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ÍNDICE DEL INFORME:
SUPUESTOS DE JURISPRUDENCIA FISCAL NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL
§ Goscinny: “Las Vacaciones del Pequeño Nicolás
TRANSACCIONES EXTERIORES. Circular 4/2012, de 25 de abril, del Banco de España, sobre normas para la comunicación por los residentes en España de las transacciones económicas y los saldos de activos y pasivos financieros con el exterior. El Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre y su Orden de desarrollo de 27 de diciembre de 1991 (recientemente modificados), establecen un sistema de declaración de las operaciones de cobros y pagos exteriores al Banco de España por los proveedores de servicios de pago. La reforma de 2011 suprime la obligación de que los residentes que efectúen cobros y pagos, cuyo importe supere los 50.000 euros, a través de los proveedores de servicios de pago residentes declaren el concepto de las operaciones, así como la obligación por parte de estas entidades de recabar de sus clientes dicha información y comunicarla junto con el resto de datos de la operación. Y, a partir del 1 de enero de 2014 los proveedores de servicios de pago solo proporcionarán los datos de los cobros y pagos en que intervengan cuando su recopilación no incida en el tratamiento automatizado de los pagos y pueda realizarse de manera totalmente automática. También, como novedad, los residentes que lleven a cabo transacciones económicas con el exterior o mantengan activos o pasivos en el exterior estarán sometidos a la obligaci��n de facilitar a los órganos competentes de la Administración del Estado y al Banco de España los datos que se les requieran, en la forma, periodicidad y por el importe que este determine, para los fines de seguimiento administrativo, fiscal y estadístico. Así pues, parte de la información sobre cobros y pagos exteriores, que con el procedimiento anterior de declaración se obtenía a través de los proveedores de servicios de pago, ahora se obtiene a través de declaración directa realizada por los residentes titulares de estas operaciones. Esta circular establece las normas para efectuar estas declaraciones y deroga varias circulares previas. Personas obligadas a informar. Las personas físicas y las personas jurídicas (públicas o privadas) residentes en España, distintas de los proveedores de servicios de pago inscritos en los registros oficiales del Banco de España, que realicen transacciones con no residentes (actos, negocios y operaciones que supongan -o de cuyo cumplimiento puedan derivarse- cobros, pagos y/o transferencias exteriores, así como variaciones en cuentas o posiciones financieras deudoras o acreedoras) o mantengan activos o pasivos frente al exterior. Contenido de la información. 1. Operaciones por cuenta propia con no residentes, bien se liquiden mediante transferencias exteriores, a través de abonos o adeudos en cuentas bancarias o interempresa, por compensación o mediante entrega de efectivo. 2. Saldos y variaciones de activos o pasivos frente al exterior (cuentas en entidades bancarias o financieras, cuentas interempresas, depósitos de efectivo o de valores, participaciones en el capital, instrumentos representativos de deuda, instrumentos financieros derivados, inmuebles, etc.). Periodicidad del envío. Se atiende al importe de las transacciones y de los saldos. - Periodicidad mensual, y dentro de los 20 días siguientes al fin de cada mes natural, si los importes de las transacciones durante el año inmediatamente anterior, o los saldos de activos y pasivos el 31 de diciembre del año anterior, resultan iguales o superiores a 300 millones de euros. - Periodicidad trimestral, y dentro de los 20 días siguientes al fin de cada trimestre natural, para importes iguales o superiores a 100 millones e inferiores a 300 millones de euros. - Periodicidad anual, y no más tarde del 20 de enero del año siguiente, para importes inferiores a 100 millones de euros. Hasta 50 millones, la declaración podrá ser resumida. - No obstante, cuando el importe no supere el millón de euros la declaración solo se enviará al Banco de España a requerimiento expreso de este, en un plazo máximo de dos meses a contar desde la fecha de solicitud. Envío de la información. Deberá remitirse al Departamento de Estadística del Banco de España, por medios telemáticos, cuyas especificaciones se mantendrá en el sitio web del Banco de España. Disposición transitoria. Aquellos residentes que estuviesen obligados a facilitar la información requerida de acuerdo con las circulares 6/2000, de 31 de octubre, 2/2001, de 18 de julio, y/o 3/2006, de 28 de julio, deberán seguir facilitándola y declarándola hasta la correspondiente al 31 de diciembre de 2013, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en esta Circular. Entrada en vigor. La presente Circular entrará en vigor el 1 de enero de 2013, pero las circulares citadas sólo se derogarán el 1 de enero de 2014 (la Circular 2/2001, sólo parcialmente). PDF (BOE-A-2012-5920 - 3 págs. - 167 KB) Otros formatos MEDIO AMBIENTE. Real Decreto-ley 17/2012, de 4 de mayo, de medidas urgentes en materia de medio ambiente. Esta reforma se orienta a la simplificación administrativa, eliminando aquellos mecanismos de intervención que por su propia complejidad resultan ineficaces. Parte del presupuesto de que la eficacia de las normas ambientales no puede identificarse con la yuxtaposición de planes, programas, autorizaciones, permisos y otras medidas de difícil aplicación real y práctica. Son preferibles reglas claras y sencillas que protejan el medio ambiente y fomenten un desarrollo compatible e integrado en él. A) Espacios naturales. Se modifica la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y la Biodiversidad, respecto de la gestión de los espacios protegidos y de la Red Natura 2000. - Cuando se solapan varias figuras de protección, se dispone que se consolidarán y unificarán todas ellas en un único instrumento de protección. - Se garantiza la compatibilidad de la protección con las necesidades de desarrollo propias de los núcleos urbanos, a través, precisamente, de la planificación de los espacios naturales. - Se creará un procedimiento para comunicar a la Comisión Europea las medidas compensatorias que se adopten en el marco de lo dispuesto en el artículo 45.5 (medidas de conservación imperiosas). B) Residuos y suelos contaminados. Afecta a la Ley 22/2011, de 28 de julio, con la finalidad de simplificar y reducir las cargas administrativas que ocasionaban ambigüedad, incertidumbre e inseguridad en la aplicación de la norma. Se delimitan las competencias sancionadoras de las entidades locales, disponiendo que las ejercerán respecto de los residuos cuya recogida y gestión les corresponda. C) Uso del agua. En prevención de que pudiera producirse una situación de sequía, este RDLey trata de lograr un uso más adecuado del agua, a través de una gestión eficaz y coordinada en la que se preserve como principio fundamental el de unidad de gestión de cuenca. Se introducen 13 reformas en el Texto Refundido de Ley de Aguas - Se regulan las masas de agua subterránea y el buen estado de las mismas, en línea con la Directiva 2000/60/CE, de 23 de octubre de 2000, Marco del Agua. - Se incorpora una disposición específica para la cesión de derechos en el ámbito territorial del Plan Especial del Alto Guadiana. - Refuerza la potestad sancionadora en materia de aguas. Se incorporan al texto refundido de la Ley de Aguas los criterios generales que se tomarán en cuenta en la valoración del daño causado en el dominio público hidráulico, determinantes para calificar la infracción. - Trata de recuperar el principio de unidad de gestión afectado por el RDLey 12/2011, de 26 de agosto, que habilitaba a determinadas Comunidades Autónomas para el ejercicio de facultades de policía de dominio público hidráulico en las cuencas intercomunitarias, así como para la tramitación de los procedimientos a que dieran lugar sus actuaciones hasta la propuesta de resolución. - Incorpora medidas que incentivan, como mecanismo potestativo, la transformación de los derechos de aprovechamiento privados de aguas a derechos concesionales, con el objetivo, entre otros, de facilitar y mejorar la gestión de episodios meteorológicos e hidrológicos desfavorables. Transcribimos la nueva Disposición Transitoria de la Ley de Aguas: “Disposición transitoria décima. Transformación de derechos privados en concesionales. 1. Los titulares de aprovechamientos de aguas inscritos en el Catálogo de aguas privadas de la cuenca a que se refiere la disposición transitoria cuarta (Registro de los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la Ley de 1879), podrán solicitar en cualquier momento la inscripción en el Registro de Aguas de la cuenca, para lo que instarán el otorgamiento de la correspondiente concesión. 2. El trámite de otorgamiento de la concesión se llevará a cabo sin competencia de proyectos y exigirá, además del informe de compatibilidad con el Plan Hidrológico y el de la Administración competente en función del uso a que se destine, la práctica del trámite de información pública y, en caso de existir Comunidad de Usuarios, la solicitud de informe a la misma. 3. La concesión a otorgar tendrá las siguientes características: a) El término de la concesión será el 31 de diciembre de 2035, teniendo preferencia en ese momento el concesionario para obtener una nueva concesión. b) Recogerá las características con que el aprovechamiento esté incluido en el Catálogo de Aguas privadas de la cuenca, singularmente en lo que se refiere al uso del agua, previa comprobación de la adecuación de estas características a la realidad por parte del Organismo de cuenca. 4. No obstante cuando la solicitud de concesión se refiera a masas de agua subterránea declaradas en riesgo de no alcanzar un buen estado y que cuenten con el programa de actuación a que se refiere el artículo 56, la concesión estará sometida a las limitaciones establecidas en dicho programa. Cuando no exista un programa de actuación aprobado, no se podrá instar la transformación del derecho.” D) Subastas sobre derechos de emisión de gases de efecto invernadero. Trae causa del Reglamento (UE) n.o 1210/2011 de la Comisión, de 23 de noviembre de 2011, por el que se modifica el Reglamento (UE) n.o 1031/2010 (Reglamento de subastas), con el fin de determinar el volumen de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero por subastar antes de 2013. Se desarrolla la normativa que permite a las entidades financieras concurrir a las subastas por cuenta propia o en nombre de clientes, investir a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de las facultades de supervisión, inspección y sanción en relación a las conductas relativas al abuso de mercado, establecer las infracciones aplicables a estas conductas, así como introducir los deberes de cooperación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores con otras autoridades competentes a efectos de garantizar el régimen previsto para el abuso de mercado en operaciones con contratos de contado. Para ello, se añade una disposición adicional vigésimo primera a la Ley del Mercado de Valores. Entró en vigor el 6 de mayo de 2012. PDF (BOE-A-2012-5989 - 12 págs. - 227 KB) Otros formatos Convalidación ENTIDADES DE DINERO ELECTRÓNICO. Real Decreto 778/2012, de 4 de mayo, de régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico. Este Real Decreto desarrolla la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico, y finaliza la transposición completa de la Directiva 2009/110/CE sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico, su ejercicio y supervisión. Tiene tres objetivos fundamentales, que complementan los previstos en la Ley: - Precisar más el régimen jurídico aplicable a la emisión de dinero electrónico, clarificando su definición y el ámbito de aplicación de la norma. - Realizar el diseño de un régimen jurídico más proporcionado de las entidades de dinero electrónico, evitando requisitos que resulten demasiado onerosos para las entidades atendiendo a los riesgos que su actividad puede potencialmente generar. - Garantizar la consistencia entre el nuevo régimen jurídico de las entidades de pago y el aplicable a las entidades de dinero electrónico. El capítulo I contiene el régimen jurídico de la creación de las entidades de dinero electrónico. Autorización de las entidades de dinero electrónico. - Corresponde al Ministro de Economía y Competitividad, previos diversos informes. También el establecimiento en Espa��a de sucursales de entidades autorizadas o domiciliadas fuera de la Unión Europea. - En la autorización se especificarán las actividades que podrá realizar la entidad. - Se resolverá en tres meses con silencio negativo. Registro de las entidades de dinero electrónico. - Primero deberán de inscribirse en el Registro Mercantil. - Luego, pero antes de iniciar sus actividades, en el Registro Especial de entidades de dinero electrónico del Banco de España, el cual es público y accesible a través de una página electrónica; - El Banco de España creará un Registro de Altos Cargos de las entidades de dinero electrónico, donde deberán inscribirse obligatoriamente los administradores, así como sus directores generales o asimilados, entre otros. Requisitos para ejercer la actividad. Entre ellos, se encuentran, para obtener y conservar la autorización: a) Revestir cualquier forma societaria mercantil. Las acciones, participaciones o títulos de aportación en que se halle dividido el capital social deberán ser nominativos, con titulares significativos idóneos. b) Tener su domicilio social, así como su efectiva administración y dirección en territorio español. c) Disponer de un capital social no inferior a 350.000 euros. Modificación de los Estatutos sociales - Como regla general, estará sujeta al procedimiento de autorización y registro establecido para su creación, si bien la solicitud de autorización deberá resolverse en dos meses, con silencio positivo en este caso. - No requerirán autorización previa, aunque se comunicarán al Banco de España, en un plazo de 15 días: a) El cambio del domicilio social dentro del territorio nacional. b) Aumento de capital social. c) Incorporar textualmente a los Estatutos preceptos legales o reglamentarios de carácter imperativo o prohibitivo, o cumplir resoluciones judiciales o administrativas. d) Otras modificaciones que la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, en contestación a consulta previa, haya considerado innecesario, por su escasa relevancia, el trámite de la autorización. Ampliación de actividades. Se aplican las reglas de la modificación de estatutos. Fusión de entidades de dinero electrónico. - La entidad resultante de la fusión en la que al menos una de las entidades que se fusiona es una entidad de dinero electrónico podrá realizar las actividades para las que estuvieran autorizadas las entidades fusionadas. - La fusión deberá ser autorizada por el Ministro de Economía y Competitividad en tres meses con silencio positivo. Uso de la denominación reservada. - La denominación de entidad de dinero electrónico, así como su abreviatura, EDE, queda reservada a estas entidades, que pueden incluirlas en su denominación social. - Estas entidades deberán de incluir una referencia a su naturaleza jurídica de entidad de dinero electrónico en la totalidad de documentos que suscriban o emitan en el ejercicio de su actividad de emisión de dinero electrónico y, en su caso, de prestación de servicios de pago, o que posean efectos jurídicos frente a terceros. El capítulo II regula la actividad transfronteriza de las entidades de dinero electrónico. - La apertura en España de sucursales de entidades de dinero electrónico autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea quedará condicionada a que el Banco de España reciba una comunicación de la autoridad supervisora de la entidad de dinero electrónico con determinada información que se enumera. - Esta sucursal se debe de inscribir en el Registro Mercantil y en el Registro Especial de Entidades de Dinero Electrónico del Banco de España El capítulo III está dedicado al régimen de los agentes y delegación de funciones, contenido cada uno de ellos en uno de los dos artículos de que consta este capítulo. - Las entidades de dinero electrónico no pueden emitir dinero electrónico a través de agentes. - Respecto a la delegación de funciones, se establece un régimen de información previa al Banco de España para aquellas que sean esenciales, mientras que la comunicación se efectuará con posterioridad a la delegación en caso de que las funciones a que esta afecta no sean esenciales. El capítulo IV trata de los requisitos de garantía y los requerimientos de recursos propios. - Los métodos de garantía para salvaguardar los fondos de sus usuarios para la emisión de dinero electrónico y la ejecución de operaciones de pago, se regulan en la Ley 21/2011. Ahora se detallan los activos seguros y de bajo riesgo en que podrán invertir los fondos y se concretan las condiciones que deberá cumplir la póliza de seguro o garantía comparable. - En cuanto a los requerimientos de recursos propios, se concreta el método para calcularlos y se hace una serie de previsiones de actuación para el caso en que una entidad presente un déficit de recursos propios respecto de los exigidos, obligándole a informar al Banco de España y a someter a su autorización la aplicación de resultados, con silencio positivo al cabo de un mes. Incluso, si el déficit de recursos propios es superior al 20 por ciento de los requeridos en virtud de lo dispuesto en este decreto, la sociedad deberá destinar a reservas la totalidad de los beneficios o excedentes netos, salvo que el Banco de España autorice otra cosa. El capítulo V introduce el concepto de entidades de dinero electrónico híbridas, definidas como aquellas entidades de dinero electrónico que realicen, además de la emisión de dinero electrónico y la prestación de servicios de pago, cualquier otra actividad económica. Realiza previsiones especiales como las siguientes: - La modificación de los Estatutos sociales, sólo requerirá autorización previa cuando las modificaciones afecten o puedan afectar a la actividad de emisión de dinero electrónico y prestación de servicios de pago. - En la contabilidad, la información separada deberá disponer de un detalle suficiente, en los términos que establezca el Banco de España. - El Banco de España puede exigir a una entidad híbrida que constituya una entidad de dinero electrónico separada, cuando la realización de otras actividades económicas pueda afectar a su solidez financiera o a la capacidad de las autoridades para realizar su función de supervisión. El capítulo VI se dedica al régimen jurídico de la emisión de dinero electrónico y a la prestación de servicios de pago por parte de las entidades de dinero electrónico. - Como excepción no están sujetos a la normativa reguladora de la emisión de dinero electrónico el valor monetario almacenado en instrumentos cuyo uso esté limitado a los establecimientos del emisor o dentro de una red limitada de proveedores. - A las cuentas de pago mantenidas por las entidades de dinero electrónico se aplicarán las limitaciones que enumera, aparte de las contenidas en el Real Decreto 712/2010, de 28 de mayo. El capítulo VII y último contiene el régimen de supervisión y sancionador aplicable a estas entidades de dinero electrónico que está inspirado en el de las entidades de crédito y el deber de secreto profesional. La Disposición transitoria aborda la situación de las entidades de dinero electrónico que hubieran obtenido autorización en virtud del artículo 21 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre. No precisan de una nueva autorización, pero han de acreditar el cumplimiento de los requisitos necesarios para el desarrollo de esta actividad de acuerdo con la nueva Ley. Queda derogado el Real Decreto 322/2008, de 29 de febrero, sobre el régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico. Entró en vigor el 6 de mayo de 2012. PDF (BOE-A-2012-5993 - 21 págs. - 326 KB) Otros formatos *SECTOR FINANCIERO. EXENCIÓN PARCIAL PLUSVALÍAS. ARANCELES. Real Decreto-ley 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero. Este RDL complementa la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero y está motivado fundamentalmente por la necesidad de mitigar el impacto que el deterioro de los activos vinculados al sector inmobiliario tiene sobre la solidez de nuestro sistema financiero, continuando con el saneamiento de balances. Se persigue con ello el tratar de disipar las incertidumbres que vienen dificultando la normalización del sector financiero español y la recuperación de su función canalizadora del ahorro a la economía real. Cuenta con cuatro capítulos y variadas disposiciones adicionales, transitorias y finales. El Capítulo I, sobre Saneamiento de las entidades de crédito, establece requerimientos de cobertura adicionales a los fijados en el RDL 2/2012 por el deterioro de las financiaciones vinculadas a la actividad inmobiliaria clasificadas como en situación normal. Estos nuevos requerimientos adicionales se exigen por una sola vez, de manera diferenciada en función de las diversas clases de financiaciones y referidos al saldo vivo a 31 de diciembre de 2011. El Instituto de Crédito Oficial está excluido por el posterior RDLey 19/2012. Se trata así de aproximar las menores expectativas de mercado respecto de las reflejadas en los estados financieros de las entidades, evidenciadas mediante unas capitalizaciones de mercado sensiblemente inferiores a sus valores teórico contables, por lo que se contempla reconocer una pérdida incurrida si el importe recuperable de un activo es inferior a su valor en libros, introduciendo una mera presunción de pérdida mínima a considerar. Porcentaje de cobertura, según el tipo de financiación de construcción o promoción inmobiliaria: A) Con garantía real (hasta la corrección de errores decía hipotecaria). - Suelo: 45 % - Promoción en curso: 22 % - Promoción terminada: 7 % B) Sin garantía real. 45 % El RDL también determina un Plan de cumplimiento, para asegurar que, como regla general, las entidades de crédito y sus grupos consolidables cumplan com lo dispuesto antes del 31 de diciembre de 2012. Se flexibiliza el plazo para aquellas entidades de crédito que, durante el ejercicio 2012, lleven a cabo procesos de integración que supongan una transformación significativa de entidades que no pertenezcan a un mismo grupo. Dispondrán de 12 meses desde la autorización, siempre que la integración se lleve a cabo a través de operaciones que supongan modificaciones estructurales o adquisición de entidades participadas mayoritariamente por el FROB y otras exigencias adicionales. Las entidades han de presentar el Plan ante el Banco de España, para su aprobación por él. como tarde el 11 de junio de 2012 e incluir, si puedan incurrir en déficit de capital principal o de recursos propios computables, las medidas que tienen previsto acometer para no incurrir en dicho déficit y cuyo plazo de ejecución no podrá ser superior a cinco meses. El Capítulo II, denominado “Sociedades para la gestión de Activos”, prevé la constitución de sociedades anónimas a las que las entidades de crédito deberán aportar todos los inmuebles adjudicados o recibidos en pago de deudas relacionadas con el suelo para la promoción inmobiliaria y con las construcciones o promociones inmobiliarias. Con ello se pretende aislar y dar salida en el mercado a los activos inmobiliarios, cuya integración en el balance de las entidades está lastrando la recuperación del crédito, garantizar que su valoración resulte ajustada a la realidad del mercado así como la profesionalización de la gestión de las sociedades citadas. Estas sociedades se regirán por el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, sin perjuicio de lo previsto en el presente real decreto-ley. El objeto social exclusivo de las sociedades a las que aporten sus activos las entidades que hubiesen recibido apoyo financiero del FROB será la administración y enajenación, ya sea de forma directa o indirecta, de los activos aportados a la misma. Las aportaciones a la sociedad se valorarán por su valor razonable. En ausencia de valor razonable o cuando exista dificultad para obtenerlo, se valorarán por su valor en libros, que se determinará tomando en consideración las provisiones que los activos deban tener constituidas en aplicación del artículo 1.1 RDL 2/2012, y del artículo 1.1 del presente Real Decreto-ley. A los efectos de lo previsto en el artículo 67 de la Ley de Sociedades de Capital, esta valoración sustituirá la valoración de experto independiente prevista en dicho precepto, siempre que la aportación se realice dentro del calendario de provisionamiento al que viniera obligada la entidad aportante. Las entidades que hayan recibido apoyo financiero del FROB dispondrán de un plazo de 3 años para adoptar y ejecutar las medidas precisas para que la vinculación de la sociedad para la gestión de activos con la entidad sea como máximo la de empresa asociada. Las sociedades participadas por las entidades de crédito que reciban apoyo financiero al amparo de lo previsto en este real decreto-ley estarán obligadas a enajenar anualmente, al menos, un 5 % de sus activos a un tercero distinto de la entidad de crédito aportante o de cualquier sociedad de su grupo. Los administradores de dichas sociedades deberán tener experiencia acreditada en la gestión de activos inmobiliarios. El breve Capítulo III se centra en el régimen sancionador dirigido tanto a las entidades de crédito como a quienes ostenten cargos de administración y dirección en las mismas, pudiendo incurrir en responsabilidad administrativa sancionable. El Capítulo IV trata del régimen fiscal de las operaciones de aportación de activos a sociedades para la gestión de activos. Asimismo, el Real Decreto-ley establece las reglas necesarias para garantizar la neutralidad fiscal de las operaciones que se realicen en la constitución de las sociedades para la gestión de activos. Impuesto de Sociedades: - El régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley (régimen especial de fusiones, escisiones…), para las operaciones mencionadas en el artículo 83 de dicha Ley, incluidos sus efectos en los demás tributos, se aplicará a las transmisiones de activos y pasivos e las sociedades de gestión de activos, aun cuando no se correspondan con las operaciones mencionadas en el artículo 83 (fusiones) y 94 (aportaciones no dinerarias) de dicha Ley. - Exención de rentas derivadas de la transmisión de determinados inmuebles (nueva D. Ad. 16ª): - Estarán exentas en un 50 por ciento las rentas positivas derivadas de la transmisión de bienes inmuebles de naturaleza urbana que tengan la condición de activo no corriente o que hayan sido clasificados como activos no corrientes mantenidos para la venta y que hubieran sido adquiridos a título oneroso entre el 12 de mayo de 2012 y el 31 de diciembre de 2012. - No formarán parte de la renta con derecho a la exención el importe de las pérdidas por deterioro relativas a los inmuebles, ni las cantidades correspondientes a la reversión del exceso de amortización que haya sido fiscalmente deducible en relación con la amortización contabilizada. - Esta exención será compatible con la aplicación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios prevista en el artículo 42. - No habrá exención cuando el inmueble se hubiera adquirido o transmitido a una persona o entidad respecto de la que se produzca alguna de las circunstancias establecidas en el artículo 42 del Código de Comercio (grupos de sociedades), o al cónyuge de la persona anteriormente indicada o a cualquier persona unida a esta por parentesco, en línea recta o colateral, por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado incluido. ITPYAJD: No será de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 2 del artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores, a las transmisiones posteriores de las participaciones recibidas como consecuencia de la aportación de activos a las sociedades para la gestión de activos previstas en el art. 3 (hasta la corrección de errores decía “la constitución de las sociedades para la gestión de activos inmobiliarios”) y de las participaciones de entidades de crédito afectadas por planes de integración reguladas en el Real Decreto-ley 9/2009. Por lo tanto, habrá exención en transmisiones patrimoniales onerosas. No Residentes. Se añade una D.Ad. 3ª al RDLeg 5/2004. Exención parcial en ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de determinados bienes inmuebles. - Estarán exentas en un 50 por ciento las ganancias patrimoniales obtenidas sin mediación de establecimiento permanente en España, derivadas de la enajenación de bienes inmuebles urbanos situados en territorio español, que hubiesen sido adquiridos entre el 12 de mayo de 2012 y el 31 de diciembre de 2012. - No resultará de aplicación lo dispuesto en el párrafo anterior cuando concurran las circunstancias previstas en el segundo párrafo de la d. ad. 37ª de la Ley 35/2006, o tratándose de entidades, las circunstancias previstas en el último párrafo de la d. ad. 16º LIS. IRPF. Con similar finalidad, se añade una exención parcial en ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de determinados bienes inmuebles. - Estarán exentas en un 50 por ciento las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de inmuebles urbanos adquiridos a título oneroso entre el 12 de mayo de 2012 y el 31 de diciembre de 2012. - No resultará de aplicación lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el inmueble se hubiera adquirido o transmitido a su cónyuge, a cualquier persona unida al contribuyente por parentesco, en línea recta o colateral, por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado incluido, a una entidad respecto de la que se produzca, con el contribuyente o con cualquiera de las personas anteriormente citadas, alguna de las circunstancias establecidas en el artículo 42 del Código de Comercio (grupos de sociedades), con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas. Cuando el inmueble transmitido fuera la vivienda habitual del contribuyente y resultara de aplicación lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 38 de esta Ley, se excluirá de tributación la parte proporcional de la ganancia patrimonial obtenida, una vez aplicada la exención prevista en esta disposición adicional, que corresponda a la cantidad reinvertida en los términos y condiciones previstos en dicho artículo. Participaciones preferentes y otros instrumentos en circulación. Con carácter excepcional, las entidades de crédito que tengan en circulación participaciones preferentes o instrumentos de deuda obligatoriamente convertibles en acciones emitidos antes del 12 de mayo de 2012 o canjeados por los anteriores podrán incluir, en el Plan de cumplimiento aludido la solicitud de diferir por un plazo no superior a doce meses el pago de la remuneración prevista, a pesar de que, como consecuencia del saneamiento que hayan tenido que llevar a cabo, no dispongan de beneficios o reservas distribuibles suficientes o exista un déficit de recursos propios en la entidad de crédito emisora o dominante. El pago de la remuneración así diferido solamente podrá efectuarse transcurrido el plazo de diferimiento si se dispone de beneficios o reservas distribuibles suficientes y no existe un déficit de recursos propios en la entidad de crédito emisora o dominante. Arancel de los notarios y registradores de la propiedad (D. Ad. 2ª). En los supuestos que requieran la previa inscripción de traspasos de activos financieros o inmobiliarios como consecuencia de operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras, todas las transmisiones realizadas se practicarán necesariamente en un solo asiento, y solo se devengarán los honorarios correspondientes a la última operación inscrita, conforme al número 2.1 del arancel de los registradores, o en su caso, el número 2.2, si se trata de préstamos o créditos hipotecarios, sobre la base del capital inscrito en el Registro. En los supuestos de novación, subrogación o cancelación de hipoteca, incluso cuando previamente deba hacerse constar el traspaso de activos financieros o inmobiliarios como consecuencia de operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras, las inscripciones que se practiquen solo devengarán los honorarios establecidos en el número 2.2. del arancel de los registradores, correspondientes a la novación, subrogación o cancelación, tomando como base el capital inscrito, reducido al 60 por ciento, con un mínimo de 24 euros. Para determinar los honorarios notariales de las escrituras de novación, subrogación o cancelación de préstamos y créditos hipotecarios se aplicará, por todos los conceptos, el número 2.2.f. del arancel de los notarios, tomando como base el capital inscrito o garantizado, reducido en todo caso al 70 por ciento y con un mínimo de 90 euros. No obstante lo anterior, se aplicará el número 7 del arancel a partir del folio quincuagésimo primero inclusive. Esta disposición se aplicará respecto de todas las inscripciones practicadas y escrituras autorizadas a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley. Notas: - Dice, al respecto la Exposición de Motivos: “Finalmente, se moderan los aranceles notariales y registrales que serán de aplicaci��������������n en los supuestos de traspasos de activos financieros o inmobiliarios como consecuencia de operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras”. Sin embargo, como puede observarse, el contenido del derecho positivo, la D. Ad. 2ª, es mucho más amplio. - El primer párrafo desliza una disposición no arancelaria pues alude a la técnica registral que habrá de usarse en el específico caso contemplado para hacer constar las diversas transmisiones (un solo asiento). Intervención del FROB. Se modifica el Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito, afectando a los dos primeros apartados del artículo 10 dedicado a medidas de apoyo a procesos de integración de entidades de crédito: - El FROB podrá adquirir títulos emitidos por entidades de crédito que requieran apoyo financiero conforme a este RDLey (aunque por precipitación no se identifica bien), en cuyo caso tendrán que presentar un plan de recapitalización. - Los títulos serán instrumentos convertibles en acciones o en aportaciones al capital social. - Las entidades emisoras deberán aprobar, en el momento de la adopción del acuerdo de emisión de los títulos previstos en este artículo, la ampliación de capital o la suscripción de aportaciones suficientes al capital. - La adquisición de títulos convertibles por parte del FROB requerirá que se acuerde la supresión del derecho de suscripción preferente de los accionistas existentes, o la renuncia por todos ellos a ese derecho. - Las entidades emisoras deberán comprometerse a recomprar o amortizar los títulos suscritos por el FROB tan pronto como estén en condiciones de hacerlo. - Transcurridos cinco años desde el desembolso sin que los títulos hayan sido recomprados por la entidad, el FROB podrá solicitar su conversión en acciones o en aportaciones sociales del emisor, según valor de mercado. - En caso de incumplimiento de las obligaciones de conversión por parte de la entidad emisora o de aquellos de sus accionistas que tengan la condición de entidad de crédito, el Banco de España podrá acordar la sustitución provisional de sus órganos de administración o dirección hasta que se complete la operación de conversión, designando como administrador provisional al FROB - Los títulos emitidos al amparo de lo dispuesto en este precepto serán computables como recursos propios básicos y como capital principal, sin que para ello sea obligatorio que coticen en un mercado secundario organizado. - Lo relativo a la conversión y la posibilidad de designar Administrador Provisional al FROB se aplicará también a los títulos convertibles adquiridos por el FROB antes del 12 de mayo de 2012. Procesos de integración. Se modifica el Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero. Se concede un mes más para solicitar la operación de integración, venciendo el nuevo plazo el 30 de junio de 2012. Entró en vigor el 12 de mayo de 2012. PDF (BOE-A-2012-6280 - 11 págs. - 219 KB) Otros formatos Corrección de errores. Convalidación MODELOS 200 y 220. Orden HAP/1023/2012, de 11 de mayo, por la que se aprueban los modelos de declaración del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes correspondiente a establecimientos permanentes y a entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español, para los periodos impositivos iniciados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2011, se dictan instrucciones relativas al procedimiento de declaración e ingreso y se establecen las condiciones generales y el procedimiento para su presentación telemática. Esta Orden aprueba los modelos de declaración del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (establecimientos permanentes y entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español) y sus documentos de ingreso o devolución, para los periodos impositivos iniciados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2011, consistentes en: El Modelo 200: Declaración del Impuesto sobre Sociedades e Impuesto sobre la Renta de no Residentes (establecimientos permanentes y entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español), que figura en el Anexo I de la orden. El modelo 200 obtenido en papel mediante la utilización del servicio de impresión desarrollado a estos efectos por la Agencia Estatal de Administración Tributaria consta de un único ejemplar para el declarante. El Modelo 220 (formato electrónico): Declaración del Impuesto sobre Sociedades–Régimen de consolidación fiscal correspondiente a los grupos fiscales, que figura en el Anexo II de la orden. También incluye tres Documentos de ingreso o devolución: - Modelo 200: Documento de ingreso o devolución del Impuesto sobre Sociedades, que figura en el Anexo I de esta orden. - Modelo 206: Documento de ingreso o devolución del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (establecimientos permanentes y entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español) - Modelo 220 (formato electrónico): Documento de ingreso o devolución del Impuesto sobre Sociedades-Régimen de consolidación fiscal El modelo 200 es aplicable, con carácter general, a todos los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades y a todos los contribuyentes por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes (establecimientos permanentes y entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español) obligados a presentar y suscribir la declaración por cualquiera de estos impuestos. El modelo 220 es aplicable a los grupos fiscales, incluidos los de cooperativas, que tributen por el régimen fiscal especial establecido en el capítulo VII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y en el Real Decreto 1345/1992, de 6 de noviembre. PDF (BOE-A-2012-6499 - 150 págs. - 3655 KB) Otros formatos NAVARRA. Ley Foral 8/2012, de 4 de mayo, de medidas tributarias relativas a la protección de deudores hipotecarios sin recursos. Mediante esta Ley Foral de medidas tributarias relativas a la protección de deudores hipotecarios sin recursos se adapta a la Comunidad Foral de Navarra las medidas fiscales estatales en esta materia. Se estructura en tres artículos y en una disposición final. En materia de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se establece la exención del incremento de patrimonio que se ponga de manifiesto en la dación en pago de la vivienda, prevista en el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, que realicen los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 de dicha norma. Se establece que las escrituras públicas de formalización de las novaciones contractuales de préstamos y créditos hipotecarios que se produzcan al amparo del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, quedarán exentas de la cuota gradual de documentos notariales de la modalidad de actos jurídicos documentados. Se habilita a la Hacienda Tributaria de Navarra a expedir el certificado correspondiente al trabajador por cuenta propia sin rentas, así como el certificado de rentas con relación al último ejercicio tributario. Y finalmente, son relación al Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, se establece que en las transmisiones realizadas por los deudores con ocasión de la dación en pago de su vivienda, la entidad financiera que adquiera el inmueble, como sustituto del contribuyente, no podrá repercutir a éste el importe del gravamen. Entró en vigor el 15 de mayo de 2012. (GGB) PDF (BOE-A-2012-6812 - 3 págs. - 149 KB) Otros formatos LIBERALIZACIÓN DEL COMERCIO Y SERVICIOS. Real Decreto-ley 19/2012, de 25 de mayo, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios. Objeto. El título I de este real decreto-ley tiene por objeto el impulso y dinamización de la actividad comercial minorista y de determinados servicios mediante la eliminación de cargas y restricciones administrativas existentes que afectan al inicio y ejercicio de la actividad comercial, en particular, mediante la supresión de las licencias de ámbito municipal vinculadas con los establecimientos comerciales, sus instalaciones y determinadas obras previas. Ámbito de aplicación. Las actividades comerciales minoristas y la prestación de determinados servicios previstos en el anexo de este real decreto-ley, realizados a través de establecimientos permanentes, situados en cualquier parte del territorio nacional, y cuya superficie útil de exposición y venta al público no sea superior a 300 metros cuadrados. Las Comunidades Autónomas podrán ampliar la superficie o los servicios afectados. Dentro del anexo, se encuentran, por ejemplo, actividades de promoción inmobiliaria o de alquiler. Inexigibilidad de licencia. Para el inicio y desarrollo de las actividades comerciales y servicios referidos, no podrá exigirse por parte de las administraciones o entidades del sector público la obtención de licencia previa de instalaciones, de funcionamiento o de actividad, ni otras de clase similar o análogas que sujeten a previa autorización el ejercicio de la actividad comercial a desarrollar o la posibilidad misma de la apertura del establecimiento correspondiente. Cambios de titularidad. Tampoco están sujetos a licencia los cambios de titularidad de las actividades comerciales y de servicios. En estos casos será exigible comunicación previa a la administración competente a los solos efectos informativos. Realización de obras. 3. No será exigible licencia o autorización previa para la realización de las obras ligadas al acondicionamiento de los locales para desempeñar la actividad comercial cuando no requieran de la redacción de un proyecto de obra de conformidad con la Ley de Ordenación de la Edificación. Se exceptúan las obras de edificación que fuesen precisas conforme al ordenamiento vigente, las cuales se seguirán regulando, en cuanto a la exigencia de licencia previa, requisitos generales y competencia para su otorgamiento, por su normativa correspondiente. Declaración responsable o comunicación previa. - Las licencias previas, en los casos referidos, serán sustituidas por declaraciones responsables, o bien por comunicaciones previas, de conformidad con lo establecido en el art��culo 71.bis LRJAPYPAC, que, en caso de ser varias, podrán tramitarse conjuntamente. - En todo caso, el declarante deberá estar en posesión del justificante de pago del tributo correspondiente cuando sea preceptivo. - La declaración o comunicación debe contener una manifestación explícita del cumplimiento de aquellos requisitos que resulten exigibles de acuerdo con la normativa vigente, incluido estar en posesión del proyecto, firmado por técnico competente, en el caso de que las obras que se hubieran de realizar así lo requieran según la Ley de Ordenación de la Edificación. Sujeción al régimen general de control. La presentación de la declaración responsable, o de la comunicación previa, con el consiguiente efecto de habilitación a partir de ese momento para el ejercicio material de la actividad comercial, no prejuzgará la situación y efectivo acomodo de las condiciones del establecimiento a la normativa aplicable, ni limitará el ejercicio de las potestades administrativas, de comprobación, inspección, sanción, y en general de control que a la administración en cualquier orden, estatal, autonómico o local, le estén atribuidas por el ordenamiento sectorial aplicable en cada caso. Solicitudes en trámite. El interesado puede desistir de ellas antes de su resolución y acogerse a esta Ley. Si no lo hace, el procedimiento continuará conforme a la normativa anterior. Ley de Haciendas Locales. Se modifica en consonancia el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo para evitar que sufran las arcas municipales con el cambio legislativo introducido. - Hecho imponible: letras h) e i) del apartado 4 del artículo 20. - Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras: apartado 1 del art. 100, apartado 2 del art. 101 y apartado 1 del art. 103. Amnistía fiscal. Se aprovecha este RDL para modificar el reciente RDLey 12/2012, de 30 de marzo, añadiendo dos nuevos apartados 6 y 7 a su disposición adicional primera, según la Exposición de Motivos, “con objeto de determinar el valor a efectos fiscales de los bienes o derechos que hayan sido objeto declaración, al tiempo que se introducen ciertas cautelas con la finalidad de evitar situaciones de desimposición”: “6. Cuando el titular jurídico del bien o derecho objeto de la declaración tributaria especial no resida en territorio español y no coincida con el titular real, se podrá considerar titular a este último siempre que llegue a ostentar la titularidad jurídica de los bienes o derechos con anterioridad a 31 de diciembre de 2013. 7. El valor de adquisición de los bienes y derechos objeto de la declaración especial será válido a efectos fiscales en relación con los impuestos a que se refiere el apartado 1 anterior, a partir de la fecha de presentación de la declaración y realización del ingreso correspondiente. No obstante, cuando el valor de adquisición sea superior al valor normal de mercado de los bienes o derechos en esa fecha, a efectos de futuras transmisiones únicamente serán computables las pérdidas o en su caso, los rendimientos negativos, en la medida que excedan de la diferencia entre ambos valores. En ningún caso serán fiscalmente deducibles las pérdidas por deterioro o correcciones de valor correspondientes a los bienes y derechos objeto de la declaración especial, ni las pérdidas derivadas de la transmisión de tales bienes y derechos cuando el adquirente sea una persona o entidad vinculada en los términos establecidos en el artículo 16 del texto refundido de la ley del Impuesto sobre Sociedades. Cuando sean objeto de declaración bienes o derechos cuya titularidad se corresponda parcialmente con rentas declaradas, los citados bienes o derechos mantendrán a efectos fiscales el valor que tuvieran con anterioridad a la presentación de la declaración especial.” Entró en vigor el 27 de mayo de 2012. PDF (BOE-A-2012-6929 - 19 págs. - 326 KB) Otros formatos Convalidación. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: PENSIÓN DE VIUDEDAD PAREJAS DE HECHO. Cuestión de inconstitucionalidad n.º 5800-2011, en relación con ciertos incisos del art. 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social, por posible vulneración de los arts. 14 y 139.1 de la Constitución. Comienza así el precepto afectado: 3. Cumplidos los requisitos de alta y cotización establecidos en el apartado 1 de este artículo, tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho, y acreditara que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 % de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período. Dicho porcentaje será del 25 % en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad.,, PDF (BOE-A-2012-7193 - 1 pág. - 129 KB) Otros formatos TRIBUNAL SUPREMO: FIDUCIA ARAGONESA. Sentencia de 30 de enero de 2012, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por la que se declara la nulidad del apartado 8 del artículo 54 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, aprobado por Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre. 8. En la fiducia aragonesa, sin perjuicio de la liquidación que se gire a cargo del cónyuge sobreviviente, en cuanto al resto del caudal, se girarán otras, con carácter provisional, a cargo de todos los herederos, con arreglo a sus condiciones de patrimonio y parentesco con el causante y sobre la base que resulte de dividir por partes iguales entre todos la masa hereditaria. Al formalizarse la institución por el comisario se girarán las liquidaciones complementarias si hubiere lugar, pero si por consecuencia de la institución formalizada las liquidaciones exigibles fueren de menor cuantía que las satisfechas provisionalmente, podrá solicitarse la devolución correspondiente. Ver artículo de José Manuel Enciso Sánchez. Ver artículo de Joaquín Zejalbo Martín. PDF (BOE-A-2012-6331 - 1 pág. - 133 KB) Otros formatos RESOLUCIONES PROPIEDAD: 131. CAMBIO DE UN BIEN DE GANANCIAL A PRIVATIVO: CONSENTIMIENTO EXPRESO DE LOS HEREDEROS DEL OTRO CONYUGE. Resolución de 29 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de A Coruña n.º 2, a practicar la modificación registral de la titularidad de una finca. Se debate la posibilidad de modificar el carácter ganancial de una finca, pasando a ser privativa de la esposa para, a continuación, inscribirla a nombre de sus legatarios. Se aporta escritura de liquidación de gananciales y herencia por muerte del esposo en la que no figura la finca, la escritura de entrega de legado y herencia por muerte de la esposa, instancia solicitando la inscripción y el testamento del esposo en el que manifiesta que el bien en cuestión era privativo de la esposa por haberse adquirido con dinero privativo de la misma. La Dirección confirma la calificación: la confesión de privatividad no es una declaración de voluntad que fije frente a todos el carácter privativo del bien, sino un simple medio de prueba que opera en la esfera interconyugal y que carece de virtualidad para desvirtuar por sí sola la presunción de ganancialidad recogida en el artículo 1361CC. Ello plantea el problema de determinar el régimen jurídico aplicable a estos bienes confesadamente privativos. En este sentido el art. 95.4 RH, ordena que se inscriban a favor del cónyuge favorecido por la confesión, con expresión de esta circunstancia, y en su inciso final, determina que todos los actos inscribibles relativos a estos bienes se realizarán exclusivamente por el cónyuge a cuyo favor se haya hecho la confesión, quien no obstante necesitará para los actos de disposición realizados después del fallecimiento del cónyuge confesante el consentimiento de los herederos forzosos de éste, si los tuviere, salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia. También el art. 1324 CC reconoce valor probatorio entre los cónyuges a las manifestaciones que éstos hagan para fijar que determinados bienes son propios de uno de ellos, pero con la salvedad de que tales manifestaciones por sí solas no perjudicarán, en lo que interesa en este expediente, a los herederos forzosos del confesante. Por tanto, el fallecimiento del confesante tiene como consecuencia que la confesión no vincula a los legitimarios, salvo que éstos la corroboren. El presente expediente presenta como especialidad el hecho de que se había formalizado escritura de liquidación de régimen económico matrimonial y partición de herencia del confesante en la que no se hizo mención alguna a la disposición contenida en el testamento por la que se reconocía el carácter privativo del bien, es decir en la que nada se dice en relación a esta cuestión, ni se ratifican, como legitimarios, en la confesión realizada por su padre, ni se hace manifestación expresa de que la confesión hecha no perjudica sus legítimas. En consecuencia, entendiendo que los consentimientos presuntos o tácitos se avienen mal con el carácter formal y los rigurosos efectos derivados del procedimiento registral, concluye que mientras los legitimarios no ratifiquen expresamente la confesión de privatividad hecha por el causante en su testamento, no será posible que los legatarios del cónyuge favorecido por la confesión inscriban a su favor los bienes como si de bienes privativos de éste se tratara. (MN) PDF (BOE-A-2012-5951 - 5 págs. - 159 KB) Otros formatos *135. OBRA NUEVA EN BALEARES FINALIZADA ANTES DE LA REFORMA DE LA LEY DEL SUELO DE 2011 SIN ACREDITAR CÉDULA DE HABITABILIDAD Y LA LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN. Resolución de 1 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Santanyí contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Felanitx n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una obra nueva terminada. Se autoriza una Acta notarial de declaración de obra nueva terminada en Septiembre de 2011 relativa a una edificación en la Comunidad de las Islas Baleares. La obra se había declarado en construcción en 1999 y la terminación se produjo, según certificado técnico y visado colegial incorporado, en 2000. El registrador exige, conforme a la Ley del Suelo vigente en la fecha de presentación, la aportación de la licencia de ocupación y cédula de habitabilidad pues considera que esos son los requisitos exigibles por la legislación urbanística balear en relación con la norma estatal. El notario alega que no debe de ser de aplicación dicha norma, por cuanto la obra fue terminada en 2000 y en esa fecha no eran exigibles dichos requisitos para autorizar e inscribir respectivamente este tipo de documentos. Considera también que la notificación de la calificación por fax no es la vía adecuada. La DGRN analiza los diferentes aspectos de la cuestión planteada y concluye lo siguiente: 1.- Que es aplicable lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley estatal del Suelo en su redacción posterior a Julio de 2011, aunque la obra nueva estuviera terminada en 2000, pues hay que estar a la fecha de presentación en el Registro de la Propiedad. 2.- Que SÍ es exigible para inscribir la Licencia de Ocupación prevista en la legislación balear por aplicación de lo dispuesto en la Ley del Suelo. 3.- Que NO es exigible, sin embargo, la cédula de habitabilidad por cuanto interpreta que no lo exige el artículo 20 de la Ley del Suelo en relación con la legislación balear por las razones que detalla. 4.- Que, en el presente caso, ha pasado el plazo previsto por la legislación urbanística balear (8 años) para la prescripción de cualquier posible infracción urbanística desde la terminación de la obra (año 2000) por lo que la declaración de terminación de la obra será inscribible por la vía de acreditar la antigüedad de la edificación sin necesidad de aportar la licencia de ocupación, ya que resultaría desproporcionado exigir ahora dicha licencia, teniendo en cuenta que no consta en el Registro expediente de infracción urbanística. 5.- No entra a valorar la exigencia de la acreditación de la situación de fuera de ordenación o no, pues la cuestión se plantearía en los casos de las obras declaradas por antigüedad y aquí fue concedida la licencia para su construcción. 6.- Declara que es válida la notificación de la calificación por fax del registrador al notario, conforme a una sentencia reciente del Tribunal Supremo. En definitiva, revoca la nota del registrador Comentarios: Se puede plantear la misma cuestión en lo relativo al Seguro Decenal. Y la solución debe de ser la misma: Si han pasado más de 10 años desde la terminación de la obra habrá finalizado la duración del hipotético seguro decenal y no deberá por tanto exigirse ahora. En cuanto a la cédula de habitabilidad, hay que sacar la conclusión siguiendo a la DGRN de que, si no es exigible en Baleares, tampoco lo será en el resto de las Comunidades Autónomas que la contemplen pues en todas tiene la misma naturaleza. (AFS) PDF (BOE-A-2012-5955 - 8 págs. - 183 KB) Otros formatos ***137. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN AL NO ACREDITARSE LA LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO: LA DGRN RECTIFICA SU ANTERIOR DOCTRINA. DISTRIBUCION DE RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA ENTRE VIVIENDA Y DESVAN INSCRITOS EN EL FOLIO DE LA FINCA MATRIZ. Resolución de 3 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Markina-Xemein a la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. Supuesto: Se presenta en el Registro de la Propiedad telemáticamente copia autorizada de una escritura de préstamo hipotecario, por la que en garantía de un préstamo se hipotecan dos fincas registrales, distribuyéndose la responsabilidad entre ambas. El registrador practica el asiento de presentación y suspende la calificación, de conformidad con el artículo 255 de la Ley Hipotecaria, al no haberse acreditado la liquidación del impuesto. Una vez aportada copia física de la escritura debidamente liquidada, el registrador suspende la inscripción del documento al considerar necesaria la distribución de la responsabilidad entre los tres elementos independientes que integran la propiedad horizontal (el elemento número 1, que es una de las fincas registrales, y los elementos números 2 y 3, que constituyen la otra finca registral) ya que en la escritura la distribución se ha practicado respecto del primer elemento y respecto de los otros dos conjuntamente. El notario autorizante interpone recurso en el que a) desde el punto de vista procedimental, alega la reiterada doctrina de DGRN en relación a los plazos concedidos por la Ley Hipotecaria para practicar la inscripción, y al modo en que han de interpretarse los artículos 18, 254 y 255 de la Ley Hipotecaria y, en particular, la Resolución de 29 de octubre de 2011 en la que se subraya el carácter unitario de la función calificadora del registrador para evitar así que, cuando se presente de nuevo el título acompañado de la acreditación del pago de los tributos procedentes o bien una declaración de no sujeción o exención, el registrador lo pueda calificar alegando defectos que podían haber sido expuestos en un momento anterior; b) y desde el punto de vista sustantivo, señala que la distribución de la responsabilidad se ha realizado entre las dos fincas registrales en cuestión, aunque una de ellas esté formada por dos elementos –vivienda y desván-, sin que sea necesaria la distribución entre estos dos, citando la Resolución DGRN de 19 de Abril de 2004. La DGRN, desestima el recurso y confirma tanto el acuerdo del Registrador de suspender la calificación, como la propia calificación registral negativa: I) Interpretación del artículo 255 LH (Suspensión de la calificación por falta de acreditación de la liquidación del impuesto). La DGRN rectifica el criterio que había sostenido con anterioridad (consideraba que el Registrador no podía suspender la calificación por falta de acreditación de pago del impuesto para, una vez acreditado este extremo, entrar a calificar el documento, sino que debía incluir desde el primer momento todos los defectos) volviendo al criterio clásico (apoyándose en los pronunciamientos jurisdiccionales existentes sobre este tema) En tal sentido, señala: A) Del artículo 254 LH se desprende la exigencia para la práctica del asiento de inscripción de la previa justificación de que se ha solicitado o practicado la liquidación de los tributos que graviten sobre el acto o contrato cuya inscripción se pretenda o sobre el documento en virtud del cual se pretenda la inscripción. Dicho precepto es la reproducción en el ámbito de la legislación registral de lo dispuesto con carácter general en los artículos 54 TRLITPAJD –que deja a salvo lo dispuesto en la legislación hipotecaria, lo que supone que sin necesidad de tal justificación es posible la práctica del asiento de presentación (art. 255 LH y 100 RISD) B) Este efecto de inadmisión de los documentos inscribibles en los registros públicos a efectos de inscripción, con la citada excepción, no es sino una de las medidas establecidas por el legislador en orden a evitar el fraude fiscal y garantizar el cumplimiento por los sujetos pasivos de la obligación de presentación que les impone el art. 51 TRITPAJD, y por el Registrador, del archivo de los citados justificantes (arts 256 LH, 51.13, 410 RH, 122.3 RISD), sin perjuicio de las excepciones procedentes (art. 54.2.c TRITPAJD, Instrucción DGRN 18-5-2011 sobre constitución de sociedades mercantiles en aplicación del RDL 13/2010, de 3 de Diciembre) C) De ello se deduce que para el acceso al Registro de la Propiedad, cualquiera que sea el soporte electrónico o papel en el que se presente el documento, debe acreditarse, mediante la aportación del correspondiente justificante (en soporte electrónico o papel) que se ha producido la presentación del documento y su autoliquidación, bien lo haya sido con ingreso o bien con simple alegación de exención o no sujeción. D) El requisito de la presentación únicamente podrá tenerse por realizado cuando haya tenido lugar ante la Administración tributaria competente para exigirlo (art. 54 TRLITPAJD), por lo que la obligación de acreditar la presentación no puede entenderse realizada ni suplida por el cumplimiento de las obligaciones formales impuestas a los Notarios de suministro de información de los documentos por ellos autorizados ni por el conocimiento que de los citados actos a otros efectos –p.ej concesión del NIF-, pueda tener otra Administración tributaria distinta de la competente para la gestión de los impuestos devengados por el acto o contrato inscribible. Y no quedan exceptuados de esta obligación de presentación los documentos que teniendo cuantía variable estén configurados como supuestos de exención por la ley, lo cual queda confirmado por la Resolución de la Dirección General de los Tributos de 17 de Julio de 2008, que incluso respecto al supuesto de no sujeción al gravamen de AJD de las escrituras de ampliación de plazo de préstamos hipotecarios concedidos con relación a la vivienda habitual (RDL 2/2008) determinó que las mismas no quedaban exceptuadas de la presentación en las oficinas liquidadoras, al no estar incluidas dentro de la excepción del apartado 2 del artículo 54 TRLITPAJD) E) El mecanismo del cierre registral que resulta del artículo 254 LH viene reforzado por el apartado primero del art. 255 LH, conforme al cual “No obstante lo previsto en el artículo anterior, podrá extenderse el asiento de presentación antes de que se verifique el pago del impuesto; mas en tal caso se suspenderá la calificación y la inscripción u operación solicitada y se devolverá el título al que lo haya presentado, a fin de que se satisfaga dicho impuesto”. Ciertamente este Centro Directivo había entendido en los últimos años que ambos artículos debían interpretarse en un sentido favorable al administrado, lo que impediría que pudieran ser admitidas decisiones como la ahora recurrida que se limita a la suspensión de la calificación, pues implicaría que cuando nuevamente se presentara el título acompañado de la autoliquidación y pago o declaración de exención o no sujeción, el registrador lo calificaría pudiendo esgrimir defectos que se consideraba podía haberse esgrimido desde un primer momento; sin embargo es lo cierto que esa interpretación ha sido desvirtuada por reiteradas sentencias judiciales que han declarado la nulidad de varias de las resoluciones que consagraban esta doctrina. Es el caso de la Sentencia de 30-10-2009 de la Audiencia Provincial de Lleida, publicada en el BOE de 10 de Agosto de 2010 (sentencia que transcribe en gran parte esta resolución y cuyo resumen ya se recogió en esta web en su día), y la Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Córdoba, de 18 de diciembre de 2009 (publicada en el Boletín Oficial del Estado de 10 de agosto de 2010, también recogida en esta web), que se cita en los vistos, por lo que “procede rectificar la postura adoptada por este Centro Directivo en los últimos años y volver a la doctrina clásica, más conforme con la literalidad del precepto”, teniendo en cuenta que: a) el artículo 255 LH permanece vigente y no ha sido modificado por el legislador tras la ley 36/2006 de Prevención del Fraude Fiscal, que sí introdujo nuevos párrafos en el artículo 254 de la ley hipotecaria, pero no tocó el artículo 255; b) que estamos ante una norma cuya finalidad no es otra que controlar y garantizar el cumplimiento de la normativa tributaria, supeditando el acceso a los registros públicos a la previa justificación del pago de la deuda tributaria correspondiente, a modo de presupuesto o requisito que condiciona la actuación del Registrador, cuya actuación, en caso contrario, ha de detenerse en el asiento de presentación, suspendiendo la calificación y la inscripción (cfr. arts 254-1 y 255 LH, 13 LGT, 2-1 y 54 TRLITPAJD, 33 LISUC, 100 RSUC), habida cuenta la especial trascendencia de la función que desempeña el Registro de la Propiedad en cuanto colaborador para la efectividad de determinados impuestos; c) la reforma del artículo 254 de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 36/2006, de prevención del fraude fiscal, añade tres párrafos nuevos al artículo: para exigir la constancia del NIF (número 2) y de la acreditación de los medios de pago (número 3). El nuevo apartado 4 dispone que "las escrituras a que se refieren los números 2 y 3 se entenderán aquejadas de un defecto subsanable". Esta referencia deja fuera al apartado 1 del mismo artículo (el relativo a la falta de pago del impuesto), de lo que se desprende "a sensu contrario" que no lo considera defecto calificable, sino causa de suspensión de la misma calificación; d) el artículo 2 del TRLITPAJD establece que "el impuesto se exige según la verdadera naturaleza jurídica del acto, prescindiendo de los defectos tanto de forma como intrínsecos que puedan afectar a su validez y eficacia". Esta ha sido la justificación que se ha atribuido tradicionalmente al mecanismo de "inadmisión" impuesto por los artículos 254 y 255 LH, a fin de evitar que, tras una calificación completa o global, a la vista de defectos de difícil o imposible subsanación, dada la imposibilidad de inscripción del documento y su falta de eficacia, se optase por no presentar el documento a liquidar; e) la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008, que avala la legalidad de los artículos 215, 252 y 258 RN relativa a la obligación que impone a los notarios de no acceder a la protocolización de los documentos privados o legalización de sus firmas que contengan actos sujetos a los impuestos de transmisiones patrimoniales o actos jurídicos documentados, cuando no conste en los documentos la nota correspondiente de la Oficina liquidadora, afirma que "esta obligación no puede entenderse suplida por las comunicaciones o partes que los notarios deberán remitir a las Oficinas liquidadoras ex artículo 52 TRITP", justificándolo en el argumento de que se trata de dos mecanismos de prevención del fraude distintos, aunque con una misma finalidad. El mismo argumento es predicable del mecanismo de prevención del artículo 254 LH, es decir, no queda invalidado por el hecho de que haya otros concurrentes consistentes en el envío de información a la Hacienda Pública; f) que no cabe desconocer los pronunciamientos jurisdiccionales que en este punto se han producido en los últimos años, de los que se deriva que es conforme a derecho la suspensión por parte del Registrador de la calificación por falta de pago del impuesto o justificación de su exención o no sujeción, rechazando que en estos casos el registrador haya de realizar una calificación global, pues si bien las normas se pueden interpretar, no se puede llegar a extremos que supongan su vaciado de contenido dada la clara redacción del precepto; g) Este mismo Centro Directivo ya se planteó en su día este cambio de tendencia, en la Resolución de 6 de Mayo de 2009, (“Respecto a la falta de liquidación del impuesto que corresponda, sin necesidad de entrar ahora en si tal defecto es una falta que impida la inscripción, o más bien, un defecto que debe demorar la calificación.....). La Resolución aclara también, respecto del plazo máximo para inscribir –quince días- se computa en los casos de retirada del título por falta de pago del impuesto, desde la devolución del mismo y es en ese plazo en el que debe realizarse la calificación global y unitaria, sin que pueda anticiparse esa exigencia al momento previo de admisibilidad del documento que, en caso de falta de acreditación del impuesto, o en su caso de su presentación en la oficina liquidadora, debe conducir a la suspensión de la calificación y de la inscripción a que se refiere el art. 255 LH II) En cuanto a la cuestión de fondo, que gira en torno a la necesidad o no distribución de la responsabilidad hipotecaria entre dos elementos de una propiedad horizontal que figuran inscritos en el folio de la finca matriz en su conjunto y no en folios independientes, se confirma la calificación registral. Para ello el Centro Directivo, en primer lugar, teniendo en cuenta la importancia del principio de especialidad registral, cuestiona la vigencia de la doctrina (Resoluciones de 19 y 21 de julio de 1966, sobre la base de los números 4 y 5 del art. 8 LH) que consideró facultativo y no obligatorio la apertura de folio independiente para cada uno de los pisos y locales integrados en una propiedad horizontal. Pero en cualquier caso, considera a) que el hecho de que los diferentes pisos o locales de un edificio en propiedad horizontal hayan podido inscribirse en el mismo folio abierto al conjunto del edificio: no supone que los mismos pierdan su condición de finca material independiente, en el sentido de constituir objeto autónomo de tráfico jurídico, máxime si como en este caso no existe ninguna vinculación “ob rem” entre ellos; y b) que dicha técnica registral utilizada en su día para inscribir la división horizontal, si bien contraria al buen orden y claridad del Registro (art. 243 LH), ha dado lugar a unos asientos registrales que se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales (cfr. art 1-3 LH); y no ha de ser una circunstancia que exima del cumplimiento de un requisito esencial, la distribución de la responsabilidad hipotecara -artículos 119 LH y 216 RH-, cuya "ratio" y finalidad están directamente relacionadas con la naturaleza y contenido del derecho de hipoteca, como "ius vendendi" que atribuye a su titular el derecho a promover la venta forzosa de la finca en caso de impago de la obligación garantizada (cfr. arts 1858 y 1884 CC), facultad que debe conjugarse con el principio de especialidad hipotecaria que impone la necesaria distribución de la responsabilidad hipotecaria. Comentario: Clarificadora resolución que rectifica su propia doctrina en la interpretación del artículo 255 de la Ley Hipotecaria, recogiendo los argumentos de las sentencias que han anulado resoluciones sobre este tema, entre otras, la R. 16 de Febrero de 2008 y la R. 7 de Abril de 2008. En definitiva, en caso de falta de acreditación de la liquidación del impuesto, el Registrador puede practicar el asiento de presentación y suspender la calificación, y una vez acreditado aquel requisito, debe proceder a la calificación -global y unitaria- en el plazo de quince días. (JCC) PDF (BOE-A-2012-5957 - 12 págs. - 223 KB) Otros formatos 138. ACREDITACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO. Resolución de 2 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 16 a la inscripción de una adjudicación de herencia. Se presenta en el Registro una escritura de aceptación y adjudicación de herencia autorizada por el notario recurrente y de la que es título un testamento ológrafo otorgado en Italia por un nacional de dicho país y referente a bienes situados en España. En dicha escritura, en el exponiendo segundo se dice: «que el dicho señor G. C., redactó y firmó un testamento ológrafo de fecha 5 de abril de 2011, en el cual, se derogaba expresamente cualquier otro posible anterior, el cual fue objeto de la publicación prevista en el art. 620 del Código Civil Italiano, mediante acta del Notario de Mondovi (Italia), don Germano Birone, en fecha 6 de mayo de 2011, número 46290, de su repertorio, número 36367 de colección, de conformidad con las disposiciones de dicho precepto legal. Según dispone el art. 620.5, una vez ha tenido lugar la publicación del testamento ológrafo, este ya es ejecutable». La registradora considera que no está suficientemente acreditado el derecho extranjero y la DGRN confirma la nota de calificación y señala que: La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, que, como señala la Resolución de esta Dirección General de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Según este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala además que «por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles». La enumeración expuesta no contiene un «numerus clausus» de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados. Por otro lado, no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999 y la Resolución de 20 de enero de 2011). Es decir, no basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. Asimismo, esta Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2 del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, las Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En el presente caso no consta acreditado ante la registradora cuál es el contenido vigente del Derecho positivo extranjero aplicable –en este caso el ordenamiento italiano– con relación a la necesidad de demostrar la legalidad de una sucesión hereditaria que tiene por base un testamento ológrafo italiano. Según el recurrente, la aseveración de conocimiento del Derecho italiano va implícita en el mero hecho de que en la escritura se afirme «que el dicho señor G. C., redactó y firmó un testamento ológrafo, de fecha 5 de abril de 2011, en el cual, se derogaba expresamente cualquier otro posible anterior, el cual fue objeto de la publicación prevista en el art. 620 del Código Civil Italiano, mediante acta del Notario de Mondovi (Italia), don Germano Birone, en fecha 6 de mayo de 2011, número 46290, de su repertorio, número 36367 de colección, de conformidad con las disposiciones de dicho precepto legal. Según dispone el art. 620.5, una vez ha tenido lugar la publicación del testamento ológrafo, este ya es ejecutable.», pero tal conclusión no es correcta, en primer lugar, porque al ir el entrecomillado dentro de la exposición de la escritura, la aseveración se pone en boca de los comparecientes y, en segundo, porque aunque la afirmación la realizara el notario, ello no quiere decir ni que conoce la legislación italiana, ni que los requisitos legales se han cumplido en su totalidad. Ello porque, conforme a las precitadas Resoluciones y el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, deberá acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero, así como expresar la adecuación a las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesaria para el acto de que se trate. Comentario: Una cuestión que suscita problemas para abordar sucesiones con elemento extranjero, de causantes extranjeros o no residentes, es la existencia como documento sucesorio de un testamento NO notarial o de un testamento notarial NO asimilado al autorizado por notario español, por divergencia de la función notarial o por no tener inmediata eficacia. Como ya analicé en otras ocasiones, debemos distinguir entre “documento sucesorio” y “título sucesorio”. Se trata de probar si el documento sucesorio goza de todas las formalidades intrínsecas y adicionales para que tomando como base dicho documento, los designados en él pueden adjudicarse válidamente los bienes que integran el caudal relicto. Dicho de otra forma, si tiene la categoría de título sucesorio. Cuestión distinta es la materia atinente al fondo de la sucesión actualmente sujeta a la ley nacional del testador. Como ya he señalado, “El notario que acometa una partición de herencia de causante extranjero ha de distinguir entre el testamento o disposición mortis-causa como documento del testamento/documento que en unión de otros trámites, Vg. testamento notarial alemán + nota de apertura judicial o certificado de heredero (erbschein) o que en unión de otros documentos, Vg. testamento notarial español, francés, belga o italiano + Certificado de Registro de Actos de Última Voluntad del respectivo país o de más de uno, es título completo para que, con base al mismo y con razonable certeza y seguridad, se practique una partición o adjudicación sucesoria o se lleve a cabo un acto dispositivo por los miembros integrantes de la comunidad hereditaria”. Lo anteriormente expuesto, en cuanto al envoltorio, de extraordinaria importancia y añado: podemos contar con un título sucesorio formalmente completo y no obstante, precisar, de conformidad con la Ley rectora del fondo de la sucesión (Ley nacional del causante), del consentimiento o aquiescencia al mismo de determinadas personas, por ejemplo, legitimarios con legítima configurada como pars bonorum o el consentimiento de determinados liquidadores- albaceas; puede acontecer, igualmente, que un título sucesorio sea válido pero no suficiente porque tengamos que tomar en consideración, más de uno. En todo caso, no debemos otorgar a un documento extranjero más efectos en el Estado de destino que los que tendría en él un documento nacional ni más efectos en el Estado de destino de los que tendría en su Estado de origen. (IES) PDF (BOE-A-2012-6113 - 4 págs. - 152 KB) Otros formatos *141. ACTA DE NOTORIEDAD PARA ACREDITAR UN EXCESO DE CABIDA, SIN CONOCIMIENTO DE TODOS LOS COLINDANTES. Resolución de 5 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Torrent n.º 1 a permitir el acceso registral de una serie de actas relativas a la acreditación por notoriedad de un exceso de cabida de una finca. Supuesto de hecho: en un acta de notoriedad para acreditar un exceso de cabida se plantea qué requisitos debe reunir la notificación notarial a los colindantes para entender cumplida la obligación de poner en su conocimiento la tramitación de un acta de estas características, que puede afectar a sus derechos de propiedad. Las notificaciones notariales que se discuten fueron realizadas mediante el procedimiento de envío por correo certificado con acuse de recibo, y en los acuses de recibo incorporados al acta constan los colindantes como "ausente de reparto» y “no retirado", es decir, que no tuvieron conocimiento efectivo de las cartas. No se utilizó –hace constar la DGRN- el procedimiento específico previsto para las notificaciones de órganos administrativos y judiciales (art. 42 RD 1829/1999, de 13 de julio, sobre prestación de los servicios postales). La DGRN no estima suficientemente cumplido el requisito de la notificación en un caso como el presente. 1. Punto de partida: conocimiento efectivo y posibilidad razonable de tener dicho conocimiento. El procedimiento empleado para la notificación ha de asegurar, como regla general, que el destinatario ha tenido posibilidad razonable de informarse y conocer el contenido de lo notificado. No se exige (salvo determinación legal expresa) que el destinatario tenga un conocimiento efectivo, lo que supondría dejar a su voluntad la eficacia de la notificación. Por tal motivo, la no recepción imputable al destinatario no impide la eficacia de la notificación (art. 203 Reglamento Notarial). 2. ¿Cuándo se entiende que se ha asegurado la posibilidad razonable de conocimiento? a) Con carácter general cabe distinguir entre el ámbito judicial y el extrajudicial, pues, mientras que en el primero hay una mayor discrecionalidad a la hora de apreciar el cumplimiento de dicho requisito por parte del juez, en el procedimiento administrativo habrá que atender en primer término a los efectos que las leyes atribuyan a los diferentes tipos de notificación. b) Partiendo de tal premisa, cabe preguntarse a continuación qué efectos se derivan de la notificación practicada mediante el correo certificado con acuse de recibo, y para ello hemos de remitirnos a lo que dispone el RD 1829/1999, el cual dice que «el envío se considerará entregado cuando se efectúe en la forma determinada en el presente Reglamento», sin que del mismo Reglamento resulte que la devolución de un correo certificado con acuse de recibo produzca los efectos de una notificación, dice la DGRN, que concluye lo siguiente: "...siempre que se cumplan los procedimientos establecidos en el precepto (202 RN), ya se haga la entrega de la documentación objeto de notificación personalmente o a través del servicio de Correos, ya se constate la negativa a la recepción, o en su caso (si en el domicilio que corresponda no hay persona idónea para recibirla) se lleven a cabo los dos intentos infructuosos de entrega de la cédula de notificación (uno de ellos por el notario de forma personal), ha de tenerse por efectuada la notificación. Es decir, con carácter general basta con asegurar la posibilidad razonable de que el notificado pueda informarse y conocer el contenido de lo que haya de comunicársele, sin que se exija o se imponga el resultado de que tenga un conocimiento efectivo. En los casos de negativa a la recepción del documento por persona idónea, la falta de entrega del mismo es imputable al destinatario, por lo que esta circunstancia no debe impedir la eficacia de la actuación objeto de comunicación". (JAR) PDF (BOE-A-2012-6116 - 6 págs. - 169 KB) Otros formatos 142. DECLARACIÓN ACTUAL DE OBRA ANTIGUA EN ANDALUCÍA SIN CERTIFICADO SOBRE SI ESTÁ FUERA DE ORDENACIÓN. Resolución de 5 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Chipiona, por la que suspende la pr��ctica de asientos solicitados por la presentación de una escritura de disolución y liquidación de herencia con declaración de obra nueva terminada. Al igual que la Resolución de 17 de enero de 2012, a la que se cita y se remite, trata de decidir “si es necesario para proceder a la inscripción de la obra nueva de edificación antigua la previa aportación del acto administrativo o certificado municipal en que se declare la situación de fuera de ordenación, la asimilación a tal situación de fuera de ordenación o la conformidad de la ampliación de obra con la ordenación urbanística y el planeamiento en vigor; o si por el contrario, como afirma el notario recurrente, basta con notificar a la Administración Local la inscripción de la declaración de obra nueva de edificación antigua”. La DGRN, al igual que en la citada resolución, y por los mismos argumentos, se decanta por la segunda interpretación, en contra de lo que dispone expresamente el apartado 5 del artículo 53 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de marzo, según la redacción dada a dicho precepto por la disposición final primera del Decreto de la Junta de Andalucía 2/2012, de 10 de enero. Para no aplicar dicho precepto autonómico la DGRN expone varios argumentos: 1º.- Que no estaba aún en vigor cuando la escritura pública fue autorizada y presentada en el registro. 2º.- Que la aplicación e interpretación de dicha norma reglamentaria procede hacerla “partiendo de la interpretación conjunta y coherente de los susodicha norma con los restantes preceptos del ordenamiento jurídico que se ocupan de mentados asuntos, incluidos, claro está, los preceptos del Texto Refundido de la Ley de Suelo estatal, a la vista, (…), de la titularidad estatal de la competencia de regulación en estas materias”. 3º.- Que el precepto reglamentario se refiere sólo a la edificación en situación de asimilado a fuera de ordenación, mientras que el art 20.4 de la ley de suelo estatal incluye otros supuestos. 4º.- Que la nueva redacción del apartado 5 del artículo 53 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, se hace en una norma como el Decreto 2/2012, de 10 de enero, que regula «el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía», por lo que el precepto reglamentario ha de relacionarse precisamente con los supuestos de edificaciones en suelo no urbanizable. Es en ese ámbito específico del suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía y no otro ni en términos generales, en el que debería procederse a la constatación registral de la situación de fuera de ordenación siempre que el registrador tuviera conocimiento de ella por los documentos presentados o la situación de la finca según los datos gráficos de que dispusiese”. Y finalmente, la DGRN llega a la siguiente conclusión, (que por su interés y para su posterior comentario, se trascribe literalmente), cuando dice que: “En conclusión, no ofrece duda que la constatación registral de la situación de fuera de ordenación en que pueda encontrarse la obra inscrita en las edificaciones realizadas en suelo no urbanizable –a la vista de lo dispuesto en el citado artículo 53.5 del Reglamento de disciplina urbanística de Andalucía– constituye una medida razonable, teniendo en cuenta, además, que, en la tramitación del procedimiento registral, el registrador ha de adoptar las medidas que se estimen «oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo, en su caso, lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos» (vid. artículo 41 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). De modo que –por aplicación analógica de las normas contenidas en los artículos 71, apartado 1, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, antes referida, y 43 y 44 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario– los registradores deberán, en estos supuestos, reclamar del presentante, los interesados y las autoridades urbanísticas competentes la aportación, en su caso –es decir, tratándose de suelo no urbanizable– de la correspondiente resolución sobre la declaración de la obra en situación de fuera de ordenación o asimilada a la misma, quedando, entre tanto, en suspenso el término establecido por la Ley para la práctica de la inscripción; con indicación de que, si no aportaren la resolución en el plazo de diez días, se procederá a extenderla, haciendo constar en el asiento la notificación o notificaciones realizadas y la falta de aportación de la resolución dentro del plazo concedido; todo ello sin perjuicio de que se proceda a practicar además la notificación establecida en el párrafo c) del artículo 20.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, conforme a la interpretación de dicho precepto, anteriormente hecha, con carácter general.” Comentario JDR: En la medida en la que la presente resolución reproduce los argumentos de la de 17 de enero de 2012, me remito a los mismos comentarios críticos y contra-argumentos que dediqué a ésta última. La gran diferencia entre ambas resoluciones estriba en que cuando se dictó la de 17 de enero 2012 no estaba todavía en vigor la nueva redacción del artículo 53.5 del Reglamento de disciplina urbanística de Andalucía. Dice dicha nueva redacción que “Conforme a la legislación notarial y registral en la materia, la resolución de reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación será necesaria, en todo caso, para la inscripción de la edificación en el Registro de la Propiedad, en la que se deberá indicar expresamente el régimen jurídico aplicable a este tipo de edificaciones, reflejando las condiciones a las que se sujetan la misma.” Al comentar la resolución de 17 de enero 2012 aventuré que dicha nueva norma, “de obligada aplicación mientras no se derogue o anule” (…) , “sin duda habrá de influir en la decisión que adopte la propia DGRN cuando se le plantee de nuevo recurso sobre la misma cuestión bajo el nuevo marco normativo.” Y efectivamente, la DGRN, contempla expresamente ese nuevo marco normativo, pero para no aplicarlo por los argumentos antes reseñados. De entre tales argumentos, sólo tiene sentido el primero relativo a que tal nueva norma no era todavía aplicable al caso debatido por no estar en vigor al tiempo de la presentación de la escritura en el registro. Siendo ello así, es claro que los demás argumentos, al margen de su acierto o no, no resultaban ni necesarios, ni pertinentes para la resolución del caso planteado. Por ello, ya la simple exposición de los mismos resulta sorprendente. Pero su contenido sorprende aún más. Sobre todo el último argumento (pues los anteriores no son sino reproducción de párrafos previos de la misma resolución) y la conclusión final: El último argumento de la DGRN sostiene que como la redacción del art 53 del RDUA ha sido introducida por un Decreto relativo al suelo no urbanizable, el precepto redactado sólo se refiere a dicha clase de suelo. Este argumento es a mi juicio tan disparatado como lo ser��a sostener que como la nueva redacción del art 20 de la ley del suelo (exigiendo por ejemplo licencia de ocupación), ha sido introducido por un Decreto ley “de apoyo a los deudores hipotecarios”, sólo habría que pedir licencia de ocupación a los deudores hipotecarios. Y aunque diéramos por bueno tal argumento, la conclusión de la DGRN de que es sólo en el caso de suelo no urbanizable en “el que debería procederse a la constatación registral de la situación de fuera de ordenación”, (aunque parcialmente acertada), resulta incongruente con el resto de la argumentación de la propia resolución y de la de 17 de enero. Pero la conclusión final es aún más sorprendente: Dice la DGRN que tratándose de suelo no urbanizable “los registradores deberán (…) reclamar del presentante, los interesados y las autoridades urbanísticas competentes la aportación (…) de la correspondiente resolución sobre la declaración de la obra en situación de fuera de ordenación o asimilada a la misma, quedando, entre tanto, en suspenso el término establecido por la Ley para la práctica de la inscripción; con indicación de que, si no aportaren la resolución en el plazo de diez días, se procederá a extenderla”. En mi opinión, no parece correcto jurídicamente aplicar analógicamente normas que regulan supuestos que no tienen, no ya identidad de razón, sino ni siquiera parecido esencial con el supuesto que nos ocupa: no existe analogía alguna entre la mera falta de aportación de la referencia catastral (cuya omisión, por expreso y acertado mandato legal, no constituye defecto para la inscripción) y la falta de aportación de la declaración municipal que acredite la situación de prescripción urbanística de la edificación y su concreto régimen jurídico. Tampoco hay fundamento alguno que permita invocar la aplicación analógica del artículo 71 de la ley de procedimiento administrativo, (relativo al plazo de 10 días para subsanar la falta de requisitos o documentos preceptivos de la solicitud de iniciación de los procedimientos administrativos), pues el procedimiento registral tiene una regulación específica en la que el plazo de subsanación de defectos sustantivos (no de meros requisitos formales de la solicitud) es mucho mayor. Y por otra parte, aunque hipotéticamente admitiéramos la aplicación analógica del art 71 de la ley de procedimiento administrativo, lo que dicho artículo dice es que si el interesado que inicia el procedimiento no aporta los documentos preceptivos ”se le tendrá por desistido de su petición”, y no que “se le concederá lo que pide”, es decir, la inscripción registral. Conclusión: Por todo lo expuesto, en mi opinión, esta resolución, aunque anuncia y aparenta ser confirmatoria de la doctrina de la de 17 de enero, en realidad se aparta radicalmente de ella, pues cuando se trate de suelo no urbanizable sostiene exactamente la conclusión contraria: que es obligado aportar (porque si no lo fuera no tendría sentido que el registrador requiera para ello) la declaración municipal de asimilado a fuera de ordenación previamente a la inscripción de la obra ilegal prescrita. Y sobre el “invento” (con perdón, pues realmente no sé ni cómo calificarlo) de que si en el plazo de 10 días no se aporta tal documento se practicará la inscripción, esperemos que en una próxima resolución la DGRN rectifique también esa atrevida y peligrosa afirmación: Atrevida porque no tiene amparo legal alguno. Y peligrosa porque cualquiera podría invocar la aplicación analógica de ese criterio (y ahora sí cumpliendo plenamente los requisitos conceptuales de la analogía) a otros supuestos esencialmente semejantes: por ejemplo, al requisito de la propia licencia de obras o de ocupación de obras nuevas. Menos mal que la propia DGRN (véase la Resolución de 9 de marzo de 2012, nº 150 de este archivo) reconoce de nuevo “La independencia del registrador en el ejercicio de su función calificadora bajo su propia y exclusiva responsabilidad, tanto respecto de calificaciones anteriores efectuadas por él mismo o, incluso, respecto del mismo documento por otro registrador, como respecto de las Resoluciones de la Dirección General” y asume la doctrina jurisprudencial según la cual “la resolución vincula en los términos planteados y limitado al concreto caso que contempla y resuelve, es decir, (…) no se puede separar del supuesto de hecho que las motiva ni de la argumentación utilizada en él, y sólo vincula al Registrador calificante y a los demás Registradores que hayan de calificar el mismo documento, por afectar a varios Registros” (JDR) PDF (BOE-A-2012-6117 - 10 págs. - 200 KB) Otros formatos D144. HERENCIA EN LA QUE NO INTERVIENEN LOS HIJOS DEL DESHEREDADO. Resolución de 6 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Ronda a la inscripción de una escritura de entrega de legados y manifestación de herencia autorizada por un notario de dicha localidad. Hechos: Se presentan los documentos de la sucesión del titular registral. En el testamento, tal titular deshereda a un hijo alegando las causas 1.ª y 2.ª del artículo 853 del Código Civil (consta del Registro que el desheredado tiene hijos), afirmando que en vida le hizo donación de una finca, nombra heredero a su otro hijo y hace determinados legados a los hijos de éste. El registrador suspende la inscripción por entender que, de conformidad con lo que establecen los artículos 857 y 1.058 del Código Civil y 80.1.a) del Reglamento Hipotecario y concordantes, es necesario que intervengan los hijos o descendientes del desheredado. La DGRN confirma la nota de calificación Hay que entender eficaz la desheredación ordenada por el testador cuando se funda en justa causa expresada en el testamento y la certeza de dicha causa no ha sido contradicha por los desheredados (cfr. artículos 850 y 851 del Código Civil). En el presente caso, al no constar que haya sido negada por el desheredado –en la vía judicial correspondiente– la causa de desheredación expresada por el testador, ha de pasarse por ella. Siendo desheredado un hijo del testador, la cualidad de legitimario pasa a los hijos de éste, de conformidad con lo que establece el artículo 857 del Código Civil. Consecuencia de lo anterior, los hijos del descendiente desheredado han de intervenir en la partición, pues como también ha dicho esta Dirección General (Resolución de 25 de febrero de 2008), la especial cualidad del legitimario en nuestro Derecho común, caso de que exista en una sucesión, hace imprescindible su concurrencia, para la adjudicación y partición de la herencia; la legítima en nuestro Derecho común (y a diferencia de otros ordenamientos jurídicos españoles) se configura generalmente como una «pars bonorum» (en todo caso el Código Civil habla de «porción de bienes», cfr. artículo 806), y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico («pars valoris bonorum»). De ahí, que se imponga la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legítima, son operaciones en las que ha de estar interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima. Comentario: resolución clara; queda por analizar, lo cual sería objeto de un estudio independiente, cómo se acredita la existencia o no existencia de descendientes del desheredado. (IES) PDF (BOE-A-2012-6119 - 4 págs. - 154 KB) Otros formatos **145. DOCUMENTO ADMINISTRATIVO CON CÓDIGO SEGURO DE VALIDACIÓN. Resolución de 6 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Denia n.º 1, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de embargo ordenada en documento presentado en soporte papel con Código Seguro de Validación. Supuesto: En expediente administrativo de apremio, la AEAT dicta diligencia de embargo ordenando la anotación del mismo sobre una finca propiedad de la entidad deudora. Se presenta en el Registro el documento en ejemplar duplicado en soporte papel, con firma escaneada del jefe de la Unidad de Recaudación, y leyéndose al pie de la primera página lo siguiente: "Documento firmado electrónicamente (RD. 1671/2009. Artículo 21 e) autenticidad verificable mediante Código Seguro Verificación (-dieciséis dígitos alfanuméricos-) en http://www.agenciatributaria.gob.es." El Registrador, en una muy detallada nota (en la que incide, como cuestión clave en la inaplicabilidad del art. 30.3 de la Ley 11/2007 al procedimiento registral y en la inexistencia de una autorización de ministro u órgano superior del departamento correspondiente) suspende la práctica de la anotación por el siguiente defecto: “El documento presentado en soporte papel con una firma escaneada que no es original, no reúne los requisitos de autenticidad y fehaciencia exigibles en los artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 34 de su Reglamento para ser considerado un documento público y auténtico a efectos de la práctica de una anotación de embargo u otro asiento en el Registro”. Argumenta en esencia lo siguiente: 1.- La Ley 11/2007 no es de aplicación al ámbito del procedimiento y función registral (el art. 2 de dicha ley fija el mismo ámbito de aplicación que el de la ley 30/1992 y ésta no se aplica –salvo remisiones concretas- al procedimiento registral, que, dado su carácter sui generis -Res 26 de junio de 1986-), que debe encontrar su adecuado marco de aplicación en el ámbito de las relaciones de los ciudadanos con las Administraciones Públicas, y las de estas entre sí, pero no con relación al Registro de la Propiedad, que no forma parte de la estructura de la Administración General del Estado, Autonómica o local. Aunque el registrador tiene la condición de funcionario público, presenta la particularidad de que ejerce su función de calificación de forma independiente y bajo su personal responsabilidad, sin perjuicio de la revisión de sus decisiones (cita entre otras, las STS de 2 de noviembre de 2006, de 10 marzo 2009, 19 de mayo de 2009 y 3 de Enero de 2011) 2.- Pero aunque fuera aplicable esa ley, y por tanto su artículo 30.5, la autenticidad del documento debe ser comprobada por el Registrador en el ejercicio de sus facultades de calificación. Autenticidad que no deriva del mero alojamiento del documento electrónico en la sede electrónica de la AEAT, ni de las responsabilidades que ostente la AEAT para garantizar la autenticidad e integridad de la información publicada en su sede electrónica, sino de que el documento electrónico esté autorizado con la firma electrónica adecuada. «El uso de los certificados de sede electrónica está limitado a la identificación de la sede, quedando excluida su aplicación para la firma electrónica de documentos y trámites» ( artículo 18.2 del RD 1671/2009). 3.- Que la Ley 11/2007 admite fundamentalmente (artículo 13.3), dos sistemas de firma electrónica, el código seguro de verificación (artículo 18.1 b), y Firma electrónica del personal al servicio de las Administraciones Públicas (artículo 19). Aunque la firma basada en código seguro de verificación se utiliza fundamentalmente en los sistemas de actuación administrativa automatizada (artículo 18 ), no está excluida su utilización como medio para la identificación del personal al servicio de la Administración. (Artículo 21.c del RD 1671/2009). Si bien para ello, se requiere, «una orden del Ministro competente o resolución del titular del organismo público, previo informe del Consejo Superior de Administración Electrónica, que se publicará en la sede electrónica correspondiente” indicando de forma inequívoca las actuaciones a las que se aplica. (Artículo 21 c) en relación con el artículo 20 del mismo RD 1671/2009), y dicha disposición no existe, pues el embargo de bienes inmuebles no está incluido ni la resoluciones de la AEAT de 29 de diciembre de 2010, que se refiere a las actuaciones administrativas automatizadas, ni en la de 4 de febrero de 2011, que se refiere de modo genérico a actos resolutorios y de trámite. 4.- Que los órganos competentes adecuados para dictar la orden o resolución pertinente (arts. 20 y 21 Ley 11/2007) para la aplicación al procedimiento registral del sistema de firma electrónica basado en código seguro de verificación son el Ministro de Justicia o Dirección General de los Registros y del Notariado dada la naturaleza del procedimiento registral y la dependencia jerárquica del registrador de estos organismos. (Art 259 LH) 5.- Que el documento electrónico alojado en la sede electrónica debe incluir una referencia temporal garantizada a través de medios electrónicos, dada la importancia que la fecha tiene en los mandamientos de embargo, y en general de los documentos sujetos a inscripción o anotación en el Registro, y en este caso esa referencia temporal no existe (apartado 2.º del art. 29 de la Ley 11/2007 y 47 del RD. 1671/2009) 6.- Existe un Convenio de 22 de julio de 2008 firmado entre el Colegio de Registradores y la AEAT que regula el procedimiento para la presentación telemática de mandamientos de embargo por la Agencia Tributaria; y el único sistema de firma electrónica adecuado al documento objeto de la presente es el del personal al servicio de las Administraciones Públicas basado en certificados de empleado público. El abogado del Estado, en representación de la AEAT, recurre y considera, que el Código Seguro de Validación que incluye el documento presentado permite consultar que el mismo se encuentra en la sede electrónica de la Administración Tributaria, no pudiendo (pese a que “los documentos electrónicos emitidos por la AEAT con Código Seguro de Validación no cumplan todos los requisitos exigidos por los arts 20 y 21 del RD. 1671/2009, de desarrollo de la Ley 11/2007”) dudarse de su integridad y veracidad, por cuanto dicha Administración, en este caso la Tributaria, que se encarna orgánicamente en la AEAT, asume la responsabilidad por la integridad, veracidad y actualización de la información, por lo que es susceptible de inscripción, y en este caso de anotación en el Registro de la Propiedad La DGRN estima el recurso: 1. La Ley 11/2007, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, es aplicable al ámbito registral, pues, pese a la naturaleza especial del procedimiento registral (R. 10 de junio de 2009 y 12 de enero de 2012, STS 3 de enero de 2011, lo cual implica que la aplicación supletoria de las normas del procedimiento administrativo al ámbito de la calificación registral no puede aceptarse con carácter general ni de manera abstracta), no puede obviarse: a) que el registrador presenta un inequívoco carácter de funcionario público (arts 274 LH, 536 RH); b) que, por esta misma razón, la institución registral queda necesariamente ubicada dentro del ámbito de la Administración Pública; c) que el art. 2 de la Ley 11/2007 señala que se aplicará a las Administraciones Públicas, quedando excluidas aquellas que desarrollen actividades en régimen de derecho privado, régimen donde, en este concreto ámbito, no cabe ubicar al Registro de la Propiedad; c) que la Ley 11/2007 y el RD. 1671/2009, que la desarrolla parcialmente, al dar amparo al documento con Código Seguro de Verificación, no están regulando en sentido estricto materia atinente al procedimiento registral, sino que configuran la autenticidad, valor y eficacia de una determinada forma documental; d) y, que estas normas, lejos de contradecir los preceptos hipotecarios de general aplicación, constituyen un complemento de los mismos. 2. El Código Seguro de Verificación se convierte en firma electrónica, y en consecuencia, en medio autónomo de comprobación de la autenticidad del documento (art. 30.5 Ley 11/2007), siempre y cuando el documento haya sido generado con carácter electrónico por la propia Administración –titular, se entiende, de la sede de que se trate–, autorizado por funcionario que dentro de dicha Administración tenga legalmente la competencia que se ejercita (art. 3.6 Ley 59/2003, de Firma Electrónica), mediante la utilización de cualquier sistema adecuado de firma electrónica (incluidos, en su caso, el sello electrónico y el Código Seguro de Validación), y se haya trasladado a papel, con impresión de aquella referencia o identificador lógico. Tampoco es argumento en contrario la limitación de medios de calificación del registrador (lo que resulte de los documentos presentados y de los asientos del Registro), pues está ya superada la interpretación restrictiva en este punto del art. 18 LH, entre otros motivos porque a) lo que se pretende con esta disposición es que por el registrador no se tengan en cuenta datos o circunstancias que hubieran llegado a su conocimiento de forma completamente ajena a los medios de calificación, como noticias aparecidas en medios de comunicación, rumores, comentarios de terceros, etc...; b) el Código Seguro de Validación forma parte del documento presentado, y su comprobación no es incompatible con la aplicación del art. 18 LH. Lo presentado en el Registro en el caso que nos ocupa es una copia auténtica de un documento electrónico, cuya autenticidad es fácilmente comprobable accediendo a los archivos electrónicos de la Administración Pública correspondiente (art. 30.5 de la Ley 11/2007), respondiendo el titular de la sede electrónica de la integridad, veracidad y actualización de la información (nº 2 del art. 10 de la Ley 11/20007, Resolución de 28 de diciembre de 2009 del Presidente de la AEAT), siempre que esta verificación se hubiera realizado correctamente, a lo que está obligado el registrador en ejercicio de su función calificadora. Será preciso para ello, no solo la comprobación y visualización del documento para determinar su identidad con el presentado físicamente, sino también comprobar los certificados de autenticación de la sede al objeto de evitar cualquier posible suplantación de identidad en la misma. Considera muy recomendable que, en la medida de lo posible, quede constancia de la verificación practicada, bien mediante la impresión y firma de las pantallas obtenidas, o su almacenamiento con firma electrónica en dispositivos físicos de almacenamiento, u otro sistema de similares efectos, o incluso que esta posibilidad fuera contemplada como una funcionalidad más en las aplicaciones informáticas de gestión existentes en los distintos Registros. c) la necesidad de disponer por parte de todos los registradores "de sistemas telemáticos para la emisión, transmisión, comunicación y recepción de información", conforme con el art. 107 Ley 24/2001, hace necesario que todos tengan esos medios de comprobación. 3. Tampoco comparte la DGRN el argumento del registrador según el cual la resolución exigible para posibilitar la utilización del Código Seguro de Validación a que se refiere el nº 3 del art 20 RD. 1671/2009. deberá ser dictada, no por el titular del organismo público emisor -en este caso la Agencia Tributaria-, sino por el del organismo destinatario del mismo, o del que dependen los destinatarios -en este caso la DGRN, pues a) la aplicación de una norma de carácter general, dándose todos los requisitos exigidos, no puede quedar al arbitrio o decisión de sus destinatarios, y además la Resolución de 4 de febrero de 2011 de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria cumple con lo preceptuado en el citado artículo, que cuenta con el preceptivo informe del Consejo Superior de Administración Electrónica y que se halla publicada en la Sede Electrónica de dicho organismo. 4. Respecto del Convenio de 22 de julio de 2008 de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y el Colegio de Registradores, prevé la remisión de los documentos por vía telemática a través de un sistema de firma electrónica avanzada, pero debe ser interpretado a la luz del nueva normativa contenida en el RD. 1671/2009, y por tanto, no puede cerrar a la Agencia Tributaria la posibilidad de utilización de los demás medios de presentación de documentos que tiene a su favor, como es la presentación física, ordinaria, del título en el Registro. 5. En cuanto a la necesidad de sellado temporal invocada por el registrador en su nota, no juega en este supuesto, ya que no se trata de una presentación telemática de documento electrónico, sino de una presentación física en el Registro de un documento administrativo cuya autenticidad ha quedado acreditada según lo expuesto. En consecuencia, la DGRN estima que el Código Seguro de Validación está previsto legalmente como firma electrónica tanto para actos automatizados como para aquellos que requieran la identificación del autor, pudiendo configurarse en este último caso como firma electrónica de autenticación personal, que permite vincular la firma electrónica con un determinado funcionario público, teniendo el soporte del documento electrónico carácter de prueba documental, e imponiéndose la presunción general del carácter real y auténtico del documento electrónico, al igual que rige esa presunción para los documentos en papel, conforme a los arts 3 de la Ley de Firma Electrónica, 319, 320 y 326 LEC y especialmente en esta materia, a la vista de la presunción de legalidad del artículo 57 de la Ley 30/1992. (JCC) PDF (BOE-A-2012-6120 - 16 págs. - 269 KB) Otros formatos 146. OBRA NUEVA TERMINADA CON CERTIFICADO DEL SECRETARIO DEL AYUNTAMIENTO. Resolución de 7 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Piedrabuena, por la que se deniega la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada. Hechos: Se otorga escritura de declaración de obra nueva terminada en la que se dan las siguientes circunstancias: a) AÚN NO ha transcurrido el plazo de prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante; b) Se aportan los siguientes documentos: 1) Licencia municipal de edificación; 2) Certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca de la que resulta una descripción de la edificación coincidente con el título; 3) Certificado del Secretario del Ayuntamiento señalando: «que en base a los documentos y antecedentes obrantes en este Ayuntamiento, la vivienda sita en calle (...), con Referencia Catastral (...), se encuentra en la actualidad terminada, ajustándose a la licencia de obra concedida». c) y NO se aportan los siguientes documentos: 1) Certificado del arquitecto municipal o del director de la obra acreditativo de que la descripción de la obra se ajusta al proyecto y la licencia; 2) Licencia de 1ª ocupación; 3) Certificado acreditativo de la eficiencia energética del edificio. d) La escritura se autoriza antes de la reforma de la L.S. del RD-Ley 8/2011, de 1 de julio pero se presenta al Registro después de su entrada en vigor. El registrador, suspende la inscripción solo por 1 falta subsanable: la ausencia del certificado expedido por técnico competente acreditativo de que la descripción de la obra se ajusta al proyecto y la licencia (doc. “c-1”) exigido por los arts 46 y 50 del R.D. 1093/1997 de 4 de julio, sin que por otra parte se pueda inscribir la obra nueva por antigüedad, conforme al art. 52 del mismo RD, al no haber transcurrido el tiempo necesario. El notario recurrente, alega que tales preceptos deben interpretarse lógica y finalísimamente, de modo que tal certificación debe entenderse como requisito para comprobar la legalidad de la obra, sin que sea un medio excluyente de cualquier otro por el que la propia Administración, una vez comprobado el final de las obras, admita la legalidad de las mismas; La DGRN confirma la calificación del Registrador, pero sólo por el único defecto apuntado: a) Señala que “técnico competente” para expedir tal certificación (de que la descripción se ajusta a la licencia) sí puede ser el arquitecto municipal (vide Res. 16 de febrero 2012) aunque el art. 52 del RD sólo lo contempla para las «obras nuevas antiguas», el art. 50-4 del RD lo admite con carácter general. Pero debe tratarse del “arquitecto”, no del Secretario municipal. Pero en el caso concreto del recurso, la certificación del secretario del Ayuntamiento se limita a señalar que «en base a los documentos y antecedentes obrantes en este Ayuntamiento la vivienda (...) se encuentra terminada ajustándose a la licencia de obra concedida por este Ayuntamiento (...)» pero sin que de ella resulte el informe favorable del técnico municipal, que es quien ostenta la condición de técnico competente para ello. b) La DGRN “obiter dicta” y sin resolver por no haber sido objeto de calificación, añade que en el caso planteado, dado que aún no habría transcurrido el plazo de prescripción de las eventuales infracciones urbanísticas, habría que estar al régimen general de las “obras nuevas” (no de las “antiguas”), de modo que tal escritura tampoco podría inscribirse por falta de los demás requisitos legales, exigidos “además” tras el RD-Ley 8/2011 (aunque no los menciona, supongo que son los documentos “c-2” y “c-3”: Licencia de 1ª ocupación y Certificado sobre eficiencia energética) que sería aplicable a las escrituras anteriores a él pero presentadas después de su entrada en vigor. (Vide Res. 21 enero 2012). Requisitos adicionales que, según la DGRN, NO podrían suplirse por el arquitecto municipal. (ACM) PDF (BOE-A-2012-6121 - 4 págs. - 155 KB) Otros formatos 147. EJECUCIÓN HIPOTECARIA POR CANTIDADES SUPERIORES A LAS GARANTIZADAS. Resolución de 7 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad accidental de Lleida n.º 1, por la que se deniega la práctica de la inscripción de un testimonio adjudicación hipotecaria y de un mandamiento de cancelación de la hipoteca que se ejecuta y de las cargas posteriores que gravan la finca, por haberse incoado la ejecución por cantidades superiores a las garantizadas con la hipoteca. Hechos. Se solicita la inscripción de un testimonio de auto de adjudicación judicial y del correspondiente mandamiento de cancelación de cargas, derivados de un procedimiento de ejecución hipotecaria. Las cantidades reclamadas son inferiores a las garantizadas inicialmente por la hipoteca. Sin embargo, en el Registro consta una nota marginal practicada por orden judicial derivada de un procedimiento de ejecución de un embargo posterior, en la que se indica, entre otras partidas, que el capital pendiente era sólo de 10.145,43 euros de principal, cantidad muy inferior a la reclamada. La registradora califica conjuntamente el testimonio del auto y el mandamiento de cancelación y suspende su inscripción, entre otras razones, porque no puede reclamarse en perjuicio de tercero más cantidad de la que se consigna en el Registro como responsabilidad de la finca por razón de la hipoteca que se ejecuta. El interesado recurre argumentando fundamentalmente contra la práctica en su día de la nota marginal de reducción de la responsabilidad. La DGRN rechaza que se pueda valorar en el procedimiento gubernativo si ha sido correcta la práctica en su día de la nota marginal referida, pues, una vez practicado un asiento, se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos. Pero aprovecha para analizar el valor de la nota y sus consecuencias en el presente caso. Se trata de una nota marginal prevista en el artículo 240 RH, conforme a los artículos 657 LEC y 144 LH. El artículo 657 LEC -que constituye una novedad en la regulación de los procesos de ejecución- establece la posibilidad, a instancia de parte, de que el tribunal se dirija a los acreedores que sean preferentes para que informen sobre la subsistencia actual del crédito garantizado y su actual cuantía. Ello permitirá valorar debidamente el bien o, incluso, levantar el embargo si se ve que las cargas previas absorben el valor del inmueble. A la vista de lo que los acreedores declaren, el tribunal puede expedir un mandamiento, como de hecho hizo, para hacerlo constar en el Registro a los efectos del art. 144 LH, el cual establece que «todo hecho o convenio entre las partes que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago (entre otros), no surtirá efecto contra tercero como no se haga constar en el Registro por medio de una cancelación total o parcial, o de una nota marginal, según los casos». El artículo 240 RH desarrolla el artículo anterior, permitiendo que pueda hacerse constar por nota al margen de la inscripción hipotecaria el pago de parte de la deuda cuando no proceda la cancelación parcial. Así pues, el pago de parte de una obligación garantizada con hipoteca puede hacerse constar bien mediante cancelación parcial, bien cuando ésta no proceda, por nota al margen de la inscripción. Y al ejecutante posterior le interesa que esta circunstancia conste en el registro para poder atraer a más postores en la subasta de su procedimiento. La DG cita la R. 21 de junio de 2005 y dice que la minoración de responsabilidad que publica el Registro, no es un mero dato informativo, sino que supone una manifestación de la llamada publicidad material, provocando los efectos derivados de los principios hipotecarios, y de las presunciones de veracidad y exactitud de los asientos registrales. Para resolver el caso concreto entiende el Centro Directivo que la responsabilidad por principal que publica ahora el Registro es de 10.145,43 euros y que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, como establece el artículo 130 LH, sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo. El procedimiento de ejecución directa permite que el acreedor reclame al deudor por todo lo que le deba, incluso por encima de la cifra de responsabilidad hipotecaria. Pero, para los terceros registrales posteriores, la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite en su perjuicio. Como en el procedimiento de ejecución directa estudiado existen acreedores inscritos con posterioridad y se ha reclamado una cantidad superior a la cifra de responsabilidad hipotecaria según consta por nota marginal, no cabe la cancelación de las cargas posteriores. Y, como no cabe inscribir el testimonio del auto de adjudicación separadamente del mandamiento de cancelación de cargas (art. 133 LH), confirma la calificación. Notas: Se produce en estos casos, de hecho, una modificación de la obligación hipotecaria que implica una cancelación parcial al disminuir la responsabilidad hipotecaria. El Centro Directivo presupone que en la certificación emitida tras la práctica de la nota que fija el saldo, se debió de hacer constar ya la actual responsabilidad de capital. Si no fuera así, estaríamos ante una situación patológica, pero el resultado sería el mismo, pues en caso de discrepancia con la publicidad formal, deben de prevalecer los asientos registrales. (JFME) PDF (BOE-A-2012-6122 - 10 págs. - 203 KB) Otros formatos ***150. RECTIFICACION DE LA DOCTRINA DGRN SOBRE EFICACIA VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES Y SOBRE EL ART. 255 LH (SUSPENSION DE LA CALIFICACION POR FALTA DE LIQUIDACION DEL IMPUESTO). Resolución de 9 de marzo de 2012 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la decisión de la registradora de la propiedad de Oliva, por la que acuerda suspender la calificación de una escritura pública cuya copia fue presentada telemáticamente. Supuesto: Se presenta por vía telemática en el Registro de la Propiedad copia electrónica de una escritura de modificación de préstamo hipotecario (presentándose con posterioridad copia autorizada ordinaria) La registradora notifica fehacientemente la extensión del asiento de presentación que causa la copia recibida telemáticamente y hace constar que, conforme al artículo 255 de la Ley Hipotecaria, queda suspendida la calificación del documento, hasta que no se acredite la liquidación del impuesto correspondiente, citando al efecto diversas sentencias. El notario autorizante interpone recurso contra dicha comunicación alegando a) que la suspensión de la calificación por falta de acreditación de la liquidación del impuesto contraría la doctrina de las resoluciones de 31 de Enero de 2007, 16 de Febrero de 2008 y 13 de Marzo de 2009, entre otras, criterio confirmado por otras posteriores como las de 27 de abril de 2011 y 29 de octubre de 2011, y b) que, siendo una auténtica calificación la realizada por la Registradora, infringe lo dispuesto en los artículos 322 de la Ley Hipotecaria (al no expresar los recursos que caben contra ella) 327 del mismo texto legal (carácter vinculante de las resoluciones para todos los Registradores mientras no se anule por los tribunales), y 258.5 de la Ley Hipotecaria y 127 del Reglamento Hipotecario (carácter global y unitario de la calificación). En definitiva, el Notario recurrente sostiene que se trata de una calificación que incumple los requisitos legales relativos a su forma, notificación carácter global y unitario y obligación de especificar los recursos procedentes; y que la registradora, al actuar así, incumple las resoluciones de este Centro Directivo, a lo que, a su juicio, está obligada como funcionaria. La DGRN, en una larga resolución, desestima el recurso y confirma el acuerdo de la Registradora. Para ello, como ya hiciera la Resolución de 3 de Marzo de 2012, nº 137 de este informe), rectifica el criterio que había sostenido con anterioridad el Centro Directivo sobre la interpretación del artículo 255 de la Ley Hipotecaria, volviendo al criterio clásico (apoyándose en los pronunciamientos jurisdiccionales existentes sobre este tema) y rectifica igualmente la doctrina también sostenida en los últimos años sobre la eficacia vinculante de las resoluciones, distinguiendo entre Consultas ex art. 103 de la Ley 24/2001, que son vinculantes para los Notarios y Registradores, y resoluciones en recursos contra la calificación registral, que solo vinculan en cuanto al caso concreto. 1.- Independencia del Registrador en su calificación. Interpretación del artículo 327 de la Ley Hipotecaria. Las Resoluciones vinculan en los términos planteados y limitado al caso concreto que contemplan y resuelven. La DGRN vuelve a su doctrina clásica, que sostiene la independencia del registrador en el ejercicio de su función calificadora bajo su propia y exclusiva responsabilidad, tanto respecto de calificaciones efectuadas por él mismo o incluso respecto del mismo documento por otro registrador, como respecto de las Resoluciones DGRN (Resoluciones, por todas, de 18 de Noviembre de 1860, 5 de Diciembre de 1961 y 20 de Octubre de 1976). - Afirma que los tribunales han dejado atrás la doctrina de los últimos años de la Dirección General respecto al carácter vinculante prescrito en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria. En tal sentido cita numerosas sentencias. - Menciona especialmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 17 de Noviembre de 2006, que anuló la Resolución DGRN de 24 de Septiembre de 2003 en cuanto ésta establecía la vinculación del registrador con la calificación efectuada del mismo documento por otro registrador, vinculación que se declara nula porque impide la esencial función calificadora que corresponde al registrador. - Afirma que “han establecido también la citadas sentencias que la Resolución vincula en los términos planteados y limitado al caso concreto que contempla y resuelve”. Solo vincula al Registrador calificante y a los demás Registradores que hayan de calificar el mismo documento, por afectar a varios Registros. Cita en tal sentido la Sentencia del Tribunal de Justicia de Valencia de 24 de febrero de 2012, de la que resulta la diferencia entre las consultas formuladas ante la DGRN, conforme a lo prevenido en el artículo 103 de la Ley 24/2001, que tienen carácter vinculante para todos los Notarios y Registradores y cuyo incumplimiento puede traer como consecuencia la apertura de un expediente sancionador, y las resoluciones en recursos contra la calificación registral, que no pueden producir otra eficacia que la mencionada, ya que carece de justificación atribuir mayor vinculación a las mismas que a las sentencias dictadas por los tribunales, precisamente, sobre dichas resoluciones administrativas. La resolución es un acto administrativo singular que no puede tener la eficacia de una disposición de carácter general. La expresión “tendrá carácter vinculante para todos los registradores” ha de entenderse en el sentido de que todos los titulares de los registros donde se presente el título están obligados a practicar el asiento discutido y ordenado por la resolución (bien entendido que solo en cuanto a los defectos invocados en la nota de calificación) Concluye, pues, que “debe volverse en este punto a la doctrina clásica de este Centro Directivo, recogida en las Resoluciones reseñadas” 2- Interpretación del artículo 255 de la Ley Hipotecaria. La DGRN rectifica el criterio sostenido en estos últimos años (consideraba que el Registrador no podía suspender la calificación por falta de acreditación de pago del impuesto para, una vez acreditado este extremo, entrar a calificar el documento, sino que debía incluir desde el primer momento todos los defectos) volviendo ahora al criterio tradicional. Reproduce todos los argumentos de la Resolución de 3 de Marzo de 2012 (nº 137 de este informe) a cuyo resumen nos remitimos. En definitiva, considera que el registrador se ha limitado a comunicar no un defecto sino un efecto que se produce ex lege, la suspensión de la calificación, por lo que no se trata de una calificación (no puede haberla en ese momento porque está suspendida por ley) que pueda ser revocada, sino de un trámite más del procedimiento registral legalmente establecido, como previo a la calificación. Comentario: Esta resolución, como ya hiciera la Resolución de 3 de Marzo de 2012, rectifica su postura en la interpretación del artículo 255 de la Ley Hipotecaria, reproduciendo los argumentos de aquella, aunque añadiendo, por si quedase alguna duda, que la suspensión de la calificación, no es una calificación que pueda ser revocada, sino un trámite más del procedimiento registral legalmente establecido. Pero además, la DGRN aclara la expresión del artículo 327 de la Ley Hipotecaria. “tendrán carácter vinculante para todos los Registradores”, volviendo a la doctrina clásica. Es cierto que la dicción del legislador no es la más adecuada, pero pretender, como hacía la DGRN en etapas anteriores que las resoluciones tuvieran el valor vinculante que se pretendía que tuvieran, por encima prácticamente de las sentencias del Tribunal Supremo, era tremendamente desproporcionado y contrario a todas luces con el principio de independencia del Registrador al calificar, como ya han establecido diversas sentencias. Como sabemos la DGRN venia reiterando (Resoluciones entre otras de 21-2-2005, 5-5-2005, 14-11-2007) que las resoluciones estimatorias de los recursos interpuestos contra las calificaciones registrales vinculaban a todos los Registradores si están publicadas en el BOE -aunque no hayan ganado firmeza-, siempre que no hayan sido anuladas por resolución judicial firme también publicada. Esta doctrina fue bastante controvertida y diversos pronunciamientos jurisdiccionales judiciales la han puesto en cuestión. En efecto, 1) Las resoluciones DGRN no constituyen fuente del derecho. Entender la vinculación a que se refiere el artículo 327 de la Ley Hipotecaria como vinculación no al fallo sino a la doctrina que lo sustenta, es decir, más allá del caso concreto, suponía, además de contrariar los principios de independencia y responsabilidad del Registrador en su calificación, alterar el sistema de fuentes y dar a las resoluciones un valor superior al que tienen las sentencias del Tribunal Supremo, incluso sin necesidad de reiteración. Y es que la resolución de un recurso administrativo carece de la eficacia de una disposición de car��cter general, porque no participa de la naturaleza de éstas sino de los actos administrativos. 2) Tampoco resultaba pertinente que ese pretendido efecto vinculante se iniciase desde la publicación en el BOE de la resolución, aun cuando haya sido impugnada judicialmente -y por tanto sin ser firme aquella- (SAP Barcelona de 22-1-2008); 3) y también parecía excesivo que el pretendido efecto vinculante no terminase cuando se dictase una sentencia anulando la resolución, ni siquiera cuando esa sentencia fuera firme, sino solo cuando la sentencia firme hubiera sido publicada en el BOE, y ello entre otras razones porque el artículo 327 LH (“tendrá carácter vinculante... mientras no se anule por los Tribunales”) no incluye la firmeza ni la publicación en el BOE como presupuestos para la cesación de la vinculación, y porque es la propia DGRN la que dispone a través de otra resolución administrativa la publicación de la sentencia en el BOE. (JCC) PDF (BOE-A-2012-6125 - 12 págs. - 223 KB) Otros formatos 151. SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE USUFRUCTO SOBRE BIEN PRIVATIVO PERO CON “DERECHO DE ACRECER” EN FAVOR DE LA ESPOSA. Resolución de 9 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Burgos n.º 3, por la que se suspende la cancelación de un usufructo y la consolidación del pleno dominio sobre una finca registral solicitados por instancia privada acompañada certificación de defunción del Registro Civil. En su día, se otorgó una escritura en el que el titular dueño, con carácter privativo de una finca, «con el consentimiento de su esposa. –que también compareció en la escritura– dona pura, simple y gratuitamente, a sus cuatro hijos, por cuartas e iguales partes indivisas, la nuda propiedad de la finca descrita, reservándose el usufructo vitalicio sobre la misma y con el derecho de acrecer en el referido usufructo a favor de su esposa en caso de que le sobreviva»,–literalmente tomada dicha cláusula de la escritura de donación que causó la inscripción primera-. Pretende uno de los hijos que se cancele el usufructo y consolide el pleno dominio de la finca a favor de los cuatro nudo propietarios acreditando el fallecimiento sólo del donante, por considerar que el acrecimiento a que refiere la escritura requiere un llamamiento conjunto que no se produce en la presente donación puesto que el titular que constituyó el usufructo por vía de reserva era, al tiempo de reservarse el derecho, único dueño con carácter privativo de la finca cuya nuda propiedad transmitía. El registrador, por su parte, suspende la cancelación y consolidación del pleno dominio entendiendo que existe constituido un usufructo sucesivo, de modo que no puede producirse la consolidación con la nuda propiedad hasta tanto no se acredite también el fallecimiento de la cónyuge. La Dirección General confirma la nota de calificación. El donante al incluir la cláusula de reserva, declaraba y exteriorizaba una nítida voluntad atinente a que si le sobrevivía su consorte, gozara ella del usufructo vitalicio sobre la totalidad de la finca, estableciendo así un auténtico usufructo sucesivo sujeto a condición suspensiva –que viviera la llamada al usufructo al tiempo del fallecimiento del constituyente–. Además, la comparecencia al acto de otorgamiento de la escritura y prestación de consentimiento a la misma por parte de la esposa beneficiaria del usufructo condicionado establecido, unido al principio de innecesariedad de utilización de fórmulas sacramentales consagrado por esta Dirección General (cfr. Resolución de 3 de noviembre de 2001), permiten tener por válidamente constituido el derecho. Si faltaba causa onerosa o lucrativa de la constitución del usufructo es una circunstancia que, practicada la inscripción, no compete ahora considerar, por estar el asiento practicado, como se señaló anteriormente, bajo la salvaguardia de los tribunales, si bien tampoco existe mayor dificultad en considerar la presencia de un animus donandi derivado, en el presente caso, de la inclusión de la cláusula en una escritura de donación y al no existir contraprestación por la beneficiaria. Comentario: En el usufructo sucesivo existen tantos usufructos (conexos) como personas que se suceden en el derecho y solo un usufructuario en cada momento. El usufructo sucesivo se puede constituir por negocio intervivos a título oneroso o a título gratuito o por negocio mortis-causa. Conviene recordar los artículos 640, 781 y 787 del CC y repasar la Resolución de 21 de diciembre de 2011. (IES) PDF (BOE-A-2012-6126 - 4 págs. - 155 KB) Otros formatos 156. LEGALIZACIÓN DEL LIBRO DE ACTAS DE UNA PISCINA SITA SOBRE ELEMENTOS COMUNES. Resolución de 15 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Fuenlabrada n.º 2 a la legalización del libro de actas de una subcomunidad de propietarios. Hechos: Se solicita la legalización del libro de actas de una subcomunidad de propietarios constituida por aquellos propietarios de una comunidad que han contribuido a la construcción de una piscina. El registrador atribuye tres defectos: 1) Constituir la piscina un elemento común, por lo que no cabe constituir una subcomunidad sobre ella, al pertenecer por vinculación a todos sus propietarios -no sólo a los usuarios de la piscina- y en la misma proporción en la que son dueños de sus respectivas viviendas. 2) Si lo que se pretende es crear una supracomunidad, el nombre no es adecuado pues alude a una subcomunidad y, además, aunque cabe diligenciar libros de comunidades no inscritas, es necesario que la documentación presentada reúna una serie de requisitos mínimos, exigidos por la LPH para la constitución de una supracomunidad (art. 24.2 b LPH) que en este caso no se cumplen. 3) La legalización ha de ser solicitada por el presidente de la supracomunidad o por encargo de él, debiendo de legitimarse la firma del solicitante, con indicación de si es o no el primer libro. El recurrente impugna la calificación del registrador considerando que al estar legalizado el libro de actas de la comunidad global (en realidad una �����Entidad urbanística” que se extiende a varios terrenos), y haber ésta por unanimidad creado la subcomunidad de partícipes de la piscina, se debe legalizar el libro de actas de la subcomunidad vinculada a la finca matriz donde está aquella. La DGRN estima parcialmente el recurso, en cuanto a los dos primeros defectos, y confirma la nota en cuanto al tercero. En primer lugar la DG recuerda su doctrina (cfr. R. 22 de Mayo de 2008) que apunta a una cierta flexibilización en esta materia, toda vez que es admisible la legalización de libros de comunidades, subcomunidades o conjuntos inmobiliarios, inscritos o no inscritos, y que antes de la reforma del art. 17 LPH, operada por la ley 10/1992, esta función correspondía a los jueces, que no tenían a la vista los libros del Registro al legalizar los Libros de la Comunidades Considera que en el presente supuesto (en el acuerdo se dice que “existen unos partícipes concretos de la piscina y para desvincular la gestión de la piscina, se propone la constitución de una subcomunidad”) no se trata de legalizar el libro de actas de una subcomunidad de propietarios constituida sobre un elemento común sin la necesaria unanimidad de los propietarios, sino de la legalización de un libro de actas de una comunidad de usuarios de una instalación construida al amparo del art. 11 LPH; y admitida legalmente la posibilidad de que el uso de las instalaciones así realizadas se limite a los propietarios que las han sufragado, la constitución de la correspondiente comunidad de usuarios encuentra amparo en el art. 2. b) de la citada Ley, que extiende su aplicación a las comunidades de hecho que reúnan los requisitos establecidos en el art. 396 CC y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal. Admite por tanto la legalización del libro de actas, si bien, por no figurar inscrita la constitución de esta subcomunidad, se consignarán sus datos en el libro fichero a que se refiere el art. 415 RH, y para evitar confusiones y clarificar los efectos registrales, debe hacerse constar en la diligencia de legalización, en la nota al margen del asiento de presentación y en la nota al pie de la solicitud de legalización, que por no resultar de los asientos del Registro la constitución de la comunidad de usuarios, no se ha consignado por nota al margen de la inscripción de la finca la legalización del libro y que la consignación en el fichero auxiliar no implica ningún efecto propio de los asientos registrales, ni calificación sobre los requisitos de constitución de tal comunidad. Confirma, eso sí, el tercer defecto, pues el art. 415.3 RH prescribe, como requisito de la instancia por la que solicita el diligenciado, "la afirmación de que [el solicitante] actúa por encargo del presidente de la comunidad", manifestación que si no prueba nada "per se", al menos compromete la responsabilidad del que la hace. Comentario: Resuelve la DG aplicando su doctrina sobre la interpretación amplia del art. 415 RH. Llama la atención, no obstante, que aunque el Centro Directivo confirma el tercer defecto, no deja claro si la solicitud de diligenciado del libro de actas de la subcomunidad ha de ser –como pedía el Registrador- del Presidente de la subcomunidad (o con encargo del mismo) o basta –como parece deducirse del tenor literal -con que sea del Presidente de toda la comunidad. (JCC) PDF (BOE-A-2012-6349 - 5 págs. - 162 KB) Otros formatos 161. ASIGNACIÓN DE USO EXCLUSIVO DE TERRENO SIN CONSTRUIR A DOS ELEMENTOS DE UNA PROPIEDAD HORIZONTAL EN BALEARES. Resolución de 3 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 3 a inscribir la asignación de un derecho de uso exclusivo de una porción de terreno a un elemento independiente de una división horizontal. Se otorga una escritura pública en la que una finca rústica con dos edificaciones, situada en Baleares, se divide horizontalmente de forma tumbada formándose dos elementos privativos, que son las dos edificaciones, a las que se les asigna respectivamente el uso exclusivo de una determinada zona de terreno. El registrador inscribe la división horizontal, pero suspende la asignación del uso exclusivo por entender que estamos ante un acto urbanístico de división de terrenos que necesita de Licencia de Segregación. El notario recurre y argumenta que la legislación balear no exige dicha licencia. La DGRN examina la cuestión y sienta los siguientes criterios: La normativa autonómica es la competente para determinar la necesidad o no de licencia urbanística. La normativa estatal es la competente para regular el acceso al Registro de la Propiedad y por tanto para determinar si es necesario o no acreditar la licencia exigida por la legislación autonómica, a efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad. En el presente caso la DGRN confirma la nota del registrador y concluye que la legislación balear no exige licencia para la división horizontal tumbada, pero que la asignación de uso exclusivo de terreno a los elementos privativos SI necesita de licencia, según dicha normativa, por ser equivalente a la división de terrenos tal como lo interpreta la jurisprudencia de la propia DGRN y se desprende de la vigente Ley del Suelo. Por otro lado, la legislación estatal exige la acreditación de este tipo de licencias de división de terrenos para el acceso al Registro de la Propiedad. (AFS) Ver las Resoluciones de 18 de julio de 1996, 12 de febrero de 2001 y 12 de abril, 14 de mayo y 24 de agosto de 2011. PDF (BOE-A-2012-6354 - 7 págs. - 175 KB) Otros formatos 163. RESTO REGISTRAL NO DESCRITO EN TÍTULO, ESTANDO LA FINCA IDENTIFICADA. Resolución de 9 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Roses nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y aceptación de herencia. Se presenta una escritura de herencia de una finca de superficie catastral distinta a la que consta en el Registro, pero ante las dudas sobre la identificación de la finca que ello suscita en la registradora, se aporta una instancia en la que se solicita su inscripción con la descripción del Registro, ante la que se suspende la inscripción y se solicita por la registradora la descripción del resto de finca, que no consta en el Registro y que tampoco se incluye en el título –que sólo recoge la primitiva descripción sin valorar la segregación efectuada. La DGRN revoca el defecto de falta de identidad de la finca porque las diferencias de descripción de la matriz, como consecuencia de no haberse tenido en cuenta una segregación, son irrelevantes si dicha finca está perfectamente identificada y se pretende respetar la descripción actual según Registro. En el caso debatido se trata de inscribir una herencia respecto de una finca cuya identificación no suscita dudas a la registradora, máxime cuando en instancia complementaria el interesado solicita la inscripción con la descripción resultante del Registro (cfr. art. 110 RH). Una segregación anterior no puede servir de obstáculo a la inscripción de la herencia presentada respecto de la finca matriz, bastando con hacer constar en la inscripción la referencia a la descripción resultante de los asientos anteriores y al pie del título que se ha hecho la inscripción según la descripción registral como ha solicitado el interesado. (CBG) PDF (BOE-A-2012-6521 - 5 págs. - 168 KB) Otros formatos 164. RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA DE LIQUIDACIÓN, APORTANDO LA FINCA A LA SOCIEDAD DE GANANCIALES CON EFECTOS RETROACTIVOS PARA QUE DURANTE UN MOMENTO SEA GANANCIAL. Resolución de 9 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Fuenlabrada n.º 2 a la inscripción de una escritura de disolución de sociedad de gananciales como consecuencia del otorgamiento de capitulaciones matrimoniales. Se otorga una escritura de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales en la que se incluye un bien que es privativo por mitad de ambos esposos. Varios meses después, para subsanar ese error, se otorga una escritura aclaratoria, en la que los interesados manifiestan que se omitió aportar expresamente el bien a la sociedad de gananciales en dicha escritura, como acto previo a la disolución y liquidación, y ahora subsanan esa omisión. El registrador entiende que se está haciendo una aportación de presente, en el momento de la subsanación, y que ello no es posible pues la sociedad de gananciales ya está disuelta y liquidada. Los recurrentes alegan que era clara su intención de que dicha finca formara parte de su sociedad de gananciales antes de la disolución y por eso fue incluida en el inventario, por lo que ya formaba parte de la sociedad de gananciales en el momento de su disolución. Reconocen que faltaba el acto expreso de aportación, que es el que ahora se otorga como subsanación, pero que ya se había aportado el bien tácitamente a la sociedad de gananciales. La DGRN revoca la nota del registrador y ordena la inscripción pues, admitida la posibilidad teórica de aportación a la sociedad de gananciales y siendo válida la causa, en el caso concreto considera que se ha aclarado convenientemente que la aportación se efectuó con carácter previo a la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. (AFS) PDF (BOE-A-2012-6522 - 3 págs. - 148 KB) Otros formatos ***166. CONVENIO REGULADOR LIQUIDA COMO GANANCIAL DOMICILIO FAMILIAR ADQUIRIDO EN ESTADO DE SOLTEROS. Resolución de 11 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Burjassot, por la que se suspende la práctica de la inscripción de un testimonio de una sentencia de divorcio, en la que se aprueba el convenio regulador. Hechos. Se presenta testimonio de sentencia dictada en procedimiento de separación que aprueba el convenio regulador aportado a los autos. La registradora observa tres defectos: 1º.- Se adjudica una finca, adquirida en estado de solteros, por dichos cónyuges, e inscrita en el Registro de la Propiedad, por mitades indivisas; 2.º.- No queda claro cuál ha sido la forma en que se ha hecho el pago o la contraprestación a la adjudicación; 3.º.- Se ha de acreditar la indicación en el Registro civil de la sentencia dictada. La DGRN parte de que es inscribible el convenio regulador sobre liquidación del régimen económico matrimonial que conste en testimonio judicial acreditativo de dicho convenio, siempre que haya sido aprobado por la sentencia que acuerda la nulidad, separación o el divorcio. Pero ha de atenderse a la naturaleza, contenido, valor y efectos propios del convenio regulador para impedir que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia. Atendiendo al principio de legalidad, se precisa –salvo excepciones que no son del caso- documento público o auténtico para que un título material pueda acceder a los libros registrales, lo que cumple el título presentado pues es un documento público. Ahora bien, el que el artículo 3 LH exija para inscribir en el Registro los títulos relativos a inmuebles que estén consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico, no quiere decir que puedan constar en cualquiera de estas clases de documentos indistintamente, sino en aquellos que legalmente sean los propios del acto o contrato que haya de inscribirse; de modo que la doctrina y preceptos hipotecarios no reputan indiferente la especie de documento auténtico presentado en el Registro, y exigen el congruente con la naturaleza del acto inscribible. Los cónyuges pueden transmitirse por cualquier título, incluso con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal preexistente, pero no siempre esas transmisiones adicionales de bienes privativos del patrimonio de un cónyuge al del otro tendrán como causa exclusiva la propia liquidación del consorcio: Puede darse un negocio complejo, en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente consorcial se compense adjudicándole bienes privativos del otro cónyuge o pueden también darse negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa. Estos negocios precisan de su adecuado reflejo documental, no pudiendo pretenderse su inscripción por el mero hecho de que conste en el convenio regulador de la separación, cuyo contenido propio es exclusivamente de liquidación de la sociedad conyugal. Hasta aquí, utilizando párrafos de resoluciones anteriores, parece que el Centro Directivo va a confirmar la calificación, pero continúa, sentando esta nueva regla general sobre el ámbito del contenido propio del convenio regulador: ���todas las operaciones que ponen fin a una titularidad conjunta de bienes entre los cónyuges, que alcanza o puede alcanzar, no sólo a la liquidación de los bienes gananciales, sino también todas aquellas operaciones encaminadas a poner fin a todo su activo y toda su vida en común.” Se basa, para ello: - en la naturaleza de la institución, por la que los cónyuges, de común acuerdo, presentan ante el juez una regulación de los efectos de la disolución del matrimonio, entre ellos los patrimoniales - y en criterios de economía procesal Estas razones se acentúan tratándose de la vivienda familiar. Si se han realizado pagos del precio aplazado de la misma con dinero ganancial, la titularidad privativa inicial habrá devenido –ex lege– con los desembolsos realizados, en el nacimiento de una comunidad romana por cuotas entre la sociedad de gananciales y los cónyuges titulares, en proporción al valor de las aportaciones respectivas (arts 1357.2 y 1354 CC). Esa situación y la consiguiente extinción de ese condominio, para tener acceso registral, tiene que ser así convenida por las partes y tener su correspondiente e idóneo reflejo documental En el presente caso, al entender del Centro Directivo: - Ha surgido ex lege esta comunidad romana. - Los cónyuges, de común acuerdo, han incluido todo el inmueble en el inventario como bien ganancial. Y admite que se pueda explicitar ante la autoridad judicial, con carácter previo a la liquidación de gananciales, la voluntad de atribuir carácter ganancial a un bien cuya consideración como integrante del patrimonio conyugal ha sido tenido en cuenta por los cónyuges durante su matrimonio. Acepta, pues, el reconocimiento o atribución de carácter ganancial ante la autoridad judicial del bien comprado proindiviso, incluso con fórmulas escuetas como la presente en la que los cónyuges afirman que proceden a liquidar el patrimonio ganancial e incluyen en el activo del inventario la finca que nos ocupa. Y recuerda una forma que considera alternativa: el previo otorgamiento de escritura de aportación a gananciales para, inmediatamente después, incluir el bien en el convenio regulador. Se revoca también el segundo defecto, relativo al modo en el que se ha realizado el pago, ya que, aunque existe contradicción -pues por un lado se dice que se paga en metálico y, por otro, que se reconoce una deuda-, del conjunto interpreta el Centro Directivo que se puede deducir que realmente ha habido un aplazamiento en el pago. Confirma el tercer defecto, la exigencia de toma de razón en el Registro Civil. Se da la circunstancia curiosa en el caso de que hubo indicación, pero después se canceló por nulidad, por lo que efectivamente no se ha acreditado su constancia, lo que es preciso para que la sentencia de divorcio surta efecto respecto de terceros. La nueva indicación marginal se acreditó, pero después de la calificación por lo que no se pudo tener en cuenta a la hora de extender la nota.. Notas: En esta Resolución la DG ha abierto la mano ampliando el contenido inscribible de un convenio regulador como puede deducirse de comparar el criterio clásico y el nuevo que aparecen sorprendentemente en el mismo texto: - Criterio clásico: su contenido propio “es exclusivamente de liquidación de la sociedad conyugal”. - Nuevo criterio: incluye en su ámbito “todas las operaciones que ponen fin a una titularidad conjunta de bienes entre los cónyuges, que alcanza o puede alcanzar, no sólo a la liquidación de los bienes gananciales, sino también todas aquellas operaciones encaminadas a poner fin a todo su activo y toda su vida en común.” En consecuencia, parece admitir dentro de su paraguas: a) La determinación de la parte privativa y ganancial en caso de domicilio habitual. b) Tal vez, la liquidación de la comunidad romana creada como consecuencia de la determinación anterior. c) El reconocimiento o atribución de carácter ganancial a bienes comprados proindiviso en estado de solteros, para liquidarlos como gananciales, como alternativa a la escritura de aportación. d) La compensación de los excesos de adjudicación al liquidar los bienes gananciales con la transmisión de bienes privativos del cónyuge beneficiado. e) Pudiera dar pie el último inciso (“operaciones encaminadas a poner fin a todo su activo y toda su vida en común”) a incluir disoluciones de comunidad puras y duras entre los cónyuges, con importantes implicaciones fiscales. Ahora bien, por los datos publicados en el BOE, quedan muchos aspectos en nebulosa ante lo escueto del negocio –o negocios- formulados por los interesados, al incluir el bien en el inventario, respecto de los cuales hay que presumir casi todo. Por ejemplo: - Si surgió una comunidad romana “exlege”, ¿qué parte pasó a ser ganancial? - ¿Ha habido aportación de esa parte privativa? - ¿Ha de entenderse que la causa es onerosa por suponer que la parte que continuaba siendo privativa era equivalente para ambos esposos? - ¿Vale con esa onerosidad en genérico? Por lo tanto, por lo transcrito, ese negocio hecho en la esfera judicial carece de determinación en aspectos básicos siendo el principal el de la propia base del negocio presumido de aportación o atribución. Se siembra también la duda sobre la permanencia o no de la doctrina de la DG acerca del error en el inventario cuando se incluye en el haber de la sociedad de gananciales un bien que consta inscrito como privativo. ¿Habrá que presumir, entonces, que tácitamente lo han aportado los cónyuges y que su causa es onerosa? Por otro lado, hay un argumento -creo que no utilizado- favorable a la extensión del ámbito del convenio: el artículo 90 del Código Civil, al fijar su contenido dice que el convenio regulador deberá contener, al menos, los extremos que enumera. De ahí puede deducirse que su contenido no es cerrado. Este tema, en definitiva, puede plantear un interesante debate entre lo jurídico y lo económico y práctico. Evidentemente, la ampliación del ámbito del convenio regulador puede dar mayor agilidad a la documentación y reducir costes económicos (no siempre). Pero, a cambio, en la mayoría de los casos, su contenido deja mucho que desear a la hora de plasmar, con todos sus requisitos, los negocios convenidos, situación que no suele ocurrir con los documentos notariales mucho más elaborados. ¿Qué preferimos, medicamentos específicos o genéricos? (JFME) Ver resumen de jurisprudencia anterior realizada por Luis F. Muñoz de Dios Sáez, Notario de Valdemorillo (Madrid) PDF (BOE-A-2012-6524 - 12 págs. - 251 KB) Otros formatos 168. SEGREGACIÓN CON SUPERFICIE AGOTADA. Resolución de 12 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Córdoba n.º 6, por la que se deniega la inscripción de una escritura de segregación y compraventa. Supuesto de hecho. Escritura de segregación y venta otorgada hace unos treinta años que se presenta ahora para su inscripción en el Registro de la Propiedad. La situación registral que presenta el resto de finca matriz es la siguiente: a) no hay cabida suficiente –según el Registro– para practicar la inscripción de otra finca segregada procedente de esa matriz. b) El recurrente alega que se trata de un problema de error en la extensión que figura inscrita en el Registro, por lo que debiera subsanarse con la presentación de la Certificación Catastral Descriptiva y Gráfica de la finca de referencia y la subsiguiente rectificación de la superficie, lo que permitiría proceder a la inscripción de la segregación en cuestión. Punto de partida. Habiendo accedido al Registro otras segregaciones y ventas efectuadas sobre la finca matriz, ha de tenerse en cuenta que el principio de prioridad registral juega a favor de quien ya tiene inscrito su título, aunque este sea de fecha posterior al que ahora se presenta. Por tanto, es el título ahora presentado el que debe soportar las consecuencias del agotamiento de la cabida registral de la finca matriz (art. 47 R. Hipotecario). Procedimiento a seguir. 1) Para poder realizarse la inscripción pretendida se necesita, si no existen para ello otros obstáculos, la previa rectificación registral realizada por los procedimientos establecidos en el artículo 40 y concordantes de la Ley Hipotecaria. 2) Para rectificar la cabida puede tomarse como base la Certificación Catastral Descriptiva y Gráfica de la finca, conforme establece el artículo 52.8 de la Ley 13/1996 en relación con el T.R de la Ley del Catastro. 3) Rectificada de esa manera la finca podría causar la correspondiente rectificación registral, si bien hay que tener en cuenta que se exige además el consentimiento de todos los interesados en la inscripción. (JAR) Ver Resoluciones de 22 de octubre de 2001 y de 3 de mayo de 2006. PDF (BOE-A-2012-6709 - 4 págs. - 152 KB) Otros formatos 169. EJECUCIÓN HIPOTECARIA SOBRE FINCA CON PROHIBICIÓN DE DISPONER. Resolución de 13 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lleida n.º 1 a inscribir testimonio de decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria. Supuesto de hecho. Consta en la inscripción registral que el adquirente de la vivienda, "como sea que ... se le ha concedido la subsidiación de intereses para la adquisición de esta finca, en virtud del Real Decreto 1186/1998, de 12 de junio, y Decreto 201/1998, de 30 de julio, ... se obliga a no transmitir la vivienda ni sus anejos, por ningún motivo, durante el plazo de diez años, contados desde la fecha de formalización del préstamo calificado, sin cancelar el préstamo y pedir autorización de venta al Servei Territorial, previa devolución de las ayudas con sus intereses legales desde el momento de su percepción». Así las cosas, se adjudica dicha vivienda al acreedor como consecuencia de la ejecución de una hipoteca constituida por el propietario después de haber adquirido la finca y se plantea si dicha adjudicación puede acceder al Registro y en qué medida se ve afectada por la prohibición de disponer, teniendo en cuenta que no se han devuelto las ayudas con sus intereses legales. La DGRN resuelve del siguiente modo: Es admisible (e inscribible por tanto) la enajenación forzosa derivada de un procedimiento de ejecución hipotecaria, no obstante estar vigente la prohibición de disponer. La prohibición de disponer establecida por el citado RD 1186/1998 debe ser interpretada de forma restrictiva y aplicarse solo a las enajenaciones voluntarias, pero no a las forzosas. El adjudicatario tiene derecho a obtener la inscripción de su adjudicación lograda en el procedimiento judicial, pero quedará sujeto a las prohibiciones hasta tanto se cumplan los citados requisitos legales, Dice la DGRN: "Ahora bien, como indicó la Resolución de este Centro Directivo de 7 de junio de 2011, conforme a la legislación especial reseñada, las limitaciones ahora examinadas sólo desaparecen, bien por el transcurso del tiempo establecido (diez años desde la fecha de formalización del préstamo para el que se obtuvo subsidiación), o bien porque concurran los supuestos habilitantes antes analizados, previo el reintegro de las ayudas económicas directas recibidas a la Administración o Administraciones concedentes en cada caso, incrementadas con los intereses legales desde el momento de la percepción. Por tanto, el adjudicatario en el procedimiento judicial quedará sujeto a las mismas hasta tanto se cumplan los citados requisitos legales". (JAR) PDF (BOE-A-2012-6710 - 8 págs. - 184 KB) Otros formatos 173. CONCURSO Y DACIÓN EN PAGO. CALIFICACIÓN DEL CONVENIO. Resolución de 18 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Palma n.º 5 a inscribir una escritura de dación en pago. Documentos presentados.- Escritura de 26 septiembre 2011, por la que la sociedad «Dracplus, S.L., Unipersonal», cede a «Banco de Santander, S.A.» varias fincas en pago de una serie de deudas. En ella el apoderado de la transmitente tiene un título representativo anterior al auto de declaración del concurso y el notario hace constar que aprobada la propuesta de convenio en sentencia de 6 septiembre 2010 por el Juez de lo Mercantil, se declara su firmeza en diligencia de ordenación de 4 octubre 2010 según testimonio expedido por el Secretario de dicho Juzgado, que el notario afirma haberle sido exhibido. También se protocoliza testimonio expedido por el notario autorizante de diligencia de constancia del secretario judicial del citado Juzgado en la que se expresa que de conformidad con el art. 133.2 LCo ha cesado en sus funciones la administración judicial restituyéndose en sus funciones a los administradores sociales en las fechas que se indican. Por último, el notario hace constar que «ha tenido a la vista los convenios aprobados de dichas sociedades sin que en ninguno de ellos exista ningún acuerdo relativo a las fincas objeto de la presente escritura». Calificación registral.- El registrador suspende la inscripción por los siguientes defectos recurridos por el notario: 1.- Constando anotada en este Registro la declaración del estado de concurso voluntario de la entidad transmitente Dracplus, S.L., “ordenándose la intervención por la administración concursal de las facultades de administración y disposición de la citada entidad” (folio 28, anotación preventiva letra “A” del Libro de Incapacitados), y no acreditándose fehacientemente resolución judicial que lo desvirtúe, falta en la transmisión otorgada la preceptiva intervención de los respectivos Administradores concursarles designados. No es suficiente Diligencia de constancia expedida el 7 junio 2011 por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Palma, sobre el cese de la administración concursal, por no acreditarse la causa de dicho cese en el procedimiento judicial correspondiente. 2.- Falta: la inscripción de la sentencia firme de aprobación del convenio concursal con inclusión de éste. Cuestiones estudiadas en los fundamentos jurídicos.- La resolución: A.- Estima parcialmente el recurso revocando la nota de calificación en cuanto a la necesidad de intervención de la administración concursal y previa inscripción del convenio. B.- Confirma la nota en cuanto a la necesidad de aportar el convenio para calificar si existen en él limitaciones o prohibiciones de administración o disposición a efectos de consignarlas, en su caso, como modalidad del contenido del asiento conforme al art. 137.2 LCo. 1.- Primera cuestión no planteada en la nota.- Afirma la DGRN que la Ley mira con recelo la admisión de una dación en pago de deudas concursales a un acreedor en fase de convenio, pero que no debe ni puede entrar en la cuestión de si la dación en pago es inscribible, en función del cumplimiento o no del art. 100.3 LCo, dado que en el recurso gubernativo solo pueden discutirse y resolverse aquellos extremos que resulten de la nota calificadora conforme al art. 326.1º LH. La nota calificadora parte de que la dación en pago es inscribible, planteando únicamente la necesidad de que en la inscripción de la misma se tengan en cuenta las posibles limitaciones de administración y disposición resultantes del convenio que puedan afectar en su caso a la acción de reintegración de esa dación en pago para su constancia en el Registro. 2.- Intervención de los administradores concursales.- Defecto revocado, ya que la aprobación judicial del convenio, supuesto de hecho del art. 133.2 LCo, resulta suficientemente acreditada en el título presentado y es la causa del cese de los administradores concursales. 3.- Segunda cuestión no planteada.- Conforme al citado art. 326 LH la DGRN tampoco entra, por no haber sido denunciada por el registrador en su nota, en si, constando anotada en el Registro la declaración del concurso, es o no necesaria su previa cancelación a fin de poder inscribir el acto dispositivo realizado sin la intervención de los administradores concursales, a fin de evitar con tal cancelación la publicación por el Registro de dos situaciones jurídicas aparentemente contradictorias en detrimento del principio de especialidad con sus exigencias de claridad y concordancia del Registro y la realidad extrarregistral. 4.- Necesidad de previa inscripción del convenio.- En cuanto a si el convenio debe ser previamente inscrito en el Registro de la Propiedad como condición previa para que pueda seguidamente inscribirse la dación en pago, debe partirse en este caso de la existencia del convenio aprobado pero sin que conste cuál sea su contenido. Enfocada así la cuestión, es decir, como un problema de previa inscripción del convenio o tracto sucesivo, no procede confirmar el defecto. La Ley Concursal prevé la inscripción de la sentencia de aprobación del convenio y la inscripción de las medidas de prohibición o limitación de disponer, pero no como un asiento previo indispensable para mantener la cadena del tracto sucesivo. 5.- Necesidad de calificación del contenido del convenio. Es, en cambio, acertado el planteamiento de la nota calificadora del registrador, que se confirma, cuando parte de la necesidad de aportación de la sentencia de aprobación del convenio y su contenido para la calificación del mismo y las limitaciones de las facultades de administración y disposición que puedan afectar a la dación en pago para definir la «modalidad del asiento» a practicar a que hace referencia el párrafo sexto del art. 434 RH; en este caso, en relación a la constancia o no de las limitaciones a que se refiere el art. 137.2 LCo, caso de que existieran, una vez calificado dicho convenio. El notario hace constar en la escritura que ha tenido a la vista «testimonio de los convenios aprobados sin que en ninguno de ellos exista ningún acuerdo relativo a las fincas objeto de la escritura». Pero esa escueta reseña no puede considerarse ni testimonio por exhibición ni siquiera testimonio en relación, sino mera referencia de los documentos que se le han exhibido al notario, y que no permiten al registrador ejercitar su función calificadora respecto al contenido del convenio. El registrador tiene que calificar si existen o no medidas prohibitivas o limitativas que pudieran afectar al ejercicio de la acción de reintegración respecto de la dación en pago, y de existir tiene que reflejarlas en el asiento respectivo. En otro caso, quedaría inscrita una dación en pago sin advertencia alguna sobre si el contenido del convenio afecta o no a la reintegración de la misma, lo que forzosamente repercute en la «modalidad» del asiento a practicar, pues a los efectos de la acción de reintegración, no es lo mismo practicar una dación en pago con o sin limitaciones (según resulten o no del convenio), y tampoco sus consecuencias visto lo dispuesto en el art. 137.2 LCo, cuyo objetivo no es sólo dar a conocer a los terceros las medidas prohibitivas o limitativas, sino evitar que pueda llegar a surgir un tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria que impidiese el ejercicio de la acción de reintegración que resulta del 137.2 de la ley citada. 6.- comentario.- Llama la atención la insistencia de la DGRN en dos cuestiones dudosas no denunciadas en la nota de calificación, lo que tal vez deba ser tomado por el registrador como un recordatorio del Centro Directivo para que, si así lo estima, ponga nueva nota con los citados defectos conforme al art. 127 RH y sin que merezca reproche disciplinario. (CBG) PDF (BOE-A-2012-6714 - 11 págs. - 212 KB) Otros formatos 175. EL TRACTO SUCESIVO NO ESTA INTERRUMPIDO CUANDO LOS PROMOVIENTES SON LOS HEREDEROS DEL COMPRADOR DEL TITULAR. Resolución de 19 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad interina de Granada n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un auto judicial recaído en expediente para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido. Se plantea si está interrumpido el tracto sucesivo cuando el expediente de dominio para su reanudación ha sido promovido por la viuda e hijos del comprador en documento privado del titular registral. La Dirección rechaza el recurso recogiendo su reiterada doctrina según la cual que el auto recaído en expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo interrumpido es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca; en consecuencia, a fin de evitar la utilización de este cauce para la vulneración o indebida apropiación de derechos de terceros (al permitir una disminución de las formalidades que en los supuestos ordinarios se prescriben, precisamente, para la garantía de aquellos, como por ejemplo la exigencia de formalización pública del negocio adquisitivo para su inscripción registral), o para la elusión de las obligaciones fiscales (las inherentes a las transmisiones intermedias etc.), se impone una interpretación restrictiva de las normas relativas al expediente de reanudación del tracto y, en especial, de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto, de modo que sólo cuando efectivamente concurra esta hipótesis y así resulte del auto calificado, puede accederse a la inscripción. En el presente caso no puede decirse que exista efectiva interrupción del tracto cuando los promotores del expediente son los herederos del adquirente del titular registral, y por tanto los legitimados para solicitar judicialmente la elevación a público del contrato de compraventa. (MN) PDF (BOE-A-2012-6716 - 3 págs. - 148 KB) Otros formatos 85. VENTA EN SUBASTA PÚBLICA DE BIEN CONSIDERADO PATRIMONIAL SIENDO REALMENTE DEMANIAL. Resolución de 28 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de La Carolina, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa otorgada por el Ayuntamiento de Navas de San Juan. Se trata de dilucidar si es nula de pleno derecho la subasta de un bien como patrimonial, estando pendiente un proceso contencioso administrativo por otra causa que seis años después le atribuirá carácter demanial (en el que no fue parte el adjudicatario ni del que se tomó anotación en el registro), o, si, al contrario, no hay que tenerla por nula, por lo que puede ser convalidada, procediendo a la desafectación del inmueble y cobrar así plena validez a efectos de su inscripción en el registro. La DGRN parte de dos premisas: “Una, que las causas de nulidad radical en Derecho Administrativo, que hay que interpretar restrictivamente, están tasadas –y, por tanto, no pueden extenderse a más supuestos de los prevenidos en el artículo 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común o en las concretas leyes especiales en que así lo dispongan–. Y, dos, que, para casos como el que nos ocupa, lo cierto es que no hay ninguna norma especial que imponga la sanción de nulidad.” Señala la DGRN que cabe (y que concurren en este caso) tanto la desafectación tácita, (pues el acuerdo de incoación del procedimiento de enajenación de bienes de la Administración «lleva implícita la declaración de alienabilidad de los bienes a los que se refiere») como la desafectación formal a posteriori. Y concluye diciendo que “no se trata de autorizar la subasta del dominio público”, sino que “la desafectación, irregular o no, se ha producido antes de la conclusión del procedimiento”. En virtud de todo lo anterior, la Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación. (JDR) PDF (BOE-A-2012-6981 - 12 págs. - 224 KB) Otros formatos RESOLUCIONES MERCANTIL: 129. SOCIEDAD LIMITADA: AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL CON CARGO A RESERVAS: EL BALANCE PRECISA SER AUDITADO EN TODO CASO. Resolución de 28 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Barcelona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación de objeto social, aumento de capital y modificaciones estatutarias. Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital social de una sociedad limitada con cargo a reservas, acordado en junta universal y por unanimidad, con balance aprobado por la junta y del cual resultan reservas suficientes para el aumento. El registrador suspende la inscripción pues “el balance… que sirve de base a la operación de aumento de capital con cargo a reservas ha de aportarse verificado por el auditor de cuentas de la sociedad, o por un auditor nombrado por el Registro Mercantil a solicitud de los administradores, si la sociedad no estuviera obligada a verificación contable. (Artículo 303.2 de la LSC, aprobada por R. D. L. 1/2010 de 2 de julio). Los defectos consignados tienen carácter rectificable”. La sociedad recurre alegando que, dado el carácter refundidor de la LSC, la norma debe interpretarse a la vista de la anterior LSRL que no exigía la auditoría del balance para los aumento de capital por reservas. Doctrina: La DG confirma la nota de calificación. Recuerda la doctrina sentada en su resolución de 4 de octubre 2011, basada en el principio de realidad del capital social, en la imposibilidad de crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (artículo 59 de la LSC) y la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como requisito previo a la inscripción (cfr., entre otros, los artículos 62 y 63 de la LSCapital). Por ello se exige la auditoría del balance en que se basa el aumento de capital como justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital, debiendo “entenderse que la verificación contable del balance es impuesta en interés no sólo de los socios sino, especialmente, de los acreedores sociales”. Comentario: Como ya dijimos en nuestro comentario a la resolución de 4 de octubre de 2011, es indudable que con la verificación del balance la operación de aumento de capital gana en certeza, aunque a cambio de incrementar costes empresariales, en momentos de crisis, repercutiendo de forma negativa en la competitividad de las empresas, añadiendo ahora, desde un punto de vista puramente práctico y a la vista de la realidad societaria que se palpa en los RRMM y del tiempo transcurrido desde la entrada en vigor del TRLSC, que este tipo de aumento de capital en las sociedades limitadas prácticamente ha desaparecido por los costes que implica el mismo. (JAGV) PDF (BOE-A-2012-5949 - 3 págs. - 145 KB) Otros formatos 130. SOCIEDAD ANONIMA. AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL CON CARGO A RESERVAS: AUNQUE SE TRATE DE SOCIEDAD UNIPERSONAL EL BALANCE PRECISA SER AUDITADO. Resolución de 29 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil V de Madrid, a inscribir una escritura de aumento del capital social de dicha sociedad. Hechos: El único socio de una sociedad anónima toma la decisión de aumentar el capital con cargo a reservas voluntarias. Se une a la escritura balance aprobado por el socio y con reservas suficientes para cubrir el aumento de capital social. El registrador suspende la inscripción pues “debe aportarse balance verificado por el auditor de cuentas de la sociedad o por un auditor nombrado por el Registro Mercantil (Art. 303.2 Ley de Sociedades de Capital)» Se recurre alegando el carácter unipersonal de la sociedad y a que el balance debe ser verificado sólo a petición de los administradores en las empresas no obligadas a ello. Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación. Aparte de los motivos aducidos en la anterior resolución de 28 de febrero y en la 4 de octubre añade las siguientes razones: 1ª. Que la capitalización de reservas es una mera operación contable que consiste en un traspaso entre cuentas del pasivo que de ser disponibles, como reservas, pasan a ser indisponibles como capital social. 2ª. Para que las reservas sean disponibles es requisito previo la inexistencia de pérdidas que hayan enjugarse previamente al reparto de las mismas. 3ª. La junta para el reparto de las reservas tiene como límite el que el patrimonio neto contables no sea tras el reparto inferior al capital social (cfr. art. 273.2 LSC). 4ª “La libre disponibilidad de las reservas viene limitada por la función que están llamadas a desempeñar: la cobertura de pérdidas contabilizadas. Y si no son plenamente disponibles no reúnen los requisitos legalmente exigidos para su capitalización”. 5ª. Por todo ello “la verificación contable del balance que sirve de base al aumento del capital constituye un requisito exigido en interés no sólo de los socios sino, especialmente, de los acreedores sociales, por lo que no puede prescindirse del mismo por el hecho de que el aumento de cuyo contravalor se trata haya sido decidido por el único socio de una sociedad unipersonal” Comentario: Al tratarse, en el supuesto tratado por esta resolución, de una sociedad anónima, respecto de la cual tanto antes como después del TRLSC se exigía la verificación del balance por auditor para capitalizar reservas, la solución es más fácil, pues es obvio que, salvo que lo establezca algún precepto legal, no deben existir diferencias en cuanto a requisitos de los acuerdos sociales por el hecho de que los mismos sean adoptados en junta universal y por unanimidad o como en el caso de esta resolución por el socio único de la sociedad. (JAGV) PDF (BOE-A-2012-5950 - 3 págs. - 147 KB) Otros formatos *136. LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA EN JUNTA NO UNIVERSAL: NO ES NECESARIO NOTIFICAR A LOS SOCIOS NO ASISTENTES, NI NINGÚN TIPO DE PUBLICIDAD ADICIONAL. Resolución de 3 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga a la inscripción de una escritura de liquidación y extinción de una sociedad. Hechos: Se presenta a inscripción una escritura de liquidación y extinción de una sociedad limitada en la que el liquidador manifiesta en el otorgan tercero b) que «aprobado el balance por unanimidad, no ha lugar a posibles impugnaciones por parte de los socios», dándose la circunstancia de que la junta no ha sido universal. Dicha escritura se califica con la siguiente nota: 1. Al no ser la Junta Universal debe acreditarse la notificación al socio no asistente del acuerdo de aprobación del balance de disolución necesario para poder ejercer el derecho de impugnación a que se refiere el artículo 390.2 L. S. C. y de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la referida Ley, aplicable por analogía. 2. Otorga tercero b). No siendo la Junta Universal, no procede la manifestación contenida en el mismo pues sí existe el derecho de impugnación del socio no asistente conforme a lo dispuesto en el defecto anterior. Los defectos se califican de subsanables. El liquidador interpone recurso manifestando que en la actualidad no se exige ningún tipo de publicidad específica para el acuerdo de aprobación del balance final de liquidación, sin que se pueda acudir a la aplicación analógica del régimen previsto en el artículo 348. Aparte de ello los socios no asistentes a la junta general en que se ha aprobado el balance final de liquidación fueron debidamente convocados para esa junta, por lo que antes de la celebración de la misma han podido ejercitar el derecho de información. Por su parte el notario considera absolutamente improcedente de puro obvio y debe considerarse no puesto la manifestación del otorgan tercero b. En cuando al defecto de fondo estima que el art. 390 establece con claridad que el acuerdo aprobatorio puede ser impugnado por los socios que no hubieran votado a favor del mismo en el plazo de dos meses «a contar desde la fecha de su adopción» y que la Registradora yerra al aplicar por analogía el artículo 348 de la Ley porque al añadir un requisito que el artículo 390 no establece se convierte de hecho en legislador y vulnera el principio de seguridad jurídica Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación en el único defecto recurrido que es el primero de los señalados en la nota de calificación, relativo a la falta de notificación al socio no asistente a la junta general del acuerdo aprobatorio del balance final. Nos dice que “el defecto objeto de impugnación, tal y como ha sido formulado, no puede ser mantenido”. El artículo 390.2 de la Ley de Sociedades de Capital concede a los socios que no hayan votado a favor del acuerdo, entre los que se incluyen lógicamente los no asistentes a la junta general, el derecho de impugnar el acuerdo de la junta general de aprobación del balance final en el plazo de dos meses a contar desde la adopción del acuerdo, pero “ningún precepto de la Ley de Sociedades de Capital, ni tampoco del Reglamento del Registro Mercantil vigente, exigen para la inscripción de la escritura que documente la liquidación y extinción de la sociedad, que se haga manifestación alguna por parte del, o de los liquidadores, acerca de que han notificado a los socios no asistentes a la junta la aprobación del balance final de liquidación, por lo que una exigencia en dicho sentido, para conseguir la inscripción de la escritura que documente la liquidación y extinción de la sociedad, no puede prosperar”. Tampoco puede prosperar la aplicación analógica del artículo 348.1 de la Ley de Sociedades de Capital, conforme al cual «los acuerdos que den lugar al derecho de separación se publicarán en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. En las sociedades de responsabilidad limitada y en las anónimas cuando todas las acciones sean nominativas, los administradores podrán sustituir la publicación por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo», pues no existe una identidad de razón (cfr. artículo 4.1 del Código Civil) entre los supuestos regulados en ambos preceptos, pues el artículo 390 de la Ley de Sociedades de Capital está dedicado a regular la desaparición de la sociedad como sujeto de derecho, mientras que el artículo 348 presupone, antes al contrario, la continuación de la sociedad pese a la separación de alguno de sus socios”. Lo que sí exige el RRM es que los liquidadores manifiesten que «ha transcurrido el plazo para la impugnación del acuerdo de aprobación del balance final sin que se hayan formulado impugnaciones o que ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiera resuelto» (cfr. artículo 395.1.a) de la Ley de Sociedades de Capital) y es en este ámbito donde debe situarse la verdadera garantía del socio, ausente o disidente, de sus derechos en orden a un balance final que suponga un perjuicio a su participación en la sociedad, por incumplimiento de las normas sobre liquidación, o por una irreal valoración de los activos de la sociedad, una fijación errónea del valor de su cuota de liquidación o por no respetar el principio de proporcionalidad en el reparto del haber social”. Comentario: Razonable decisión de nuestro Centro Directivo pues se enmarca dentro del proceso simplificador de los actos societarios, evitando interpretaciones que, incluso por encima o al margen de las normas legales, pretendan poner a cargo de la sociedad obligaciones que, si bien tienen por laudable finalidad proteger a los socios, dicha protección no puede llevarse a extremos tales que se dificulte la vida de las sociedades, ni tampoco se puede pretender con las exigencias de dichos requisitos el proteger a socios que normalmente deben ser muy capaces de defenderse por sí mismos. Creo que la resolución que comentamos puede ser de gran utilidad para interpretar posibles dudas en otros preceptos legales garantistas de derechos de los socios, sin ir más allá en nuestra calificación de aquello a que nos obligan los preceptos legales. (JAGV) PDF (BOE-A-2012-5956 - 8 págs. - 183 KB) Otros formatos 157. AUMENTO DE CAPITAL POR RESERVAS: NO ES POSIBLE SI LAS PERDIDAS QUE FIGURAN EN EL BALANCE SON SUPERIORES A LAS RESERVAS CONTABILIZADAS. Resolución de 15 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XV de Madrid, por la que se resuelve no practicar la inscripción de una escritura de aumento de capital y modificación parcial de estatutos. Hechos: La cuestión que plantea este recurso se centra en si es inscribible un aumento de capital por prima de creación de participaciones, cuando del balance tenido en cuenta para la ampliación, debidamente auditado, resulta que dicha prima ha quedado agotada por pérdidas de ejercicios anteriores. El registrador considera que no es inscribible al no existir saldo suficiente para ello añadiendo que lo importante no es el mero reflejo de la partida de reservas en el balance que sirva de base a la ampliación, sino la efectiva existencia de excedente del activo sobre el capital anterior y el pasivo exigible, según dicho balance. Se basa en resolución de la propia DG de 24/09/1999 y otra de 18-12-2010. La sociedad recurre alegando que de las reservas no deben deducirse los resultados negativos de ejercicios anteriores y además porque una operación de aumento de capital beneficia a socios y acreedores, ya que el capital social es fundamentalmente una cifra de garantía frente a los acreedores sociales u otros terceros y su aumento produce un aumento de tal garantía trasladando unos recursos de una partida de Reservas a otra de Capital, Doctrina: La DG confirma con rotundidad la nota de calificación. Como fundamentos de su acuerdo alega los siguientes: 1. No cabe crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad 2. Es necesaria una adecuada justificación de la efectiva existencia de reservas en el patrimonio social y su disponibilidad 3. Es necesario acreditar que el valor del patrimonio neto contable excede de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación, es decir, la existencia de un efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del activo o del pasivo del balance. 4. Los fondos transferidos pasan del régimen de disponibilidad de que gozaban como reservas a la indisponibilidad a que quedan sujetos como capital. Por tanto, un requisito esencial para la capitalización de las reservas o beneficios no es sólo que tengan la consideración de recursos propios, sino también que sean de libre disposición, dado que la capitalización es una de las formas a través de las que la sociedad ejerce su facultad de libre disposición sobre ellas. 5. Por disponibilidad de las reservas ha de entenderse la libertad para aplicarlas a cualquier fin, entre ellos el de reparto entre los socios. Y esa aplicación de las reservas tan sólo es posible en tanto no existan perdidas que hayan de enjugarse previamente 6. Y en definitiva, la libre disponibilidad de las reservas viene limitada por la función que están llamadas a desempeñar: la cobertura de pérdidas contabilizadas. Comentario: Impecable resolución de nuestro Centro Directivo que confirma la imperiosa necesidad de que para ampliar el capital con cargo a reservas es necesario que dichas reservas existan en la realidad, sin estar agotadas por pérdidas de ejercicio anteriores, pues si existen dichas pérdidas las reservas deben en primer lugar ser destinadas a enjugarlas, como dice el art. 273 y confirma el art. 274 de la LSC. Ya nuestra primitiva doctrina mercantilista echaba en falta un precepto similar al existente en derecho alemán, citado por registrador y DG, relativo a la imposibilidad de aumentar capital con cargo a reservas si existen pérdidas en el balance de la sociedad (cfr. parágrafo 208.2 de la «Aktiengesetz» alemana). Pero también desde esta primitiva doctrina se sostenía que a dicha conclusión puede llegarse aplicando los principio generales derivados de nuestra legislación societaria. Y esto es lo que hace nuestra DG impidiendo un reflejo como capital de reservas que sólo existen en el balance, en libros, pero no en la realidad pues han sido totalmente agotadas y en exceso, por pérdidas existentes también en el balance y no debidamente compensadas. En definitiva se trata una vez más de una defensa de la transparencia de la sociedad evitando que con operaciones contables se induzca a confusión a los terceros sobre la real situación económica de la sociedad. (JAVG) PDF (BOE-A-2012-6350 - 5 págs. - 165 KB) Otros formatos 158. DENOMINACIONES SOCIALES: ES ADMISIBLE LA DE “FINANCIA PYME EUROPEA”. Resolución de 16 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Barcelona IX a la inscripción de la escritura de constitución de una sociedad. Hechos: Se trata de una escritura de constitución de sociedad limitada que girará bajo la denominación «Financia Pyme Europea, S. A.». La registradora calificante, pese a que la denominación fue admitida por el RMC, considera, que la denominación no es admisible por tres motivos: a) por inducir a confusión en cuanto a la verdadera naturaleza de la sociedad, b) por incurrir en la prohibición de denominaciones reservadas a las entidades de crédito o establecimientos financieros de crédito, y c) por su cuasi identidad con otras denominaciones de sociedades previamente inscritas. Para el recurrente y notario autorizante la denominación es admisible por no ser entidad de crédito, ni establecimiento financiero de crédito y por no existir identidad con las denominaciones «Bankpyme» o «Inverpyme citadas por la registradora. Doctrina: La DG revoca la nota de calificación considerando admisible la denominación adoptada por la sociedad. Tras estudiar con detalle la denominación social adoptada por la sociedad, llega a la conclusión de que no puede dicha denominación dar lugar a confusión pues los términos utilizados de “financia”, de “pyme” y de “europea” responden al criterio de unicidad, veracidad y originalidad que debe presidir las denominación sociales. Tampoco estima que incida en ninguna prohibición de la legislación bancaria y de entidades financieras. Finalmente también deshace la argumentación de la registradora relativa a la identidad o «cuasi identidad» de denominaciones, estimando que, sin perjuicio de lo establecido en la Ley de marcas, no existe posibilidad de confusión con otras entidades como Bankpyme o Inverpyme pues las diferencias existentes entre dichas denominaciones y la adoptada por la sociedades son los suficientemente definidoras para evitar la confusión alegada. Es decir que, si bien utiliza el término de «pyme», dicho término unido a los de «financia» y «europeo» constituye suficiente diferenciación con la denominación utilizada por la sociedad que da origen a la marca «Bankpyme» o a otras que utilizando dicho término figuren debidamente inscritas en los Registros Mercantiles. Comentario: Dado que la denominación social es el elemento diferenciador de las personas jurídicas en sus relaciones comerciales y mercantiles, todo lo relativo a dicha denominación cobra una gran importancia y si bien se debe ser estricto con la admisión de denominaciones dudosas o torticeras, no se debe llevar dicha rigidez a inadmitir otras denominaciones que si bien pueden incidir tangencialmente en otras denominaciones o marcas, en tanto dicha coincidencia no sea lo suficientemente significativa, no debemos impedir la inscripción de la sociedad con certificado negativo del RMC, sólo por el posible riesgo de confusión con otras entidades. Si existe esa confusión o posible perjuicio serán los tribunales de justicia los encargados de dilucidarla, pero sólo debe impedirse la inscripción en el RM de sociedades que incidan de forma clara en prohibiciones legales. Como aspecto novedoso de esta resolución encontramos su utilización del Flei para argumentar que si impidiéramos la inscripción de una sociedad con una denominación como la elegida estaríamos dejando fuera de juego y poniendo en duda miles de sociedades inscritas en los RRMM de España que adoptan denominaciones con términos similares o idénticos, en alguna de sus partes, a los de la sociedad cuya inscripción se solicitaba. (JAVG) PDF (BOE-A-2012-6351 - 9 págs. - 219 KB) Otros formatos 170. MORA EN EL DESEMBOLSO DE DIVIDENDOS PASIVOS Y EJERCICIO DEL DERECHO DE VOTO. Resolución de 14 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil VI de Barcelona, por la que se deniega la inscripción de la modificación de artículo estatutario y del cese y nombramiento de administradores. Hechos: El registrador calificante, ante unos acuerdos adoptados en Junta General de una sociedad anónima, cuyos dividendos pasivos procedentes de un aumento de capital todavía no han sido desembolsados, pese a haber transcurrido el plazo para ello, considera que dichos acuerdos no son inscribibles pues de conformidad con los artículos 82, 83 y 159 de la LSC y 7 del RRM, los accionistas carecen del derecho de voto y no pueden adoptar acuerdos válidamente. El notario recurre y alega que es perfectamente “posible que los dividendos pasivos hayan sido desembolsados y que por negligencia o despiste de los administradores, no se hubiere constatado dicha circunstancia en el Registro Mercantil” y por ello “a pesar de que no lo diga el Registro Mercantil, los accionistas no se encontrarían en mora y podrían asistir y votar en la junta general. La privación del voto es una sanción que tiene por objetivo compeler al accionista al cumplimiento de su obligación. Dicha sanción se establece en beneficio de la sociedad y es a la misma sociedad a quién corresponde aplicarla. No corresponde al Registrador Mercantil imponerla de oficio ni controlar la imposición de la misma por la sociedad”. Doctrina: la DG revoca la nota de calificación. Al hilo de su acuerdo hace las siguientes interesantes declaraciones: 1ª. La exigencia de que conste en el registro la parte de capital no desembolsado “responde al deseo de informar a los posibles adquirentes de las acciones y a los terceros de la falta del desembolso íntegro del capital social y del momento en que los socios se obligan a realizar el desembolso”. 2ª. Esa constancia estatutaria no permite al Registrador Mercantil establecer un control sobre el derecho de voto. 3ª. El “control sobre el derecho de voto corresponde a quienes en cada caso deben dar por válidamente constituida la junta general”. 4ª. Finalmente, dado que no se inscribe la mora del accionista, no puede el registrador Mercantil atribuir efectos a la falta de pago de los dividendos pasivos pendientes de desembolso. Comentario: Aunque el Registrador califica por lo que resulta del título presentado y de los asientos del registro, es indudable que la calificación resultante del contenido de esos asientos, debe estar en concordancia con el objeto y la finalidad de la inscripción. Como muy bien dice la DG el control del ejercicio del derecho de voto no corresponde al registrador Mercantil, sino al presidente de la junta general asistido por el secretario. Por tanto el registrador no podrá apoyar su calificación en los datos resultantes del registro salvo cuando estos datos sean esenciales por razón de tracto sucesivo o de legitimación de la persona que eleve a público los acuerdos o expida la certificación inscribible. Por ello, como también apunta acertadamente la DG, la falta de desembolso de dividendos pasivos sólo será obstáculo para la inscripción de otro aumento de capital, siempre que lo pendiente de desembolso no supere el 3% del capital social (cfr. art. 168.1 del RRM).(JAGV) PDF (BOE-A-2012-6711 - 4 págs. - 153 KB) Otros formatos 177. AUMENTO DE CAPITAL EN EFECTIVO METÁLICO Y POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS: DEBEN DISTINGUIRSE POR SU NUMERACIÓN LAS PARTICIPACIONES QUE SON ASIGNADAS SEGÚN LA CLASE DE APORTACIÓN REALIZADA. Resolución de 20 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Lugo, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de aumento de capital social y modificación de norma estatutaria. Hechos: Se trata de un aumento de capital mediante desembolsos consistentes en compensación de créditos de los socios frente a la sociedad y aportaciones dinerarias. Según el registrador, es necesario que se identifiquen las participaciones asignadas en pago de los créditos que se compensan con el aumento de capital, con sus consiguientes números, de las participaciones atribuidas por las aportaciones en metálico. Añade el registrador que, en caso de que se trate de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios, debe hacerse constar que el conjunto de bienes aportados constituyen una unidad económica; de conformidad con lo estipulado con el artículo 190 R. R. M., artículo 63 L. S. C. y la Resolución de 25 de septiembre de 2.003 de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Recurso notario: para el notario recurrente las normas citadas no impiden realizar una aportación conjunta o mixta dineraria y no dineraria, ni tampoco están referidas al caso de aportación de créditos contra la sociedad. Es decir que los preceptos aplicables al aumento por compensación de créditos no hacen referencia alguna a que se precisen las participaciones asignadas en pago, como si se tratara de aportaciones no dinerarias de bienes muebles o inmuebles Por ello nada impide que se puedan realizar aportaciones conjuntas de créditos y dinerarias. En definitiva, se trataría de una aportación mixta, consentida por la unanimidad de los socios. Respecto del plazo para la interposición del recurso, debe señalar el recurrente que el plazo de un mes que concede la ley para la interposición del recurso debe contarse desde la notificación de la calificación. El notario recurrente hace constar que la única notificación recibida en esa Notaría ha remitida por telefax, procedimiento de remisión que en ningún caso ha sido consentido por este notario, y esta forma de notificación no cumple con los requisitos legales, según reiterada doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, y por ello no puede suponer dies ad quem para el plazo de interposición del recurso, pues entre otras razones, el telefax carece de fecha auténtica o fehaciente. En todo caso, el notario recurrente se da por notificado de la calificación, manifestando que no ha transcurrido un mes desde que tuvo conocimiento de la misma En su informe la registradora dice que el recurso está fuera de plazo. Doctrina: La DG confirma la nota de calificación. Respecto del plazo para la interposición del recurso dice que habiéndose notificado por fax el día 19 de diciembre de 2011, el cómputo se inicia en el día siguiente y por tanto es válido el recurso presentado el día 20 de enero de 2012. En cuanto al fondo de la cuestión debatida parte de la consideración de que la aportación de créditos no es una aportación dineraria, y por tanto debe quedar sujeta a las garantías establecidas en el artículo 73 de la Ley de Sociedades de Capital. Ello conduce a la conclusión de “que en el aumento de capital por compensación de créditos en la sociedad de responsabilidad limitada será preciso cumplir lo preceptuado en el artículo 190 del Reglamento del Registro Mercantil, con especificación de las participaciones asignadas en pago. Comentario: Parece claro a la DG que sea cual sea la consideración que tenga un aumento de capital por compensación de créditos, es evidente que no se trata de una aportación en efectivo metálico y por tanto si se da dicho supuesto parece también evidente que debe cumplirse la norma del art. 190 del RRM que exige claramente la numeración de las participaciones asignadas en su pago. La razón de dicha exigencia es clara y patente pues si existe responsabilidad para los socios aportantes y para sus sucesivos adquirentes de la realizada de la aportación y de la valoración que se le atribuya, sólo puede prescindirse de la norma en el supuesto de aportaciones en metálico reguladas en el art. 189 del RRM, pero no cuando se trata de otra clase de aportaciones pues las mismas sólo están cubiertas en cuanto a su realidad y valoración por el informe del órgano de administración. (JAGV) PDF (BOE-A-2012-6718 - 6 págs. - 169 KB) Otros formatos (Comentarios a Consultas de la Dirección General de Tributos, Doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central y Sentencias, realizados por Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba). Se incluye en este informe un texto, estando el resto en archivo aparte. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Sala II, de 22 de marzo de 2012. Asunto C-153/11. En principio, procede la deducción del IVA soportado en la adquisición de un bien de inversión aunque no se utilice inmediatamente. "El artículo 168, letra a), de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, debe interpretarse en el sentido de que un sujeto pasivo que ha adquirido un bien de inversión actuando como tal y lo ha incluido en el patrimonio empresarial tiene derecho a deducir el impuesto sobre el valor añadido que grava la adquisición de dicho bien en el período impositivo en el que el impuesto se hace exigible, y ello con independencia de que el antedicho bien no haya sido utilizado inmediatamente con fines profesionales. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar si el sujeto pasivo ha adquirido el bien de inversión para las necesidades de su actividad económica y apreciar, en su caso, la existencia de una práctica fraudulenta." El artículo 99. Dos de la ley 37/1992 señala que las deducciones deben efectuarse en función del destino previsible de los bienes, sin perjuicio de su rectificación posterior si aquél fuese alterado, regularizándose en tal caso la situación. NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL: Dos sentencias de interés: ..- El divorcio de dos marroquíes, residentes en España, se regula por la Moudawana y no por el Código Civil: (Sentencia AP Cáceres, sección 1, nº recurso 311/2012; nº resolución 279/2012) Juez de Primera Instancia: Se promueve demanda de divorcio por uno de los cónyuges marroquíes, ambos residentes en España, y se dicta en 27 diciembre de 2011, en primera instancia, acordando la disolución del matrimonio, por divorcio, con aplicación del c.c. español. Disconforme el demandado, formula recurso de apelación de conformidad con el artículo 107.2 c.c. (que dice “la separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda). Y se basa la apelación en que según el art 107 ambos esposos son marroquíes; que el divorcio no se ha planteado de común acuerdo, y que la legislación marroquí prevé el divorcio, al que no se opone, y que debe aplicarse la ley nacional común marroquí y adoptarse que la esposa devuelva la dote, cifrada en 20.000 dírhams. Audiencia Provincial: Según el Tribunal de Apelación, la competencia de los tribunales españoles para conocer del procedimiento de divorcio de dos extranjeros, residentes en España, es indudable conforme al art 22.3º de la LOPJ (serán competentes los jueces y tribunales españoles.. en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda). Sin embargo esta norma no conlleva la aplicación de la ley española a todos los supuestos, ya que el art 9 del c.c. establece con carácter general que la ley aplicable a las personas físicas es la de su nacionalidad que regirá su capacidad y estado civil. En base a ello la Audiencia estima que al tener ambos esposos nacionalidad marroquí y pese a su residencia en España, debe aplicarse la norma de divorcio prevista en el Código de Familia Marroquí de 2004 (Moudawana), que prevé varias modalidades de disolución del matrimonio: el repudio marital, el divorcio judicial y el repudio a petición de la mujer mediante compensación al marido e incluyendo aquí, el divorcio por mutuo acuerdo. Orden Público Español y Moudawana: El Tribunal, no obstante, toma en consideración el párrafo último del art 107.2 del c.c. español que dice que “en todo caso se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España... c) Si las leyes indicadas –las marroquíes- no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público”. Esta norma es una aplicación concreta del Orden Público Internacional regulado en el artículo 12.3 del c.c.(en ningún caso, tendrá aplicación de la ley extranjera cuando sea contraria al orden público, o sea con los valores constitucionales). Y es en esta norma en la que se apoya el Mº Fiscal para entender que al divorcio de dos marroquíes residentes en España, se le aplica el c.c. español, por cuanto entiende que la situación legal y social de la mujer en dicho país es inferior a la que tiene en España. El Tribunal sin embargo rechaza ese argumento y establece que la institución del divorcio está reconocida plenamente por la legislación marroquí y por tanto, admite el divorcio, finalmente, el divorcio, pero aplicando la legislación marroquí, ya que concurre la causa de divorcio genérica invocada y acreditada y que recoge el artículo 94 de la Moudawana relativa a un divorcio judicial, al decir: “Cuando los esposos o uno de ellos, soliciten al tribunal regular una discrepancia que les separa y que conllevaría su divorcio, el tribunal debe tomar todas las disposiciones para lograr su conciliación, de acuerdo con las disposiciones de los artículos 82 y ss.” En definitiva la Sala acuerda el divorcio de los dos esposos marroquíes, residentes en España, conforme a las normas del Código de Familia Marroquí que lo regula. Comentario: Una de las primeras sentencias que permite el divorcio de una mujer marroquí en España, en contra de su esposo, también marroquí y residente, es la que se dicta, en base a la reforma que lleva a cabo el c.c. en 1 de octubre de 2003, por el Juzgado Tres de Nules (Castellón) de 30 diciembre de 2005. No se aplica el Dcho Marroquí sino el c.c., por entender que la ley marroquí es discriminatoria, ya que una mujer sólo puede divorciarse si su esposo lo autoriza. Por lo demás y a pesar de la nueva sentencia, es discutible que en el Dcho Musulmán no exista discriminación. Ante todo y conforme a un artículo del letrado Ndeye Andújar, el divorcio en la ley islámica es un tema complejo, en función de las opiniones de los fuqahâ. Se puede ver la ponencia del II Congreso Internacional del Feminismo Islámico de Barcelona de 4 de noviembre de 2006, del que resumo algunos textos: 1.- Antes de hablar del divorcio deberíamos recordar la importancia del matrimonio para los musulmanes, tal y como está reflejado en un hadiz muy conocido del Profeta que dice que “el nikah (el matrimonio) es la mitad del din (la religión)”. A pesar de esta premisa, el talâq (etimológicamente, ‘dejar libre’) supone un problema grave en las sociedades musulmanas actuales. Según los fuqahâ se trata de un derecho unilateral, no hace falta ninguna justificación por parte del marido ni el acuerdo de su mujer ni tampoco la intervención de la autoridad judicial. Según la mayoría de los juristas, el divorcio estaría prohibido (mahzûr) y solo se permitiría por necesidad. Para justificar esta opinión, se basan en los siguientes ayat (versículos) del Qur’án: Sura 4: An-Nisa’ (Las Mujeres) (19) (...) Y convivid con vuestras esposas en forma honorable; pues si os desagradan, puede ser que os desagrade algo que Dios vaya a hacer fuente de mucho bien. Y también en algunos ahadiz (dichos del Profeta), como por ejemplo: “De todas las cosas que están permitidas, la que más odia Dios es el divorcio” (Ibn Maÿa, Sunan, t. 1, p. 318). 2.- Según el fiqh clásico hay diferentes categorías de divorcio: revocable (ra’ÿî), irrevocable y menor (bâ’in baynûna sughrâ), irrevocable y mayor (bâ’in baynûna kubrâ). El revocable: el marido puede volver a estar con su mujer antes de que se haya acabado su período de espera (de cuatro meses, llamado ‘idda) y no hace falta que se vuelva a casar ni que le dé otra dote (mahr). El irrevocable menor, cuando se ha acabado el período de espera, se puede volver a casar una segunda y tercera vez, pero con el consentimiento de la mujer, con un nuevo contrato y una nueva dote. Y el irrevocable mayor, por tercera vez, se ha de esperar a que la mujer se vuelva a casar y que su nuevo marido se muera o se divorcie de ella antes de poderse casar con él. El muhallil (su nuevo marido, el que la hace lícita) y el ex-marido no se pueden poner de acuerdo, tal y como dicen algunos ahadiz, se maldice esta complicidad. 3.- El divorcio musulmán puede exigir una compensación (fíjese que aunque el tribunal los soslaya, el esposo exige la devolución de la dote). El divorcio mediante una compensación. Dice el Qur’án en la sura al baqara, 229: “no incurrirán en falta, ninguno de los dos por aquello a lo que ella renuncie en favor del marido a fin de quedar libre”. También hay un hadiz relatado por Bujari que dice que la esposa de Zabit bin Qais (Yasmina) fue al Mensajero de Al-lâh y le dijo: “Oh, Mensajero de Al-lâh! No me quejo de ningún defecto de Zabit en su carácter o en la práctica religiosa, sino que no puedo soportar vivir con él. El Mensajero respondió: ¿le devolverías el jardín que te regaló? Ella contestó que sí y el Profeta los separó”. 4.- Las conclusiones del Congreso son éstas: A pesar de todos estos avances, en realidad la mujer debe tener la autorización del hombre para incluir las condiciones en el contrato matrimonial y el talâq lo puede seguir ejerciendo el marido sin acudir a los tribunales, mediante una simple formulación unilateral. La mujer aún no tiene derecho a divorciarse de manera completa y autónoma. El argumento que se esgrime es que es más emocional que el hombre, más sensible y que entonces podría pedir el divorcio por cualquier motivo insignificante y, en consecuencia, podría poner en peligro el equilibrio de la familia musulmana. Hemos visto que en las legislaciones actuales se intenta reducir la posibilidad para divorciarse por parte del hombre porque no usa este derecho correctamente (cuando está furioso, bebido, para coaccionar a su mujer, por error o de broma...) ¿y en cambio la mujer no puede discernir un motivo válido para divorciarse? A pesar del supuesto derecho a exigir al-‘isma bi-yadihâ (literalmente la “preservación”) en su contrato matrimonial, la mujer se ha de enfrentar a las costumbres sociales y la presión que conlleva, a las disposiciones de los fuqahâ y a las leyes modernas. Cuando los autores musulmanes contemporáneos se enorgullecen de que Occidente ha acabado “copiando” el modelo islámico, en el que se permite el divorcio, al contrario del catolicismo, se olvidan de un aspecto muy importante y es la confusión entre el divorcio extrajudicial y únicamente mediante la voluntad unilateral del marido; y el divorcio judicial, que es un derecho común del hombre y de la mujer (luego está claro que existe discriminación). ..- Son nulas las donaciones en metálico ganancial hechas por un esposo, a favor de sus cuidadores, estando su cónyuge totalmente incapacitado (enfermo de alzhéimer) y no siendo las sumas donadas, a través de determinados traspasos, incluibles en los arts 1322 y 1378 del c.c.:(Sentencia Audiencia Provincial Coruña; sección 4, nº recurso 739/2011, nº resolución 231/2012) En el presente supuesto, un esposo A, plenamente capaz, pero con una esposa B, en proceso de gran deterioro por alzhéimer, dispone de importantes sumas de dinero ganancial, en favor de tres personas C, D y E, que al final de su vida los atienden y cuidan y que finalmente para una mejor atención de éstos, pasan a vivir en la casa de éstos, dado que no se pueden valer. Se prueba por el tribunal que dicha donación no es remuneratoria, dada su cuantía, ni tampoco responden a la atención de necesidades de la familia o levantamiento de cargas familiares, dada su cuantía. El esposo al principio capaz de valerse por sí mismo, llega un momento en que no puede y sintiéndose gravemente enfermo quiere que con este dinero se atienda a su esposa el resto de su vida. Finalmente fallece primero él y luego su esposa, el mismo año. Se trata de justificar por los demandados que no se trata de actos dispositivos gratuitos, sino de administración y dispositivos onerosos remuneratorios de agradecimiento y pago a aquellos de los cuidados, cariño y atenciones prestadas, ante el olvido por su hijo y resto de demandantes (que viven en EEUU), y siendo la preocupación del esposo, conocedor de su enfermedad terminal, de asegurar que su esposa que quedase bien atendida y cuidada, si él fallecía antes. En su testamento incluso el esposo reconoce estos cuidados y asistencia, dispuestos en favor de sus cuidadores, a condición de que lo siguieran haciendo hasta el fallecimiento del matrimonio y designando tutor de su esposa a uno de sus cuidadores. Se prueba que hasta determinada edad el esposo y su esposa, vivieron en su casa, con sus propios medios, aunque en la soledad y limitaciones de su ancianidad y enfermedades, y al residir su hijo y nietos en EEUU, se encargaban de todo el marido con una tercera persona. La situación se agrava y llega a ser insostenible, y pasan a ser atendidos, en casa de los demandados hasta su muerte. Tras su nueva residencia, el esposo comienza a hacer disposiciones de dinero por cantidades importantes, que no se pueden considerar precio o contraprestación, ni para atender sus necesidades ordinarias o urgentes, a favor del donante y su esposa. Se trata de disposiciones de dinero ganancial, que exceden de lo usual o razonable a título gratuito, realizadas exclusivamente por el marido, cuando su esposa había perdido su capacidad natural para comprender y mucho más para prestar su consentimiento u oponerse a tales disposiciones. De esta forma, razona la AP, estas disposiciones no encajan en el ámbito de los arts 1322 ( actos de administración) y 1378 (son nulos los actos a título gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cónyuges) del c.c. (hay una tercera disposición que la AP si incluye en estos casos, dado que no es de cuantía desproporcionada). A la vista de todo ello, y de la impugnación de tales traspasos o donaciones por la Comunidad Hereditaria formada por el hijo y nietos de ambos esposos fallecidos, que el Tribunal de Instancia considera nulos, la AP los matiza, considerando que tales donaciones son nulas, con excepción de una de ellas (sobre un millón de pesetas) que se puede considerar incluida en los preceptos indicados arts 1322 y 1378 c.c. Comentario: Sin entrar a juzgar los hechos de la anterior sentencia, puesto que no los conozco en profundidad, ni tampoco la resolución judicial, la sentencia me sirve, en este momento, de base para comentar un hecho que se comienza a dar, cada día más, en nuestro País. Superados aquellos años (que yo llegué a conocer) en que muchas madres e hijas no trabajaban fuera de casa; en los que el núcleo familiar era mucho más amplio que el formado por padres y los hijos (se integraban en ella, los abuelos, los tíos y tías solteras, y a veces incluso aquellas personas que habían estado conviviendo siempre con la familia), hoy se están planteando, cada vez más, debido a que casi toda la familia trabaja fuera de casa, y al envejecimiento de una gran parte de la población, dar salida al problema, bien a través de las residencia de tercera edad, para cuando los padres no pueden valerse, o bien, cuando la familia puede, el cuidado por personas extrañas que cuidan a los mayores, en su propio domicilio. Estas personas mayores se ven envueltas en el cuidado y cariño de esta personas, a las que aquellos, cada día, comienzan también a considerar como alguien de la propia familia. Ello plantea el problema que parece recoger la sentencia: los hijos o, muchas veces al no tenerlos, los familiares más cercanos, bien no atienden por falta de medios o de distancia, suficientemente a estas personas mayores o bien las atienden a través de visitas temporales. Sin querer o quizá queriendo, estos cuidadores organizan los cuidados y atienden con su esfuerzo retribuido a los mayores, y muchas veces se convierten en los árbitros de sus decisiones, ya que sacan cada día el dinero del Banco, hacen la compra y en definitiva mantienen el hogar. En definitiva, poco a poco, estos cuidadores, se convierten en las manos y los pies de tales personas, que comienzan a comprender que su vida depende de ellos, y sienten verdadero terror a que un día se puedan marchar y dejarlos solos o a que vengan otros extraños que no los cuiden y atiendan con la solicitud que lo hacen éstos. Seamos claros, los cuidadores se convierten en imprescindibles en la vida de estas personas mayores, que se horrorizan de pensar en una residencia de tercera edad, en salir de un domicilio que han ocupado toda su vida, y cuya voluntad queda dominada por sus cuidadores. Es muy difícil dar una opinión respecto cuál sea la solución correcta. Pensemos en que según la sentencia, y vuelvo a ella, los hijos viven en EEUU, el esposo que podía valerse hasta hace poco por sí, ve con horror que tiene un carcinoma y que su vida se acaba, le amarga ver que su esposa con alzhéimer tiene como destino un hospital o una residencia, abandonando su hogar, sus muebles, sus enseres, todo lo ella conoce y ama, y parece que comprende que su única salida es dejar todo en manos de estos cuidadores en los que tanto confía. No sé lo que es justo, ni tampoco sé cual es la salida deseable. Tan sólo me limito a plantear el problema, que como notario puedo ver cada día. Personas dejadas a la suerte de sus cuidadores; cuidadores que muchas veces asumen el control no sólo de la vida sino incluso de la voluntad de estas personas mayores, que trabajan y sufren con ellos, aunque es verdad que a veces abusan de este control. Hijos que tienen su vida en otro lugar o fuera de España y que difícilmente pueden atender a sus padres, salvo recluyéndolos en una residencia, y eso, como mucho, ya que a veces no tienen medios para ello, y tienen que acudir a las autoridades sanitarias. Realmente el problema es muy grave, y conforme uno se va haciendo mayor, empieza a pensar cual es la salida de todo ello. No trato de ofender ni molestar ni a la familia, que no puede hacer más, ni a los cuidadores que en casi todos los casos hacen un trabajo heroico. Quizá la única salida la tienen las autoridades administrativas, que serán las que en un futuro inmediato, yo diría que, desde ahora mismo, tendrán que buscar una solución a todo ello. ALGO MÁS QUE DERECHO RENÉ SEMPÉ-GOSCINNY: “LAS VACACIONES DEL PEQUEÑO NICOLÁS” René Sempé Goscinny (1926-1977) es un escritor y guionista de cómic francés. Con 16 años empezó a trabajar en una agencia publicitaria de Buenos Aires, y con 19 se marchó a Nueva York, desde dónde volvió a Francia para cumplir el servicio militar. Regresó después a EE.UU., donde trabajó en una editorial de libros infantiles, entró en contacto con el mundo del cómic y conoció a JIJÉ y a MORRIS. De vuelta en Europa, primero en Bruselas para trabajar en la agencia World Press, y luego en París para dirigir allí la delegación de esa empresa, abandonó sus pretensiones de ser dibujante y se centró en su trabajo como guionista. A veces creó argumentos y textos para personajes creados por otros, como es el caso de LUCKY LUKE vaquero creado por Morris. Y en otras ocasiones también definió el personaje al alimón con el dibujante, como ASTÉRIX e IZNOGUD, junto con Albert Uderzo y Jean Tabary, respectivamente. Sólo estos datos, que no son los únicos, justifican calificar a Goscinny como el mejor y más creativo guionista humorístico en la historia del cómic. Goscinny se caracteriza por su narración poderosamente irónica debido al uso de un lenguaje aparentemente ingenuo. Luego, sus juegos de palabras sencillos pero eficaces. Además, sus diálogos tan naturales con el que hablan sus personajes, lo que incluye repeticiones coloquiales del rasgo definitorio de cada uno, o de las expresiones más comunes de Nicolás —«terrible», «fenómeno»...—, y el acierto en expresiones felices cuando describe la conducta cotidiana: Nicolás y sus amigos juegan al tren y, después de un rato, el narrador reconoce que no era demasiado divertido, «si eres locomotora, todavía; pero, si eres vagón, te aburres un poco» . Muchos episodios están centrados en ambientes del pasado que a un niño de hoy le resultan extraños pero no así a muchos adultos: familia que se compra un primer televisor o a la que por fin le ponen línea de teléfono, antiguas máquinas de escribir, tiendas de aspecto familiar... Ese ambiente «de antes» quita hierro a las continuas discusiones entre los padres y a las frecuentes amenazas de marcharse de la madre, pues todo se acaba resolviendo con afecto y alrededor de una tarta de manzana o de chocolate. Las vacaciones del Pequeño Nicolás se publicaron en 1962, y aunque ya he tratado sobre éste, merece la pena ver un poco cómo éramos hace unos años, en especial, cómo eran nuestras vacaciones en los años 60. En este divertido libro, los padres de Nicolás se encuentran de vacaciones en el hotel de un pequeño pueblo de playa, y el hotel trata de que los padres descansen, mientras que se intenta mantener entretenidos a los hijos. “Desde ayer tenemos un nuevo profesor de gimnasia. –Me llamo Héctor Duval- nos ha dicho -¿y vosotros?. –Nosotros no nos llamamos así- ha respondido Fabricio, y esto nos ha hecho reír a todos un montón. Yo estaba en la playa con los colegas del hotel, Blas, Fructuoso, Mamerto ¡éste si que es bruto! Irene, Fabricio y Cosme, y para la lección de gimnasia, se nos han incorporado otros elementos que no nos gustan y que pertenecen al Hotel del Mar y al Hotel de la Playa. El profesor, cuando hemos terminado de reírnos, ha doblado sus brazos musculosos y ha hecho una tanda de ejercicios. -¿Os gustaría tener unos bíceps como éstos?- ha preguntado. –Vaya tontería- ha respondido Irene.- Yo no encuentro esto divertido- ha dicho Fructuoso. –Sí, porqué no?- ha soltado Cosme, a quien le gustaría tener esos brazos para impresionar a los colegas.. –Bueno, pues si os portáis bien y hacéis gimnasia, cuando regreséis a la escuela, tendréis músculos como éstos- ha dicho el profesor. Después nos ha mandado ponernos en fila y Cosme me ha soltado – ¡Eh chaval a que tu no sabes “hacer el pino”!- No sabía lo que hacía, porque yo soy un fiera haciendo el pino y le he hecho unas cuantas demostraciones-. Después Fabricio ha dicho que también sabía hacerlo, pero estaba claro que era mentira; el que mejor lo hacía era Fructuoso, mucho mejor que Blas… y así todos los hemos puestos a hacer el pino, hasta que de pronto hemos oído un fuerte silbato.-Habéis terminado?- nos ha gritado el profesor. –Os he pedido que os pongáis en fila, ya tendréis todo el día para hacer el payaso- Nos hemos puesto todos en fila porque no queríamos tener historias con el profesor, y éste nos ha indicado lo que habría que hacer para tener unos músculos en condiciones… ha levantado los brazos, luego los ha bajado y así montones de veces, hasta que un “elemento” del Hotel de al lado, nos ha dicho que “nuestro hotel era una birria”.-No es verdad- ha dicho Irene –nuestro hotel es “chulo”, nos dan un helado de chocolate para merendar- -Bah- ha dicho uno del otro hotel, nosotros tenemos helado a mediodía y el jueves nos dan creps con mermelada-. Mi papá- ha dicho Cosme – pide siempre suplementos y el dueño del hotel le da todo lo que pide. –Mentiroso, no es verdad- ha dicho el del otro hotel- ..-Va a continuar mucho tiempo vuestra conversación- ha gritado el profesor que ya no movía los brazos porque los tenía cruzados… Después se ha pasado una mano por la cara y nos ha dicho que dejáramos para más adelante los movimientos de brazos y que para empezar íbamos a correr -¡es chulo el profesor!. –Por tanto- ha dicho – poneos todos en fila, y yo daré la salida con el silbato, quien primero llegue a aquella sombrilla será el vencedor- ¿Preparados, listos ? ¡Ya”… Sin embargo sólo ha echado a correr Mamerto, ya que los demás estábamos ocupados, mirando la concha que había encontrado Fabricio en la playa; Cosme ha dicho que había encontrado otra mucho más grande, y que se la había dado a su padre para hacer un cenicero. Entonces el profesor, ha tirado el silbato al suelo y le ha comenzado a dar patadas. La última vez que he visto a una persona tan enfadada, ha sido cuando Agnan (que es el primero de la clase y el correvedile de la profesora) había sido el segundo en el examen de matemáticas.-¿Me vais a obedecer o qué?- ha dicho el profesor- -de acuerdo ha dicho Fabricio, vamos a correr, ya no estamos ocupados- El profesor ha cerrado los ojos y los puños y después de un rato, nos ha hablado muy muy despacio..- de acuerdo ¿ preparados para la carrera?- -No señor, ha dicho Mamerto, no es justo- yo soy quien ha ganado, puesto que he llegado el primero a la sombrilla, no es justo y se lo voy a decir a mi papá- se ha puesto a llorar y dar patadas a la arena…-Mis queridos niños- ha dicho el profesor finalmente a punto de estallar- el que no haga lo que yo diga, le voy a dar “una chufa” de la que se va a acordar toda su vida- -Usted no tiene derecho a hacer eso- ha dicho alguien –a mí sólo me pega mi papá, mi mamá, mi tito y mi abuelita- ¿quien ha dicho eso?, ha preguntado el profesor. Es éste, ha señalado Fabricio, señalando a un tipejo del Hotel de al lado.-no es verdad, sucio mentiroso-, ha dicho el tipejo, arrojándole arena a la cara, y luego el tipejo le ha dado una buena “chufa” (yo creo que el tipejo si que había hecho gimnasia) y Fabricio ha quedado tan sorprendido que se ha olvidado de llorar. Luego ha comenzado una batalla campal, los de los hoteles de al lado contra nosotros….Al día siguiente teníamos un nuevo profesor, que nos ha dicho lo mismo “Me llamo Jules Martin, y vosotros cómo os llamáis?.. (Lo anterior es una traducción “libre” del texto francés) Alicante Junio 2012 (JLN)
Visita nº desde el 2 de julio de 2012.
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