INFORME DE MAYO DE 2011 PARA LA OFICINA NOTARIAL.

§ *El cambio de forma de administración exige escritura, no basta acta notarial

*ECONOMÍA SUMERGIDA. REHABILITACIÓN DE VIVIENDAS. Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas.

La economía sumergida produce grandes efectos negativos ya que es fuente de competencia desleal entre las empresas, provoca una perdida de protección social por parte de los trabajadores, dificulta la recuperación económica e incrementa el déficit público.

Este RDL utiliza la fórmula de la zanahoria y el palo. Incluye medidas que, con carácter limitado en el tiempo, favorezcan la regularización del trabajo no declarado, y por otro lado, prepara un endurecimiento de las consecuencias a las que se avocan quienes no se regularicen.

- El plazo abarca desde el 7 de mayo de 2011 hasta el 31 de julio de 2011.

- Se considera que un empresario ocupa trabajadores de manera irregular cuando no hubiese solicitado su afiliación inicial o alta en la Seguridad Social.

- Las empresas deberán solicitar el alta de los citados trabajadores en el correspondiente régimen de la Seguridad Social dentro del plazo señalado y podrán pedir un aplazamiento de cuotas.

- Deben también formalizar un contrato de trabajo, mediante cualquier modalidad contractual indefinida o temporal o de duración determinada (al menos de seis meses), incluidos los contratos formativos, siempre que se reúnan los requisitos exigidos para su celebración, de acuerdo con la legislación laboral..

- No se aplicarán sanciones, salvo lo dispuesto en la Disposición adicional primera

El Capítulo II es el del palo, pues recoge una serie de medidas destinadas a combatir el trabajo no declarado y que entrarán en vigor el 1º de agosto de 2011, es decir, al concluir el plazo de gracia anterior.

- Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, han de comprobar, con carácter previo al inicio de la actividad contratada o subcontratada, que los trabajadores de las contratistas o subcontratistas que éstas ocupen en sus centros de trabajo han sido dados de alta en Seguridad Social, exigiendo la acreditación del cumplimiento de dicha obligación. (Ver art. 5).

- Excepción a lo anterior: Este deber de comprobación no será exigible cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.

- Se tipifica como infracción grave el incumplimiento de la referida obligación de comprobación en esta materia por parte de los empresarios en casos de contratas o subcontratas.

- Se incrementa la cuantía de las sanciones administrativas respecto de aquellos tipos infractores directamente asociados al trabajo no declarado.

- Se amplía el plazo de exclusión del acceso a los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo por un período máximo de dos años.

- Se modifica el artículo 49 de la Ley de Contratos del Sector Público, extendiéndose la prohibición de contratar con las Administraciones Públicas a aquellas empresas que hayan incurrido en el incumplimiento tipificado como infracción grave, previsto en el artículo 22.2 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (afiliaciones a la Seguridad Social).

B) Deducción por obras de mejora en la vivienda. Se reguló por primera vez en el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, propiciado por el llamado Pacto de Zurbano, afectando al IRPF.

La D. Ad. 1ª modifica al respecto la D. Ad. 29ª de la LIRPF y se le añade una nueva disposición transitoria.

- Objeto: No sólo se aplica a la vivienda habitual, sino también a otras viviendas.

- Ámbito temporal: desde el 7 de mayo de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012 (esto se mantiene)

*APOSTILLAS. Orden JUS/1207/2011, de 4 de mayo, por la que se crea y regula el Registro Electrónico de Apostillas del Ministerio de Justicia y se regula el procedimiento de emisión de apostillas en soporte papel y electrónico.

El 5 de octubre de 1961 se firmó el Convenio XII de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado por el que se suprimió la exigencia de legalización de los documentos públicos autorizados en el territorio de un Estado contratante y que debieran ser presentados en el territorio de otro Estado contratante.

El Convenio, que fue ratificado por España en 1978, configura la Apostilla debidamente cumplimentada y expedida por la autoridad competente del Estado del que dimanase el documento como la única formalidad exigible para certificar la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento ha actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre del que el documento está revestido.

Según el Convenio (art. 7), cada una de las autoridades competentes para la expedición de las Apostillas en los Estados contratantes, deberá llevar un registro o fichero en el que queden anotadas las Apostillas expedidas, con una serie de datos. También prevé que, a instancia de cualquier interesado, la autoridad que haya expedido la Apostilla deba comprobar si las anotaciones incluidas en la Apostilla se ajustan a las del registro o fichero.

Ahora procede aplicar las tecnologías de la información para crear un registro electrónico de Apostillas y permitir su expedición electrónica, lo que simplificará el procedimiento de obtención y de verificación de las mismas, sin suprimir la emisión de Apostillas en formato papel.

Este Registro Electrónico de Apostillas no coincide con el modelo de Registro Electrónico de entrada y de salida de documentos, solicitudes y comunicaciones.

- la creación y regulación del Registro Electrónico de Apostillas en el Ministerio de Justicia, que registrará de forma centralizada las Apostillas emitidas, tanto en soporte papel como electrónico, por las autoridades competentes en España,

- la regulación del procedimiento de emisión de Apostillas en soporte papel y electrónico.

- El Real Decreto 2433/1978, de 2 de octubre, por el que se determinan los funcionarios competentes para realizar la legalización única o Apostilla.

Contenido del Registro: En él se archivarán de forma centralizada y automática todas las Apostillas emitidas a partir de la entrada en vigor de esta Orden por las Autoridades competentes en España tanto en soporte papel como electrónico.

- el nombre y la capacidad en la que firma el signatario del documento público apostillado y, si el documento no está firmado, el nombre de la autoridad que haya sellado el documento.

- imagen de la Apostilla emitida y, en su caso, de la huella electrónica de los documentos digitales o documentos digitalizados apostillados.

- Medios para pedirla: de forma presencial ante las autoridades competentes en España, por escrito o por vía electrónica a través de la sede electrónica del Ministerio de Justicia, debiendo, en este caso tener el código seguro de verificación, la fecha y el número de la Apostilla que aparece en la misma

- Qué puede pedir: la verificación de la Apostilla y la validez de la firma o sello de la autoridad competente

- Tiempo: durante un plazo de 25 años desde la fecha de emisión de la Apostilla.

- Recibo: el Registro Electrónico de Apostillas generará un recibo acreditativo de la verificación realizada en el que constará la imagen de la Apostilla emitida.

Órgano responsable: la Subdirección General de Nuevas Tecnologías de la Justicia del Ministerio de Justicia

- Podrán apostillarse los documentos emitidos originalmente por la Administración General del Estado y la Administración de Justicia en soporte electrónico y las copias electrónicas de documentos emitidos en soporte papel, realizadas por los funcionarios competentes.

- El ciudadano podrá obtener el documento apostillado a través del acceso a la sede electrónica del Ministerio de Justicia mediante los códigos que a tal efecto le facilite la autoridad competente para la emisión de Apostilla.

- Sello electrónico. Si la legalización única o Apostilla se realiza a través de medios electrónicos, será válido el uso del sello electrónico de Administración Publica, órgano o entidad de derecho público.

- Las Apostillas figurarán en el mismo documento o en un anexo o prolongación del documento apostillado que deberá estar conectada al documento apostillado por un medio inalterable.

- Apostillas sobre documentos notariales. Los documentos autorizados por notario y los documentos privados cuyas firmas hayan sido legitimadas por notario únicamente podrán ser apostillados en soporte papel.

- Expresará, al menos, las menciones que se incluyen en Real Decreto 2433/1978, de 2 de octubre, por el que se determinan los funcionarios competentes para realizar la legalización única o Apostilla.

Funcionarios competentes. Por su interés se reproduce el contenido del citado Real Decreto 2433/1978:

- Respecto de los documentos autorizados por las autoridades o funcionarios judiciales competentes, los Secretarios de Gobierno de las Audiencias o quienes les sustituyan legalmente.

- Respecto de los documentos autorizados notarialmente y los documentos privados cuyas firmas haya sido legitimadas por Notario, los Decanos de los Colegios Notariales respectivos o quienes hagan sus veces reglamentariamente.

- Respecto de los demás documentos públicos, excepto los emanados de los órganos de la Administración Central, los interesados podrán utilizar indistintamente y a su elección cualquiera de los dos procedimientos indicados en los apartados anteriores.

- La legalización única o apostilla de los documentos expedidos por las autoridades y funcionarios de la Administración Central corresponde al Jefe de la Sección Central de la Subsecretaría del Ministerio de Justicia.

1. Se entenderá por Administración Central únicamente los órganos centrales de la Administración del Estado, quedando, por tanto, excluidos los órganos de la administración periférica y de los entes y organismos autónomos.

2. Las certificaciones del Registro Civil, excepto las expedidas por el Registro Civil Central, a las que se aplicara el numero 1 de este articulo serán apostilladas por los secretarios de gobierno de las Audencias o quienes legalmente les sustituyan, salvo que la firma del funcionario que expidió la certificación hubiera sido legitimada por notario, en cuyo caso la certificación podrá ser apostillada, como documento notarial, por los decanos de los Colegios Notariales respectivos o quienes hagan sus veces reglamentariamente.

Apostillas Electrónicas emitidas en el extranjero. Tendrán plena validez en España si están emitidas por las Autoridades competentes de otros Estados contratantes.

Desarrollo notarial. El Consejo General del Notariado, antes del 15 de agosto e 2011, deberá realizar a su costa los desarrollos tecnológicos precisos que permitan enviar las Apostillas realizadas por las autoridades competentes notariales al Registro Electrónico de Apostillas.

Entró en vigor el 15 de mayo de 2011. Sin embargo, la solicitud y expedición presencial o por vía electrónica de la Apostilla, de conformidad con las condiciones que se determinen en esta orden, no será efectiva de momento, sino cuando haya disponibilidad técnica, para lo que no se fija fecha límite.

ARAGÓN. Ley 10/2011, de 24 de marzo, de derechos y garantías de la dignidad de la persona en el proceso de morir y de la muerte.

Reconocido en la legislación vigente, tanto nacional como autonómica, se encuentra el derecho de las personas a redactar un documento escrito en el que hagan constar sus deseos y preferencias de tratamiento para el caso eventual en el que no puedan decidir por sí mismas, así como a designar mediante dicho documento a quién tomará decisiones en su lugar

La Ley 10/2011 de 24 de marzo prevé que el otorgamiento del documento de voluntades anticipadas se pueda formalizar bien ante notario, bien en documento privado ante dos testigos o en presencia de personal habilitado por el departamento competente en materia de salud, cualquiera que sea el punto territorial de la Comunidad Autónoma de Aragón.

Se establece la regulación expresa de los deberes de los profesionales sanitarios respecto a las declaraciones de voluntades anticipadas, al establecer la obligación de:

- consultar, en su caso, el Registro de Voluntades Vitales Anticipadas para conocer su contenido

- y el deber de respetar los valores e instrucciones contenidos en el documento.

Otro punto principal es la delimitación de las funciones de la persona representante designada por la persona autora de la declaración. Se dispone que, para las situaciones clínicas no contempladas explícitamente en el documento, se deberá tener en cuenta tanto los valores vitales recogidos en la declaración, como la voluntad que presuntamente tendría el paciente si estuviera en ese momento en situación de capacidad.

La Ley regula la implantación en todos los centros sanitarios de un Comité de Ética Asistencial, con funciones de asesoramiento en los casos de decisiones clínicas que planteen conflictos éticos, y se crea el Comité de Bioética de Aragón.

Se amplía al personal habilitado al efecto por el departamento competente en materia de salud la capacidad de verificación de los requisitos determinantes de la validez del testamento vital, así como la de informar, asesorar y dar apoyo al ciudadano. Se amplía el acceso a la declaración de voluntades anticipadas a todo el equipo sanitario implicado en el proceso y se establece la obligatoriedad de que en la historia clínica haya constancia de la existencia del mismo, de acuerdo con la legislación vigente.

SOCIEDADES Y NO RESIDENTES. Orden EHA/1246/2011, de 9 de mayo, por la que se aprueban los modelos de declaración del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes correspondiente a establecimientos permanentes y a entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español, para los periodos impositivos iniciados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2010, se dictan instrucciones relativas al procedimiento de declaración e ingreso y se establecen las condiciones generales y el procedimiento para su presentación telemática.

- Modelo 200: Declaración del Impuesto sobre Sociedades e Impuesto sobre la Renta de no Residentes (establecimientos permanentes y entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español), que figura en el Anexo I de la presente orden. Se presentará en los 25 días naturales siguientes a los seis meses posteriores a la conclusión del período impositivo.

- Modelo 220 (formato electrónico): Declaración del Impuesto sobre Sociedades-Régimen de consolidación fiscal correspondiente a los grupos fiscales, que figura en el Anexo II de esta orden. Se presentará dentro del plazo correspondiente a la declaración en régimen de tributación individual de la sociedad dominante o entidad cabecera de grupo.

- En el Modelo 206: Documento de ingreso o devolución del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (establecimientos permanentes y entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español), que figura en el Anexo I de esta orden.

MADRID. Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Racionalización del Sector Público.

La ley se estructura en tres grandes títulos que coinciden con los grupos de medidas que contiene la ley: medidas tributarias, medidas administrativas y medidas de racionalización del sector público.

En el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se amplía el contenido de la deducción por gastos educativos y se prorrogan, con carácter indefinido, las deducciones para el fomento del autoempleo de jóvenes menores de treinta y cinco años y por inversiones realizadas en entidades cotizadas en el Mercado Alternativo Bursátil.

Se rebaja el gravamen de la Tasa Fiscal sobre los Juegos de Suerte, Envite y Azar correspondiente a los juegos del bingo, bingo interconectado y bingo simultaneo, y se incrementa el porcentaje destinado a premios, para mejorar la situación del sector del bingo en la Comunidad de Madrid.

También se incluyen modificaciones de carácter técnico, correspondientes a disposiciones vigentes del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y del Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos.

En relación con el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones se adapta la disposición transitoria primera a una norma con vigencia indefinida, como es el Texto Refundido objeto de análisis. En relación con el Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos se elimina el gravamen sobre el queroseno de calefacción, puesto que dicho gravamen ha sido suprimido por la regulación estatal del impuesto.

Se introducen modificaciones parciales en cuatro tasas ya existentes: la tasa por servicios administrativos de ordenación y gestión del juego; la tasa por solicitud de concesión y utilización de la etiqueta ecológica; la tasa por la cobertura del servicio de prevención y extinción de incendios y salvamentos de la Comunidad de Madrid y la tasa por inspecciones y controles sanitarios de animales y sus productos. Asimismo, se establecen dos nuevas tasas: la tasa por la realización de actividades competencia del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid que se crea en esta ley; y la tasa por actuaciones del Registro de Entidades Deportivas de la Comunidad de Madrid.

Asimismo, en la parte final de la ley se establece una moratoria de cinco años en el pago de tasas a las personas físicas que ejerzan actividades económicas y a las empresas de reducida dimensión por razón de la prestación de servicios o realización de actividades administrativas vinculadas al inicio de sus actividades profesionales o empresariales.

Las modificaciones que se plantean en la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, están orientadas a agilizar la tramitación de los procedimientos urbanísticos para variar la clase y categoría del suelo, como ya sucede en la mayoría de las leyes del suelo de las Comunidades Autónomas, y a posibilitar económicamente su desarrollo mediante la ejecución simultánea por fases de las obras de urbanización y edificación. Se introducen medidas que tienen por objeto facilitar la implantación de equipamientos y servicios en los suelos cedidos a la Comunidad de Madrid, flexibilizando el procedimiento para la modificación de los usos asignados a los mismos y limitando el carácter demanial de los bienes sobre los que se asientan a los supuestos expresamente previstos en la ley. Por otra parte, se potencia la rehabilitación posibilitando la flexibilidad de la normativa urbanística para que los Ayuntamientos faciliten la ejecución de las obras de rehabilitación.

Se declara la extinción de los siguientes entes públicos y Entidades de Derecho público: Instituto Madrileño de Desarrollo, Consejo de la Mujer, Consejo de la Juventud, Instituto de Nutrición y Trastornos Alimentarios de la Comunidad de Madrid, así como los organismos autónomos de carácter administrativo Patronato Madrileño de Áreas de Montaña, Instituto Madrileño de Administración Pública y Agencia Financiera de Madrid.

Por último, en las disposiciones adicionales se recoge un mandato para que se proceda a la reordenación del sector público mercantil que se articulará, bien mediante la disolución de algunas de las sociedades anónimas de la Comunidad de Madrid; bien mediante la fusión de sociedades con otras ya existentes o bien a través de la enajenación de las participaciones que la Comunidad de Madrid tiene en dichas sociedades.

ARBITRAJE. Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado.

La Ley que ahora se modifica, 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, supuso hace ocho años un avance cualitativo en la regulación de esta institución, al crear un nuevo marco unitario para el arbitraje interno e internacional, según modelo auspiciado por la ONU.

Cuenta, entre sus principales logros, aparte de la formulación unitaria del arbitraje, con el reconocimiento del arbitraje internacional, el aumento de la disponibilidad arbitral, sus reglas sobre notificaciones, comunicaciones y plazos, el apoyo judicial al arbitraje o su antiformalismo.

La reforma de la Administración de Justicia, que se está llevando a cabo actualmente, incluye al fomento de los medios alternativos de solución de conflictos, como son la mediación o el arbitraje. Para la mediación, se está gestando una nueva ley. Respecto al Arbitraje, la presente Ley intenta mejorar su regulación de 2003. Seguidamente, recogeremos las principales variaciones.

Funciones judiciales. Se reasignan de las funciones judiciales en relación con el arbitraje, tanto las funciones de apoyo, como el conocimiento de la acción de anulación del laudo y el exequátur de laudos extranjeros, para dar más uniformidad al sistema mediante una «elevación» de determinadas funciones. Art. 8.

- En concreto, el nombramiento y remoción judicial de árbitros, el conocimiento de la acción de anulación del laudo y la competencia para conocer el exequátur de los laudos extranjeros, se atribuyen a las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, manteniéndose sólo en los Tribunales de Primera Instancia la competencia de ejecución. También se mantienen la asistencia judicial en la práctica de pruebas y la adopción judicial de medidas cautelares.

- Es correlativa la reforma del artículo 955 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

Declinatorias. Se utiliza para impedir que los tribunales conozcan de las controversias sometidas a arbitraje. Ahora se concreta el plazo para la proposición de la declinatoria (10 primeros días del plazo para contestar a la demanda en los juicios ordinarios o los 10 posteriores a la citación para vista en los juicios verbales).

Sociedades de capital. La Ley aclara, mediante la inclusión de dos nuevos preceptos, las dudas existentes en relación con el arbitraje estatutario en las sociedades de capital. Con la modificación se reconoce la arbitrabilidad de los conflictos que en ellas se planteen.

- Se exige una mayoría legal reforzada de dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones para introducir en los estatutos sociales una cláusula de sumisión a arbitraje.

- Junto a ello también se establece que el sometimiento a arbitraje, de la impugnación de acuerdos societarios, requiere la administración y designación de los árbitros por una institución arbitral. Arts. 11 bis y 11 ter nuevos.

- En caso de anulación por laudo de acuerdos societarios inscribibles, éste habrá de inscribirse en el Registro Mercantil y publicarse extractado en el BORME. Si el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, el laudo determinará, además, la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella. El Proyecto de Ley exigía protocolización notarial pero en el trámite parlamentario se eliminó ese requisito. La Ley de 2003 lo había suprimido con carácter general, por lo que no es una novedad de ahora.

Instituciones arbitrales. Las instituciones arbitrales velarán por el cumplimiento de las condiciones de capacidad de los árbitros y por la transparencia en su designación, así como su independencia. Art. 14.

Designación de árbitros. Salvo acuerdo en contrario de las partes, en los arbitrajes que no deban decidirse en equidad (art. 15):

- En caso de árbitro único, éste ha de ser jurista (antes tenía que ser abogado en ejercicio). En consecuencia, se abre a muchas profesiones relacionadas con el Derecho como profesor universitario, notario, registrador.

- Cuando el arbitraje se haya de resolver por tres o más árbitros, al menos uno de ellos será jurista.

Abstención y recusación. Se añade un nuevo motivo: Salvo acuerdo en contrario de las partes, el árbitro no podrá haber intervenido como mediador en el mismo conflicto entre éstas. Art. 17.

Seguro. Se exigirá a los árbitros o a las instituciones arbitrales en su nombre la contratación de un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente. Se exceptúa a las Entidades públicas y a los sistemas arbitrales integrados o dependientes de las Administraciones públicas. Art. 21.

Idioma. Se reconoce la posibilidad de utilizar la lengua propia por las partes, por los testigos y peritos, y por cualesquiera terceras personas que intervengan en el procedimiento arbitral (art. 28).

Laudo. Ha de ser siempre motivado salvo acuerdo entre las partes (art. 37). La expiración del plazo no afectará a la validez del laudo dictado, sin perjuicio de la responsabilidad de los árbitros (art. 37). Se fija un procedimiento para rectificar la extralimitación parcial del laudo (art. 39).

Cosa juzgada. El laudo sigue produciendo efectos de cosa juzgada. Frente a él, cabe solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes, pero también es posible ejercitar la acción de anulación (art 43), según procedimiento del artículo 42. Tras la reforma, se elimina la distinción entre laudo definitivo y firme, lo que supone que puede ser ejecutado forzosamente si no concurre cumplimiento voluntario.

- Art. 955. La competencia para el reconocimiento de los laudos o resoluciones arbitrales extranjeros, corresponde a las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, sin que quepa ulterior recurso contra su decisión.

La competencia para la ejecución de laudos o resoluciones arbitrales extranjeros corresponde a los Juzgados de Primera Instancia, con arreglo a los mismos criterios

- Art. 722. Se permite solicitar medidas cautelares a quien acredite ser parte en un convenio arbitral con anterioridad a las actuaciones arbitrales, posibilitando con ello una mayor compatibilidad entre lo que se establece en materia de arbitraje y en dicha norma.

- Art. 52: Se pretende con ella mantener la vigencia del convenio arbitral siempre que se proyecte sobre meras acciones civiles que, pese a que pudieran llegar a tener trascendencia patrimonial sobre el deudor concursal, podrían haberse planteado con independencia de la declaración del concurso.

Es el caso, entre otras, de las acciones relativas a la existencia, validez o cuantía de un crédito, las destinadas al cobro de deudas a favor del deudor, las acciones reivindicatorias de propiedad sobre bienes de un tercero en posesión del deudor concursal y los litigios relativos a planes de reorganización concluidos entre el deudor y sus acreedores antes de la declaración de apertura.

No obstante lo anterior, se faculta al órgano jurisdiccional competente, para suspender de efectos los pactos o convenios arbitrales previamente suscritos, si entendiese que los mismos pueden suponer un perjuicio para la tramitación del concurso

- Art. 8.4 En consonancia con la anterior reforma, se exceptúa de la jurisdicción del juez del concurso, exclusiva y excluyente, las medidas cautelares adoptadas por los árbitros en las actuaciones arbitrales, sin perjuicio de la competencia del juez para acordar la suspensión de las mismas, o solicitar su levantamiento, cuando considere que puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso.

E) La D. Ad. Única regula un cauce procedimental para resolver los conflictos internos entre la Administración General del Estado y sus Entes instrumentales, superando los actuales mecanismos de facto, al tener naturaleza jurídico-pública las relaciones de organización en el seno de la Administración. Se supera así una línea jurisprudencial que ha venido negando a los organismos autónomos legitimación para impugnar los actos de la Administración matriz. Se crea, para ello, una Comisión Delegada presidida por el Ministro de la Presidencia.

ARBITRAJE. Ley Orgánica 5/2011, de 20 de mayo, complementaria a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado para la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

La reforma del Arbitraje, que se enmarca dentro del impulso que se pretende dar a los sistemas alternativos de resolución de conflictos, exige también modificar la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Afecta a los artículos 73, 85 y 86 ter, para modificar las atribuciones de los órganos jurisdiccionales en materia de arbitraje.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia pasará a conocer de determinadas funciones de apoyo (nombramiento y remoción judicial de árbitros) y control del arbitraje (acción de anulación del laudo) que fije la ley, así como de las peticiones de exequátur o solicitudes de reconocimiento de laudos o resoluciones arbitrales extranjeros.

Estas atribuciones hasta ahora correspondían a los Juzgados de Primera Instancia y los Juzgados de lo Mercantil, pero se ha considerado conveniente trasladar al Tribunal Superior de Justicia, con un ámbito territorial con mayor visibilidad a efectos de arbitraje internacional que los Juzgados unipersonales y que permitirán una mayor unificación de criterios de lo que actualmente acontece con las Audiencias Provinciales.

El Juzgado de Primera Instancia conserva sus atribuciones en materia de ayuda y apoyo al arbitraje, así como para la ejecución de sentencias, laudos, y demás resoluciones judiciales o arbitrales extranjeras.

Se aprovecha para delimitar y deslindar las atribuciones del Juzgado de lo Mercantil en materia de arbitraje, que se reducen, en detrimento del Juzgado de Primera Instancia, con lo que se les descarga de cuestiones no estrictamente mercantiles.

Junto a lo anterior, se trata de resolver otros problemas detectados en la práctica en relación con las competencias en materia concursal de los jueces del concurso y las actuaciones de apoyo al arbitraje.

**SOCIEDADES MERCANTILES. Instrucción de 18 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre constitución de sociedades mercantiles y convocatoria de Junta General, en aplicación del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 diciembre.

Está en las interpretaciones divergentes sobre el procedimiento de constitución de las sociedades del art. 5 del RDL 13/2010 y de sus estatutos tipo y sobre la nueva forma de convocatoria por medio de la web del reformado art. 173 de la LSC. También sobre el control previo del cumplimiento de obligaciones fiscales.

A las de los puntos 1 y 2 del art. 5 del RDL 13/2010, es decir a las sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital social no supere los 30.000 euros, que tengan entre sus socios sólo personas físicas y la estructura del órgano de administración sea un administrador único, dos con facultades mancomunadas o varios solidarios.

No obstante, como veremos, también le es aplicable a las sociedades de capital en general en lo relativo a la forma de convocatoria y no control previo de obligaciones fiscales.

a) Informar a sus clientes sobre el proceso de constitución previsto en el RDL, en especial sobre plazos y costes.

b) La especial forma de constitución del RDL es obligatoria salvo indicación especial de los otorgantes en sentido contrario, que se hará constar en la escritura.

c) El notario deberá observar especialmente los plazos de autorización, obligaciones adicionales y aplicación del arancel.

d) El procedimiento especial es aplicable, aunque la certificación sea en formato papel. En este caso el notario debe dejar constancia en la escritura de la fecha en que se le entrega dicha certificación y los demás antecedentes. A partir de esta fecha se cuentan los demás plazos establecidos en la norma.

e) La escritura debe incorporar los estatutos con las opciones que sean precisas (número de administradores solidarios, retribución o gratuidad del cargo de administrador, etc.), sin que sea posible su incorporación por remisión a la orden aprobatoria de los mismos.

a) Cumplir los plazos, las obligaciones adicionales y aplicar el arancel especial.

b) El incumplimiento por el notario de sus obligaciones, no exime al registrador de cumplir las suyas, en especial en cuanto a plazos y aranceles, ni puede ser causa de denegación de la inscripción.

c) Cuando la escritura de constitución de la sociedad de capital, no venga acompañada del documento de autoliquidación, una vez practicada la inscripción, el registrador, de forma inmediata, remitirá de oficio por vía telemática a la agencia tributaria correspondiente, la notificación de que se ha practicado la inscripción. Esta notificación no evita ni elimina la que, en su caso, debe hacer el notario según las normas o convenios que le sean de aplicación.

a) Objeto social. Puede ser uno, varios o todos de los especificados en la orden JUS 3185/2010. Con carácter facultativo se pueden concretar las actividades a un tipo de productos o de servicios sin que ello afecte a la calificación e inscripción en la forma prevenida en el RDL.

b) La referencia en el art. 2 del modelo a actividades profesionales debe entenderse como referida a actividades que quedan fuera de la aplicación de la Ley 2/2007.

c) En cuanto a la forma de administración concretada en administradores solidarios, el modelo debe completarse fijando su número o al menos un mínimo y un máximo de ellos.

d) La inscripción de las sociedades de capital no exige la presentación del documento de autoliquidación.

Para que una sociedad pueda optar, como forma de convocatoria, por la publicación de la misma en la web de la sociedad, debe realizar alguna de estas actividades:

b) Notificar a todos los socios la existencia y dirección de la web y la forma de acceso a la misma. Ver corrección de errores que cambia esta opción.

Con independencia de ello el anuncio en la web deberá estar insertado desde la fecha de la convocatoria hasta la efectiva celebración de la Junta.

El incumplimiento de las obligaciones impuestas en el RDL, puede desencadenar para notarios y registradores responsabilidad disciplinaria en los términos establecidos en la ley aplicable.

Nada dice sobre ello la Instrucción pero dado su carácter interpretativo debe ser desde el mismo momento de su publicación en el BOE, es decir desde el día 25 de mayo de 2011.

Este es el resumen, a vuela pluma, de la Instrucción de la DG sobre las sociedades telemáticas del RDL 13/2010 y sobre otras cuestiones. Está en la línea de sus resoluciones de 26 de enero, 21 de marzo, 23 de marzo y 18 de abril de este año. Aunque la misma pretende ser muy clara y totalizadora, quizás deja algún cabo suelto, sobre todo en lo relativo a la interpretación del art. 173 de la LSC, y también crea alguna nueva duda, que procuraremos tratar lo antes posible. (JAGV).

7. Importante corrección de errores. El BOE del sábado 28 de mayo incluye una importante corrección de errores de la Instrucción.

- Por una parte, se sustituye la alusión al 173.1 de la Ley de Sociedades de Capital, por una referencia al artículo 173 completo. Dice así el artículo:

1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

2. Los estatutos de las sociedades de responsabilidad limitada podrán establecer, en sustitución del sistema anterior, que la convocatoria se realice mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un determinado diario de circulación en el término municipal en que esté situado el domicilio social, o por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro-registro de socios. En caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

- Por otra parte, se altera el artículo noveno, párrafo primero. Para los casos en los que la sociedad optara por la publicación de la convocatoria de la junta general en su página web y no apareciera ésta en los estatutos, se sustituye la necesidad de notificar a todos los socios por la notificación al Registro Mercantil:

donde dice: «En los casos en los que se optara por la publicación de la convocatoria de la junta general en la página web de la sociedad, en aplicación de lo previsto en el artículo 173.1 de la Ley de Sociedades de Capital, tras la reforma introducida por el Real Decreto-ley 13/2010, la sociedad deberá o bien determinar la página web en los estatutos de la sociedad o bien notificar a todos los socios la existencia y dirección electrónica de dicha página web y el sistema de acceso a la misma.»

debe decir: «En los casos en los que se optara por la publicación de la convocatoria de la junta general en la página web de la sociedad, en aplicación de lo previsto en el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, tras la reforma introducida por el Real Decreto-ley 13/2010, la sociedad deberá o bien determinar la página web en los estatutos de la sociedad o bien notificar dicha página web al Registro Mercantil, mediante declaración de los administradores, para su constancia por nota al margen».

INCOMPATIBILIDAD DE PENSIÓN Y TRABAJO. Orden TIN/1362/2011, de 23 de mayo, sobre régimen de incompatibilidad de la percepción de la pensión de jubilación del sistema de la Seguridad Social con la actividad desarrollada por cuenta propia por los profesionales colegiados.

El régimen de incompatibilidad entre pensión de jubilación y trabajo ha venido rigiendo desde un principio en nuestro ordenamiento jurídico y en la actualidad se recoge en el artículo 165.1 TRLGSS, en el que se determina que el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen.

El citado desarrollo reglamentario se contiene en la ya provecta Orden de 18 de enero de 1967, en cuyo artículo 16 se prevé que el disfrute de la pensión de vejez será incompatible con todo trabajo del pensionista, por cuenta ajena o propia, que dé lugar a su inclusión en el campo de aplicación del Régimen General o de alguno de los regímenes especiales.

Sin embargo, puede desarrollarse el trabajo en cuestión, si se autoriza mediando la previa solicitud del interesado.

En la práctica surgieron dudas interpretativas respecto a los que deseaban compatibilizar la percepción de tal pensión con el ejercicio de una profesión liberal, sin causar alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA) por haber optado por una mutualidad de previsión social.

Sin embargo, tras una reforma de 1998 de la Ley de Seguros Privados, los profesionales colegiados que ejercen su actividad por cuenta propia se consideran incluidos en el campo de aplicación del RETA, lo que lleva aparejada la obligación de solicitar, en su caso, la afiliación y, en todos los supuestos, el alta en dicho régimen.

Esa obligación de alta queda exonerada, no obstante, en aquellos casos en que el interesado opte por incorporarse alternativamente a la correspondiente mutualidad de previsión social.

Ahora se intentan disipar las dudas que se han venido originando en la práctica con relación al desarrollo de la actividad como profesional colegiado en los casos en que se ha producido la jubilación en cualquiera de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

Dice su artículo único que El régimen de incompatibilidad entre pensión de jubilación y el trabajo del pensionista, previsto en el artículo 16 de la Orden de 18 de enero de 1967, y en las correspondientes normas reguladoras de los regímenes especiales de la Seguridad Social, será también aplicable con respecto al ejercicio de la actividad por cuenta propia de los profesionales colegiados que se hallen exonerados de la obligación de causar alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, con independencia de que queden o no integrados en una de las mutualidades de previsión social a las que la indicada disposición legal posibilita su actuación como alternativas al alta en el expresado régimen especial.

Aplicación temporal. El régimen de incompatibilidad a que se refiere esta orden no será de aplicación con respecto a los supuestos en los que la correspondiente pensión de jubilación viniera compatibilizándose con el ejercicio de la actividad por cuenta propia del profesional colegiado con anterioridad a la entrada en vigor de esta Orden.

*CERTIFICADOS DE NACIMIENTO Y MATRIMONIO. Resolución de 27 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se determinan los requisitos y condiciones para la tramitación electrónica y expedición automática de las certificaciones de nacimiento y matrimonio.

Esta Resolución de incardina en la política de reducir cargas administrativas, mediante el uso de nuevas tecnologías y resulta técnicamente posible por el progresivo proceso de informatización al que han estado sometidos los Registros Civiles. La Exposición previa a su articulado desglosa los hitos que han tenido lugar en ese proceso.

Objeto de la Resolución: Regular la solicitud y obtención de certificaciones electrónicas de nacimiento y matrimonio.

Contenido de las certificaciones: Será el contenido completo de los asientos registrales digitalizados e informatizados que consten en la base de datos dependiente de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Qué asientos: Los practicados en los Registros Civiles a partir de 1950. No se emitirán certificaciones de asientos inscritos en los Juzgados de paz.

- Identificación. El solicitante se identificará conforme a uno de estos dos sistemas:

2.º De firma electrónica avanzada, admitidos por las Administraciones Públicas.

- Expedición automática. Las certificaciones se expedirán automáticamente con el sistema de sello electrónico de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Este sello fue implantado por Resolución de la Subsecretaría de Justicia de 14 de abril de 2011, de creación de sello electrónico de la Dirección General de los Registros y del Notariado (no publicada en el BOE, salvo error).

Código de verificación. Las certificaciones incluirán información sobre el código seguro de verificación, el procedimiento de verificación del contenido del documento que se expide y la fecha de expedición. El código de verificación permite comprobar la autenticidad del documento y la correspondencia de los datos con los que consten en la base central de datos. Dicha verificación se realizará a través de la sede electrónica del Ministerio de Justicia.

Valor de las certificaciones: Servirán para acreditar los datos contenidos en los asientos registrales informatizados y digitalizados que consten en la base central de datos dependiente del Centro Directivo

84. EXCESO DE CABIDA EN FINCA, OBRA NUEVA Y P. H. Resolución de 19 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Belmonte de Miranda, por la que se deniega la inscripción de un exceso de cabida, declarado sobre una finca urbana, por existir dudas fundadas sobre la identidad de dicha mayor superficie atribuida a la finca.

Se pretende la inscripción de un exceso de cabida de una finca, en realidad una casa de tres plantas, que aparece inscrita con 37 metros cuadrados de suelo y que pasaría a 67. Posteriormente se divide horizontalmente.

El registrador deniega la inscripción del exceso de cabida por tener dudas sobre la identidad de la finca y como consecuencia deniega también la inscripción de la división horizontal. Sin embargo, entendiendo que es una inmatriculación lo que se pretende conseguir, exige doble título público o expediente de dominio para el exceso. Sugiere también un Acta Notarial mixta de Presencia y Notoriedad.

La DGRN recuerda que el exceso de cabida no es una inmatriculación en sentido estricto sino una rectificación de la cabida de la finca inscrita, por lo que no procede acudir a los medios sugeridos por el registrador y ni siquiera es necesario el título traslativo.

Si se tratara de una inmatriculación, habría que inmatricular la mayor superficie como una nueva finca y luego agruparla con la ya inscrita.

Sin embargo, en el procedimiento de inscripción del exceso de cabida hay que acreditar ese exceso en la forma establecida en el Reglamento Hipotecario y además el registrador no tiene que tener dudas sobre la identidad de la finca (es decir, de que se trate de la misma finca, aunque ahora se rectifique su cabida por un error de medida previo, y de que por tanto no hay inmatriculación de una finca nueva).

En el presente caso la duda planteada al registrador le parece bien fundada a la DGRN por lo que solo queda al recurrente la opción de acudir a los tribunales (artículo 306 del RH) para que resuelvan la duda. También considera como medio para despejar la duda aunque nada diga la Legislación Hipotecaria- que el colindante preste su consentimiento a la inscripción del exceso de cabida.

1.- O entender que los metros adicionales que se pretenden inscribir son una nueva finca diferente de la inscrita, aunque hoy formen ambas física y catastralmente una sola finca, en cuyo caso hay que acudir a la vía inmatriculadora y después agrupar.

2.- O entender que los metros adicionales que se pretenden inscribir ahora siempre fueron parte de la finca inscrita, aunque por error no se reflejaron. En este caso el registrador puede dudar de la identidad de la finca -en cuyo caso el interesado tendrá que acudir a los tribunales-, pero no exigir la vía y medios de inmatriculación.

Como novedad la DGRN sugiere, con lógica práctica, que el colindante preste su consentimiento para despejar las dudas, en la idea, presumiblemente, de que si el posible perjudicado está de acuerdo no debe de haber más dudas.

Es acertado también la no inscripción de la división horizontal en tanto no se inscriba el exceso de cabida, pues si la superficie ocupada (67 m2) no cabe en la finca inscrita (37m2) tampoco se podrá inscribir la división horizontal. Cuestión diferente sería si la superficie de suelo ocupada por lo edificado sí cupiera en la finca inscrita, aunque haya un exceso de cabida no registrado, pues en tal caso sí se podría inscribir la división horizontal. (AFS)

*85. VENTA DE BIENES DE ENTIDADES LOCALES MENORES. Resolución de 20 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Vitoria, contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Vitoria nº 4, por la que resuelve no practicar la inscripción de una escritura de venta de la Junta Administrativa de Miñano Menor por ser necesario aportar Certificación del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz autorizando la venta realizada.

Una entidad local menor (Junta Administrativa o Vecinal) dependiente de un Ayuntamiento acuerda vender un bien inmueble, pero para ello necesita el consentimiento o ratificación del Ayuntamiento del que forma parte.

Se solicita del Ayuntamiento dicha ratificación, pero el Ayuntamiento no contesta en el plazo de 3 meses, por lo que la Junta y el notario recurrente entienden que se ha producido la ratificación por silencio positivo y se firma la escritura de compraventa.

El registrador suspende la inscripción, ya que se requiere, en su opinión, la ratificación expresa del Ayuntamiento.

La DGRN confirma el defecto y señala que la normativa administrativa atribuye a las Juntas Vecinales competencias sobre la administración y conservación de su patrimonio, pero la competencia sobre los actos dispositivos corresponde al Ayuntamiento. Por tanto la ratificación que el Ayuntamiento debe de otorgar después del acuerdo tomado por la Junta Vecinal para actos dispositivos ha de entenderse como la prestación de un consentimiento expreso, pues el Ayuntamiento es quien ostenta el poder de disposición.

Por otro lado recuerda la teoría de que en los actos de la Administración hay que diferenciar entre Actos Administrativos (que conllevan ejercicio de potestad y son recurribles en vía administrativa) y Actos de la Administración en cuanto actos privados de una persona jurídica.

En el presente caso considera que estamos ante un acto privado de la Administración de venta de un bien inmueble y por tanto conforme al artículo 1261 del Código Civil el consentimiento como vendedor tiene que ser expreso no bastando el consentimiento tácito. Por ello, al faltar el acuerdo expreso del Ayuntamiento, falta el consentimiento de la Administración y ello impide la perfección de la venta.

Tampoco considera aplicable la doctrina del silencio administrativo en el ámbito de las transmisiones inmobiliarias de la Administración, y prueba de ello es que la normativa administrativa exige ratificación, entendida por lo dicho como consentimiento expreso del Ayuntamiento, y no una mera autorización. Recuerda también una reciente sentencia del TS según la cual no cabe silencio administrativo en contra de ley, lo que ocurriría en el presente caso de aplicar dicha doctrina. (AFS)

86. EMBARGO DE BIENES INSCRITOS BAJO RÉGIMEN ECONÓMICO EXTRANJERO. Resolución de 21 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Consolidaciones y Rehabilitaciones, SL, contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alcalá de Henares número 1, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Una finca figura inscrita a nombre de dos cónyuges de nacionalidad rumana para su comunidad matrimonial, y se pretende la anotación preventiva de embargo en procedimiento judicial seguido solo contra el marido, habiéndose notificado a su cónyuge conforme al 144.1 RH.

La registradora suspende la anotación al considerar que, a falta de acreditación de la legislación rumana, la anotación del embargo queda supeditada al requisito de que la demanda sea dirigida frente a ambos cónyuges, único modo en que si el procedimiento acabase con la venta forzosa de la finca, la autoridad ejecutante podría actuar en representación de ambos titulares en caso de rebeldía.

La Dirección General, reiterando anteriores resoluciones, confirma la calificación: el art. 144.1 RH permite la anotación estando demandado uno de los cónyuges y notificado el otro, pero siempre y cuando el régimen económico del matrimonio sea el de gananciales o, por analogía, cualquier otro de comunidad de bienes. Pero la acreditación del ordenamiento extranjero ha de ser objeto de prueba (artículo 281.2 LEC) también en el ámbito registral. Por tanto, en el caso de que no se acrediten las normas aplicables y ante la imposibilidad de conocer el régimen económico del matrimonio, el único modo de evitar la indefensión del cónyuge no deudor consiste en dirigir la demanda contra ambos cónyuges.

La registradora exigió la acreditación del régimen económico del matrimonio como requisito previo a la anotación del embargo, régimen que, ante la inexistencia de pacto o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio, debía ser determinado por el art. 9.2 CC, precepto que remite a la ley rumana como ley nacional común de los cónyuges. Consecuentemente, la posibilidad de recurrir al artículo 144.1 RH queda supeditada al requisito de que el ordenamiento rumano someta el matrimonio, en defecto de pacto, a un régimen de comunidad de bienes y, además, se acreditara el contenido y la vigencia del Derecho rumano. Dado que no se probó el contenido y la vigencia del ordenamiento rumano, y al no realizar la registradora bajo su responsabilidad un juicio de suficiencia respecto de la alegación de la ley extranjera, la aplicación del artículo 144.1 debe quedar descartada, y será necesario dirigir la demanda contra ambos cónyuges. (MN)

101. TRACTO SUCESIVO: NO ESTA INTERRUMPIDO CUANDO EL PROMOTOR ADQUIRIÓ DIRECTAMENTE DEL TITULAR. Resolución de 3 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Briviesca por la que se deniega la inscripción de un expediente de reanudación de tracto sucesivo.

En un expediente para reanudar el tracto el Registrador suspende la inscripción por estimar que no existe tracto interrumpido al haber adquirido el promotor directamente del titular registral por sucesión hereditaria.

La Dirección confirma la nota: es doctrina reiterada que el expediente judicial de reanudación de tracto sólo se utilizará en aquellos casos en que haya una interrupción real en la sucesión de la cadena de titulares, pero únicamente en aquéllas hipótesis en que dicha adquisición no traiga causa directa del titular registral, pues en caso de que el promotor sea causahabiente del titular registral lo procedente es aportar el título cuya inscripción falta o acudir a una acción de elevación a público de documento privado o cualquier otra declarativa de propiedad en juicio ordinario. (MN)

*106. MEDIOS DE PAGO. Resolución de 5 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Carboneras, contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mojácar, por la que se suspende la inscripción de una compraventa por no recogerse en el cuerpo de la escritura las circunstancias relativas a los medios de pago.

Hechos: Se trata de una escritura de compraventa. Se dice en el cuerpo de la escritura que la cantidad a la que asciende el precio ha sido satisfecha en efectivo con anterioridad a este acto, salvo el importe representado por el correspondiente efecto o documento de entidad crediticia incorporado en tal caso por testimonio de su original o de su fotocopia. Se incorpora a la escritura testimonio del cheque bancario donde consta el código de cuenta con cargo a la cual se pagó.

El registrador suspende la inscripción porque no se identifican suficientemente los medios de pago empleados por las partes. Concretamente, debe quedar constancia en el cuerpo de la escritura, tratándose de un pago por cheque, del código de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el libramiento o, en su caso, la circunstancia de que se libraron contra la entrega del importe en metálico.

El notario autorizante recurrió alegando que todas la circunstancias exigidas para la identificación de los medios de pago constan por remisión al cheque y su justificante incorporados por testimonio, a los que los intervinientes manifiestan remitirse.

El Centro Directivo aprovecha esta Resolución para hacer un didáctico recorrido por las reformas -legislativa y reglamentaria- que impusieron a notarios y registradores el control de los medios de pago, para ayudar en la prevención del fraude fiscal, ampliando la tradición ya existente referida a inversiones extranjeras y control de cambios.

- La Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas de Prevención del Fraude Fiscal, por la que se procede a modificar los artículos 17, 23 y 24 de la Ley del Notariado, y 21 y 254 de la Ley Hipotecaria.

- según redacción Real Decreto 1/2010, de 8 de enero (ya vigente para resolver este caso)

Seguidamente, concreta las obligaciones que tienen notario y registrador sobre la materia y determina si el incumplimiento de determinada obligación notarial impide la inscripción:

A) La obligación principal que tienen al respecto los registradores es la de comprobar si estas escrituras identifican los medios de pago empleados por las partes, en los términos previstos en el artículo 24 LN., desarrollado por el art. 177 RN, el cual concreta, en relación con determinados medios de pago, qué datos concretos deberán quedar incorporados en el documento público, ya sea a través de acreditación documental, ya sea vía manifestación ante el Notario, constancia que implicará que dicho medio de pago se deba entender suficientemente identificado, permitiendo el acceso al Registro de la Propiedad del instrumento público (Exposición de Motivos RD 1/2010).

B) En estos documentos, el Notario tiene la obligación de identificar los medios de pago, en los términos que establece el apartado 2 del artículo 177 y que resumidamente son:

2) Testimonio de los cheques y demás instrumentos de giro que se entreguen en el momento del otorgamiento de la escritura y manifestación acerca de los datos relativos a los entregados con anterioridad al momento del otorgamiento.

3) Tratándose de cheques bancarios o de otros instrumentos de giro librados por una entidad de crédito, el compareciente que efectúe el pago debe manifestar el código de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el libramiento o, en su caso, la circunstancia de que se libraron contra la entrega del importe en metálico.

C) Pero no todo incumplimiento notarial implica la suspensión de la escritura. Para ello, hay que acudir al apartado 5 del propio artículo 177: Este párrafo, incorporado en la reforma de 2010, es más flexible pues admite alternativamente la constancia en la escritura por soporte documental o por manifestación de determinados elementos que desgrana.

D) En el caso concreto, aparecen en soporte documental los requisitos exigidos por el artículo177.5 RN, por lo que revoca la nota.

Resume la doctrina del Centro Directivo este párrafo: Consecuentemente con lo expuesto, no todos los elementos de identificación, que se le exigen al Notario, son objeto de calificación, sino únicamente los expresados en el apartado 5 del artículo 177 del Reglamento Notarial, lo cual no impide, evidentemente, que el Notario deba proceder a su identificación con todos los requisitos expresados en el apartado 2, si bien, como ya se ha señalado, el incumplimiento de dichas obligaciones podrá determinar responsabilidades de otro orden, pero no cierre registral.

Notas: Tal vez hubiera sido conveniente valorar la ambigüedad de la frase de remisión utilizada que parece genérica y no muy apropiada al hablar de en tal caso y alternativamente de testimoniar fotocopia de cheque. Si lo testimoniado fuese una fotocopia de cheque parece que no se habría cumplido con el 177.5 RN, ni siquiera con la finalidad del testimonio que no puede recaer sobre fotocopias, pues, según el artículo 251 RN, mediante los testimonios por exhibición los notarios efectúan la reproducción auténtica de los documentos originales que les son exhibidos a tal fin o dan fe de la coincidencia de los soportes gráficos que les son entregados con la realidad que observen.

A los efectos de inscribir estos títulos, para la DG es suficiente con que, de los documentos testimoniados, y no necesariamente del cuerpo de la escritura, se deduzcan los requisitos desgranados en el artículo 177.5, criterio que ya apuntó Javier Serrano en trabajo publicado en esta web.

El artículo 177.5 no exige la constancia de la cuenta de procedencia de los fondos. Será exclusivamente una obligación notarial el recoger la manifestación del interesado acerca de la cuenta de procedencia de los fondos en el caso de los cheques bancarios, no previendo expresamente el artículo 177.2 una alternativa documental a la ausencia de tal manifestación. (JFME)

*79. OBJETO SOCIAL: ACLARACIÓN DEL MISMO EN REFUNDICIÓN DE ESTATUTOS: NO SON NECESARIAS PUBLICACIONES. Resolución de 4 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Viajes Atlántico, SA, contra la negativa del registrador mercantil de Santiago de Compostela a inscribir una escritura de elevación a instrumento público de determinados acuerdos sociales de dicha entidad.

Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales, adoptados en Junta Universal y por unanimidad, por la que se refunden los estatutos sociales y como consecuencia de ello, se añade un párrafo en el artículo relativo al objeto social para especificar que las actividades comprendidas en éste «no incluirán aquellas que por ley queden reservadas en exclusiva a determinadas categorías o formas de personas físicas o jurídicas». Además, se detalla que tales actividades también podrán desarrollarse no sólo mediante la titularidad de participaciones o acciones de sociedades sino también «mediante cualquier otro tipo de asociación, con o sin personalidad jurídica, incluso como socio colectivo de cualquier sociedad comanditaria.

El registrador exige para la inscripción la publicación en dos diarios de conformidad con el art. 289 de la LSC y el art. 163 del RRM.

Doctrina: La DG, revoca el defecto pues, en el caso contemplado, no existe real modificación de las actividades a desarrollar por la sociedad. Aclara además que dichas cláusulas no son necesarias y no tienen otro alcance que el meramente aclaratorio o explicativo.

Comentario: Con respeto a cualquier otra opinión y por supuesto a la del registrador calificante que aplica la Ley en sus términos literales, nos parece excesivamente rígida, formalista y apegada al texto legal la calificación debatida en este recurso. Parece evidente que ni en el caso contemplado, ni en otros similares que incluso puedan tocar alguna de las actividades sociales, sin alteración, por supuesto, del ramo del comercio o de la industria a que se dedique la sociedad, son necesarias publicaciones de la modificación operada.

En lo relativo a las publicaciones exigidas por el art. 289 debemos tener en cuenta que la finalidad de esas publicaciones es meramente publicitaria y que no producen efecto alguno ni frente a los socios, ni frente a los acreedores, ni frente a los terceros en general y por tanto su exigencia debe ser muy ponderada y sólo exigirla en caso de verdadero cambio del objeto de la sociedad. Su único efecto es impedir la inscripción en el RM, efecto importante, pero que no debe desviarnos de la verdadera finalidad de la publicación exigida. Cuestión distinta, evidentemente, es la relativa a la completa sustitución del objeto de la sociedad.

Aparte de ello nos llama la atención dos cuestiones. A la fecha del acuerdo de calificación ya estaba vigente la modificación del art. 289 de la LSC por el RDL 13/2010 de 3 de Diciembre y por tanto en lugar de exigir la publicación en dos diarios lo procedente hubiera sido exigir la publicación en la web de la sociedad y sólo en caso de no existir la publicación en los dos diarios. Y por otra parte entendemos que ya no debe alegarse el texto del art. 163 del RRM por dos razones: Una por su falta de adecuación al art. 289 de la LSC y dos, porque dicho precepto, por error, redujo a un diario la necesidad de publicaciones y por tanto su alegación induce a posibles confusiones. Caso de publicación en la web de la sociedad, entendemos que para su justificación bastará con la manifestación en dicho sentido del órgano certificante, expresando su fecha, el tiempo de su publicación y uniendo a la escritura una impresión de la pantalla en que se haya publicado el acuerdo. A estos efectos volvemos a insistir en la conveniencia de que la página web que vayan a utilizar las sociedades para publicaciones exigidas en la LSC se haga constar en la hoja de la sociedad, como complemento a la publicidad dada por dichos medios y para asegurar a todos los afectados o interesados en las publicaciones la dirección a la que deben acudir para conocer las mismas. (JAGV)

80. ACTA NOTARIAL DE ACUERDOS SOCIALES: CONSTANCIA DE LA FECHA Y FORMA DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA. CAMBIO DE FORMA DE ADMINISTRACIÓN: EXIGE ESCRITURA PÚBLICA, NO SIENDO SUFICIENTE EL ACTA NOTARIAL. Resolución de 6 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Gandía, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IV de Valencia a inscribir determinados acuerdos sociales de cambio de sistema de administración y nombramiento de administradoras mancomunadas adoptados en junta general de una sociedad de responsabilidad limitada.

1º. En acta notarial de celebración de Junta, a la que asisten el 99,97% del capital social, se toman los acuerdos de cesar al administrador único, nombrando administradores mancomunados y como consecuencia de ello se cambia la forma de administración de la sociedad. Sobre la forma en que se ha hecho la convocatoria de la Junta el notario autorizante del acta se limita a decir que « la Junta ha sido debidamente convocada por correo certificado con acuse de recibo y con la antelación mínima de quince días que establece la Ley y que asimismo recogen los estatutos»

2º. En posterior escritura de aceptación y ratificación comparecen las dos administradoras nombradas limitándose a ratificar y a aceptar su cargo.

1º. No consta la fecha de remisión del anuncio de convocatoria a los socios.

2º. En la escritura de aceptación las administradoras nombradas no elevan a público los acuerdos adoptados.

Se recurre por el notario alegando que al tratarse de acta notarial no se le aplica el art. 97 y sí el 101 y que el acta notarial de la Junta es directamente inscribible.

Respecto del primero dice que los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria, son, entre otros, la fecha y modo en que la misma se haya efectuado cuando no se trate de Junta Universal y que dicha exigencia no puede entenderse cumplida por una manifestación tan genérica como la vertida por el Notario autorizante en el presente caso.

En cuanto al segundo defecto, dado que en el acta se contiene un cambio en la forma de administración de la sociedad, es claro y así lo exige el art. 210.4 de la LSC, que dicho cambio para inscribirse debe consignarse en escritura pública. Por tanto añade que para complementar el Acta notarial referida no es suficiente la escritura pública presentada en unión de aquélla, pues ésta contiene únicamente la ratificación del nombramiento de las personas que han de ejercer el cargo de administradoras y su aceptación.

La fecha en que se ha realizado la convocatoria de la Junta, como también su forma, es un elemento esencial para que el registrador pueda calificar la regularidad de la convocatoria de dicha Junta y por tanto de los acuerdos adoptados en la misma. Pero dicha fecha también debe ser de esencial reflejo en el acta notarial, pues de esta forma queda justificada plenamente la prestación de la fe notarial a la celebración de la Junta de que se trate. El no consignarla deja coja el acta notarial y por supuesto incompleta la inscripción que se practicara en base a dicha acta, pues el socio o socios no asistentes no podrían conocer fehacientemente que la Junta ha sido convocada en forma debida, debiendo acudir a otros medios si quieren impugnar los acuerdos sociales.

En cuanto al segundo defecto, aún reconociendo lo acertado de la calificación registral y de la resolución de la DG, creemos que en este caso se pudiera haber aplicado la propia doctrina de la DG sobre acuerdos o consentimientos tácitos. Si la DG ha admitido que no es necesario que conste la aceptación del administrador de forma expresa en la escritura, si comparece en la misma, o si también ha admitido modificaciones de estatutos derivados de Juntas Universales, sin acuerdo expreso, no acertamos a comprender el porqué no puede presumirse que, si las administradoras comparecen en escritura pública diciendo que ratifican y aceptan el cargo, no están implícitamente elevando a público los acuerdos sociales derivados precisamente de su nombramiento como administradoras. Obligar a esas administradoras a volver a comparecer ante notario para decir simplemente que elevan a público los acuerdos adoptados, parece excesivo, sobre todo en tiempos en que de lo que se trata es de minimizar costes empresariales. Cuestión distinta, obviamente, hubiera sido, si la aceptación se hubiera documentado en escrito con firmas legitimadas.

87. REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. DENOMINACIÓN SOCIAL Y MARCAS COMERCIALES. SU INCOMPATIBILIDAD. Resolución de 5 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil central III, a inscribir una reserva de denominación social.

Hechos: Los hechos de esta interesante resolución sobre denominaciones sociales, son los siguientes:

1º. Se solicita del RMC la denominación de Financiera Naranja, la cual es concedida.

2º. Una vez caducado el certificado de dicha denominación social, se vuelve a solicitar por la misma persona la indicada denominación, la cual es denegada en base al art. 406 y 407 del RRM.

En su informe el registrador basa su denegación en la posible confusión con diversas marcas del banco ING DIRECT, las cuales hacen alusión a la Cuenta o Hipoteca Naranja, Fondo Naranja, Plan Naranja, etc., todos ellos marcas registradas y de utilización notoria por la entidad financiera. Por ello y en base al principio de tutela «pro consumitore» que inspira hoy no sólo el sistema de derecho industrial sino toda la legislación registral (Ley 7/1998, de 13 de abril), impone la debida prudencia en la expedición de certificaciones que, eventualmente, puedan generar confusión (por asociación indebida) entre los consumidores sobre verdadera identidad de la sociedad.

Se recurre alegando la doctrina de los actos propios, dado que la denominación fue concedida y después denegada y en los diversos significados de la palabra naranja.

Doctrina: La DG, en una extensa, cuidada y fundamentada resolución, confirma el criterio del registrador rechazando el recurso.

Lo primero que dice es que el Registrador no está vinculado por la calificación previamente efectuada por otro Registrador ni por sus propias calificaciones anteriores pues debe prevalecer en todo caso la mayor garantía de acierto en la aplicación del principio de legalidad en la calificación por razones de seguridad jurídica y del tráfico, y sin perjuicio de la necesidad en tales casos de un plus de motivación.

A continuación, ponderando la dificultad que ofrece la materia de denominaciones sociales y marcas, viene a decir que La Ley 17/2001(de Marcas) ya ofrece base legal para imponer ciertos límites a la hora de dar acogida a determinadas denominaciones sociales, evitando la confusión en el tráfico mercantil real entre los signos distintivos y las denominaciones sociales, cuando se dan supuestos de identidad, similitud o confusión.

Así según el artículo 9.1 d) de la Ley, no pueden registrarse como marcas, sin la debida autorización, «la denominación social de una persona jurídica.

De forma correlativa no podrán reservarse por el Registro Mercantil Central denominaciones sociales que coincidan con signos o marcas notorios o renombrados, estableciendo como causa de extinción de la sociedad, por violación del derecho de marca, si la sentencia por violación del derecho de marca impusiera el cambio de denominación social y éste no se efectuara en el plazo de un año, «la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, procediendo el Registrador Mercantil de oficio a practicar la cancelación».

Añade a continuación que es evidente que induce a confusión con la sociedad «ING Direct» que utiliza notoriamente como marca distintiva el adjetivo «Naranja» en la mayor parte de sus productos y concluye que al ser la palabra financiera un término genérico no supone un dato identificativo suficientemente relevante y por ello la constitución de una sociedad con aquella denominación podría inducir a error a terceros con grave perjuicio para los mismos, y en consecuencia, para el tráfico mercantil, pues podría generar la apariencia de que dicha sociedad forma parte de un grupo, o está vinculada a la mencionada entidad. No es tanto el vocablo «Naranja» el que es objeto de rechazo, vocablo que figura en muchas denominaciones sociales, sino la expresión «Financiera Naranja», por inducir a confusión en el mercado.

Comentario: Fundamentada resolución que entra de lleno en la espinosa cuestión de las denominaciones sociales y las marcas o signos distintivos de las empresas. Su doctrina es clara y de ella sólo queremos destacar que la calificación en esta materia no se agota en el RMC y que si la denominación discutida hubiera pasado el filtro de dicho registro, como lo hizo con la primera solicitud, es al notario y sobre todo al registrador mercantil provincial al que le corresponde la calificación de si la denominación es o no admisible según la legislación antes reseñada, y si infringe dicha legislación, o la denominación adoptada induce a confusión en el mercado, debe denegar de plano la inscripción de la sociedad. (JAGV)

*96. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA: JUICIO DE SUFICIENCIA. OBJETO SOCIAL PROFESIONAL. Resolución de 5 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid, contra la negativa del registrador mercantil XI de Madrid a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de una escritura de constitución de sociedad limitada en la que concurren los siguientes elementos definidores en relación al recurso:

1º. Uno de los socios es representado por otro y el notario, al hacer el juicio de suficiencia, se limita a decir que está facultado suficientemente para la constitución de la sociedad. Literalmente «para el otorgamiento de esta escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada, en los términos que expresa la misma».

2º. En el objeto, y como una de las actividades de la sociedad, se incluye el asesoramiento jurídico sin especificar que la sociedad sólo será mediadora respecto de dicha actividad.

Dicha escritura es objeto de calificación negativa con los dos siguientes defectos:

1º. No se hace una somera reseña de las facultades del poder lo que impide la calificación del registrador. Art. 98 Ley 24/2001. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de mayo de 2009 (BOE 10-8-2010).

2º. Dado que el asesoramiento jurídico es una actividad profesional, debe especificarse que dicha actividad será de mediación.

El notario interpone recurso y, respecto del primer defecto, dice que lo esencial estriba en determinar cuáles son los particulares del documento representativo que deben incorporarse para facilitar la función calificadora. Para apoyar su postura cita toda la serie de resoluciones de la DG sobre el art. 98, junto con las sentencias que las avalan, concluyendo la cita con la resolución de la DGRN de 2-12-2010 según la cual el juicio de suficiencia es genérico cuando no se especifica el acto jurídico para el que se emite y por tanto el Registrador no puede calificar la congruencia de dicho juicio con el acto jurídico contenido en la escritura, de lo que se deduce a sensu contrario la suficiencia de la mención efectuada por el Notario cuando se produce dicha especificación como ocurre en este acto.

Respecto del segundo defecto cita la doctrina de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de diciembre de 2007, añadiendo que, a mayor abundamiento, el artículo 2º de los Estatutos especifica que la sociedad no ejercitará la actividad profesional «asesoramiento jurídico» en nombre propio como una sociedad profesional sino que dicha actividad la realizará «a través de sus miembros»

Respecto del primero, y aunque es cuestión amplísimamente tratada en diversas resoluciones, reitera que el registrador deberá calificar que se ha practicado la reseña de modo adecuado y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de éste congruente con el acto o negocio jurídico documentado. Añade, para concretar más su opinión que este juicio notarial debe ser expresado, no de forma genérica o abstracta, sino necesariamente concretado al «acto o negocio jurídico al que el instrumento se refiera». Sólo de este modo será posible verificar la necesaria congruencia entre el juicio notarial de suficiencia y el contenido del título que demanda el artículo 98.2 de la Ley 24/2001.

Por ello añade que, dado que la escritura calificada expresa que el apoderado tiene facultades suficientes a su juicio para el otorgamiento de esta escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada, en los términos que expresa la misma», dicho juicio de suficiencia contenido en la escritura es congruente y coherente con el negocio jurídico documentado en dicho título y con el mismo contenido de éste

Determina además que el Notario no tiene por qué especificar cuáles son esas facultades representativas contenidas en la escritura de apoderamiento que considera suficientes y que dicho criterio no puede quedar menoscabado por el hecho de que exista determinada Sentencia, como la que cita en su calificación el Registrador, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10.ª, de 13 de mayo de 2009. Y es que dicha Sentencia resulta contradicha por otras, entre ellas algunas más recientes de la misma Audiencia Provincial de Madrid.

Respecto del segundo defecto relativo al objeto profesional en una sociedad no profesional, reiterando su doctrina de la resolución de 21 de Diciembre de 2007, dice que no hay sociedad profesional sin socios profesionales que realicen su actividad para la misma.

Por ello, añade, que puede concluirse que la mera inclusión en el objeto social de actividades profesionales, faltando los demás requisitos o presupuestos tipológicos imprescindibles de la figura societaria profesional, no puede ser considerada como obstativa de la inscripción (cfr., por ejemplo, la referencia a «actividades profesionales» admitida en el artículo 2.4 de los Estatutostipo aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre).

Además, entrando en el examen de normas específicamente aplicables a la profesión de abogado, determina que la actividad de asesoramiento jurídico, para la que, genéricamente considerada, no se exige la titulación o colegiación específicamente contemplada por la Ley debe entenderse sin perjuicio de que determinado asesoramiento jurídico esté legalmente reservado a profesiones colegiadas (Cfr. el artículo 1.2 de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, sobre la necesidad de obtención del título profesional de Abogado « para prestar asistencia letrada o asesoramiento en Derecho utilizando la denominación de abogado»). Pero no teniendo como objeto la sociedad constituida el asesoramiento jurídico como abogado, en ejercicio colectivo de dicha profesión, ningún reparo puede oponerse a la fórmula empleada en el presente caso.

Por ello no podrá el Registrador exigir una manifestación expresa sobre el carácter de intermediación de la actividad social, que la Ley no impone sin perjuicio de reconocer la utilidad y conveniencia de especificaciones como la exigida por el Registrador (no su carácter imprescindible, a falta de una norma que lo establezca expresamente o de la que necesariamente se derive)

Comentario: Los dos problemas de que se trata esta resolución son simple reiteración de de la propia doctrina de la DG. En un caso de múltiples resoluciones y en otro de una única resolución del año 2007, citada por el notario en su recurso.

En materia de juicio de suficiencia parece que lo básico para la DG es que el juicio de suficiencia no sea genérico sino específico para el acto o negocio contenido en la escritura. Lo que ocurre que, si bien específico, la generalidad de su expresión, al menos en el caso de constitución de sociedad, aunque no en el del recurso, puede no incluir otros actos jurídicos asociados a dicha constitución como sería una aportación de bienes inmuebles o la misma aprobación de los estatutos sociales o el nombramiento de administrador. Es decir, que si una persona da poder a otra para constituir simplemente una sociedad concreta, dicho poder, en su interpretación estricta, no debe servir para aportar todo el patrimonio del poderdante a la sociedad, para aprobar unos estatutos cuyo contenido puede ser desconocido para el poderdante o para nombrar determinado administrador. Normalmente los poderes que se dan para constituir sociedades suelen estar formulados en forma amplia, incluyendo estas facultades, pero para que exista real congruencia entre la reseña notarial y la escritura otorgada y el registrador pueda calificar esa congruencia, no parece que sea suficiente con decir que el apoderado está facultado para constituir la sociedad, sino que en buena técnica notarial y jurídica, debería incluir también un juicio de suficiencia sobre dichos extremos. No obstante dado que es un tema ampliamente tratado, con opiniones para todos los gustos y con claras resoluciones de la DG sobre la materia, no insistimos más en ello, reconociendo, no obstante, que, la fórmula empleada en la escritura calificada era comprensiva de todos los aspectos relacionados con la concreta constitución de la sociedad de que se trataba.

El segundo defecto rechazado, trata, como ya hemos apuntado, sobre el objeto profesional en sociedades no profesionales. A este respecto es interesante reseñar que la RDGRN de 21 de Diciembre de 2007, que consideraba que si no se decía nada en una sociedad con objeto profesional, es que la misma era mediadora y que es base del recurso notarial y de la propia resolución actual, fue anulada por la sentencia de la audiencia de Valencia de 29 de Abril de 2009, de la que desconocemos si es o no firme.

El problema es un problema vidrioso y de muy difícil solución. Aún admitiendo los lógicos razonamientos de la DG, no sólo para el caso contemplado, sino con vistas a una generalización de su doctrina a casos similares, es lo cierto que el deslinde de las sociedades propiamente profesionales y de las de medios o intermediadoras debería hacerse con más claridad y ello en aras de una mayor seguridad jurídica en evitación de un intrusismo que pueda ser perjudicial para los usuarios de los servicios de dichas sociedades.

A este respecto no tenemos más remedio que traer a colación, por si fuera de interés tanto para notarios como para registradores, una serie de concreciones efectuadas en una muy interesante sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Las Palmas de Gran Canaria de 18 de Enero de 2011, en la que se abordó, de forma muy profunda y, a mi juicio acertada, el problema que planteaba la DT 1ª nº 3 de la Ley 2/2007 en cuanto decretaba, por transcurso del plazo de 18 meses desde su entrada en vigor, la disolución de pleno derecho de todas las sociedades profesionales existentes a dicha fecha que no se hubieran adaptado a sus preceptos.

Esta sentencia, para clarificar lo que es una sociedad profesional, señalaba como características de las llamadas sociedades de medios, las siguientes:

a. Si el objeto es claramente profesional la sociedad no será de medios. Es decir para que se trate de una sociedad de medios debe ello quedar claro en el objeto de la sociedad.

b. La denominación que se de a la sociedad no debe incidir en actividades profesionales.

Al propio tiempo esta sentencia fija también las notas características de las llamadas sociedades de intermediación y que son las siguientes:

a. En el mismo sentido que para la sociedad de medios, si se trata de sociedad de intermediación se debe reflejar así en el objeto de la sociedad.

b. En el caso de la RDGRN de 21 de Diciembre de 2007, si es función del fedatario la adecuación de la voluntad de las partes a la naturaleza del negocio jurídico celebrado y se silencia en la escritura y en el objeto que la sociedad es de intermediación, la presunción debe estar a favor de que la sociedad sea profesional.

c. De igual forma la denominación de una sociedad de intermediación no debe reflejar ninguna actividad propiamente profesional.

d. También sería normal que las de intermediación tengan un reglamento interior que regule la forma en que van a desarrollar esa actividad mediadora.

e. Parte de la doctrina duda que las sociedades de intermediación existan realmente en la práctica y ello pese a que la doctrina de la DGRN, nos lleve a pensar que las sociedades de intermediación nos rodean por todas partes.

f. Estas sociedades de intermediación, como dice la doctrina, son un artificio constructivo ideado por jurisprudencia registral en una época en la que no eran posibles las sociedades profesionales estrictu sensu.

g. El hecho de que el servicio sea prestado por profesionales personas físicas, en nada desvirtúa las afirmaciones anteriores, pues sería realmente grotesco creer que la sociedad presta materialmente sus servicios.

h. Finalmente el hecho de que la sociedad no haya sido disuelta registralmente y cancelados sus asientos, en nada contradice lo dicho pues las cancelaciones no se han producido por dificultades operativas al carecer el registrador de información suficiente sobre la verdadera naturaleza de la sociedad.

Como vemos la sentencia que comentamos se inclina por la claridad en la constitución, tanto de las sociedades de medios como en las de intermediación, de forma que, si no se dice expresamente nada sobre ello, la presunción debe estar a favor de la sociedad profesional, siempre que, como ahora veremos, su objeto sea lo suficientemente claro a este respecto.

Pese a todos estos argumentos debemos también recoger una interesante afirmación de la sentencia que comentamos y es que el asesoramiento como tal, no está reservado a ninguna categoría de profesionales. Es decir que el hecho de asesorar en cualquier materia susceptible de ello, no quiere decir que estemos ante una sociedad profesional pues, sin pecar de intrusismo, todos podemos asesorar diariamente en las más variadas materias sin necesidad de estar titulados en ellas. Por tanto el asesoramiento jurídico puede ser hecho por un estudiante de derecho que todavía no está licenciado, por un estudioso del fenómeno jurídico, o por una persona aficionada al derecho y con capacidad y sentido práctico y común para adivinar los problemas o intenciones que existen detrás de las conductas humanas. Lo mismo podemos decir del asesoramiento contable, o fiscal, o incluso médico o puramente práctico de mediciones o cálculo de estructura o resistencia de materiales. Esta afirmación está en la misma línea que la de la DGRN en el caso contemplado de la resolución sobre asesoramiento jurídico. Aunque para asesoramientos muy técnicos alguna sentencia del TS reconoce que su realización debe estar reservada a los profesionales de que se trate.

Por ello, como conclusión, cuando el objeto no sea lo suficientemente claro en cuanto a la actividad profesional a realizar por la sociedad, es decir se trate, como sucede en la mayoría de los supuestos, de objetos difusos que sólo tangencialmente rozan con la actividad de los profesionales, el criterio, a la vista de las resoluciones de la DG, e incluso del modelo de estatutos de la sociedad express, debe ser el calificar positivamente la escritura de constitución de dichas sociedades, sin perjuicio de que si entran en una actividad profesional, tal y como se define en la Ley 2/2007, se le puedan exigir responsabilidades a sus administradores por los posibles perjudicados. JAGV.

*97. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD EXPRESS. CERTIFICACIÓN DE DENOMINACIÓN EN PAPEL. ESTATUTOS: NO ES POSIBLE SU INCLUSIÓN EN LA ESCRITURA POR REMISIÓN A LA ORDEN QUE LOS APRUEBA. Resolución de 18 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la notaria de Jijona, contra la negativa del registrador mercantil II de Alicante a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de una sociedad acogida al art. 5.2 del RDL 13/2010, en la cual el notario se limita a decir que, «se regirá por los Estatutos aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 3 de diciembre,» especificando en la propia escritura las variables de objeto, capital, etc., incluyendo también que el cargo de administrador sería gratuito, y además con la circunstancia añadida de que la certificación de denominación social fue expedida en papel casi tres meses antes del otorgamiento de la escritura.

Se suspende la inscripción por no incorporar la escritura los estatutos sociales y, al propio tiempo, en el acuerdo calificatorio se contiene la advertencia de que dado que la certificación es expedida en papel y además extemporánea, no procede la aplicación del art. 5.2 del RDL 13/2010. Es decir no procede la aplicación del plazo de calificación e inscripción.

Se recurre por la autorizante alegando que los estatutos, al estar aprobados por Orden Ministerial gozan de total publicidad, además de que dicha técnica de remisión a preceptos legales es aplicada por otros preceptos del RN y, en cuanto a la advertencia, se limita a constatar que efectivamente no se han cumplido los plazos prescritos.

1. En cuanto a la última, reiterando su doctrina de las resoluciones de 26 de enero y 23 de marzo de este año, curiosamente no citadas en el vistos, rechaza el criterio expresado por el Registrador, pues la reducción de costes prevista en los apartados uno y dos del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010 no se aplicará cuando falte alguno de los presupuestos que, respectivamente, se exigen relativos al tipo societario, a la composición subjetiva, al capital social, al sistema de administración y en su caso adaptación de estatutos a alguno de los aprobados por el Ministerio de Justicia, pero sí cuando se trata de algún incumplimiento de otros aspectos regulados en el RDL citado.

2. En cambio confirma el criterio del registrador en lo relativo a la necesidad de que la escritura incorpore los estatutos, aunque se trata del modelo aprobado por el MJ. Así dice que una de las menciones esenciales de la escritura de constitución de toda sociedad de responsabilidad limitada está constituida, precisamente, por los Estatutos Sociales, como normas de organización societaria corporativa. Añade que el hecho de que no sea necesario reproducir en los estatutos normas legales cuando los estatutos se remiten a ellas, no quiere decir que los socios fundadores queden exonerados de la obligación de incluir en la escritura de constitución esas menciones estatutarias necesarias unas y, en su caso, potestativas otras.

Además, debe entenderse que los referidos modelos no sólo pueden ser completados en algunos aspectos, sino que en otros extremos es imprescindible su concreto detalle (como el relativo al número exacto de administradores solidarios o el concreto número máximo y el mínimo de ellos.

Concluye afirmado que los estatutos son materia sobre la que ha de recaer el consentimiento de los socios fundadores, () debiendo evitarse que por temeraria simplificación de la técnica notarial, se quebrante el esquema conceptual del instrumento y pierda éste su fuerza, y aun su razón de ser.

Comentario: Conocida es la doctrina de la DG sobre la interpretación del art. 5 del RDL 13/2010. La compartamos o no, en su integridad o parcialmente, mientras la misma no sea dejada sin efecto por una sentencia firme de la jurisdicción ordinaria, a ella habrá de atenerse. Parece claro y evidente que determinados incumplimiento de plazos no pueden ni deben afectar a la obtención de los beneficios establecidos en el RDL.

Cuestión distinta es la relativa a la certificación en formato papel. Quizás cuando esta certificación, según lo previsto en el propio RDL, se pueda conseguir por los particulares de forma telemática, sea el momento de cambiar la doctrina e ir a una constitución puramente telemática que parece lo querido por el legislador. Téngase en cuenta, a este respecto, la modificación que la Ley de Economía Sostenible, de la cual el RDL es un derivado, hace en el TR de la Ley de Fondos de Pensiones al introducir su art. 11 bis según el cual el notario autorizante de la escritura de constitución o de cambio de denominación del fondo solicitará telemáticamente al Registro Mercantil Central el certificado negativo de denominación, salvo petición expresa en contrario de las partes intervinientes en cuyo caso será la entidad gestora quien lo solicite en modo telemático con firma electrónica. Recibida la solicitud, el Registro Mercantil Central expedirá también telemáticamente la certificación negativa o, en su caso, indicará la imposibilidad de su emisión. Como vemos en este precepto la única forma de conseguir el certificado es la telemática, sea el notario o el interesado el solicitante, aunque se da un plazo de seis meses para que el sistema puramente telemático entre en producción.

No obstante lo dicho la Instrucción de la DG de 18 de mayo de 2011, soluciona, de forma auténtica, ambos problemas, pues de dicha Instrucción resulta claramente la admisibilidad de la certificación en papel y la no influencia del cumplimiento de plazos por los interesados o el notario a los efectos de que la constitución de una sociedad se pueda acoger a la totalidad de los beneficios del art. 5 del RDL.

En cuanto al defecto relativo a los estatutos es claro y la DG, con maestría, traza los límites admisibles en la remisión a textos legales, diferenciado perfectamente lo que es admisible y lo que no puede ser admitido en ningún caso, y en este supuesto debemos incluir los modelos de estatutos, pues, sobre ellos, debe recaer de forma expresa el consentimiento de las partes, y quedar incorporados en texto a la escritura, pues, nunca debe perderse de vista que los estatutos no sólo tienen un aspecto normativo sino también explicativo para los socios del funcionamiento de la sociedad. Por otra parte, y como muy bien apunta la DG, si se sigue este camino se puede llegar a la banalización del documento público con los peligros que ello lleva consigo.

Apuntemos finalmente que la DG parece admitir en su resolución que el modelo de estatutos pueda ser completado en algunos extremos. Creemos que ello sólo puede referirse, como hace la Instrucción antes citada, al objeto de la sociedad, a la determinación del número de administradores solidarios y a la especificación de si el cargo de administrador es gratuito o retribuido, pues, si se pudieran completar en puntos distintos a los señalados, es evidente que el modelo dejaría de ser tal modelo. (JAGV)

*98. CONVOCATORIA DE JUNTA POR ANUNCIO PUBLICADO EN LA PÁGINA WEB. Resolución de 21 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Majadahonda, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid a inscribir determinada disposición estatutaria contenida en la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: El único problema que plantea esta resolución es el relativo a si es posible que los estatutos de una sociedad limitada, conforme al nuevo art. 173.2 de la LSC, dispongan que la Junta general «será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, por el procedimiento de comunicación, individual y escrita de burofax con acuse de recibo, en el domicilio designado al efecto por los socios o en el que conste en el libro registro de socios».

El registrador considera que ello no es posible y, en virtud de la inscripción parcial solicitada, elimina de los estatutos la convocatoria por web por no ser alternativa al procedimiento de comunicación individual y escrita y porque ante la falta de certeza de su existencia no puede quedar como único medio de convocar la junta.

Recurre el notario sobre la base de que la fórmula sobre la convocatoria de las juntas establecida cumple escrupulosamente el apartado 2 del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital.

- Una, que la modificación legal va dirigida a la disminución de los costes en actos frecuentes de su vida societaria, mediante la reducción de obligaciones de publicidad de actos societarios en periódicos, y

- Dos, que no se configuran dichas formas como alternativas sino como supletoria una de otra. Es decir la convocatoria en la web será lo normal y la otra forma, el burofax, sólo se podrá utilizar cuando la web no exista.

Comentario: Sin perjuicio de un examen más amplio y detallado sobre los múltiples problemas que plantean y van a plantear las convocatorias por medio de la web de la sociedad, cuya principal dificultad estriba, no en su admisibilidad, sino en su forma de acreditación fehaciente, parece razonable, sin perjuicio de existencia de opiniones discrepantes, que cuando se establezca en estatutos una remisión al art. 173 de la LSC o se transcriba el mismo, estableciendo incluso un concreto sistema, como debe ser, para cuando no exista web social, dicho artículo estatutario debe ser objeto de inscripción.

La DG, en su Instrucción de la DG de 18 de mayo de 2011, establece y fija los requisitos para que las sociedades puedan utilizar la web como forma de convocatoria. Sin embargo nada dice sobre la forma de acreditar que se ha realizado dicha convocatoria si se utiliza la web social y tampoco dice nada sobre cómo se acreditará que dicha web se ha notificado a todos los socios si en la hoja de la sociedad no consta web alguna a estos efectos. Por ello, pese al avance que en este punto ha supuesto la Instrucción citada, son todavía muchos los puntos oscuros que suscita dicha posibilidad.

Quizás, en una futura reforma del RRM, debería regularse detalladamente, tanto la constancia en el RM de la web de la sociedad, como la forma de su acreditación a los efectos de practicar la inscripción en el registro, teniendo en cuenta que dicha acreditación no sólo puede tener efectos registrales, sino también jurisdiccionales en caso de que se plantearan impugnaciones de acuerdos sociales por falta de convocatoria. ¡Menudo problema para el administrador que tenga que acreditarlo ante un Juez! (JAGV)

*99. LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDAD: ES POSIBLE SI EXISTE UN ÚNICO ACREEDOR AL QUE NO SE LE PUEDE HACER EFECTIVO SU CRÉDITO. Resolución de 29 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Ocean Cosmetics, SL, en liquidación, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Zaragoza a inscribir una escritura de extinción de dicha entidad.

Hechos: Se trata de una escritura de liquidación, extinción y solicitud de cierre de la hoja registral de una sociedad limitada en la que se manifiesta por el liquidador que existe un solo acreedor, () al que no se le ha pagado ni asegurado su crédito por encontrarse la sociedad en estado de insolvencia total y definitiva, sin activo social alguno, según se acredita con el balance final de liquidación. Añade que «no se ha solicitado procedimiento concursal judicial por ser conforme a derecho que la pluralidad de acreedores es presupuesto necesario para la existencia de tal procedimiento». Y se alega la Resolución de 13 de abril de 2000.

El registrador, en una extensa y razonada nota de calificación, deniega la inscripción por entender que el procedimiento legal previsto para la extinción de la sociedad cuando no hay haber social con el que satisfacer a los acreedores es el concurso de acreedores.

En cuanto a la Resolución citada en la escritura, entiende que no es de aplicación, en tanto que es previa a la entrada en vigor de la Ley Concursal.

En definitiva para el registrador calificante el concurso de acreedores está configurado en su regulación legal actual, no sólo como un procedimiento de reparto del haber social entre los acreedores, sino también como un procedimiento alternativo de extinción de la sociedad en el Registro Mercantil.

Se recurre por el interesado, el cual, también en un extenso y fundamentado recurso, expone que lo que se pretende es la extinción y cancelación de los asientos registrales de una sociedad que ha cumplido todas y cada una de las obligaciones exigidas en la Ley, que se encuentra en la situación de existencia de un único acreedor y de inexistencia de bienes y derechos, que la sitúa en una posición de insolvencia total para hacer frente al pago del único acreedor, así como a la consignación o aseguramiento de su crédito.

Añade que no es posible el concurso de un único acreedor según reiterada doctrina jurisprudencial, que cita, existiendo también estudios doctrinales en los que muy detalladamente se analiza la imposibilidad, en el marco de la vigente Ley Concursal, de instar el concurso voluntario con acreedor único y en consecuencia iniciar el procedimiento previsto en la Ley Concursal para la extinción de sociedades en el Registro Mercantil.

Concluye que visto que en el presente supuesto no puede iniciarse el procedimiento concursal para la extinción judicial de la sociedad por no concurrir el presupuesto necesario de pluralidad de acreedores, se trata del mismo supuesto de hecho que en el del expediente que dio lugar a la Resolución de 13 de abril de 2000 y que la no inscripción de la escritura de liquidación y extinción de «Ocean Cosmetics S.L.», llevaría a la incongruencia de mantener viva una sociedad fantasma, añadiendo que en caso de existencia de un único acreedor su protección se asegura mediante la ejecución singular frente al deudor, con base en el principio de responsabilidad patrimonial universal derivado del artículo 1911 del Código Civil, con posibilidad de ejercitar las acciones previstas en este Código para los actos realizados en fraude de acreedores (artículo 1291-3.º) o por medio de la acción revocatoria o pauliana (artículo 1111).

Doctrina: La DG, centrando el problema en si para practicar la cancelación de la hoja registral de una sociedad de responsabilidad limitada que, según consta en la escritura de liquidación, tiene un solo acreedor y carece de activo social alguno, es o no necesaria una resolución judicial que así lo disponga en el correspondiente procedimiento concursal revoca la calificación registral sobre la base de los siguientes argumentos:

1º.Aunque la vigente Ley Concursal no exige expresamente que exista una pluralidad de acreedores para que se declare a un deudor en situación concursal, la mayoría de los comentaristas infieren la existencia de tal presupuesto no sólo de la propia Exposición de Motivos sino de los numerosos preceptos que se refieren a esa pluralidad de acreedores.

2º.En el ámbito estrictamente registral no existe norma alguna que supedite la cancelación de los asientos registrales de una sociedad de capital que carezca de activo social a la previa declaración de concurso.

3º. Si bien es cierto que el reparto del haber social entre los socios requiere inexcusablemente la previa satisfacción de los acreedores sociales o la consignación o el depósito del importe de la obligación pendiente e, incluso, su aseguramiento o afianzamiento, según los casos (cfr. artículos 391.2, 394.1, 395 y 396 de la Ley de Sociedades de Capital, 235 del Código de Comercio, y 1708 en relación con el 1082, del Código Civil), es también cierto que esas disposiciones relativas al pago de los acreedores o consignación de sus créditos presuponen necesariamente una disponibilidad patrimonial que permita el cumplimiento de tales obligaciones de suerte que si resulta acreditada la inexistencia de haber social, no puede impedirse la cancelación de los asientos registrales de la sociedad.

4º. Por otra parte, la cancelación de tales asientos no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas pendientes de la misma (cfr. artículos 390.1, 391.2, 395.1, 398 y 399 de la Ley de Sociedades de Capital y 228 del Código de Comercio; y, por todas, la Resolución de 5 de marzo de 1996).

5º. La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de la disolución, es que se considere terminada la liquidación. Por ello, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación (cfr. artículo 398 de la Ley de Sociedades de Capital).

Comentario: Si bien, como alegaba el registrador, la resolución de 13 de abril de 2000 era anterior a la entrada en vigor de la Ley Concursal, era previsible que ante un problema idéntico la DG se pronunciara en igual forma que lo hizo en el año 2000.

Esta doctrina supone el dar una salida a todas aquellas sociedades que contando con un único acreedor, carecen de activo para su pago no debiendo permanecer de forma indefinida en los libros del Registro mercantil como si todavía estuvieran activas, aunque sea en liquidación.

Compartimos la doctrina de la resolución, aunque para su plena aplicabilidad quizás sería conveniente que en la próxima reforma del RRM, se incluyera dicha posibilidad en su articulado regulando de forma precisa los requisitos de su aplicación.

A este respecto no parece muy afortunada la declaración de la DG de que la cancelación de asientos de una sociedad en el RM, es una fórmula de mecánica registral, aunque dicha expresión ya fue utilizada para solucionar los problemas planteados con el cierre de hoja proclamada por la DT 6ª.2 de la Ley 19/1989 de 25 de Julio, pues si en el registro Mercantil existe el principio de legitimación (Cfr. Art. 20 Ccom), es decir de veracidad de los asientos registrales, debe existir, aunque no se formule de forma expresa, el principio antagónico de que cancelado un asiento se presume extinguido el derecho a que el mismo se refiere.

En este sentido, Casado Burbano, en su magnífico estudio sobre Los Principios Registrales Mercantiles, pone de relieve que si bien es admisible la doctrina de la DG relativa a que la cancelación de una sociedad es una mera fórmula de mecánica registral, esta doctrina debe limitarse exclusivamente a los casos de disolución sin liquidación, es decir los supuestos ya aludidos de la DT 6.2 de la Ley 19/1989, pues en los demás casos sólo puede sostenerse la persistencia de la sociedad como algo residual. Añade este autor que por ello pueden ser admisibles los mandatos post mortem, aceptados por la DG para operaciones realizadas después de la cancelación de la sociedad, siempre que las operaciones de que se trate tengan un carácter residual.

En definitiva, si por la inscripción de la sociedad en el RM, adquiere su personalidad jurídica propia, por la cancelación de sus asientos en el RM, la sociedad pierde esa personalidad jurídica que le es propia y sólo cabrán operaciones dentro de lo que se regula como activo o pasivo sobrevenido o como finalización de actos residuales o marginales, complementarios de otros realizados cuando la sociedad estaba en pleno funcionamiento. (JAGV)

105. CERTIFICACIÓN EXPEDIDA POR UNA SOLA ADMINISTRADORA MANCOMUNADA. REQUISITOS DE LA JUNTA UNIVERSAL. CERTIFICACIÓN TRANSCRITA EN LA ESCRITURA. Resolución de 7 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Barcelona a inscribir una escritura de cambio de sistema de administración y nombramiento de administradores mancomunados de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de una escritura otorgada únicamente por quien manifiesta intervenir como administradora mancomunada, nombrada mediante los acuerdos adoptados por la Junta General de una sociedad limitada a la que asistieron los dos únicos socios. En la Junta se cesa al administrador único y se nombran dos mancomunados, aceptando uno solo de ellos, la compareciente. Los acuerdos se toman con el voto favorable del 90% del capital social.

1º. No se certifica del acta o libro de actas, testimonio notarial, o copia autorizada del acta notarial.

2º. No se acredita la convocatoria de la Junta General, pues aunque asisten los dos únicos socios, no se manifiesta que la Junta sea Universal, ni consta que todos acepten por unanimidad la celebración de la Junta.

3º. No consta la aceptación del cargo de uno de los administradores mancomunados nombrados.

4º. No se acredita la notificación fehaciente al anterior titular del cargo con facultad certificante (art.111 del citado Reglamento).

5º. La compareciente no tiene facultad por sí sola para elevar a público acuerdos sociales (Art. 108 del Reglamento del Registro Mercantil).

6º. Parte expositiva, apartado I.No se mencionan con anterioridad los socios titulares del cien por cien de las participaciones de la compañía. (Art. 58.2 del citado Reglamento).

Se recurre alegando que si en el otorgamiento de la escritura se da cuenta de los acuerdos, es que se está certificando de los mismos, que para que la Junta sea Universal, basta que asistan todos los socios, que en todo caso debe inscribirse el cese del anterior administrador y su nombramiento y que si eleva a público es que está facultada para ello, y finalmente que los socios son los que se manifiestan en la escritura.

Doctrina: La DG revoca los defectos primero y sexto, confirmando los restantes.

1ª. El Acta no constituye una forma «ad substantiam» y por tanto no existe inconveniente para que, si el título inscribible es una escritura, en la misma, quien tenga facultades suficientes para ello, certifique sobre tales acuerdos en el cuerpo de la escritura sin que sea necesaria una certificación en documento unido a dicho título público.

2ª. Es claro que la otorgante no tiene facultad por sí sola para elevar a público los acuerdos sociales pues no se acredita que la administradora mancomunada compareciente esté expresamente facultada para el otorgamiento de la escritura calificada conforme al artículo 109.1.c) del RRM.

3ª.No es suficiente para que una Junta sea Universal con que asistan a la misma los únicos socios.

4ª. Para la DG está claro que consta en la escritura quienes son los socios de la entidad.

Comentario: Junto a defectos claros, que no merece la pena detenerse en ellos, esta resolución contempla dos cuestiones que es interesante resaltar:

1ª. La posibilidad de que se certifique de los acuerdos sociales adoptados en la propia escritura. Es decir, no en documento separado e incorporado, sino en el cuerpo del instrumento público mediante la manifestación de que el compareciente o comparecientes certifican lo que sigue a continuación. No es una técnica muy habitual, pero sí es utilizada en algunas zonas notariales. La manifestación se hará, o bien de memoria por el certificante, o sobre la base de un borrador del acta o según las notas tomadas por el mismo en la celebración de la Junta. Es algo inusual pero en principio no veo inconveniente en ello siempre claro está que el compareciente o comparecientes tengan facultades certificantes. Es su responsabilidad. Obviamente dicha certificación deberá ser transcrita en el Libro de Actas debiendo el notario hacer las oportunas advertencias, pero que si no las hace tampoco debe ser defecto que impida la inscripción. Es un caso similar a cuando reunidos, los que dicen ser los únicos socios, comparecen ante el notario y toman determinados acuerdos.

2ª. La segunda cuestión interesante es la confirmación de que para que la Junta sea Universal no basta con que asistan los únicos socios que representen la totalidad del capital social. Es preciso, en todo caso, que los reunidos acepten la celebración de la Junta y estén conformes con el orden del día de la misma. A efectos de inscripción yo añadiría un requisito que también me parece de una gran trascendencia: La constancia, en este caso en la escritura, pero en todos los demás casos en la certificación, de que todos los socios han firmado la lista de asistentes (Cfr. Art. 112 del RRM. Sin este requisito, que puede expresarse de múltiples formas, no debe ser inscrito ningún acuerdo que conste en supuesta Junta Universal. (JAGV)

(Comentarios a Consultas de la Dirección General de Tributos, Doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central y Sentencias, realizados por Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba).

Materia: La entidad consultante tiene como actividad fundamental el arrendamiento de bienes inmuebles, aunque cuenta también con algunos restos no vendidos de promociones realizadas. Esta entidad cuenta con una persona empleada que realiza todas las tareas de gestión, administrativas y contables.

Los socios de esta entidad son dos hermanos, al 50% cada uno de participación. Esta situación plantea serias dificultades de gestión que impiden el correcto funcionamiento del órgano de administración y ponen en grave riesgo de disolución obligatoria a la entidad.

Por ello, se plantea realizar una operación de escisión total, por la que se segregará el patrimonio de la consultante en dos bloques que se asignarán a dos nuevas entidades, cuyas participaciones serán adjudicadas a los socios de la escindida en proporción a sus respectivos porcentajes de participación.

Con esta operación se pretende crear las condiciones para poder mantener y continuar la actividad social en los mismos términos en los que actualmente se está desarrollando mediante la separación de activos y pasivos, de manera que cada socio de la consultante pueda asumir la dirección y gestión de cada una de las sociedades resultantes de la escisión de forma autónoma, evitando así las contingencias que la situación actual puede provocar por la falta de entendimiento.

Se pregunta si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

Se responde que en el escrito de consulta se señala que la operación de escisión total planteada tiene como finalidad crear las condiciones para poder mantener y continuar la actividad social en los mismos términos en los que actualmente se está desarrollando mediante la separación de activos y pasivos, de manera que cada socio de la consultante pueda asumir la dirección y gestión de cada una de las sociedades resultantes de la escisión de forma autónoma, evitando así las contingencias que la situación actual puede provocar por la falta de entendimiento. Dichos motivos podrían considerarse económicamente válidos a los efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.

Materia: La empresa consultante está promoviendo un conjunto de viviendas que se encuentran en fase de construcción, y sobre las que existen contratos privados de compraventa con los clientes. Se va a proceder a elevar dichos contratos a escritura pública mientras las viviendas están sin finalizar, realizando la transmisión con pacto de reserva de dominio de las viviendas a favor de la vendedora, hasta la total ejecución de las obras de edificación y entrega de las mismas al comprador.

Se pregunta sobre el tipo impositivo aplicable a la compraventa, así como a los pagos anticipados y a los posteriores en caso de aplazamiento.

Si el objeto de la entrega es una vivienda en construcción, de manera que el adquirente debe proceder a su terminación, el tipo aplicable será en todo caso el general del impuesto; no obstante, si el objeto de la entrega es una vivienda terminada, aunque se concierte la operación cuando la construcción aún no ha finalizado, el tipo aplicable será el reducido.

En el caso descrito en la consulta, al producirse la entrega de las viviendas con la puesta en posesión del adquirente, una vez acabadas las mismas, no cabe duda de que el objeto de la entrega es una vivienda terminada y no una vivienda en construcción. Por lo tanto, puede concluirse que el tipo impositivo aplicable será el del 8 por ciento.

Por otra parte, se debe resaltar que la aplicación del tipo impositivo del 8 por ciento a la entrega del inmueble requiere que éste disponga de la correspondiente cédula de habitabilidad y, objetivamente considerado, sea susceptible de ser utilizado como vivienda, con independencia de la finalidad a la que lo destine el adquirente.

No concurriendo el requisito de que el inmueble resulte apto para su utilización como vivienda, el tipo impositivo aplicable por el Impuesto sobre el Valor Añadido a la entrega del edificio en construcción que realice el propietario a un tercero sería el general del 18 por ciento.

Materia: El consultante ha promovido la construcción de un edificio de tres viviendas para su uso propio y de sus dos hijas. Una vez finalizada la obra, al no residir ya las hijas en el municipio, decide vender las dos viviendas que estaban destinadas a ellas.

Se responde que en el caso de la vivienda promovida por el consultante con la intención de destinarla a su uso propio y de su familia, el hecho de que una vez finalizada la construcción se destine a su venta a terceros no le confiere la condición de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido. Por lo tanto, la transmisión objeto de consulta se considerará realizada por un particular y no se sujetará a dicho Impuesto, sino al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido e Impuesto sobre Donaciones.

Materia: El consultante adquirió un local de negocio que tiene arrendado y que va a donar a su progenitor quien continuará con la actividad de arrendamiento.

Se pregunta sobre la sujeción al IVA y al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Se responde que el consultante tiene la condición de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido y estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios que realice en los términos señalados.

En consecuencia, la donación del local de negocios que va a efectuar el consultante constituye la entrega de un inmueble sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.

De acuerdo con lo expuesto, la donación del local que forma parte del patrimonio empresarial del consultante a su padre es una operación sujeta pero exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido.

La aplicación de la citada exención a la entrega del inmueble podrá ser objeto de renuncia por el consultante si se dan los requisitos contenidos en el artículo 20, apartado dos, de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido y en el artículo 8 de su Reglamento.

En este sentido, de la información disponible, puede deducirse que el adquirente tendrá la consideración de empresario o profesional, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, en la medida en que va a afectar el local de negocio a una actividad de arrendamiento.

Por otra parte, el adquirente tendrá previsiblemente derecho a la deducción total del Impuesto soportado con ocasión de la adquisición del local de negocio, puesto que el arrendamiento de locales de negocio es una operación sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido.

La operación que plantea el escrito de consulta también estará sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Por otra parte, la donación del inmueble por parte del hijo al padre no tendría derecho a la reducción prevista en el artículo 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, porque este precepto exige que se haga a favor del cónyuge, descendientes o adoptados.

Si la transmisión del inmueble arrendado hubiese supuesto la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial la operación no estaría sujeta a IVA y sí a ITP en el supuesto de que no hubiese sido a título gratuito; éste es el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2011, Recurso 6295/2006.

Materia: En junio de 2010 como consecuencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria se adjudica al consultante, en virtud de cesión del remate operada por el ejecutante en el procedimiento, una parcela urbana sobre la que se asienta un edificio en construcción destinado a viviendas.

Se responde que A efectos de la determinación del régimen de tributación en el Impuesto sobre el Valor Añadido de las operaciones indicadas, hay que precisar que, en la subasta judicial a que se alude, las posturas de los licitadores se hacen "en calidad de ceder el remate a un tercero", conforme a lo dispuesto en el artículo 647.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este caso, se distinguirían a su vez las dos operaciones siguientes:

a) La cesión del remate efectuada mediante un precio por el banco ejecutante al consultante, beneficiario de dicha cesión.

Dicha operación estaría sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, en virtud de lo establecido en el artículo 11 de la Ley 37/1992 que grava las prestaciones de servicios realizadas por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional.

b) La transmisión de la parcela urbana objeto de la subasta judicial efectuada por el deudor hipotecario al consultante.

Tal entrega está sujeta al referido Impuesto, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 37/1992, por ser el transmitente un empresario o profesional y la parcela urbana, sobre la que se asienta un edificio en construcción, formar parte de su patrimonio empresarial o profesional. En otro caso, la mencionada operación no estaría sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Tributación de la disolución de las sociedades patrimoniales en las que se adjudica a un socio persona física un inmueble gravado con hipoteca asumiendo éste la deuda hipotecaria que deja pendiente la sociedad patrimonial al desaparecer.

Las conclusiones de la Dirección General de Tributos son las siguientes: Primera: La disolución de sociedades patrimoniales al amparo de lo dispuesto en la disposición transitoria vigésima cuarta del TRLIS estará sujeta a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD, pero exenta, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la citada disposición.
Segunda: Siempre que las adjudicaciones a los socios guarden la debida proporción con sus cuotas de participación social, en la disolución de una sociedad con adjudicación a los socios de los bienes y las deudas que recaen sobre ellos, solamente se da una convención, disolución de la sociedad y la base imponible del ITPAJD será el valor de los bienes que se adjudiquen, sin deducir los gastos y deudas que recaen sobre los mismos.

Tercera: Por el contrario, la adjudicación de bienes y derechos a los socios por un valor superior al que corresponda a su participación estará sujeto a dos convenciones, a operaciones societarias y a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, por el hecho imponible de exceso de adjudicación en los términos establecidos en el artículo 7.2.B) del TRLITPAJD.

Si el bien adjudicado es indivisible o desmereciese mucho por la división no tributaría por ITP.

Resolución 00/75/2009 de 23 de marzo de 2011. Sucesiones y Donaciones. Reducciones. Transmisión de participaciones sociales. Empresas con actividad de arrendamiento y compraventa de inmuebles: es necesario que los requisitos exigidos legalmente se cumplan por cada una de las empresas de las que se pretende la exención.

Para que resulte aplicable la reducción en la base imponible de una donación de participaciones sociales, deben cumplirse los requisitos que, según remisión efectuada por el artículo 20.6 de la Ley 29/1987, aparecen recogidos en el artículo 4.Ocho de la Ley 19/991, del Impuesto sobre el Patrimonio y su normativa de desarrollo (RD 1704/1999). Por ello, tratándose de empresas cuya supuesta actividad económica es la compraventa y arrendamiento de inmuebles, debe acudirse a la normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que recoge las condiciones para entender como económica tal actividad, siendo, en base a ello, preciso, de forma inexcusable, que las sociedades cuyas acciones han sido donadas, dispongan, de forma individualizada, de un local destinado a llevar a cabo la gestión inmobiliaria, así como una persona empleada a jornada completa para desarrollarla. Es necesario que dichos requisitos se cumplan estricta, directa y exclusivamente por cada una de las sociedades cuya exención se pretende, sin que los mismos puedan entenderse cumplidos a través de una tercera sociedad que, con independencia del grado de vinculación que ostente con las referidas sociedades, ejerza la labor de gestión.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de enero de 2011, Recurso 555/2008. La cuantía de la base, a efectos de AJD, en caso de escritura pública en la que se contiene un contrato de leasing, consignándose separadamente el precio del arrendamiento y el de la opción de compra, es la suma de ambos conceptos. Para la Sala el contrato de leasing contiene dos momentos que, aun siendo diferenciables, forman un todo unitario: el arrendamiento y la opción. Si posteriormente se ejerce la opción y se adquiere el bien, se deberá pagar el impuesto, pero no es el mismo impuesto ya abonado, sino otro distinto.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de enero de 2011, Recurso 541/2008. La adjudicación de bienes efectuada por una comunidad de bienes, promotora de una construcción, a favor de los participes en la comunidad no es constitutiva de una primera entrega a efectos de IVA y, por consiguiente, las ventas que posteriormente realicen los comuneros de los bienes adjudicados constituye la primera entrega a los efectos del IVA. No obstante lo anterior las administraciones fiscales de las Comunidades Autónomas y la Dirección General de Tributos mantienen un criterio distinto.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla, de 27 de enero de 2011, Recurso 163/2009. La aportación a una sociedad mercantil de una finca hipotecada, subrogándose la entidad mercantil en el préstamo hipotecario que la grava solo puede dar lugar a una liquidación en operaciones societarias y no a otra liquidación por ITP. Estamos ante una sola convección, pues una sola es la causa.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de febrero de 2011, Recurso 540/2008. Tributación del pacto anticrético. Habiéndose hipotecado un bien inmueble arrendado en garantía de un préstamo, se pacta que el hipotecante cedía irrevocablemente y salvo buen fin el derecho de cobro que ostentaba frente al arrendatario hasta una determinada cantidad. La Administración Fiscal de la Comunidad de Madrid pretendió liquidar ITP por razón de dicho pacto anticrético. La Resolución del TEAR estimó el recurso del obligado tributario, que posteriormente es anulada por el Tribunal Madrileño al considerar que la cesión de los derechos arrendaticios está sujeta a AJD. Para el tribunal lo que no está sujeto a ITP es la constitución de una anticresis con simultaneidad al préstamo que lo garantiza.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de febrero de 2011, Recurso 237/2008, Sala de lo Contencioso, Sección 9, ofrece las siguientes siete razones por las que dicho pacto anticrético no tributa en ITP y AJD:

En primer lugar, en la anticresis el acreedor debe tener la dirección económica del inmueble pues siendo indiferente que el mismo entre en efectiva posesión de la misma, lo cierto es que sí debe tener facultades para dirigir la "explotación del inmueble", de las que se carece en el presente caso. Y es que la cláusula vigésima segunda del préstamo hipotecario no contempla a favor del acreedor el ejercicio de la dirección económica del inmueble. Nótese que si el prestatario, no arrendara el inmueble, el prestamista no podría obtener ni frutos ni rentas del inmueble, lo que es contrario al pacto anticrético.

En segundo lugar, la parte acreedora no se ha hecho cargo del pago de contribuciones y cargas del inmueble, ni ha soportado los gastos de conservación y mantenimiento del inmueble, lo que, a falta de pacto en contrario, le corresponde al acreedor anticrético según el artículo 1.882 del Código Civil.

En tercer lugar, la anticresis, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, debe llevar aparejada el derecho a instar la venta del inmueble para satisfacer el crédito garantizado, al señalar el artículo 1.884 del Código Civil que "el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por falta dé pago de la deuda dentro del plazo convenido. Todo pacto en contrario será nulo. Pero el acreedor en este caso podrá pedir, [...] el pago de la deuda o la venta del inmueble". Pues bien, como fácilmente se colige por la mera lectura de la cláusula, en ella no se otorga al acreedor anticrético ningún derecho a vender el inmueble para hacerse pago de las cantidades garantizadas por la cesión de rentas.

En cuarto lugar, prestamista y prestatario no pactaron que la cesión de rentas vinculase a terceros adquirentes del inmueble (como debiera suceder en un verdadero derecho real).

En quinto lugar, tampoco puede considerarse que dicha vinculación se halle implícita en el texto de la cesión de rentas, ya que las partes no han manifestado en ningún momento la voluntad de constituir un derecho real, una anticresis o cualquier otra figura que implique la vinculación de un hipotético tercer adquirente (en el derecho real, "el derecho debe seguir a la cosa").
En sexto lugar, aunque es cierto, como afirma la actora que la cesión de rentas no se limita a las rentas del contrato de arrendamiento identificado en la cláusula (el vigente en ese momento), pese a que en vía administrativa el prestatario afirmó lo contrario, lo cierto es que no se pactó que el acreedor percibiera otros "frutos del inmueble" (art. 1881 del C.c.) que no fueran los del arrendamiento vigente en el momento de otorgamiento de la escritura, o uno contratado en momento posterior. Es decir, la cláusula no reconoce al prestamista el derecho a todos los frutos o rentabilidades del inmueble hipotecado.

En séptimo lugar, la Ley del impuesto de AJD no requiere que el negocio se inscriba. Basta con que sea inscribible. Pero que dicho negocio no era inscribible en el presente caso resulta evidente dado que el Registrador no practicó la inscripción de la cláusula en cuestión."

El tema lo estudiamos con alguna profundidad al comentar en el informe de Jurisprudencia Fiscal correspondiente al mes de julio de 2010 la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de abril de 2010, Recurso 1949/2006, que trataba de la no tributación de la cláusula de anticresis contenida en una escritura de préstamo hipotecario a la que nos remitimos.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de febrero de 2011, Recurso 356/2008. En la extinción de una comunidad la base imponible del Impuesto de AJD está constituida por el valor de los bienes recibidos por causa de la extinción del condominio, no por la totalidad del valor del bien.

Para el Tribunal admitir la última solución, que es lo que hace la Administración Fiscal, infringiría el principio de capacidad económica (art. 31 CE y 3.1 LGT) por no suponer la adjudicación de una parte del bien una manifestación de riqueza equiparable a la totalidad del valor del bien dividido

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de febrero de 2011, Recurso 454/2008. La escritura de reactivación social no está sujeta a AJD. La sociedad hasta la efectiva liquidación conserva su personalidad jurídica y su capacidad de obrar. Con la reactivación la sociedad reanuda su normal actividad social.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 15 de febrero de 2011, Recurso 596/2007. Sujeción a ITP y no a IVA de la transmisión por una sociedad mercantil de una determinada finca, incluyéndose la licencia de edificación y los derechos complementarios, accesorios o inherentes. Se trataba de un supuesto de transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial, no sujeto a IVA y, por lo tanto, sujeto a ITP por razón de los bienes inmuebles transmitidos.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 17 de febrero de 2011, Recurso 562/2008. El ajuar doméstico se valora en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en el tres por ciento del importe del caudal relicto, es decir, el cómputo ha de realizarse sobre el total del caudal relicto, estando obligados a su pago todos sus herederos, y no únicamente aquellos a los que se adjudique la vivienda habitual.

Es importante destacar que existe una jurisprudencia que interpreta correctivamente la base de cuantificación del ajuar doméstico, excluyendo de ella el dinero y los activos financieros. Así la Sentencia del TCJ de Cataluña de 2 de mayo de 2008 consideró que la aplicación del porcentaje del 3 por ciento sobre el caudal relicto se trata de una presunción iuris tantum, excluyendo aquellos útiles y enseres que no formen parte del destino de la vida domestica, en concreto no se tuvo en cuenta una nave industrial y el valor de determinadas acciones y participaciones; incluso la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla, de 27 de noviembre de 2008 no incluyó en la base del calculo las fincas propiedad de la causante que se encontraban en situación de alquiler sin mobiliario. Sobre estos temas nos remitimos al trabajo del Profesor José María Tovillas Moran publicado en la revista Impuestos, número 2, 2011, paginas 11 a 27.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla, de 24 de febrero de 2011, Recurso 424/2010. Tributación en AJD de la escritura de distribución hipotecaria, no obstante haber sido rectificada, en el sentido de anularla, mediante escritura posterior, dejándola sin efecto, teniéndola por no otorgada. La posterior escritura de 19 de Julio de 2004 de "Rectificación o subsanación" de la anterior no puede tener la pretendida trascendencia en orden a considerar como inexistente el hecho imponible a que acabamos de aludir en relación con la distribución de responsabilidad hipotecaria, pues a pesar de esa denominación no estamos en realidad ante un supuesto de rectificación o subsanación. A tal efecto baste observar la justificación que los otorgantes ofrecen a la referida "rectificación/subsanación" aludiendo a que no tenían intención de distribuir la referida hipoteca en escritura pública; ese pretendido error es impensable en nuestro caso (más en un caso como el de autos en que uno de los otorgantes es una entidad financiera) si tenemos en cuenta que en la escritura de 17 de Junio de 2004 no sólo estipularon esa distribución hipotecaria sino que incluso adjuntaron a la misma para plasmar y exteriorizar en detalle su voluntad y lo acordado entre ellos un cuadro en el que se recogían de modo pormenorizado las distintas cantidades que por los conceptos de principal, de intereses, de intereses de demora, de costas y de subasta, correspondía a cada una de las viviendas y local que formaban parte del edificio objeto de la declaración de obra nueva y división horizontal.

No estamos pues ante una subsanación, sino ante una modificación en toda regla, necesariamente fruto de un nuevo acuerdo de voluntades, que no impide ni extingue el hecho imponible ya producido.

Siguiendo los razonamientos de la STSJ Cataluña, sección 4ª, de 26 de Enero del 2001 (recurso 1367/1996) invocada por el Abogado del Estado, la calificación de la escritura de 19 de Julio de 2004 como de "modificación y subsanación" no puede admitirse -aunque así se denomine expresamente en ella-, ya que la primera escritura no estaba afectada por vicio alguno invalidante que impidiera su existencia, concurriendo el hecho imponible sujeto a tributación que, en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, está constituido por la documentación pública del acto jurídico debidamente formalizado (en nuestro caso la distribución de la responsabilidad hipotecaria) para alcanzar la certeza y garantía que proporciona la fe pública frente a terceros respecto a la operación escriturada.

Como bien razona el TEARA en el acuerdo que se impugna la escritura originaria está gravada por todas y cada una de las convenciones que recoge (entre ellas la distribución de responsabilidad hipotecaria) tal y como prevé el art. 4 del TRLITPAJD, pues lo contrario supondría someter a la voluntad cambiante del obligado tributario la suerte de la propia relación jurídico-privada.

Un supuesto parecido a la Sentencia anterior es el contenido en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 15 de mayo de 2009, Recurso 1346/2007-se había reducido por pacto la responsabilidad hipotecaria, por lo que se solicitaba la devolución de AJD, a lo que no se accedió-, contenido en el Informe Fiscal correspondiente al mes de junio de 2009 al que nos remitimos. Solo añadimos que la Resolución del TEAC de 17 de diciembre de 1980 consideró que el imperativo de la seguridad jurídica no veda la posible rectificación de la escritura, pero sí obsta para que se enerven las consecuencias de toda índole que se hubieran podido derivar de la primera sobre la base de la buena fe. De este modo la declaración de voluntad con fines regístrales o hipotecarios, incorporados a un documento publico no declarado ineficaz, permanece con todos sus efectos -y entre ellos los tributarios- aunque tal declaración se varíe por otra que, por ello, ha de considerarse no como sustituyendo a la primera sino como sucediendo a la misma.

Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de marzo de 2011, Recurso 653/2009. La cuestión esencial a resolver gravita, sobre la procedencia o improcedencia de la afectación de los bienes que le fueron adjudicados a la recurrente en la disolución de su régimen económico matrimonial, como consecuencia de la separación matrimonial de su cónyuge D. Juan Manuel, respecto a las deudas tributarias de las que fue declarado responsable civil derivado de delitos contra la Hacienda Pública el esposo de la actora, esto es, únicamente la sujeción de los bienes adjudicados a la esposa al pago de la deuda derivada a aquél como administrador de la sociedad deudora, Alacil, S.L.

Para resolver la cuestión planteada hemos de acudir a la regulación del régimen de la sociedad de gananciales, siendo preciso determinar el momento en que nació la obligación del esposo al pago de las deudas tributarias, a fin de determinar si se trata de "deudas de la sociedad de gananciales" como sostiene el TEAC o si, por el contrario, cuando se produce la deuda respecto del esposo ya se había disuelto dicha sociedad. En supuesto que guarda semejanza con este nos hemos pronunciado en la Sentencia de 19 de abril de 2010 -recurso 413/08 -, invocada por el Abogado del Estado.

El artículo 1.362 del Código Civil establece que "Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: (...) 4º. La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge".

Por su parte el artículo 1365 del Código Civil dispone que: "Los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge: (...)

2º) En el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes. Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio."

A tenor de lo dispuesto en este precepto, la afectación de los bienes del cónyuge no obligado tributario a pagar las deudas tributarias del cónyuge que tiene la condición de obligado deriva de las normas propias del régimen de la sociedad de gananciales contenidas en el Código Civil. De manera que disuelta la sociedad de gananciales desaparece la razón de la afectación de los bienes de un cónyuge a la satisfacción de las deudas de otro. Ahora bien, la mera disolución de la sociedad de gananciales no es suficiente para que desaparezca la afectación de bienes que siendo previamente de la sociedad de gananciales han sido adjudicados al cónyuge no deudor tributario para la satisfacción de deudas tributarias que el cónyuge deudor contrajo durante la vigencia del régimen de la sociedad de gananciales.

En este sentido, el artículo 1.317 del Código Civil, dispone: "La modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros."

Por su parte el artículo 1.401 del mismo Código Civil dispone que "Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad (de gananciales), los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial. Si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de los cónyuges mayor cantidad de la que le fuera imputable, podrá repetir contra el otro."

Artículo 6. "En caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges."

Artículo 7. "Se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo."

Artículo 8. También se presumirá prestado el consentimiento a que se refiere el art. 6 cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro."

Así las cosas, en el momento de disolverse el régimen económico matrimonial y la sociedad de gananciales, existían derechos adquiridos por parte de la Hacienda Pública, a los efectos de aplicación de los artículos 1.317, 1.401 y concordantes del Código Civil , pues, como ya se dijo, se trata en todo caso de deudas tributarias devengadas con anterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales, Y se ha seguido el procedimiento recaudatorio de requerimiento de pago y ulterior embargo luego dejado sin efecto el embargo de saldo de la cuenta bancaria- contra la hoy recurrente ante la inexistencia de bienes suficientes a nombre de D. Juan Manuel para cubrir la totalidad de las deudas pendientes, como se recoge en el expediente administrativo, en este caso, para hacer efectiva la responsabilidad civil declarada en la sentencia reseñada.

La disolución de la sociedad de gananciales se realizó con posterioridad al devengo de la deuda tributaria (Impuesto sobre Sociedades e Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 1992 e Impuesto sobre Sociedades del año 1993), por lo que dicha deuda tiene carácter ganancial. En este sentido, de conformidad con los artículos 1.362 y 1.365 del Código Civil y artículos 6, 7 y 8 del Código de Comercio que antes hemos citado, llega a la conclusión, de acuerdo a lo señalado, que las deudas tributarias derivan del cargo de administrador de hecho de la entidad Alucil, S.L., que aunque no fueron exigibles frente a la Hacienda Pública hasta que se dictaron las correspondientes sentencias, el devengo de dichas obligaciones surgió con la realización de los presupuestos de hecho referentes a los ejercicios 1992 y 1993, por lo que dichas obligaciones han de considerarse deudas gananciales al amparo de los citados preceptos.

En definitiva, -aplicando al presente caso la doctrina que resulta de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1992 y 18 de marzo de 1995 -, acreditado que las deudas tributarias para cuya exacción se instruyó el procedimiento administrativo de apremio, fueron causadas en el ejercicio de una actividad comercial de carácter ganancial y que tales deudas, son anteriores a la disolución del régimen económico matrimonial que regía entre la recurrente y su esposo, es decir, el de sociedad de gananciales, es claro que de tales deudas, responden los bienes que integraban aquella sociedad, de acuerdo con los artículos 1.362.4.º del Código Civil, y 6, 7 y 8 del Código de Comercio.

Dejando para otra ocasión el estudio de la sucesión contractual y del testamento como títulos sucesorios y las formas de éste (artículo 967 y ss del Código Civil Francés, que recoge el estudio del testamento ológrafo, el auténtico como aquel que se formaliza ante dos notarios o un notario y dos testigos, o el testamento místico o cerrado, es decir aquel que se entrega en un sobre cerrado y se entrega al notario en presencia de dos testigos), me centraré aquí en el acta de notoriedad y en otras formas residuales francesas que sirven de título sucesorio.

Acta de notoriedad: A diferencia de Derecho Español en que el acta de notoriedad se aplica siempre a la sucesión intestada, la misma tiene una significación diferente de Dcho Francés en el que es un medio, como otro, para acreditar la cualidad de heredero de una persona, sea la sucesión testada o intestada. Es decir cabe exigir, por ejemplo, para una herencia en España de un ciudadano francés que ha hecho testamento en Francia, que aporte un acta de notoriedad, e incluso diría que es conveniente exigirla.

Creada por la práctica notarial, el acta de notoriedad ha encontrado, por fin, un lugar en la modificación del c.c. francés de 3 diciembre de 2001, en su artículo 730-1 que dice La prueba de la cualidad de heredero puede resultar de un acta de notoriedad, formalizada por un notario a solicitud de uno o varios causahabientes. El acta de notoriedad debe hacer referencia al acta de defunción de la persona de cuya sucesión se trata y hacer referencia a los distintos documentos justificativos que se hayan realizado, tales como las actas del estado civil y eventualmente aquellos concernientes a la existencia de donaciones mortis causa que puedan tener una incidencia sobre la sucesión. Contiene la afirmación, firmada por los causahabientes, autores de la solicitud, de que solos o con otros terceros tienen vocación para recoger todo o parte de la herencia del difunto. Cualquier persona cuya manifestación pueda ser útil puede ser llamada al acto además se exige, como digo, que al margen del acta de defunción del causante, se haga mención del acta de notoriedad (art 9 de la ley 2007-1787).

El acta de notoriedad no deroga ni modifica otras disposiciones o usos relativos a la expedición de certificados de propiedad o de heredero, por las autoridades judiciales o administrativas

Solicitante: Cualquiera que tenga derecho a la herencia del causante, puede solicitar de un notario la formalización de un acta de notoriedad, sea pariente consanguíneo, cónyuge sobreviviente, o legatario, y no hace falta que sean varios, sino uno cualquiera de los mismos.

Redactor: El acta de notoriedad debe ser formalizada por un notario, y aunque sea errónea o equivocada, el notario no tiene responsabilidad sino cuando dispone de elementos cuya naturaleza le puedan hacer dudar de la veracidad de los documentos y datos suministrados (St 15 diciembre 1999, Boletín Civil 1, nº 253). En defecto de capitulaciones o de testamento, el acta de notoriedad puede igualmente formalizarse por el secretario del tribunal de instancia del lugar en que se abre la sucesión, aunque esta acta y esta nueva competencia (dice François Sauvage) no es algo que entusiasme a los secretarios judiciales.

..- Recoger el certificado de defunción de la persona de cuya sucesión se trata.

..- Mencionar todos los elementos que han podido aportarse a dicha finalidad (certificado de defunción, libro de familia, de nacimiento, de matrimonio, capitulaciones, consulta del fichero de últimas voluntades y también documentos que recojan las donaciones mortis causa que puedan influir en la sucesión.

..- Debe contener la afirmación, firmada por uno o varios de los causahabientes de la solicitud, de que tienen vocación solos o con terceros que designen, para recoger todo o parte de la herencia.

Hay que decir que bastan las afirmaciones de los causahabientes para el acta. Los testigos no es preciso que intervengan en el acta, aunque con anterioridad a la ley 3 diciembre de 2001, era costumbre la declaración delos testigos, aunque es cierto que el conocimiento de éstos era muy vago e insuficiente sobre todo en el medio urbano. Por ello ha parecido conveniente al legislador, introducir en el acta la afirmación emanada de uno o varios de los causahabientes. Además puede comparecer y hacer manifestaciones en el acta, cualquier otra persona, e incluso si el notario duda de la veracidad de sus afirmaciones puede llamar a un tercero que confirme los extremos aportados por dichos causahabientes.

..- Hay que decir finalmente que la afirmación contenida en un acta de notoriedad no lleva consigo la aceptación de la herencia.

..- Fuerza Probatoria: El acta de notoriedad hace fe de la cualidad de heredero, salvo prueba en contrario. Por tanto la persona designada en el acta tiene a su favor la presunción de ser heredero del causante, y sólo puede romper la misma la prueba en contrario. Aquel que con mala fe se provee de un acta de notoriedad inexacta incurre en las penas de encubrimiento previstas en el artículo 778 del Código Civil.

..-Oponibilidad a terceros: Conforme al art 730-4 del c.c. francés, los herederos designados en el acta de notoriedad son reputados frente a terceros como poseedores delos bienes de la herencia, tener la libre disposición de sus bienes y si se trata de fondos, la libre disposición de los mismos en la proporción indicada en el acta. El acta de notoriedad basta para mostrarse como heredero aparente en cuanto al Banco depositario.

El título de inventario (intitulé dinventaire): El título de inventario es el antecedente del inventario notarial en el cual el notario tiene la facultad de indicar las facultades y derechos que se pueden tener respecto de una herencia. Se trata en definitiva de una declaración de heredero, en la que el notario hace una declaración en base a ciertos datos o documentos que se le exhiben, incluso privados.

Un extracto o una expedición de este inventario permiten al heredero acreditar la prueba de sus derechos en la sucesión. De nuevo el título de inventario hace fe de lo que se indica, salvo prueba en contrario. Este medio de prueba ha caído en desuso, después que el acta de notoriedad se viene utilizando cada día más. Es verdad que una decisión del Tribunal de Casación no ha vacilado en estimar la responsabilidad del notario que había cometido un error en dicho título, formalizado en base a declaraciones de interesados y deliberaciones del Consejo de Familia, sin haber ido más allá en sus investigaciones y sin haber formalizado un acta de notoriedad.

Certificado de heredero: Es éste otro título sucesorio que ha sido mantenido por la ley 3 diciembre 2001, aunque su desaparición ha sido ya anunciada por el Ministerio de Justicia (20 julio 2006). A la vista del coste del acta de notoriedad, la prueba de la cualidad de heredero fue simplificada (y además es gratuita) desde 1982 para permitir al heredero recuperar los créditos que tenía el causante respecto del Estado, administraciones territoriales y establecimientos públicos. Una instrucción ministerial nº 82-156 B de la Dirección General de Contabilidad Pública de 1 septiembre de 1982, había autorizado a los interventores públicos a proceder al pago de las deudas a favor del causante por el simple certificado de heredero, formalizado por el alcalde del Ayuntamiento de la residencia del causante, siempre que su importe fuera inferior a 5.300 euros (hoy). No sirve por tanto para cualquier herencia normal, y menos si se incluyen inmuebles.

Este medio de prueba simple conoció cierto éxito además de en relación con las administraciones públicas en otros supuestos, por ejemplo algunos establecimientos bancarios aceptaban desbloquear los fondos del causante que tenían depositados a nombre del difunto.

El alcalde es el único competente para formalizar un certificado de heredero, como agente del Estado, aunque puede delegar su firma en los agentes municipales, aunque si el causante es extranjero declina frecuentemente su competencia y el solicitante debe ir a su Consulado. La alcaldía competente es la de residencia del difunto o la de residencia del heredero solicitante, a elección de éste. El solicitante debe ser heredero de un acreedor de un organismo público, y lo más frecuente es que sea el cónyuge sobreviviente o un descendiente, y se debe aportar el certificado de defunción, del acta de su nacimiento, libro de familia, y documento de identidad del solicitante. A veces el alcalde exige la intervención de dos testigos, y desde luego el certificado es gratuito. El alcalde no está obligado a emitir certificados de heredero, sino que queda a su libre apreciación.

En la práctica se utiliza normalmente para reclamar créditos contra la Seguridad Social (reembolso de gastos médicos), Caja de <pensiones (prorrata de pensión), o sumas depositadas en una cuenta postal. Algunos establecimientos privados (Bancos, Compañías de Seguros, Clínicas etc..) aceptan a veces un certificado de heredero para devolver al heredero las sumas o efectos depositados por el difunto. En estos casos dicho certificado hace prueba de la cualidad de herederos, salvo prueba en contrario.

(Redactado en base al libro Succesions del Profesor de la Universidad Francesa de Angers, François Sauvage).

Wenceslao Fernández Flórez era el hijo mayor de Fernando José Augusto y de María Josefa de Todos los Santos. La muerte de su padre cuando tenía quince años le obligó a dejar los estudios y trabajar como periodista. Empezó en el diario coruñés La Mañana y posteriormente colaboró en El Heraldo de Galicia, Diario de A Coruña y Tierra Gallaga. Obtuvo el premio del Círculo de Bellas Artes con su novela Volvoreta y en 1926 recibió el Premio Nacional de Literatura. Aunque de ideología conservadora (seguidor y admirador de la política de Antonio Maura), no escatimó sus críticas sociales, a veces acerbas, como en sus obras El secreto de Barba Azul, Las siete columnas y El espejo irónico, entre otras, a propósito de la política y de los hombres políticos del reinado de Alfonso XIII. Escribió novelas, como Una isla en el Mar Rojo y La novela número 13, con amargas descripciones de Madrid durante la época del Frente Popular. En 1944 participó en el guión de la película El destino se disculpa de José Luis Sáenz de Heredia y en 1945 ingresó en la Real Academia Española. Publicó unas cuarenta novelas y libros de relatos de humor, caracterizados éstos por un fino humor irónico de sesgo gallego a veces cercano a lo fantástico. (Wikipedia)

En su novela El malvado Carabel (1931) que luego fue adaptada al Cine (Edgar Neville, Fernando Fernán Gómez y Rafael Valedón) ofrece, en tono humorístico, el triste panorama de la sociedad española de primeros del siglo XX: Amaro Carabel es un empleado de banca de naturaleza bondadosa que vive con su tía y que no logra casarse con su prometida puesto que con su sueldo no llega a fin de mes. Tras ser despedido del Banco decide hacerse malo ya que estima que la causa de sus desgracias reside en haberse comportado en su vida siempre con honradez. Intenta llevar a cabo algunas fechorías, como volverse carterista, secuestrar a un niño, usar a ese mismo niño para la mendicidad, robar un hotel o atracar a un viandante, pero siempre los resultados son desastrosos, y es que Carabel tiene un fondo de bondad que nunca le permitirá ir por el mal camino. He recogido aquellas partes de la novela que ilustran un poco la situación de la España en aquella época y un resumen del pensamiento del autor sobre la bondad y la maldad del ser humano.

De la importancia de Amaro Carabel y de su vida anodina como empleado en la Casa de Banca de Aznar y Bofarull:

Apuesto a que esta es la primera vez que alguien os habla de Amaro Carabel pero que nadie piense que pierdo mis días ocupándome de la historia de seres humildes, sin notoriedad, ni trascendencia, socialmente ignorados.. Igual que un guerrero que toma una ciudad presta un gran servicio a los hombres y su apellido se perpetúa, aunque sea con el voto en contra de los que estaban dentro de la ciudad, Amado Carabel se dejaba llevar resignadamente por el destino y sufría, casi con inconsciencia, las consecuencias de haber escrito el primer número en el primer libro que habían confiado a su habilidad por los banqueros Aznar y Borafull. No había entre todos los actos que realizan los hombres, ninguno que entrañara la terrible trascendencia de éste, que consistía en dibujar una cifra en el libro rayado y cuadriculado de una casa de banca. Se puede abandonar el hogar al día siguiente de la boda, se puede tener un hijo y no verlo jamás... pero aquel número escrito en la amplia hoja tersa y sellada retendrá para siempre a quien lo trazó y hará de él su esclavo. Es preciso cuidar los avatares incesantes, su proliferación... ayer tenía tres ceros; hoy, dos; mañana, cuatro. Adelgaza y se infla, exige operaciones diarias, es preciso comprobarlo, sumarlo, dividirlo y sobre todo ordeñarlo..Carabel guiaba sobre el enorme libro un formidable rebaño de números, hijos, nietos derivados de aquel remoto primer número, cuando el auxiliar del cajero se detuvo ante su pupitre: haga usted una nota del saldo de Azpitarte.. y así cada díaEra una suerte que la hora de salir estuviese próxima, porque Amaro se encontraba sin ánimo para continuar su labor.

Sin embargo, en el pupitre próximo un largo resoplido hizo revolar unos impresos..¡por mi vida! Masculló alguien con acento desesperado. Luego se oyó durante diez minutos el uuuh prolongado del dependiente que rectificaba una operación; después cesó el murmullo porque su creador creyó expresar con más acierto la gravedad de las circunstancias silbando tenuemente una musiquilla y anunció, de pronto tenemos una diferencia Carabel. Carabel volvió el rostro, alarmado. Protestó con cierta esperanza no me embromes Julián, que me espera mi novia a las ocho y cuarto, tenemos una diferencia insistió el otro con sombrío tesón¿de cuánto? preguntó de diecisiete céntimos..vamos a ella Julián, a ver si despachamos pronto. Y comenzó a sumar las enormes pilas de números. Cuantos hombres hayan tenido que intervenir en funciones de contabilidad conocen perfectamente el martirio de estas comprobaciones en que se mezcla la saña del policía que busca un criminal con la desesperación del médico que no acierta a localizar la oculta lesión de su cliente y con la congoja de un alcohólico que quiere enhebrar una aguja.. Es una trampa que ni el más hábil matemático puede rehuir. La equivocación se hace notoria, ¿dónde está su origen? El desdichado contador repasa una vez y otra las inacabables columnas de guarismos, desconcertado y sudorosoDieron las nueve de la noche. La luz del pupitre en el que se extenuaban Carabel y su compañero era la única que continuaba encendida en el vasto salón..Carabel arrojó la pluma seguiremos mañana Es posible que cuando se vive en el piso aguardillado de una vieja casa, en una de las calles más tristes y sucias de los barrios bajos, sea una felicidad regresar al domicilio, ensimismado en alguna preocupación, y así ha de evitarse el advertir el lúgubre aspecto de la vía donde se remansa el terrible olor a legumbres cocidas que escapa por la boca amarillenta de los portales. ..desde el húmedo suelo hasta los tejados fundidos en la sombra, todo es fracaso y tristeza..

Al otro día Amaro continuó la busca de la diferencia que se obstinó en perseverar. Con el auxilio de su compañero, revolvió los números como en un cajón, los sacudió como puede sacudirse una alfombra sobre la que ha caído un alfiler, los sumó por grupos pequeños y por largas columnas, de abajo arriba y de arriba abajo..fue a cenar y volvió a desentrañar aquel misterio, se acostó a las dos de la madrugada para levantarse a las siete y continuar la persecución del yerro..La verdad quedó restablecida en los libros de Carabel el sábado a las once y cuarto de la noche. En los rostros, pálidos de cansancio de los dos compañeros, se encendió una sonrisa de triunfo..

Tras de haber sido despedido de su trabajo en el Banco, por una filtración desinteresada, Carabel ha intentado ser malo en varias ocasiones, pero en todas ha fracasado. Su bondad le impide cometer esas acciones horrendas. Lo consulta con un amigo suyo policía, que le dice lo siguiente:

Hay una verdad fundamental, la verdadera ley que rige los destinos humanos. Mire Carabel..sólo hay una fuerza en el mundo: la maldad. El bueno triunfa accidentalmente, es tan débil que, por instinto, busca la compañía de los otros buenos. Donde hay un bueno está siempre el germen de una asociación. Un bueno piensa constantemente en fundar algún comité, alguna agrupación, alguna hermandad. Por sí solo es blanducho, ineficaz, inapreciable. ..Hay muchas agrupaciones para dar de comer a unos poquitos hambrientos, hasta sociedades para salvar a los náufragos y aun así no consiguen gran cosa. En cambio el malo rara vez precisa del auxilio de sus congéneres, su poder es tanto que se basta a sí mismo, logra todo lo que desea y desea todo lo que le agrada, el dinero es de él y el amor y el mando y hasta la estimación de los virtuosos.. pero ¿qué haría la humanidad si la manejasen los buenos, que son los menos aptos? Para emprender las más grandes obras..fue necesario que las impulsasen corazones duros, que no se conmovían ante espectáculos tan dolorosas que le harían desmayarse..muchos famosos capitanes no fueron más que bandoleros, la inmensa mayoría de los negociantes eran geniales ladrones..porque el mal es siempre activo y la virtud pasiva y estática..¿qué hace falta para ser bueno? Observar el Decálogo, fíjese que casi todos los preceptos son negativos, no robarás, no mentirás, no codiciarás la mujer de tu prójimo..en fin no harás nada. Si no haces nada eres una excelente persona. En cambio para el malvado todo es actividad, ímpetu, trabajo; tienes que robar, matar, mentir, una labor abrumadora para la que se necesitan grandes alientosUsted quería ser malo, pero usted no puede serlo. Se nace bueno y se nace malo y quizás algún día nos expliquen que el secreto está en tal o cual glándula y que la deficiencia, la imperfección, corresponde precisamente a los buenos. Presumir de virtud es como presumir de páncreas. Pero la virtud no es más que una impotencia..existe la incapacidad de dar una puñalada..hay incapacidad de robar..se nace así. Y esos individuos honorables que un día dejan de serlo, no es que hayan vencido a sí mismos, sino que siempre tuvieron latente, agazapada, en espera,, una ocasión, la potencia maléfica..¿y si el malo se hace bueno? Es un fenómeno de depauperación..las fuerzas se agotan..Usted es un infeliz..como yo. Todas las noches en estos momentos en que se evocan las amarguras sufridas, alzo las manos para rogar Señor si es cierto que hemos de reencarnarnos para vivir nuestras vidas, no olvides que merezco una vida más dulce y respetada; si vuelvo al mundo que sea como ladrón nato, contumaz e inspirado..mientras tanto resignémonos con nuestra pobre incapacidad.

Uno de los vecinos de Amaro, ha recogido para educarlo a un muchacho cuya madre ha fallecido. El chico ha sido empleado en un taller, pero se limita a no hacer nada y leer y leer libros. Un día Carabel se lo lleva de paseo y se paran ante una librería:

No entres nunca en una librería. Los libros son lo más pernicioso que hay en el mundo. Si son novelas representan la labor de hombres apocados, descontentos de su vida, que en vez de procurar reformarla activamente, se entregan a ensueños perezosos para hacerse la ilusión de que crean un mundo a su capricho. Nada más triste que un hombre que pasa sus horas con los ojos vagos y una pluma en la mano para referir sus alucinaciones a los demás, riendo y llorando con lo que les ocurre a unos personajes que no existen, y que él sabe mejor que nadie que no existen. Sólo los enfermos y los tímidos escriben novelas. Y lo peor es que perturban a quienes las leen, porque llegan a creerse protagonistas de novelas. Y en las novelas, una acción buena o una acción mala no queda oculta, porque el lector la conoce y premia con su simpatía o con su aversión al que la comete; pero en la vida no sucede igual, y una buena obra puede costarte cara y una canallada favorecerte, sin que nadie se entere. Si los libros son científicos, huye de ellos con mayor ligereza. Aprendes como yo- algunos tratados de matemáticas y enseguida aparece un caballero que te dice pero ¿usted sabe matemáticas? ¡qué felicidad! Venga usted a mi casa; le daré doscientas pesetas mensuales a cambio de toda su vida para que agonice honorablemente

Otra vez se llevó al chico al Retiro donde un anciano echaba pan a los pájaros..Carabel le dice al niño: si alguna vez sobrase pan en tu casa dáselo a las aves, mejor que a un semejante tuyo, esto ofrece la ventaja de que si un día no tienes pan, puedes comerte las aves, pero nunca lo hagas por piedad, la piedad no existe en el mundo, la condición de la vida es devorar lo que vive y quien se sustraiga a ello, por ese sentimiento de debilidad al que llaman ternura, sucumbe siempre. No me opongo a que admires las plumas de un pájaro, si esto te divierte, pero no olvides jamás que debajo existe una deliciosa pechuga.

Finalmente el chico a quien llamaban Camí, comienza a trabajar en un taller mecánico, pero es despedido inmediatamente por el maestro del taller, ya que no es capaz de meter un tornillo en una tuerca, y siempre está leyendo novelas en un esconditehoy lo ha sorprendido escribiendo un papelito y aquí lo tiene. Carabel pregunta ¿y qué escribía?..qué sé yo, le contesta el dueño del taller ¡atrocidades! Pero se acabó, voy a quemarle todas las novelas a este monigote. Amaro coge el papel y lee:

Amaro deja caer con tristeza la mano que sostiene la hoja rayada azul, donde negrean aquellos renglones, y dice hemos acogido a un poeta de vanguardia, tendremos que alimentarlo el resto de nuestra vida.