INFORME DE JULIO DE 2013 PARA LA OFICINA NOTARIAL
(Redactado por Jorge López Navarro, Notario de Alicante)

ÍNDICE DEL INFORME:

DISPOSICIONES GENERALES:

§     Incumplimiento del Derecho de la Unión Europea

§     Instrucción de la DGRN sobre cambio de nombre y apellidos

§     Instrucción sobre Nacionalidad (Juramento obediencia a la Constitución)

§     Emprendedores Ley 11/2013

RESOLUCIONES REGISTRO PROPIEDAD Y MERCANTIL

§     Dado su número se recogen las más importantes

ACTUALIDAD FISCAL

§     Transmisión del patrimonio empresarial

NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL

§     Aumento de Impuestos en la Comunidad Valenciana (Cuadro resumen)

ALGO MÁS QUE DERECHO

§     Evegeny Morozov: “El life-hacking”

 DISPOSICIONES GENERALES:

*INCLUMPLIMIENTO DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA. Real Decreto 515/2013, de 5 de julio, por el que se regulan los criterios y el procedimiento para determinar y repercutir las responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

            La adhesión de España a las Comunidades Europeas en 1986 produjo un cambio fundamental en el ordenamiento jurídico español: las normas del Derecho comunitario pasan a integrarse en nuestro sistema de fuentes del Derecho.

            Desde ese momento, España, como Estado miembro, queda obligada a aplicar el Derecho de la Unión Europea, de acuerdo con los principios de primacía y efecto directo del derecho europeo y el de colaboración leal, entre otros.

            Como Estado territorialmente descentralizado, estos principios vinculan al conjunto de las Administraciones Públicas. No obstante, es el Reino de España, tal y como establecen los Tratados europeos, el responsable ante dichas instituciones por el incumplimiento del Derecho de la Unión Europea, aunque cada Administración sea responsable de cumplir internamente con las obligaciones europeas, tal y como ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por ello, la Administración General del Estado puede repercutir a la Administración que corresponda la responsabilidad derivada del incumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

            En desarrollo del artículo 135 de la Constitución española, reformado en septiembre de 2011,la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, regula los aspectos básicos de la materia en su artículo 8 y en la D. Ad. 2ª.

            Este RD tiene por objeto regular el procedimiento y los criterios para la determinación y repercusión de las responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea, determinando su ámbito subjetivo y objetivo de aplicación, así como los mecanismos para hacer efectiva la repercusión. Con ello, desarrolla la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

            Ámbito subjetivo de aplicación. Se aplica a todos los sujetos previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica 2/2012, es decir, el sector público, integrado por

            a) Administración central, que comprende el Estado y los organismos de la administración central.

            b) Comunidades Autónomas.

            c) Corporaciones Locales.

            d) Administraciones de Seguridad Social.

               e) El resto de las entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles y demás entes de derecho público dependientes de las administraciones públicas, no incluidas en las letras anteriores.

            Ámbito objetivo de aplicación.

            Las Administraciones o entidades referidas que, en el ejercicio de sus competencias o funciones, incumplieran por acción u omisión el Derecho de la Unión Europea, dando lugar a que el Reino de España sea sancionado con carácter ejecutivo por las instituciones europeas, asumirán, en la parte que les sea imputable, las responsabilidades que se deriven de tal incumplimiento.

            Respecto a las de la letra e) anterior, la Administración pública de la que la entidad dependa o esté vinculada asumirá subsidiariamente la responsabilidad que se derive de tal incumplimiento.

            Tendrá la consideración de sanción para el Reino de España la imposición, mediante sentencia, acto o decisión ejecutiva de las instituciones europeas, de una multa a tanto alzado o una multa coercitiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea, las correcciones financieras adoptadas mediante decisión de la Comisión Europea, la minoración de las cuantías de las transferencias o fondos que a España le puedan corresponder del presupuesto de la Unión Europea o cualquier otro acto adoptado por una institución, órgano u organismo de la Unión Europea que implique responsabilidades financieras para el Estado o la merma de cualquier cantidad que le hubiera sido reconocida.

            Se entenderá que existe un incumplimiento cuando se realicen actuaciones u omisiones contrarias al Derecho de la Unión Europea y en particular, entre otros, en los siguientes supuestos:

            a) Transposición tardía o incorrecta de directivas europeas al ordenamiento jurídico.

            b) Adecuación tardía o incorrecta de la normativa autonómica a la legislación básica estatal dictada en cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

               c) Mantenimiento en vigor o aprobación de normas contrarias al Derecho de la Unión Europea.

               d) Falta de ejecución o ejecución incorrecta de sentencias, actos o decisiones de las instituciones europeas.

            En caso de responsabilidad concurrente de varios sujetos, cada uno responderá mancomunadamente de un porcentaje. Se fijan criterios objetivos para determinarlo, respondiendo, subsidiariamente, por partes iguales.

            No procederá la adopción del acuerdo de iniciación por el órgano competente, cuando el sujeto que se considere responsable pague previamente al Estado, el importe derivado de la mencionada sanción.

            El órgano encargado de iniciar e instruir el procedimiento-que no tiene naturaleza sancionadora, sino que se limita a derivar responsabilidades-es la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, que lo incoará de oficio, correspondiendo al Consejo de Ministros, mediante acuerdo, su resolución. Es de aplicación supletoria la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

            Se dispone el plazo general de dos meses para efectuar el pago total de la deuda y se desarrollan los posibles mecanismos de exacción a los que puede recurrir el Estado en el caso en que no se lleve a cabo un pago voluntario de la deuda. Entre esos mecanismos, recogidos en el art. 17, se encuentran la compensación, deducción o retención de la deuda con las cantidades que deba satisfacer el Estado a la Administración o entidad responsable por cualquier concepto presupuestario y no presupuestario. No se aplicará a las entidades del sector público estatal, que tienen un régimen especial.

            El plazo para exigir esta responsabilidad prescribe a los cuatro añosa contar desde que el Estado haya satisfecho la sanción impuesta por las instituciones europeas.

            También se aplicará lo previsto en este real decreto en el caso en que el Reino de España resulte incurso en un Procedimiento de Déficit Excesivo de la Unión Europea, con carácter supletorio a lo dispuesto en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril

            En cuanto al derecho transitorio, este procedimiento resultará de aplicación a la determinación y repercusión de las responsabilidades derivadas de sentencias, actos o decisiones dictados por las instituciones europeas con anterioridad a la entrada en vigor del mismo con independencia de que haya sido satisfecha la sanción o no. En estos supuestos, los plazos previstos en este Real Decreto comenzarán a computarse a partir de su entrada en vigor. No obstante, los procedimientos de determinación y repercusión de responsabilidad en materia de fondos de la Unión Europea iniciados con anterioridad, se regirán por la normativa vigente en el momento de su iniciación.

Entró en vigor el 7 de julio de 2013.

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CAMBIO DE NOMBRE Y APELLIDOS. Instrucción de 25 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre supuestos a los que se aplica el artículo 217 del Reglamento del Registro Civil.

            El cambio de nombre y apellidos está regulado en los artículos 56 al 62de la Ley del Registro Civil de 1957 y en los artículos 205 al 218 de su Reglamento de 1958.

            El art. 217 del Reglamento, con una regla que es común a todos los expedientes de cambio, determina que “el Encargado competente para la inscripción de cualquier acto que implique cambio de nombre o apellidos lo comunicará, en cuanto afecte a mayores de dieciséis años, a la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior y al Registro Central de Penados y Rebeldes. También podrá comunicarlo, en su caso, a las autoridades de Policía del país extranjero en que residan los alcanzados por el cambio. La Dirección General de los Registros y del Notariado puede ordenar otras comunicaciones”.

            Sin embargo, ahora existen muchos más registros de apoyo a la Administración de Justicia. En concreto, conforme al Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, cabe citar los siguientes, dependientes de la Subdirección General de Registros Administrativos de Apoyo a la Actividad Judicial del Ministerio de Justicia:

               - Registro Central de Penados,

               - Registro Central de Medidas Cautelares, Requisitorias y Sentencias no firmes,

               - Registro Central para la Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica,

               - Registro Central de Rebeldes Civiles, y

               - Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores

            Esta Instrucción acuerda que la notificación de oficio, aparte de a la Dirección General de la Policía, se haga, en vez de al Registro de Penados, a la Subdirección General de Registros Administrativos de Apoyo a la Actividad Judicial (que controla los cinco registros enumerados).

            Se aprovecha la Instrucción para aclarar que la obligación de comunicar es aplicable a todos los supuestos de cambio de nombre y apellidos que contemplan las normas legales vigentes, una vez producida la inscripción de cambio de sexo y de nombre. Se había suscitado duda respecto de los casos de transexualidad, tras la promulgación de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, Reguladora de la Rectificación Registral de la mención Relativa al Sexo de las Personas.

            Nota: esta Instrucción, realmente se publica en la Sección III.

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INSTRUCCIÓN NACIONALIDAD. Instrucción de 5 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre determinados aspectos del plan intensivo de tramitación de los expedientes de adquisición de la nacionalidad española por residencia.

            Esta Instrucción cita como antecedentes las dos siguientes:

               - La Instrucción DGRN de 26 de julio de 2007, sobre tramitación de las solicitudes de adquisición de la nacionalidad española por residencia, que se dictó con la finalidad de mejorar y unificar la conformación del expediente de adquisición de la nacionalidad por residencia, agilizar su tramitación, facilitarlo a los ciudadanos y velar por los derechos de los menores cuando sean los interesados en el procedimiento. Recordó la importancia que tiene el examen por el Encargado del Registro Civil del grado de integración de extranjero en la sociedad española.

               - Y la Instrucción DGRN de 2 de octubre de 2012, sobre determinados aspectos del plan intensivo de tramitación de los expedientes de adquisición de la nacionalidad española por residencia, dictó, tras el Acuerdo de encomienda de gestión de fecha 25 de junio suscrita por el Ministro de Justicia con el Colegio de Registradores, para la realización material por los Registradores de actos de tramitación de los expedientes de concesión de nacionalidad por residencia.

            Al dictarse la actual Instrucción, ya había avanzado el Plan Intensivo de Tramitación hasta su casi total ejecución, por lo que procede a resolver los problemas de bloqueo que podrían producirse en los Registros Civiles ante la gran cantidad de expedientes ya resueltos, cara a los actos de Juramento o Promesa de obediencia al Rey y de cumplimiento de la Constitución y Leyes de España

            Al respecto, el Ministro de Justicia suscribió con el Consejo General del Notariado un nuevo Acuerdo de encomienda de gestión el 2 de abril de 2013, por el que de conformidad y con cumplimiento de lo establecido en los artículos 23 del Código Civil, 16.4 de la Ley de Registro Civil y 220, 224, 226 y 228 del Reglamento del Registro Civil, se articula la comparecencia de los promotores de expedientes ante Notario para recoger mediante Acta dichos Juramentos o Promesas,

            En el Acta se recogerán la identidad del compareciente, su jura o promesa así como, en su caso, la renuncia a la nacionalidad anterior, el establecimiento de la vecindad civil y la determinación del nombre y apellidos adaptados al castellano.

            Se remitirá telemáticamente a los Registros Civiles tanto el documento electrónico en el que se refleja el Acta autorizada como los datos estructurados que forman parte de su contenido, todos firmados con el certificado reconocido de firma electrónica del Notario, que garantiza, bajo su responsabilidad, la plena coincidencia y exactitud de unos y de otros.

            Con estos antecedentes, la DGRN dicta Instrucciones, fundamentalmente dirigidas a los Encargados de los Registros Civiles y pretende evitar la intervención presencial ante ellos de los interesados en esta fase del expediente:

            1. Los promotores de expedientes a los que se haya resuelto conceder la nacionalidad española puedan acudir al Notario de su elección para que de forma gratuita proceda a autorizar un Acta recogiendo sus manifestaciones sobre Jura o Promesa. Para ello el Notario tendrá acceso a los datos y documentos precisos para la recepción de la Jura o Promesa, especialmente a los datos identificativos del expediente y de su promotor, así como a la Resolución de Concesión. Nota: el interesado puede seguir acudiendo potestativamente para la Jura o Promesa al Encargado del Registro Civil, como hasta ahora.

            2. Los Notarios, tras la recepción de la declaración de Jura o Promesa por el promotor, y de las manifestaciones sobre renuncia a la nacionalidad anterior, vecindad civil y adaptación del nombre y apellidos, en su caso, levantarán Acta de todo ello conforme al artículo 208 del Reglamento Notarial, haciendo constar los datos que se indican en el anexo I de la presente Instrucción, formando un documento electrónico en el que se recogen, tanto los datos estructurados como una copia electrónica del acta –expedida de conformidad con el artículo 17 bis.3 de la Ley del Notariado–, todo ello autorizado con su certificado de firma electrónica reconocida. El Notario garantiza, bajo su responsabilidad, la plena coincidencia y exactitud entre los datos estructurados remitidos y los contenidos en el Acta autorizada.

            3. En el caso de promotores menores de edad que sean mayores de 14 años, para el otorgamiento del Acta notarial o para la declaración formulada ante el Encargado del Registro Civil, se requerirá la comparecencia del promotor, acompañado de sus padres o representantes legales, debiendo contener el Acta o declaración las mismas manifestaciones que en el caso de promotores mayores de edad.

            Si se trata de promotores menores de 14 años bastará la comparecencia de los padres o representantes legales y no será necesario que el Acta notarial o la declaración formulada ante el Encargado del Registro Civil incluya el Juramento o Promesa de fidelidad y obediencia ni de renuncia, en su caso, a la nacionalidad anterior, bastando la manifestación de que aceptan en nombre del menor la nacionalidad concedida, que solicitan la inscripción en el Registro Civil, así como las manifestaciones que correspondan en materia de vecindad civil y adaptación a las normas españolas del nombre y apellidos del menor.

            4. Dichas actas y los datos correspondientes se almacenarán dentro del expediente electrónico correspondiente y se remitirán telemáticamente a la DGRN, para su envío por la misma a la aplicación INFOREG. Desde dicha aplicación, se hará la remisión al Registro Civil competente en el que hayan de practicarse las inscripciones de nacimiento, en su caso, y las marginales de nacionalidad.

            5. Los Registros Civiles recibirán, a través de la aplicación INFOREG, estas Actas para inscribir.

            6. Tras las citadas inscripciones y notas marginales, la aplicación INFOREG remitirá de forma automatizada una certificación de nacimiento y nacionalidad, al objeto de ponerla a disposición del promotor del expediente para gestionar la expedición de DNI y Pasaporte españoles y que estará disponible:

               - en la dirección de correo electrónico que, en su caso, haya sido facilitada por el promotor en el Acta.

               - en la Sede Electrónica del Ministerio de Justicia en el servicio «¿Cómo va lo mío?» y

               - en el de Consulta Telemática de expedientes de nacionalidad espa��ola por residencia mediante Código Seguro de Verificación en la dirección siguiente:https://sede.mjusticia.gob.es/eConsultas/VerifNacionalidad.do

            7. Respecto a la tramitación del expediente en el Registro Civil competente, así como respecto de los casos en que el promotor realice el acto de Juramento o Promesa mediante declaración ante el Encargado del Registro Civil, permanecen en plena vigencia las Instrucciones DGRN de 26 de julio de 2007 y de 2 de octubre de 2012, sobre tramitación de las solicitudes de adquisición de la nacionalidad española por residencia y sobre determinados aspectos del Plan Intensivo de Tramitación, respectivamente.

            8. Cuando para la práctica de la inscripción y nota marginal el Encargado del Registro Civil observe la falta de algunos de los documentos precisos o la existencia de errores en las copias electrónicas auténticas que se hayan remitido a través de INFOREG, a través de dicha herramienta lo comunicará a la DGRN.

            9. Cuando a la vista de todos los documentos electrónicos recibidos proceda practicar la inscripción, la misma se efectuará a la vista de la imagen digitalizada del certificado de nacimiento del interesado, extraída del expediente digitalizado y firmado electrónicamente, la Resolución positiva de concesión de la nacionalidad firmada electrónicamente por el Director General y el Acta de Juramento o Promesa autorizada por el Notario con su firma electrónica, o efectuada mediante declaración ante el Encargado del Registro Civil, sin que en ningún caso sea necesaria la remisión en papel de los citados documentos. La aplicación informática preparará un borrador de inscripción.

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EMPRENDEDORES. Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.

            Nota: esta Ley no tiene que ver con el Proyecto de Ley que se denomina Proyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores y su internacionalización.

            Vamos a partir del resumen del Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.

            Aparecerán en rojo las diferencias introducidas por la Ley respecto al RDLey del que trae causa.

Exposición de Motivos. Aunque incluiremos su resumen al tratar de cada apartado, recogemos inicialmente algunos aspectos genéricos.

            Recuerda que las reformas estructurales que se aplican en España desde principios de 2012 persiguen tres objetivos principales:

               - lograr la estabilidad macroeconómica en términos de déficit público, inflación y equilibrio exterior;

               - contar con entidades financieras sólidas y solventes, que canalicen crédito hacia la inversión productiva;

               - y flexibilidad para ajustar los precios y salarios relativos, que aumenten nuestra competitividad.

            Esta Ley se centra en el tercer objetivo fundamentalmente, comenzando una segunda generación de reformas estructurales dirigidas a intentar volver a crecer y crear empleo mediante el apoyo a pymes y autónomos, tan dependientes de la financiación bancaria y del marco regulatorio.

            Se pretende facilitar la iniciativa empresarial y promover la cultura emprendedora. En este sentido, en la presente Ley se adoptan medidas dirigidas a desarrollar la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven, a fomentar la financiación empresarial a través de mercados alternativos, o a reducir la morosidad en las operaciones comerciales, entre otras.

            El desempleo juvenil en España alcanza cotas insostenibles, con una tasa de paro del 54,1%para los jóvenes menores de 25 años, frente al 23% de la UE-27. Se citan como razones que coadyuvan a esa espeluznante tasa una serie de debilidades estructurales (que se tratan de corregir en la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven 2013-2016):

               - la alta tasa de abandono escolar, que dobla los valores de la UE-27;

               - la marcada polarización del mercado de trabajo, donde unos jóvenes abandonan sus estudios con escasa cualificación y otros, altamente cualificados, están subempleados;

               - el escaso peso relativo de la Formación Profesional de grado medio;

               - bajo conocimiento de idiomas extranjeros;

               - la alta temporalidad contratación parcial no deseada;

               - la dificultad de acceso al mercado laboral de los grupos en riesgo de exclusión social;

               - y la necesidad de mejorar el nivel de autoempleo e iniciativa empresarial entre los jóvenes.

            La presente ley se completa con nueve disposiciones adicionales (antes cuatro), seis transitorias (una más), una derogatoria y quince finales (antes doce).Las disposiciones finales son correlativas añadiéndoseles un ordinal desde la quinta.

I. Fomento del emprendimiento y el autoempleo. En el capítulo I del Título I se adoptan medidas para fomentar el emprendimiento y el trabajo por cuenta propia entre los jóvenes menores de 30 años entre las que destacan la implantación de una cuota inicial reducida, la compatibilización de la prestación por desempleo con el inicio de una actividad por cuenta propia, o la ampliación de las posibilidades de aplicación de la capitalización de la prestación por desempleo.

            A) Cotización a la Seguridad Social aplicable a los jóvenes trabajadores por cuenta propia.

               - A los trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos menores de 30 años de edad, o menores de 35 años en el caso de mujeres, se aplicará sobre la cuota por contingencias comunes una reducción, durante los 15 meses inmediatamente siguientes a la fecha de efectos del alta, equivalente al 30 % de la cuota que resulte de aplicar sobre la base mínima el tipo mínimo de cotización vigente en cada momento, y una bonificación, en los 15 meses siguientes a la finalización del período de reducción, de igual cuantía que ésta.

               - Alternativamente a lo anterior, los trabajadores por cuenta propia que tengan menos de 30 años de edad y que causen alta inicial o que no hubieran estado en situación de alta en los cinco años inmediatamente anteriores, y que no empleen a trabajadores por cuenta ajena, podrán aplicarse las siguientes reducciones y bonificaciones sobre la cuota por contingencias comunes, excepto en la incapacidad temporal, resultante de aplicar a la base mínima el tipo mínimo de cotización vigente en cada momento, por un período máximo de 30 meses, según la siguiente escala:

                  a) Una reducción equivalente al 80% de la cuota durante los 6 meses siguientes al alta.

                  b) Una reducción equivalente al 50% de la cuota durante los 6 meses siguientes al período anterior.

                  c) Una reducción equivalente al 30% de la cuota durante los 3 meses siguientes al período anterior.

                  d) Una bonificación equivalente al 30% de la cuota en los 15 meses siguientes a los anteriores.

               - Hay una regulación especial para personas con discapacidad que se establezcan como trabajadores por cuenta propia, que ha sufrido variaciones.

            B) Posibilidad de compatibilizar la percepción de la prestación por desempleo con el trabajo por cuenta propia

               - Será posible cuando lo establezcan los programas de fomento al empleo. Afecta a colectivos con mayor dificultad de inserción en el mercado de trabajo. Art. 2

               - También será posible en menores de 30 años sin trabajadores a cargo que lo soliciten a la entidad gestora en el plazo de 15 días a contar desde el inicio de la actividad. Su duración máxima es de 270 días, o por el tiempo inferior pendiente de percibir. Art. 3

            C) Ampliación de las posibilidades de aplicar la capitalización de la prestación por desempleo. Art. 4

               - El límite del 60% del importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo pendiente de percibir llega al 100% cuando los beneficiarios sean hombres jóvenes menores de 30 años de edad o mujeres jóvenes menores 35 años, ambos inclusive, considerándose la edad en la fecha de la solicitud.

               - Los menores de 30 años pueden realizar una aportación al capital social de una entidad mercantil de nueva constitución o constituida en un plazo máximo de doce meses anteriores a la aportación, siempre que desarrollen una actividad profesional o laboral de carácter indefinido respecto a la misma, e independientemente del Régimen de la Seguridad Social en el que estén encuadrados

            D) Suspensión y reanudación del cobro de la prestación por desempleo tras realizar una actividad por cuenta propia. Ha de ser inferior a los sesenta meses en el supuesto de trabajadores por cuenta propia menores de 30 años de edad que causen alta inicial en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia Art. 5.

            E) Régimen de cotización por contingencias profesionales y cese de actividad. La protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que incluye la cobertura de la protección por cese de actividad, tendrá carácter voluntario para los trabajadores por cuenta propia menores de 30 años de edad.

II. Incentivos fiscales al emprendedor. El capítulo II regula un marco fiscal más favorable para el autónomo que inicia una actividad emprendedora durante los primeros años de ejercicio.

            Impuesto sobre Sociedades. Se establece un tipo de gravamen del 15 por ciento para los primeros 300.000 euros de base imponible, y del 20 por ciento para el exceso sobre dicho importe, aplicable el primer período impositivo en que la base imponible de las entidades resulta positiva y en el período impositivo siguiente a este. Es para sociedades creadas a partir del 1º de enero de 2013. Nueva D. Ad. 19ª L.I.Soc.

            Igualmente, se aplicará la escala señalada en el párrafo anterior, en el caso de cooperativas de nueva creación, tanto respecto de los resultados cooperativos como extracooperativos.

            IRPF. Art. 8.

               - Se recoge una nueva reducción del 20 por ciento sobre los rendimientos netos de la actividad económica obtenidos por los contribuyentes que hubieran iniciado el ejercicio de una actividad económica a partir de 1 de enero de 2013, aplicable en el primer período impositivo en que el rendimiento neto resulte positivo y en el período impositivo siguiente a este. Límite de 100.000 euros de rendimiento.

               - Se suprime el límite actualmente aplicable a la exención de las prestaciones por desempleo en la modalidad de pago único. Se ha de mantener la acci��n o participación durante el plazo de cinco años.

III. Estímulos a la contratación. El capítulo III contiene medidas destinadas a incentivar la incorporación de jóvenes a las empresas de la Economía Social, así como estímulos a la contratación de jóvenes en situación de desempleo.

            A) Contratación a tiempo parcial con vinculación formativa. Art. 9. Las empresas y trabajadores autónomos, que celebren contratos a tiempo parcial con vinculación formativa con desempleados menores de treinta años tendrán derecho, durante un máximo de doce meses, prorrogables por otros 12, a una reducción de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al trabajador contratado, del 100 por cien (75% para empresas grandes).

               - Los trabajadores deberán compatibilizar el empleo con la formación o justificar haberla cursado en los seis meses previos a la celebración del contrato.

               - El contrato podrá celebrarse por tiempo indefinido o por duración determinada.

               - La jornada pactada no podrá ser superior al 50 por cien de la completa.

            Se añaden como posibles beneficiarios a los trabajadores que carezcan de título oficial de enseñanza obligatoria, de título de formación profesional o de certificado de profesionalidad.

            B) Contratación indefinida de un menor de 30 años. Art. 10. Las microempresas (hasta 9 trabajadores) y empresarios autónomos que contraten de manera indefinida, a tiempo completo o parcial, a un joven desempleado menor de treinta años tendrán derecho a una reducción del 100 por cien de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al trabajador contratado durante el primer año de contrato. Afecta a un solo contrato y ha de mantenerse al menos 18 meses.

            C) Nuevos proyectos de emprendimiento joven. Art. 11.Tendrán derecho a una reducción del 100 por cien de todas las cuotas empresariales de la Seguridad Social durante los doce meses siguientes a la contratación, los trabajadores por cuenta propia menores de treinta años, y sin trabajadores asalariados, que a partir del 24 de febrero de 2013 contraten por primera vez, de forma indefinida, mediante un contrato de trabajo a tiempo completo o parcial, a personas desempleadas de edad igual o superior a 45 años, inscritas ininterrumpidamente como desempleadas en la oficina de empleo al menos durante doce meses en los dieciocho meses anteriores a la contratación o que resulten beneficiarios del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo. Ha de mantener en el empleo al trabajador contratado, al menos, dieciocho meses.

            D) Primer empleo temporal joven. Art. 12. Para incentivar la adquisición de una primera experiencia profesional, las empresas podrán celebrar contratos temporales con jóvenes desempleados menores de treinta años que no tengan experiencia laboral o si ésta es inferior a tres meses. El contrato durará entre tres y seis meses salvo convenio colectivo, por el que podría llegar a un año. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima. Será como mínimo del 75% de la jornada. Su transformación en indefinido concede una bonificación en las cuotas empresariales a la Seguridad Social de 41,67 euros/mes (500 euros/año), durante tres años.

             E) Contratos en prácticas para el primer empleo. Art. 13. Podrán celebrarse contratos en prácticas con menores de treinta años, aunque hayan transcurrido cinco o más años desde la terminación de los estudios. Las empresas y autónomos tendrán derecho a una reducción del 50 por ciento de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al trabajador contratado durante toda la vigencia del contrato. Será del 75% si el trabajador estuviese realizando prácticas no laborales en el momento de la contratación.

            F) Incorporación de jóvenes a entidades de la economía social. Art. 14. Se fijan bonificaciones en favor de:

               - Cooperativas o sociedades laborales que incorporen trabajadores desempleados menores de 30 años como socios trabajadores o de trabajo.

               - Empresas de inserción respecto a contratos de trabajo suscritos con personas menores de 30 años en situación de exclusión social.

            Las medidas de los artículos 9 al 13 estarán en vigor hasta que la tasa de desempleo descienda del 15%(D. Tr. 1ª)

IV. Intermediación laboral. El capítulo IV trata de eliminar trabas que pudieran obstaculizar la rápida cobertura de los puestos de trabajo disponibles.

            Para favorecer que cualquier persona tenga conocimiento de las ofertas de empleo, se prevé que los Servicios Públicos de Empleo registren todas las ofertas y demandas de empleo en la base de datos del Sistema de Información de los Servicios Públicos de Empleo regulado en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo. Podrán difundirse en el Portal Único de Empleo

            Para el desarrollo de acuerdos marco entre el Servicio Público de Empleo Estatal y los de las CCAA, que faciliten a los Servicios Públicos de Empleo la intermediación laboral, se modifica la Ley de Contratos del Sector Público.

V. Fomento de la financiación empresarial. Las medidas al respecto están en el título II.

            Seguros. Se modifica el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados para permitir que las entidades aseguradoras puedan invertir en valores admitidos a negociación en el Mercado Alternativo Bursátil, y que dichas inversiones sean consideradas aptas para la cobertura de provisiones técnicas.

            Planes de pensiones. En términos parecidos, se retoca el Reglamento de planes y fondos de pensiones con el fin de permitir que los fondos de pensiones puedan invertir en valores admitidos a negociación en el Mercado Alternativo Bursátil, así como en entidades de capital riesgo, con un límite máximo específico del 3% del activo del fondo para la inversión en cada entidad.

            Sociedades de capital. Para facilitar el acceso a la financiación no bancaria de las empresas españolas, y el desarrollo de mercados alternativos, se levanta la limitación impuesta en el artículo 405 de la Ley de Sociedades de Capital, por la que el importe total de las emisiones de las sociedades no puede ser superior al capital social desembolsado, más las reservas. La modificación levanta esta limitación para inversión en sistemas multilaterales de negociación (en línea con lo que ya se produce con los mercados regulados). Esta flexibilización sólo se aplicará en aquellos casos en los que las emisiones vayan dirigidas a inversores institucionales, para asegurar una adecuada protección de los inversores minoristas. Para ello, el art. 19 modifica la Ley del Mercado de Valores.

            La ley modifica el art. 30 ter (que el RDLey no había tocado y añade un segundo apartado al 20 quáter. Del art. 30 ter cambia, aparte de remisiones, el título, añadiéndose lo que aparece en cursiva: «Artículo 30 ter. Régimen de las emisiones de obligaciones u otros valores que reconozcan o creen deuda objeto de oferta pública de venta o de admisión a negociación en un mercado secundario oficial y con obligación de publicar un folleto.

            El art. 30 quáter queda así:

            «Artículo 30 quáter. Régimen de otras emisiones de obligaciones u otros valores que reconozcan o creen deuda.

            1. Cuando se trate de colocación de emisiones de obligaciones o de otros valores que reconozcan o creen deuda, contempladas en las letras a), c) y d) del apartado 1 del artículo 30 bis, no será de aplicación la limitación establecida en el artículo 405 de la Ley de Sociedades de Capital.

            2. No será exigible el otorgamiento de escritura pública en los casos de emisiones de obligaciones o de otros valores que reconozcan o creen deuda que vayan a ser admitidos a negociación en un sistema multilateral de negociación. Tampoco será necesaria la inscripción de la emisión, ni de los demás actos relativos a ella, en el Registro Mercantil ni su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil».

            Las condiciones exigidas legalmente para la emisión y las características de los valores se harán constar en certificación expedida por las personas facultadas conforme a la normativa vigente. Esta certificación se considerará apta para dar de alta los valores en anotaciones en cuenta conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de esta ley.

            La publicidad de todos los actos relativos a estas emisiones se efectuará a través de los sistemas establecidos a tal fin por los sistemas multilaterales de negociación.»

VI. Pago a proveedores.

            Para ayudar en esta materia a las vacías arcas de Entidades Locales y CCAA, el Gobierno aprobó el pasado año el Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, complementado con medidas posteriores, estableciendo un mecanismo extraordinario de financiación para el pago y cancelación de estas deudas contraídas con los proveedores de las Entidades Locales y Comunidades Autónomas, que permitía el pago de estas deudas y la formalización de préstamos a largo plazo, si bien con la exigencia de una condicionalidad fiscal y financiera que se concretó, entre otros elementos, en el requisito de disponer de planes de ajuste.

            En el título III (arts. 20 al 32) se establece una nueva fase del citado mecanismo con la ampliación de los ámbitos de aplicación subjetivo y objetivo y especialidades de procedimiento. Se centra en obligaciones pendientes de pago con sus proveedores que fuesen líquidas, vencidas y exigibles con anterioridad a 1 de enero de 2012.

            Subjetivamente, se extiende a municipios del País Vasco y Navarra y mancomunidades, entre otros.

            Objetivamente, se incluyen, entre otras, las obligaciones pendientes de pago derivadas de: convenios, concesiones administrativas, encomiendas de gestión, arrendamiento sobre bienes inmuebles, sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, contratos de concesión de obras públicas, de colaboración entre el sector público y el sector privado y de contratos de gestión de servicios públicos…

            Se aplicará supletoriamente lo dispuesto en el RDLey 4/2012, el RDLey 7/2012, de 9 de marzo, por el que se crea el Fondo, así como el Acuerdo del Consejo de Política Fiscal y Financiera de 6 de marzo de 2012.

            La D. F. 9ª establece que corresponderá al ICO la administración y gestión de las operaciones que se concierten, la llevanza de la contabilidad del Fondo, así como otros servicios de gestión financiera y ordinaria que el Consejo Rector del Fondo decidiera atribuirle.

VII. Morosidad en las operaciones comerciales. Tanto en el ámbito de la Unión Europea como en el español, se ve con gran preocupación la morosidad en el pago de deudas contractuales entre empresas y sus largos plazos, pues puede afectar a la propia supervivencia de las empresas.

            Resumen cronológico de normativa:

               - La Directiva 2000/35/CE estableció medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

               - Se transpuso a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.

               - Esta Ley fue modificada por la Ley 15/2010, de 5 de julio, anticipando medidas europeas de reforma.

               - La Directiva 2011/7/UE sustituyó a la anterior Directiva del año 2000/35/CE.

            Ahora se vuelve a modificar la Ley 3/2004, aunque el Derecho español, tras la reforma de 2010, ya cumplía, en líneas generales, con las nuevas exigencias de la Unión Europea, con lo que se termina de incorporar la nueva Directiva.

            Estas son las principales modificaciones:

               - La determinación de los plazos de pago, que es objeto de simplificación. Se precisan tanto los plazos de pago como el cómputo de los mismos, con la novedad de la previsión de procedimiento de aceptación o de comprobación, que han de regularse para impedir su utilización con la finalidad de retrasar el pago. Los proveedores deberán hacer llegar la factura o solicitud de pago equivalente a sus clientes antes de que se cumplan quince días naturales (en el RDLey, treinta) a contar desde la fecha de recepción efectiva de las mercancías o de la prestación de los servicios.

               - Se incorpora la previsión relativa a los calendarios de pago y cómo se calcularán los intereses en caso de que alguno de los plazos no se abonara en la fecha pactada.

               - Se reforma el tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar, que pasa de siete a ocho puntos porcentuales los que se han de sumar al tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación.

               - En la indemnización por costes de cobro se prevé que en todo caso se han de abonar al acreedor una cantidad fija de 40 euros, sin necesidad de petición previa, que se añadirán a la que resulte de la reclamación que sigue correspondiéndole por los gastos en que se incurrió para conseguir el cobro de la cantidad adeudada.

               - Desaparece el límite del 15% de esta indemnización, que se calculaba sobre la deuda principal. En esta indemnización se podrán incluir, entre otros, los gastos que la mora ha comportado para el acreedor por la contratación de un abogado o de una agencia de gestión de cobro.

               - Se incluye entre las cláusulas abusivas y, por tanto nulas, las que excluyan la indemnización por costes de cobro, las cuales serán contrarias a la ley, salvo que el deudor demostrase que dicha exclusión no es abusiva.

               - Se prevé que la infracción de esta ley se produzca a través de prácticas comerciales, que también reciben la calificación de abusivas y tendrán el mismo régimen de impugnación.

            La D. Tr. 3ª hace referencia a los contratos preexistentes. Esta reforma les afectará dentro de un año.

VIII. Ferrocarriles.

            Se traspasa a la entidad pública empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) la red ferroviaria de titularidad estatal. Con ello, se unifica la titularidad con las funciones de administración de la red. Aunque el texto en la Ley es el mismo, parece que el traspaso se hace de presente al entrar en vigor la Ley, cuando ya se había producido por el RDLey.

            Para que puedan operar las cuatro sociedades mercantiles en las que se reestructura RENFE-Operadora, es necesario que cuenten con la correspondiente licencia de empresa ferroviaria, certificado de seguridad y que se les asigne la capacidad de infraestructura necesaria.

            Se procede a la determinación de la Red Ferroviaria de Interés General con carácter transitorio mientras no se concrete de modo indefinido por el Ministerio de Fomento.

            Se va a producir la apertura progresiva a la libre competencia del transporte ferroviario de viajeros. Sin embargo, los transportes turísticos no precisan periodos transitorios en el proceso de liberalización.

IX. Productos petrolíferos. Se ha observado los precios de los carburantes en España, antes de impuestos, son superiores a la media europea. Para reducir el diferencial se adoptan una serie de medidas tanto en el mercado mayorista como en el minorista:

            En el ámbito mayorista, se trata de reducir los costes de distribución y se profundiza en el régimen de supervisión de las instalaciones logísticas y de almacenamiento que tienen obligación de acceso de terceros en condiciones transparentes, objetivas y no discriminatorias.

            En el ámbito minorista del sector, se proponen medidas para eliminar barreras administrativas, simplificar trámites a la apertura de nuevas instalaciones de suministro minorista de carburantes y medidas para fomentar la entrada de nuevos operadores.

               - Se facilita la apertura de estaciones de servicio en centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales.

               - Se establecen condiciones más estrictas para la suscripción de contratos de suministro al por menor en exclusiva, debiéndose de adaptar los contratos existentes en doce meses desde la entrada en vigor de la Ley. Hay modificaciones al respecto en la Ley.

               - Se prohíben las recomendaciones de precio de venta al público.

               - De manera transitoria, se limita el crecimiento en número de instalaciones de venta de productos petrolíferos a los principales operadores de cada provincia.

               - Se flexibiliza la obligatoria utilización de biocarburantes, que son más caros.

               - Se establece un periodo de carencia indefinida en la exigencia del cumplimiento de los criterios de sostenibilidad. Terminará cuando lo acuerde la Secretaría de Estado de Energía.

X. Disposiciones adicionales y finales. Destacamos algunas:

            Aplicación de bonificaciones. Las bonificaciones y las reducciones de cuotas de la Seguridad Social se aplicarán por los empleadores con carácter automático en los correspondientes documentos de cotización, sin perjuicio de su control y revisión por la Inspección de Trabajo y Seg. Social, por la Tesorería General de Seg. Social y por el Servicio Público de Empleo Estatal, en sus ámbitos de su competencia. D. Ad. 1ª.

            Contratos de puesta a disposición. En la disposición adicional quinta se prevé la posibilidad de que una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria celebren contratos de puesta a disposición en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de trabajo de primer empleo joven conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de esta Ley.

.           Ceuta y Melilla. Se dedican a estas ciudades las D. Ad. 6ª y 7ª, relativas a apuestas sobre acontecimientos deportivos, bingo y al Impuesto sobre la producción, los servicios y la importación.

            Personas con discapacidad. Los incentivos a la contratación previstos en los artículos 9 al 14 de la presente ley, serán también de aplicación cuando el contrato se celebre con jóvenes menores de 35 años que tengan reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 %, siempre que cumplan también el resto de requisitos previstos en los referidos artículos.

            Estatuto de los Trabajadores. Se suprime el último párrafo del artículo 11.1.c). Decía: “No se podrá concertar un contrato en prácticas en base a un certificado de profesionalidad obtenido como consecuencia de un contrato para la formación celebrado anteriormente con la misma empresa.” D. F. 2ª

            ETT y formación profesional. La D. F. 3ª modifica la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, para autorizar a las empresas de trabajo temporal a celebrar contratos para la formación y aprendizaje con los trabajadores para ser puestos a disposición de las empresas usuarias. La Ley modifica también el apartado 2 del artículo 11 queda redactado del siguiente modo:«2. Cuando el contrato se haya concertado por tiempo determinado, y en los mismos supuestos a que hace referencia el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador tendrá derecho, además, a recibir una indemnización económica a la finalización del contrato de puesta a disposición equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o a la establecida en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. La indemnización podrá ser prorrateada durante la vigencia del contrato.»La D. F. 4ª (que pasa a ser la 5ª) afecta al Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre (contrato para la formación y el aprendizaje).

            Transformación en contratos indefinidos.  La D. F. 4ª de la Ley modifica el artículo 3.2 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral: «2. Las empresas que, a la finalización de su duración inicial o prorrogada, transformen en contratos indefinidos los contratos para la formación y el aprendizaje, cualquiera que sea la fecha de su celebración, tendrán derecho a una reducción en la cuota empresarial a la Seguridad Social de 1.500 euros/año, durante tres años. En el caso de mujeres, dicha reducción será de 1.800 euros/año. En el supuesto de trabajadores contratados para la formación y el aprendizaje y puestos a disposición de empresas usuarias, estas tendrán derecho, en los mismos términos, a idéntica reducción cuando, sin solución de continuidad, concierten con dichos trabajadores un contrato de trabajo por tiempo indefinido.»

            Ley de Contratos del Sector Público.

               - Las modificaciones introducidas en los artículos 216 y 222 tratan de precisar el momento de devengo de los intereses de demora, en función de los diversos supuestos de recepción y tratamiento de las facturas, de forma consistente con la regulación de la Directiva 2011/7/UE.           - La D. Ad. 16ª pasa a regular de manera autónoma, respecto al régimen general, las facturas electrónicas que se emitan en los procedimientos de contratación.

               - En la nueva D. Ad. 33ª se articula un nuevo itinerario de presentación de facturas ante el órgano administrativo con competencias en materia de contabilidad pública, a efectos de asegurar que la Administración tiene un conocimiento exacto de todas las deudas que tiene contraídas por la ejecución de los contratos.

               - Se modifica el apartado 5 del artículo 228 queda redactado como sigue:«5. El contratista podrá pactar con los suministradores y subcontratistas plazos de pago superiores a los establecidos en el presente artículo, respetando los límites previstos en el artículo 4.3 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, siempre que dicho pacto no constituya una cláusula abusiva de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, y que el pago se instrumente mediante un documento negociable que lleve aparejada la acción cambiaria, cuyos gastos de descuento o negociación corran en su integridad de cuenta del contratista. Adicionalmente, el suministrador o subcontratista podrá exigir que el pago se garantice mediante aval.»

            Seguros e igualdad de trato entre mujeres y hombres. Dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2004/113/CE, del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres en el acceso a bienes y servicios y su suministro, no podrán establecerse, en el cálculo de las tarifas de los contratos de seguro, diferencias de trato entre mujeres y hombres en las primas y prestaciones de las personas aseguradas, cuando aquellas consideren el sexo como factor de cálculo. Las D. Ad. 13ª y 14ª modifican al respecto la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados. Por la D. Tr. 6ª, lo anterior será de aplicación a las pensiones y seguros privados, voluntarios e independientes del ámbito laboral, y a los servicios financieros afines, que deriven de contratos celebrados a partir del 21 de diciembre de 2012.A estos efectos, se entenderá por contrato celebrado después del 21 de diciembre de 2012 la modificación, prórroga, ratificación o cualquier otra manifestación de voluntad contractual que implique el consentimiento de todas las partes y tenga lugar con posterioridad a tal fecha.

Derecho transitorio.

            Aparte de lo reseñado al resumir los diversos apartados anteriores, dice la D. Tr. 2ª:

            “1.Los contratos de trabajo, así como las bonificaciones y reducciones en las cuotas de la Seguridad Social que se vinieran disfrutando por los mismos, celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa vigente en el momento de su celebración o, en su caso, en el momento de iniciarse el disfrute de la bonificación o reducción.

            2. La redacción dada por esta ley a los artículos 9, 10, 12 y 13, así como la disposición adicional quinta y la disposición final cuarta será aplicable a los contratos de trabajo, así como las bonificaciones y reducciones en las cuotas de la Seguridad Social que se vinieran disfrutando por los mismos, celebrados entre el 24 de febrero de 2013 y la fecha de entrada en vigor de la presente ley.”

            El RDLey entró en vigor el 24 de febrero de 2013.Y la Ley, entró en vigor el 28 de julio de 2013. (JFME)

Ver reseña del Consejo de Ministros.

Ley Corrección

Texto de la Ley 56 págs. - 1.074 KB)    Otros formatos

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Dado su número se recogen las consideradas más importantes

242. EMBARGO CONTRA LA HERENCIA YACENTE. Resolución de 27 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 37, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento para la anotación preventiva de un embargo contra herencia yacente.

            Supuesto: Se presenta en el Registro de la Propiedad un mandamiento para la anotación de embargo motivado en las deudas contraídas por los dos titulares registrales. En el transcurso del procedimiento judicial ordinario se comprueba que uno de los dos hermanos comuneros ha fallecido, acreditándose la defunción, sin conocerse sus sucesores a los que se cita por edictos. El otro condómino es declarado en rebeldía. De la situación descrita, sólo debe resolverse aquí acerca de si es preciso, a los efectos del tracto sucesivo, designar un representante, administrador judicial, de la herencia yacente.

            La DGRN destaca que "del expediente resulta que el procedimiento se ha llevado a cabo por deudas del causante titular registral en cuanto a una parte indivisa y que acreditado, en el proceso su fallecimiento se ha continuado contra sus herederos indeterminados sin mayor precisión y sin que exista persona cierta alguna demandada a la que se haya considerado interesada en la herencia."  Por tal motivo, confirma la calificación registral que rechazó anotar el embargo, reiterando la DGRN su doctrina de que "la práctica de un embargo frente a la herencia yacente o herederos desconocidos de una persona, al resultar el titular registral demandado fallecido, debe dirigirse contra sus herederos ciertos y determinados o bien contra el administrador judicial para dar satisfacción al principio registral de tracto sucesivo." (JDR)

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243. PRIORIDAD CUANDO LA RATIFICACIÓN DE HIPOTECA ES POSTERIOR A OTRA HIPOTECA. Resolución de 28 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 11 a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.

            Hechos: Se otorga y presenta en el Registro una escritura de préstamo con garantía hipotecaria en la que la entidad bancaria está representada por un solo apoderado mancomunado de los dos necesarios, de lo que el notario advierte. Al día siguiente se presenta en el Registro una segunda hipoteca con otra entidad sobre la misma finca, de fecha también posterior a la primera. Finalmente, casi un mes después, se presenta la ratificación por el segundo apoderado de la entidad bancaria de la primera hipoteca.

            La registradora deniega la inscripción de la primera hipoteca con la prioridad del asiento de presentación inicial y además la suspende por diversos defectos, que no son objeto de recurso. Argumenta su negativa a mantener la prioridad en que la ratificación, según  numerosa jurisprudencia, produce efectos “ex tunc” entre las partes (es decir “desde entonces”, y por tanto con efectos retroactivos) y efectos  “ex nunc” en perjuicio de terceros (es decir “desde ahora”, y por tanto desde la ratificación)

            La entidad bancaria recurre y alega que esa jurisprudencia es aplicable a las compraventas, pero no a las hipotecas por su distinta naturaleza y además señala que la entidad titular de la segunda hipoteca conocía (o debía conocer) en el momento de su otorgamiento la existencia de la primera.

            La DGRN examina dos cuestiones: La primera es la eficacia retroactiva de la ratificación en perjuicio de terceros, y llega a la misma conclusión que la registradora, tanto desde el punto de vista civil (produce sus efectos ex nunc en perjuicio de terceros), como desde el punto de vista de los principios registrales, pues equipara la falta de ratificación a un motivo de denegación, no de suspensión del documento: la prioridad viene dada por la fecha de presentación de la escritura de ratificación.

            Examina también la posibilidad de entender que la presente hipoteca, pendiente de la ratificación de la parte acreedora,  pudiera ser considerada una hipoteca unilateral y por tanto inscribible con la prioridad inicial.  Y concluye que no porque para ello se tiene que constituir con tal carácter de unilateral.

            Comentario.- Me parece cuando menos opinable la posición de la DGRN por varios motivos:

            1.- Desde el punto de vista civil, porque para valorar la posición jurisprudencial de la no eficacia de la ratificación “en perjuicio de terceros” se debería, en consonancia con los principios de nuestro ordenamiento,  tener en cuenta la buena fe del tercero , es decir el conocimiento del negocio por parte del segundo acreedor hipotecario, No es lo mismo que el tercero sepa que el negocio se ha producido, aunque esté pendiente de ratificación, y aun así, por ejemplo, celebre un segundo negocio que puede decaer o resultar perjudicado con la ratificación del primero  (pues es consciente de las consecuencias) , que celebrar un segundo negocio ignorando la existencia del primer  negocio (pues en tal caso resultará directamente engañado). La posición de la jurisprudencia es dar validez al negocio con la ratificación desde el momento inicial a todos los efectos, incluso terceros beneficiados, con la sola excepción de  terceros perjudicados. Ahora bien, hay que matizar que ese tercero perjudicado lo tiene que ser de buena fe, pues en otro caso no hay tal perjuicio, y no hay un interés digno de protección. Esta es la regla general en nuestro derecho civil, y también en el ámbito registral en  la figura del tercero hipotecario.

            Es verdad que la buena fe hay que presumirla, pero esta presunción resultará destruida si el segundo acreedor ya conocía la existencia de una primera hipoteca (como se deducirá de la nota informativa incorporada a la escritura, y el hecho mismo de referirse a ella como segunda hipoteca) y ello puede apreciarse por el registrador. Difícilmente  puede entenderse que se le ha causado un perjuicio al tercero si conocía la existencia de la primera hipoteca. Es más bien al contrario, con esta teoría de la DGRN recibe un premio inesperado, pues su hipoteca pasa a ser primera sabiendo que era segunda cuando la firmó y cuando se presentó en el Registro.

            2.- Porque el defecto de la falta de ratificación (de un segundo apoderado, no lo olvidemos), es subsanable como la propia registradora lo califica. Considerarlo como un defecto insubsanable como dice la DGRN, no se compagina bien con la naturaleza de estos defectos, ya que  los defectos insubsanables no son convalidables, por definición, y lo cierto es que la ratificación convalida civilmente el negocio inicial y además desde el momento inicial, según la jurisprudencia citada. Por ello no hay que hacer un nuevo negocio por ser el primero nulo: nadie discute la validez del préstamo ni de la hipoteca desde el momento inicial, incluso para terceros, excepto para los perjudicados de buena fe. De seguir esta teoría resultaría nulo el primer negocio,  y su presentación inútil.

            3.- Finalmente, se produce un agravio comparativo entre este tipo de hipotecas pendiente de ratificación por el acreedor y las hipotecas unilaterales no aceptadas, que sustantivamente son figuras muy parecidas, idénticas en lo esencial. A las segundas se le concede el beneficio de la plena validez y la prioridad registral, es decir una auténtica  reserva de rango, y en cambio a las primeras NO con el único y débil argumento formal del nombre. Sea unilateral, o bilateral, lo cierto es que en ambos casos consta el consentimiento pleno del titular del bien, del hipotecante, a la constitución de la hipoteca,  y ahora, se hace de peor condición a la bilateral no ratificada, que a la unilateral no aceptada. 

            En definitiva, creo que es más razonable sostener que al decaer la buena fe del segundo acreedor por su conocimiento de la primera hipoteca (si efectivamente constaba en la nota informativa la presentación de la primera) no resulta perjudicado (pues ya conocía su existencia), que el defecto de falta de ratificación es subsanable y que ha quedado subsanado en plazo, por lo que procedería la inscripción como primera hipoteca de la que verdaderamente fue la primera en el tiempo notarial y registral. En último extremo, de no aceptarse los argumentos anteriores, podría inscribirse como hipoteca unilateral, ya que tiene todos los elementos esenciales de este tipo de hipotecas, aunque con el consentimiento, eso sí, del presentante del documento en el Registro. (AFS)

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244. DETERMINACIÓN DE LOS SUSTITUTOS VULGARES DE UN HEREDERO PREMUERTO POR EL TESTAMENTO DE ÉSTE MÁS CRGAUV. Resolución de 1 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de San Clemente, por la que se suspende una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. (IES)

            Se acepta el testamento del sustituido como medio de prueba de la existencia de los descendientes sustitutos, Se plantea como única cuestión si es necesaria, adicionalmente a la expedición de copia autorizada, la acreditación de su inscripción en el Registro de Actos de Última Voluntad.

            El certificado acredita –bajo la responsabilidad del Estado– que la voluntad manifestada por el causante en un determinado testamento es la que rige la sucesión ya abierta. Por tanto, que el testamento presentado existe y es el último.

            Tal exigencia, ineludible en la ordenación de la propia sucesión del sustituido, podría entenderse irrelevante en el presente caso, en el que se trata únicamente de determinar quiénes son los hijos del mismo, por su constancia en la parte expositiva y no en la dispositiva del documento. Abonaría esta solución, «ad maiorem» el régimen del reconocimiento de hijos no matrimoniales en testamento.

            No obstante, 1º) si se tiene en cuenta la excepción que supone que por mera manifestación puedan ser determinados los sucesores, cuya omisión supondría que la partición quedaría sujeta al régimen del artículo 1080 del Código Civil; 2º) que pese a que el artículo 82 del Reglamento Hipotecario, consagra un sistema abierto «–cuando no estuvieren designados nominativamente los sustitutos podrán determinarse por acta de notoriedad–» es indudable la merma de garantías de la declaración testamentaria frente a las actas; y 3º) que la acreditación del título sucesorio abintestato implica que ha sido tramitada y cerrada el acta prevista en el artículo 209 bis del Reglamento Notarial y 4º) que para la eficacia de las disposiciones de carácter familiar, como es el caso de la tutela testamentaria prevista en el artículo 224 del Código Civil, el juez recabará del Registro de Actos de Última Voluntad, certificación, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones previstas.

            Concluye la DGRN que la admisión de copia de testamento del causante como forma hábil de prueba de la existencia e identificación de sustitutos vulgares indeterminados, debe cumplir la exigencia en su equivalencia funcional con un título sucesorio hábil, de venir acompañado de certificación en el Registro de Actos de Última Voluntad, pues si bien la manifestación realizada no cambia su naturaleza, sí lo hace el vehículo elegido, el cual queda acreditado como el título que rige la sucesión del causante sustituido. (IES)

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*245.COMUNICACIÓN DE LA PLUSVALÍA POR CORREO. Resolución de 3 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            Se comunica por el notario autorizante el otorgamiento de una escritura pública que contiene un contrato en el que se transmite el dominio, sujeto a la llamada plusvalía municipal, mediante remisión de copia simple parcial, por correo certificado en la forma prevista por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Se testimonia en la escritura, una carta con sello de presentación en la Oficina de Correos, en la que el notario manifiesta corresponde con el envío remitido al Ayuntamiento de Alicante, de la copia simple de la escritura autorizada, a los efectos previstos en el artículo 110.6.b de la Ley Reguladora de Haciendas Locales.

            Calificado el documento por el registrador de la propiedad, se suspende su inscripción por no acreditarse que la comunicación haya sido recibida por el respectivo Ayuntamiento.

            Se recurre dicha calificación, alegando el notario autorizante que ha cumplido con lo dispuesto en tanto el  artículo 38.4 de la Ley 30/1992 como en el artículo 31 del Real Decreto 1829/1999, equivaliendo la presentación de un documento en las oficinas de correos a la presentación en el registro de entrada de la administración de destino, cumpliéndose así con lo dispuesto en el artículo 254.5 de la Ley Hipotecaria.

            La Dirección General de los Registros y del Notariado estima el recurso y revoca la nota de calificación, aceptando los razonamientos del notario autorizante. “En consecuencia, la utilización del procedimiento de comunicación, ha quedado identificada en la diligencia unida a la escritura, que se acredita por la declaración del notario y por la incorporación de la copia del oficio sellada por la Oficina de Correos, que a su vez acredita la presentación ante el Ayuntamiento.” (JZM)

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248. OBRA ANTIGUA QUE LINDA CON CARRETERA. Resolución de 4 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mojácar, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

            Supuesto: En este recurso se trata de determinar si procede o no la inscripción de una escritura pública de declaración de obra nueva de edificación antigua (más de 30 años) ubicada en una finca de cuya descripción resulta que linda por uno de sus lados con «carretera vieja de Carboneras a Garrucha», posibilidad de inscripción que el registrador niega al entender que para ello es necesario que previamente se aporte resolución administrativa expedida por el organismo competente que acredite que la finca no invade el dominio público y que no se encuentre afectada por zona de servidumbre relativa de la citada carretera.

            Sobre el primer defecto (la no invasión del dominio público), reitera la DGRN su criterio mantenido en la R. 15 de abril de 2013,  conforme al cual del apartado a) del artículo 20 de la ley de suelo se deduce que basta que este extremo no resulte del historial de la finca, ni del propio título calificado, para que la inscripción pueda ser practicada.

            En cambio, sobre la no afectación por servidumbre pública, dice que en el caso de las servidumbres legales, a diferencia de lo que ocurre con el dominio público,  no se ha llegado a imponer legalmente la obligatoriedad de su inscripción, de suerte que tales servidumbres, entendidas como delimitaciones del contorno ordinario del derecho de dominio de las fincas afectadas más que como gravámenes singulares, siguen en su mayoría produciendo sus efectos como limitaciones legales del dominio sin necesidad de inscripción separada y especial (cfr. artículos 26.1 y 37.3 de la Ley Hipotecaria).

            Y añade que "En este sentido, y al margen de consideraciones de «lege ferenda», lo cierto es que cuando el artículo 20.4. a) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, impone al registrador, como operación previa a la inscripción de la obra nueva de edificación antigua, que compruebe que el suelo sobre el que se asienta la edificación no está afectado por una servidumbre de uso público general, no puede interpretarse en el sentido de que verifique que dicha servidumbre no conste en los asientos del Registro, pues dicha constancia no está contemplada de forma expresa ni con carácter general y obligatorio, y tampoco que tal afectación no resulte del título, pues una norma que tiene un marcado carácter de control preventivo no puede descansar en su efectividad práctica exclusivamente en la cooperación activa del propio destinatario de la norma como interesado en la inscripción. Por tanto, al margen de la posibilidad de que tales limitaciones legales derivadas de las legislación administrativa sectorial puedan constar en el Registro a través de las bases gráficas registrales a que se refiere el último párrafo del artículo 9.1 de la Ley Hipotecaria, en su redacción dada por la disposición adicional 28.ª de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, en la que podrá constar incorporada la calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente a la finca, la posible afectación a las correspondientes servidumbres legales podrá ser advertida por el registrador en los casos de colindancia con bienes de dominio público, como en el caso examinado de las carreteras, en que legalmente la propia contigüidad entre el bien demanial y las fincas limítrofes generen la servidumbre por el ministerio de la ley. Y en este sentido la actuación impuesta al registrador de «comprobación» de que el suelo sobre el que se declara la edificación antigua no está afectado por una servidumbre que limite el uso edificatorio o el «ius aedificandi» del titular de la finca debe traducirse, como ha sucedido en el caso ahora debatido, en una suspensión de la inscripción hasta tanto se acredita la correspondiente autorización administrativa o la innecesariedad de la misma por ubicarse la concreta edificación fuera de la zona afectada por la servidumbre o limitación del dominio."

            Comentario: Me parece injustificado el criterio de la DGRN al interpretar de este modo el artículo 20, pues de facto se produce el contrasentido y paradoja de que está concediendo mayor protección registral a las servidumbres de uso público (por cuya defensa velará el registrador aunque no consten inscritas) que al propio dominio público (que sólo será protegido registralmente si consta inscrito) so pretexto de que la inscripción de éste es obligatoria y la de aquéllas no.

            A mi juicio, el dominio público es la negación y exclusión del dominio privado, y por tanto, aun cuando la Administración no hubiera cumplido su obligación de inscribirlo, debe el registrador velar por todos los medios fehacientes a su alcance (y no sólo el contenido del folio registral, sino también, por ejemplo  la asociación de información territorial a las bases gráficas registrales o la solicitud de informes o certificados específicos) para evitar practicar inscripciones de dominio privado sobre bienes que en realidad son de dominio público. Y ello no sólo porque a mí me parezca razonable y conveniente que así sea, sino porque lo dice expresamente el artículo 20 de la ley de suelo, que a estos efectos no distingue  entre el régimen del dominio público y el de las servidumbres públicas. Y ya se sabe que donde la ley no distingue, no debería distinguir el intérprete, (en este caso, la DGRN), y menos aún si con su distinción otorga mejor condición y protección registral a las servidumbres públicas que al propio dominio público. (JDR)

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250. PRÓRROGA DE EMBARGO CON ANOTACIÓN DE CONCURSO EN MEDIO. Resolución de 4 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 3, por la que se deniega la prórroga de una anotación preventiva de embargo.

            Supuesto: Se plantea si anotado un embargo y existiendo anotación posterior de concurso, es posible anotar la prórroga de la primera ordenada por el Juzgado de Primera Instancia.

            La Dirección General entiende que sí, porque pese a la vocación de universalidad del procedimiento de concurso que implica competencia exclusiva y excluyente del juez de lo Mercantil que lo conozca (arts. 8, 24, 55 LC) del art. 55 resulta indubitadamente que la declaración de concurso limita sus efectos a la suspensión de los procedimientos de ejecución iniciados con anterioridad, con subsistencia del procedimiento así como de las medidas cautelares de embargo en ellos adoptadas. Esta suspensión supone que las anotaciones de embargo subsisten a resultas del procedimiento concursal y por tanto, si finaliza el procedimiento concursal por causas que no impliquen la liquidación del patrimonio los procedimientos singulares podrán continuar sin menoscabo de la situación de los acreedores.

            De este modo en tanto no se produzcan actos procesales que impliquen la cancelación de las medidas cautelares previas (ya acuerde el juez de lo Mercantil la cancelación de los embargos trabados con la finalidad de favorecer el procedimiento –art. 55– ya la acuerde con ocasión de la venta del bien embargado –art. 149.3–), la anotación de embargo subsiste, y es del todo lógico que el acreedor que no desee perder la prioridad así obtenida solicite la oportuna prórroga que, concedida, lo será siempre a resultas del procedimiento concursal por aplicación de la normativa más arriba expuesta. Así resulta también del art. 565.2 LEC cuando establece que Decretada la suspensión, podrán, no obstante, adoptarse o mantenerse medidas de garantía de los embargos acordados y se practicarán, en todo caso, los que ya hubieren sido acordados. De todo ello resulta que ha de estimarse el recurso. La subsistencia de una anotación de embargo mediante su prórroga no afecta a la situación de concurso y si resulta que éste finaliza sin que haya sido cancelado el embargo en los casos previstos legalmente, el acreedor conservará intacta su posición jurídica sin que el mero transcurso del tiempo le perjudique. (MN)

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254. EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA Y CARGAS POSTERIORES. Resolución de 30 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3, por la que se suspende parcialmente la inscripción de una escritura de ejercicio de opción de compra, en lo que se refiere a la atribución unilateral de una cuota indivisa que es objeto del ejercicio de la opción y respecto de la cancelación de las cargas posteriores por falta de consignación a favor de los titulares de dichas cargas.

            Supuesto de hecho: Se ejercita unilateralmente un derecho de opción inscrito mediante el otorgamiento de la escritura pública correspondiente, en la que se hace constar que el precio de adquisición que paga el optante se deposita en poder del Notario autorizante para pago a los transmitentes. Sin embargo, constan inscritas cargas posteriores al derecho de opción ejercitado. La Registradora inscribe a favor del optante el dominio del bien pero suspende la cancelación de las cargas posteriores por no haberse consignado el precio pagado a favor de los titulares de los derechos y cargas posteriores.

            ¿En base a la prioridad registral del derecho de opción pueden cancelarse dichas cargas posteriores si procurar su pago? NO, dice la DGRN.

            Doctrina de la DGRN.

            Para cancelar las cargas posteriores se requiere inexcusablemente el depósito íntegro del precio de venta a disposición del vendedor y de los titulares de derechos posteriores que de él traigan causa. El precio pasa a ocupar por subrogación legal la posición del bien inmueble vendido.

            Comentario.

              1. La regla general es la aplicación del principio de prioridad. Por tanto, ejercitado debidamente el derecho de opción, procede la cancelación de las cargas posteriores al mismo (en el caso que nos ocupa dos hipotecas y una anotación de embargo). En esto consiste precisamente la trascendencia real erga omnes que adquiere el derecho de opción a resultas de su inscripción (art. 79.2 LH). En definitiva, el derecho de opción ejercitado debidamente produce la adquisición de la propiedad por el optante y la consecuente cancelación de los derechos inscritos posteriormente que se le oponga o sean incompatibles con la titularidad adquirida.

              2. La matización a dicha regla general es que el principio de prioridad no se desenvuelve en términos absolutos y debe cohonestarse su aplicación con la debida protección de los intereses legítimos de los titulares de cargas posteriores. En la medida de lo posible debe buscarse un equilibrio que, sin menoscabar la prioridad del derecho de opción, permita la satisfacción de los titulares de cargas posteriores.

              3. En este sentido, es doctrina consolidada del Centro Directivo (R. 7 diciembre 1978) que procede aplicar analógicamente lo que disponen actualmente los artículos 175.6 o 236.k.2 RH o el artículo 671.1 LEC dado el efecto liquidatorio que produce el ejercicio del derecho de opción respecto de las cargas posteriores. Por tal motivo, debe depositarse a disposición de dichos titulares (y del vendedor) el precio pagado por el inmueble objeto de la opción.

            Conclusión: el ejercicio de la opción produce cuando se ejercita debidamente la adquisición de la propiedad del bien por el optante y la cancelación de las cargas posteriores. Sin embargo, no puede entenderse que se ha ejercitado debidamente respeto de los titulares de cargas posteriores si no se ha depositado el precio a disposición de los mismos.

            Por este motivo, dice la DGRN, la R. 8 junio 1998 ha negado que el  comprador pueda hacer cualquier detracción so pretexto de atender él directamente al pago de los mismos, y la R.21 febrero 2005 no ha admitido que se pudiera depositar el precio de adquisición en una cuenta corriente a favor del vendedor a condición de quedar bloqueada hasta que se acredite mediante certificación registral que las cargas posteriores han sido levantadas.

            Esta conclusión admite, no obstante, matizaciones que exigen estudiar cada caso concreto, como ocurre, por ejemplo, cuando existen cargas anteriores a la opción y el comprador retiene el precio para hacer frente a las mismas y no queda sobrante para pagar a los acreedores posteriores (RR 16 de junio, R. 4 de septiembre de 2009,  y R. 18 de mayo de 2011).

            Comentario anterior:

            A continuación reproduzco el comentario hecho a la R. 4 de septiembre de 2009. BOE 28 de septiembre de 2009.

            I. Principio general: La eficacia erga omnes que tiene el derecho de opción inscrito determina que, una vez consumado, puede el optante-adquirente solicitar la cancelación de las cargas posteriores a la inscripción del derecho de opción, lógica consecuencia del principio de prioridad. Por tanto, lo que procede al inscribir el dominio pleno del optante es la cancelación de los derechos posteriores que sean incompatibles, limiten o afecten a dicha titularidad.

            II. ¿Qué sucede cuando existe una anotación preventiva de embargo posterior a la inscripción del derecho de opción?

              1) Ni la Ley Hipotecaria ni su Reglamento regulan la cancelación de los derechos reales, cargas y gravámenes extinguidos como consecuencia de la consumación del derecho de opción.

              2) Ahora bien, esta cuestión ha de ser resuelta teniendo en cuenta los principios generales, y en especial los hipotecarios, que informan nuestro ordenamiento jurídico, y en consecuencia procede depositar y poner a disposición de esos titulares el precio del inmueble para la satisfacción de sus respectivos créditos o derechos.

Supone este criterio  aplicar lo que para otros supuestos ya previene la legislación vigente, concretamente: el artículo 107-10.º de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 175-6.º del Reglamento, y, sobre todo, en el artículo 236-k del mismo texto normativo (ver Resolución de 7 de diciembre de 1978).

              3) Excepciones a lo dicho:

            No procede exigir tal consignación cuando la naturaleza de la contraprestación (precio) no se aviene con tal posibilidad, como ocurre, por ejemplo, cuando el optante-comprador retiene la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado (retención que se pacta como forma de pago en la escritura calificada al amparo y con el alcance previsto en el párrafo segundo del artículo 118 de la Ley Hipotecaria).

            De admitir lo contrario, se conculcaría el principio de prioridad y se produciría la anomalía, con grave quebranto para la seguridad jurídica, de otorgar preferencia a la carga posterior (embargo) sobre la anterior (hipoteca). 

            No es este el único caso, como destaca la DGRN, sino uno más entre los muchos que son posibles conforme a nuestro Ordenamiento, por ejemplo: a) cuando extinguido el plazo del derecho temporal de superficie, el propietario del suelo hace suya la edificación llevada a cabo en cumplimiento de lo pactado (cfr., artículo 41 n.º 5 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo). b) Los casos de donación con reserva de la facultad de disponer (cfr. Resolución de 23 de octubre de 1980), c) Los de reversión de donaciones, o revocación de donación por incumplimiento de cargas inscritas (cfr. artículos 647 del Código civil y 37.2 de la Ley Hipotecaria). d) Los de ejercicio de la condición resolutoria explícita por impago del precio totalmente aplazado. e)     Los de ejecución, judicial o extrajudicial, de hipoteca preferente cuando no queda efectivo sobrante. f) Ejercicio del derecho de opción con pago por compensación de otros créditos del optante frente al optatario (cfr. Resolución de 10 de abril de 1987). (JAR)

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255. OBRA NUEVA ANTIGUA  EN FINCA ATRAVESADA POR CARRETERA. Resolución de 11 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mojácar, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

            Hechos: Se otorga una escritura de declaración de obra nueva de una vivienda con 52 años de antigüedad acreditada con  certificado de técnico. La finca sobre la que se declara está atravesada por una carretera, según la descripción de la última inscripción, sin más precisiones y además está afectada parcialmente por la servidumbre de protección de costas, según certificado de Costas que consta inscrito, pues linda con zona marítima.

            El registrador suspende la inscripción porque entiende que concurre una de las excepciones a la inscripción de obras antiguas, conforme al artículo 20,4 de la Ley del Suelo, y exige certificado del órgano administrativo competente, que no especifica cual es, acreditativo de la legalidad de la construcción.

            El notario recurrente se queja, en primer lugar, de la falta de motivación, pues el registrador después de citar dicho artículo  no precisa ni fundamenta el defecto, la excepción; por otro lado alega que dicha norma no exige acreditación administrativa alguna adicional, a diferencia de los casos regulados en el Reglamento de Costas. Finalmente argumenta sobre la antigüedad de la edificación, anterior a la normativa de carreteras vigente que respeta los derechos preexistentes de las edificaciones anteriores.

            La DGRN confirma la nota de calificación. En cuanto a la queja sobre la falta de fundamentación, reconoce que la nota es escueta pero suficiente para fundamentar  el motivo de suspensión, y que además no le ha impedido al notario recurrir y defender su postura.

            En cuanto al citado artículo 20.4 considera que el registrador tiene que  comprobar primero que en el Registro no consta ni expediente de infracción urbanística ni la inscripción demanial del bien. En relación con las servidumbres de uso público, que no son inscribibles, tiene que hacer igualmente esa comprobación por otros medios, y si considera que concurre la excepción interpreta que sólo cabe suspender la inscripción hasta tanto no se aporte certificado de la administración competente.

            En el presente caso, de la mención a la existencia de una carretera deduce que parte de la finca es de dominio público y también que por ello  está afectada a una servidumbre de uso público por razón de la legislación sobre carreteras. Además, añade,  existe la afección de la finca a la servidumbre de Costas y conforme al artículo 49 del Reglamento de Costas es necesario acreditar la autorización prevista en dicho artículo.

            Comentario:

            Hay otra interpretación posible que la que mantiene la  DGRN y el registrador sobre el citado artículo 20.4 de la Ley del Suelo, pues dicho artículo no impone al ciudadano la carga de probar que la edificación no está incursa en esas excepciones a la inscripción.

            El registrador debe de comprobar (“comprobará…”), por lo que resulte del Registro (o  por los medios complementarios de que dispone), si la obra nueva y más concretamente el suelo que ocupa (y no toda o parte de la finca), es de dominio público o está afectado por una servidumbre de uso público. Y una de dos, o concreta y fundamenta esa posible situación irregular en relación con el suelo de la edificación, en cuyo caso no cabe inscripción ni subsanación complementaria ninguna (sin perjuicio del  posible recurso y prueba en contrario), o no la  fundamenta, en cuyo caso debe de inscribir. Lo que no cabe, entiendo, es que con la mera sospecha o suposición  sin concretar suspenda la inscripción y cargue  al ciudadano con  una prueba adicional de la legalidad de la edificación que ninguna legislación exige, como dice el notario recurrente. Incluso, aunque la edificación estuviera en una zona de servidumbre de uso público, tendrá  que valorar también el derecho transitorio, dada la antigüedad de la edificación.

            En el presente caso el registrador se limita a mencionar que la finca está atravesada por una carretera en base a una mera mención en su descripción basada en una manifestación de su titular, que no tiene ningún valor jurídico sustantivo, más que el descriptivo. Y lo cierto es que el Registro publica que la finca es propiedad en toda su extensión de su titular y ello se presume exacto por el principio de fe pública registral; Por otro lado es de reseñar que el organismo titular de la carretera –si verdaderamente atraviesa la finca y no fue una manifestación errónea en su  momento -  no ha cumplido su obligación de inscribir el suelo demanial de la misma y la expropiación, en su caso. En cuanto a la servidumbre de la carretera, como hemos dicho, la carga de probar que la obra radica sobre terreno afectado por esa hipotética servidumbre compete al registrador, no la prueba negativa al interesado, y nada se ha probado ni fundamentado por el registrador. Resulta impensable, además, que la edificación esté en suelo demanial de la carretera, y en cuanto a que esté en suelo  afectado por la servidumbre de la carretera, además de probar este hecho, habría que valorar la antigüedad de la edificación y el derecho transitorio, pues parece que la mencionada carretera es nueva y en cambio la edificación es muy anterior.

            Tiene razón la DGRN en cuanto a la necesidad sustantiva de aportar el certificado del Reglamento de Costas previsto en el citado artículo 49, pero resulta que el registrador no lo ha exigido, no lo ha planteado como defecto, por lo que la DGRN no puede  resolver sobre un defecto no formulado.

            En definitiva, mientras no haya una nueva norma o desarrollo reglamentario de la actual que permita la suspensión de la inscripción de las obras antiguas en estos casos del artículo 20.4 creo que sólo caben dos posibilidades: o inscribir o denegar con fundamento en la concreta situación de la obra, pero no suspender y que el particular cargue con la obligación de aportar pruebas adicionales de la legalidad de la edificación diferentes de las previstas en dicha norma. (AFS)

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261. MALLORCA: PARTICIÓN OTORGADA POR LA HEREDERA, SIN INTERVENCIÓN DEL LEGITIMARIO. Resolución de 13 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Felanitx nº 2 a la inscripción de una adquisición por sucesión hereditaria.

            Hechos: Doña A fallece bajo testamento, en el que instituye en la porción legítima que, con arreglo a la ley, corresponda a sus dos hijos B y C, y de todos los demás bienes y derechos, instituye heredero universal usufructuario a su esposo y heredera propietaria a su hija C.

             Habiendo fallecido el esposo, se prescinde del legado de usufructo, y se adjudica el pleno dominio de la totalidad de los bienes inventariados a su hija C, manifestando “no haber lugar a legítima alguna en cuanto a B, por haber transcurrido el plazo previsto para su reclamación”.

            Registrador: La escritura se califica negativamente por el registrador de Felanitx, por faltar la comparecencia del legitimario B,  ya que de acuerdo con la Compilación Balear, y en el libro correspondiente a la Isla de Mallorca, art 48 indica que “la legítima atribuye derecho a una porción hereditaria y debe ser pagada en bienes de la herencia” por lo que la legítima como pars bonorum exige la concurrencia del legitimario omitido en la escritura.

            Notario: Recurre la calificación, estimando que no se discute el carácter de la legítima balear como pars bonorum, pero es aplicable la prescripción de la acción para reclamar dicha legítima, ya que según el art 1961 c.c., se extinguen por la prescripción los derechos y acciones de cualquier clase que sean y además la Compilación Balear en el Libro correspondiente a Ibiza y Formentera, indica que la acción  para exigir la legítima prescribe a los 30 años desde la muerte del causante. Dado que ese plazo de prescripción no se recoge en el Libro relativo a Mallorca, hay que acudir al c.c. art 1964, que establece un plazo prescriptivo de 15 años para las acciones personales y 30 para las acciones reales, por lo que aplicando este precepto a la herencia de referencia, debe estimarse prescrita la acción para reclamarla, ya que han transcurrido más de 30 años desde el fallecimiento de la causante.

            Dirección General: Da la razón al registrador:

              - La norma aplicable al caso es la Compilación de Dcho Civil de Baleares de 1961, sin que haya sufrido modificación alguna por el Texto refundido ley 8/1990, por lo que no se plantean problemas de dcho transitorio.

              - La legítima balear, en cuanto a Mallorca, es una pars bonorum, conforme a su art 48, lo que hace imprescindible la concurrencia del legitimario, cuya intervención en la herencia ha sido omitida.

              - En relación con el tema de la prescripción, la apreciación de la misma no corresponde al registrador, sino que esta facultad está reservada a los tribunales, habida cuenta de los limitados medios con que se cuenta, ya que no se puede saber si dichos plazos prescriptivos han sido o no interrumpidos.

              - Tampoco corresponde a la DG valorar si el plazo para reclamar el pago de la legítima es de 15 o 30 años, o incluso su posible imprescriptibilidad frente al heredero, o el comienzo de plazo o la interrupción o suspensión, cuestiones que han sido objeto de diversas interpretaciones doctrinables y jurisprudenciales. (JLN)

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263. SENTENCIA DE DESLINDE SIN INDICAR QUÉ ASIENTO HA DE PRACTICARSE. Resolución de 13 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Arona, por la que se suspende la inscripción/anotación de una sentencia recaída en juicio ordinario sobre acción de deslinde y amojonamiento y reivindicatoria.

            Supuesto: Se presenta testimonio de sentencia en la que se declara el derecho de los actores al deslinde y amojonamiento del trozo de terreno inscrito a su nombre, en el sentido, forma y criterios que al respecto se constatan por la perito judicial en su informe, plasmados en el plano aportado al juzgado, así como condenar a los demandados a soportar la práctica del deslinde y amojonamiento y a restituir la porción de terreno apropiada a los actores.

            La registradora suspende su inscripción porque no resulta la clase de asiento que se ha de practicar  por lo que se precisa de diligencia del secretario judicial donde se ordene la anotación preventiva de la sentencia, o donde se aclare exactamente qué asiento se está solicitando.

            La Dirección General señala que el procedimiento registral es rogado, de manera que el registrador no actúa de oficio sino a instancia de parte, pero una vez iniciado se rige por normas de orden público de modo que si la calificación es favorable es el registrador el que decide el tipo de asiento que se adecua a la operación registral solicitada sin que ninguna norma exija que en el título presentado tenga que constar la clase de asiento (arts. 9 y 249 LH). Lo que sí tiene que quedar claro es la naturaleza, extensión y condiciones del derecho cuya inscripción -en sentido amplio - se solicite. En este caso se presenta sentencia en la que se ordena la inscripción del deslinde tal como aparece en el documento pericial incorporado en autos y la operación solicitada, derivada de un deslinde y ejercicio de acción reivindicatoria, recogida en un documento judicial (art. 3 LH) tiene claro acomodo al contenido del Registro, máxime cuando nuestra legislación hipotecaria permite completar la identificación de las fincas mediante la incorporación de bases gráficas o mediante su definición topográfica en proyecto realizado por técnico competente (art 9 LH). Dado que la nota se limita a señalar que no se ha indicado el tipo de asiento a practicar, sin especificar ningún defecto sustantivo o formal por el que el que la operación solicitada no pueda practicarse, no cabe sino estimar el recurso y revocar la nota de calificación. (MN)

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264.- PARTICIÓN DE HERENCIA CON CONFLICTO DE INTERESES. Resolución de 14 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Valdemoro a inscribir una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

            Hechos: Se formaliza una escritura de adjudicación de herencia de B, en la que el viudo A, interviene por sí y en representación de su hija menor C, con quien, según dicha escritura no existe contraposición de intereses. En dicha escritura se inventaría una participación de una vivienda, que se reputa ganancial,  la cual había sido adquirida, estando ambos esposos solteros, y en esta forma:

            El esposo A había adquirido un 35% privativo; la esposa B había adquirido otra participación privativa de un 65%, y ambos esposos, se habían subrogado en un préstamo hipotecario, que una vez contraído matrimonio, por ambos, se había pagado en gran parte con cargo al haber ganancial, convirtiéndose la vivienda adquirida en la vivienda habitual del matrimonio.

            El notario:

            -en base al artículo 1357 y 1354 (la vivienda habitual adquirida por precio en parte ganancial y en parte privativo, corresponde proindiviso a la sociedad conyugal y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de sus aportaciones) lleva a cabo las operaciones matemáticas procedentes, tomando en cuenta la participación privativa inicial pagada por cada consorte y las sumas satisfechas durante el matrimonio de índole ganancial, determinando finalmente la cuota privativa de cada cónyuge y la cuota ganancial, entendiendo que con ello no existe en la herencia, contraposición de interés del padre con su hijo menor.

            -Se apoya también en una sentencia del TS de 31 de octubre de 1989, en la que en un supuesto similar, en la que se discute si el cónyuge que adquiere soltero una vivienda luego devenida habitual, y paga una parte del precio con cargo a su patrimonio y otra parte con un préstamo solicitado por el mismo, establece que dicha adquisición no es al contado (como pretendía el esposo, dado que pagado el precio inicial, y satisfecho el préstamo con dinero ganancial, surgía un crédito ganancial, pero la finca era privativa), sino que por aplicación del art 1354 el TS llega a la conclusión de que “aunque las amortizaciones de la hipoteca se hayan hecho efectivas durante el patrimonio, hay una equiparación entre las amortizaciones del préstamo y los pagos de una compraventa a plazos (por tanto la vivienda se estima es en parte ganancial y en parte privativa, de acuerdo con el precepto indicado).

            Registrador: La escritura se califica negativamente por el registrador que estima la existencia de contraposición de interés entre padre e hijo, sujeto a su patria potestad.

            Dirección General: Da la razón al registrador:

            -Estima que, pese a que el notario estima que la determinación de la cuota ganancial, deriva de un precepto legal imperativo, el padre hace “una declaración de ciencia y no de voluntad”, dado que no se trata de una adquisición constante matrimonio que se presume ganancial, sino ante una adquisición anterior al matrimonio a la que se atribuye ex lege, carácter ganancial en parte.

            - La DG olvida la sentencia del TS alegada por el notario, en un supuesto similar, y se apoya tan sólo  “en la doctrina de la DG, sobre la existencia de oposición de interés en la liquidación de gananciales, cuando el carácter ganancial de los bienes es sólo presunto.

            - Para la DG hay que examinar las circunstancias de cada caso, sobre todo en los casos en que la ganancialidad no viene predeterminada legalmente sino que es fruto de una presunción legal, susceptible de ser combatida.

            - La conclusión para la DG es que el negocio formalizado tiene consecuencias favorables para el representante y desfavorables para la representada, y la determinación ganancial del inmueble no puede producirse por la declaración unilateral del representante beneficiado, con base además en la presunción de ganancialidad del dinero empleado en la amortización del préstamo. (JLN)

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265. RECTIFICACIÓN DE LA SUPERFICIE DE UN ELEMENTO PRIVATIVO EN UNA PROPIEDAD HORIZONTAL. Resolución de 14 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 22, por la que se suspende la inscripción de la rectificación de la descripción errónea de un elemento privativo en una propiedad horizontal.

            Hechos: Se pretende rectificar la medida superficial privativa de un local en propiedad horizontal que pasa de 288 m2 a 326 m2 y además se quiere añadir a la superficie en planta baja la de una entreplanta de 376 metros cuadrados, justificando lo primero en un mero error de medida y lo segundo en que  en la descripción original se decía que el local tenía altura de entreplanta. Se acreditan dichos extremos con un acta notarial de presencia y fotografías, un certificado de técnico competente acreditativo de la medida y de que la descripción figuraba ya así en el proyecto original, y finalmente con un certificado catastral coincidente. Además se acredita que no hay ningún otro local en planta baja. La diferencia de medida entre la planta baja y la entreplanta se justifica con un plano del que resulta que en planta baja hay unas zonas comunes, que  en la entreplanta no, de forma que la entreplanta extiende su superficie privativa sobre el teórico vuelo de las zonas comunes de la planta baja.

            El registrador suspende la inscripción pues considera que estamos ante la modificación de la obra nueva y del título constitutivo de la propiedad horizontal, y por tanto se ha de exigir la unanimidad de la Comunidad de Propietarios.

            El notario autorizante del Acta considera  que estamos ante una mera rectificación de un error, que conlleva una rectificación de la cabida, que no hay por tanto modificación del título de propiedad horizontal ni se exige consentimiento de la Comunidad de Propietarios, que se trata de acomodar la realidad registral a la extrarregistral, y que no hay ningún perjudicado porque no hay otros locales privativos en dicha planta. En cuanto a la entreplanta, la expresión en el título inicial es suficiente para justificar que siempre hubo una entreplanta, aunque no se dijera su cabida. También entiende acreditado que la descripción actual se ajusta al proyecto en base al que se obtuvo la licencia municipal de obras.

            La DGRN revoca la nota de calificación pues entiende, en términos similares al notario,  que en el caso concreto estamos ante una rectificación de un error no ante una modificación de la propiedad horizontal, que la cabida correcta está suficientemente acreditada,  y que no se modifica la superficie de otros elementos privativos. De igual modo considera que la superficie añadida ahora de la entreplanta es la rectificación de un dato erróneo, y que ello se acredita indubitadamente con el acta notarial y certificados complementarios.

            Comentario. Sorprende la laxitud del criterio de la DGRN en el presente caso si se tiene en cuenta

            1.- Que, como punto de partida, en la propiedad horizontal  todo lo que no es superficie privativa es superficie común, como dice el registrador, y por tanto lo que ahora se aumenta como superficie privativa se detrae de la superficie común teórica, cuyo titular es la Comunidad de Propietarios.

            2.- Que la Comunidad de Propietarios no ha intervenido para nada en el expediente, con lo cual se le está causando indefensión pues se modifica su titularidad y pierde aparentemente metros comunes sin su consentimiento.

            3.- Es posible que todo sea un error desde el inicio como dice el recurrente, pero en tal caso debe de exigirse, al menos, el consentimiento de la Comunidad de Propietarios que corrobore  la existencia de ese error, ya que se le está perjudicando en su derecho, al menos en teoría.

            4.-  De los documentos aportados resulta indubitado el hecho de la cabida; cuestión diferente es si se acredita del mismo modo su titularidad jurídica y si ello fue así  desde el principio, pues hay una diferencia notable entre la superficie privativa inicial en planta baja (288m2) y la acreditada 326 m2, (por tanto de + 38 m2). Y en cuanto a la entreplanta, dando por bueno que existió desde el principio, la proyección en altura de la superficie privativa en planta baja nos daría una medida  de 288 m2 y ahora resulta que realmente son  376 metros, es decir 88 metros más de los presumibles, que además vuelan sobre zonas comunes.        

            En definitiva, creo que cabe una posición intermedia entre las posturas del notario y de  la DGRN y la del registrador, y es entender que no estamos ante una modificación de propiedad horizontal , pues formalmente no es así  según el  título aportado, (ya que además  parece inadecuada la regla de la unanimidad en estos casos), sino  que estamos ante la rectificación de un error de la suficiente entidad como para que se exija el consentimiento del posible perjudicado a la rectificación pretendida,  la Comunidad de Propietarios, mediante un acuerdo ordinario debidamente acreditado. Por otro lado creo que sería exigible, desde el punto de vista formal,  una escritura de rectificación de la descripción y cabida  pues el objeto del acta de presencia es otro, acreditar un hecho, y el acta puede servir como documento complementario acreditativo de hechos pero no como documento inscribible. (AFS)

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269. CANCELACIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL. Resolución de 17 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Azpeitia a cancelar una hipoteca unilateral.

            Supuesto: Son dos las cuestiones que se plantean:

            La posible aceptación tácita por el acreedor de la hipoteca unilateral que se pretende cancelar; y, por otro lado, la cuestión de si el concreto requerimiento efectuado en el caso debatido  es suficiente para proceder a la cancelación con arreglo al artículo 237 del Reglamento Hipotecario.

            La DGRN rechaza la posibilidad de aceptación tácita o no inscrita, indicando que "el derecho a obtener la cancelación impetrada no puede ser objetado por la existencia de una supuesta aceptación tácita de la hipoteca constituida unilateralmente."

            Y en cuanto al segundo defecto, señala que el requerimiento efectuado por burofax cumple los requisitos legales: "En concreto, en el texto del escrito remitido se hace constar que «se comunica a Kutxa el otorgamiento de la hipoteca unilateral reseñada (y sus modificaciones) y se le requiere para su aceptación en el plazo de dos meses, transcurridos los cuales sin que conste en el Registro la aceptación por el acreedor, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó». Y por ello, estima el recurso revoca la calificación registral que no admitió la cancelación solicitada. (JDR)

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271.    PARTICIÓN DE UNA HERENCIA POR CONTADOR PARTIDOR HABIENDO UNA MENOR Y POSIBLE CONFLICTO DE INTERESES. Resolución de 18 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Colmenar Viejo n.º 1, por la que se suspende la práctica de la inscripción de una escritura de partición de herencia.

            Hechos: Se otorga una escritura de herencia en la que intervienen una albacea contadora partidora, la viuda y una hija menor representada por su madre, que es la viuda. En el testamento el testador le legó a la viuda el usufructo vitalicio de toda la herencia, pero con la facultad de optar por el tercio de libre disposición en pleno dominio además de su legítima usufructuaria. En la escritura de herencia se adjudica por la partidora el usufructo universal a la viuda.

            El registrador considera que hay un conflicto de intereses entre hija y madre por el usufructo y por tanto exige que intervenga un defensor judicial y, en su caso, aprobación judicial, suspendiendo la inscripción de todo el documento.

            La notaria autorizante recurre alegando que no hay tal conflicto de intereses aunque los intereses de la madre y de la hija sean diferentes, pues no es lo mismo intereses diferentes que conflicto de intereses.

            La DGRN  revoca la nota señalando que la partición está hecha por la contadora partidora y por ello es como si la hubiera hecho el propio causante. Es por tanto unilateral y no requiere el consentimiento de los interesados como tal partición, por lo que no hay conflicto de intereses en la partición.

            En cuanto al legado de usufructo universal y su compatibilidad con la intangibilidad de la legítima de los herederos forzosos, declara que la contadora partidora se limita a cumplir la voluntad del testador y a entregar el legado tal como ha sido configurado en el testamento, sin perjuicio del derecho de los legitimarios a hacer valer sus derechos donde corresponda.

            Respecto de la aceptación por parte de los herederos señala que es un acto autónomo e independiente de la partición, aunque coincidan en el mismo documento, como en el presente caso.

            En cuanto al posible conflicto de intereses entre la madre viuda y la hija menor representada por la propia madre, considera que en  hay un riesgo eventual del conflicto de intereses y que la aceptación de la herencia y de la partición por la madre en nombre de la menor, en tanto no sea ratificada en legal forma, ha de considerarse como no hecha o sin trascendencia.

            Comentario.-  Por tanto, y, en resumen, considera que es inscribible la partición de la contadora partidora, que desplegará todos los efectos que le son propios, pero que ha de tenerse por no hecha la aceptación de la partición por la menor, es decir, deberá de inscribirse la partición y las adjudicaciones y titularidades, resultantes de la partición, pero, en cuanto a la parte de la menor, sujeta a la condición suspensiva de su aceptación en legal forma, lo que ocurrirá bien por defensor judicial o bien por la menor cuando alcance la mayoría de edad.  (AFS)

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273. NO CABE INSCRIBIR UN TÍTULO CUANDO SE ENCUENTRA PENDIENTE UN RECURSO INTERPUESTO CONTRA EL ANTERIOR. Resolución de 18 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación positiva del registrador de la propiedad de Madrid n.º 14, por la que se suspende la práctica de la inscripción de una escritura de  compraventa.

            Hechos: Se presenta un mandamiento de anotación de embargo sobre una finca. Dicho embargo es denegado, pero en plazo se impugna la calificación  y actualmente se halla pendiente de resolución dicha impugnación en sede judicial. Posteriormente el titular registral vende su finca a unos compradores, estando suspendido (o prorrogado, según la terminología que se emplee) el asiento de presentación del embargo, aunque nada de ello se hizo constar en la nota informativa.

            El registrador califica el segundo documento favorablemente pero suspende la inscripción de la compraventa hasta tanto no se resuelva el recurso sobre el embargo.

            Los recurrentes alegan que son terceros de buena fe, que ignoraban la existencia de ese asiento de presentación del embargo, que debería despacharse su título y que existe responsabilidad civil.

            La DGRN confirma la calificación del registrador señalando que el registrador no puede inscribir, ni siquiera calificar, la compraventa en tanto no se resuelva el recurso sobre el asiento de presentación del embargo, que tiene prioridad.

            Comentario: Sorprende que no se mencione ni por registrador ni por la DGRN –salvo en Vistos-  el artículo 17 LH   y/o el artículo 18 LH, párrafo segundo, como posible fundamento de la suspensión de la inscripción (incluso de la calificación) del segundo título de compraventa. El artículo 18 LH  establece que “Si… existiera pendiente de inscripción un título presentado con anterioridad, el plazo de quince días se computará desde…  la inscripción del título previo, respectivamente”.

            Si bien es cierto, con carácter general, que ha de respetarse el principio de prioridad y por tanto el orden de presentación en el despacho de los títulos que establece el artículo 18, no lo es menos que dicho artículo hay que ponerlo en contacto con el artículo 17 LH que sólo impide la inscripción de los títulos presentados posteriormente “que se opongan o sean incompatibles” con los ya inscritos (y por tanto con los que estén pendientes de inscripción, pero con asiento de presentación anterior). En el caso concreto la compraventa posterior no es incompatible ni contradictoria con el embargo anterior, por lo que aunque se anote el embargo debe de inscribirse luego la compraventa. Sí lo sería, por ejemplo, una primera compraventa o una donación.

            La cuestión ahora es si el planteamiento anterior de la ley cambia por el hecho de que el título previo (el embargo) esté calificado, pero no inscrito (anotado) por estar pendiente de despacho por un recurso judicial (que además prolongará la situación de pendencia durante varios años, tal como ocurre en la práctica en los tribunales). A mi juicio, NO cambia, pues, aunque podría defenderse con una interpretación literal que el artículo 18 obliga a suspender la calificación del segundo título en todo caso de defectos del título previo, lo cierto es que dicho artículo 18 regula el procedimiento de calificación en líneas generales, y no puede desconectarse del artículo 17 que regula el fondo, los principios sustantivos, y, como se ha visto, si el segundo título es sustantivamente compatible con el primero (embargo y compraventa, por ejemplo) no hay ninguna razón, ni jurídica ni lógica, para no calificar e  inscribir la compraventa, aunque no se haya anotado el embargo, pues una de dos: o no se anota finalmente el embargo (si se rechaza la impugnación), en cuyo caso la compraventa quedaría libre de dicho embargo, o finalmente  sí se anota, y en tal caso esa anotación tendrá la prioridad que le da su asiento de presentación (anterior al de la compraventa, aunque ésta se haya inscrito con anterioridad).

             Sería pues un poco ilógico y hasta absurdo que si se anota el embargo se pueda inscribir la compraventa, es decir que se pueda lo más (inscribir la compraventa ya gravada con el embargo), pero no se pueda lo menos, (inscribir la compraventa pendiente del embargo), pues en el peor de los casos se anotaría finalmente el embargo, que siempre tendría prioridad por su asiento de presentación y gravaría la compraventa, y en el mejor de los casos no se anotaría el embargo. Por otro lado el titular del embargo en ningún caso sería perjudicado pues tiene siempre  la prioridad que le da de su asiento de presentación.

            Una interpretación diferente, además de equivocada por lo dicho, penalizaría innecesariamente al titular del segundo documento con una demora y trastornos complementarios ajenos completamente a su título, que es perfecto e inscribible.

            En definitiva, en el caso concreto, creo que la compraventa debió de ser inscrita. (AFS)

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274.   CLAUSULA ESTATUTARIA DE TRANSFORMACIÓN DE UN ELEMENTO COMÚN EN  ELEMENTO PRIVATIVO. Resolución de 21 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Palencia n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una cláusula estatutaria de régimen de propiedad horizontal.

            Hechos: En unos Estatutos de una propiedad horizontal se establece una norma de comunidad en virtud de la cual se autoriza al propietario de determinado elemento privativo (una oficina) a unir e incorporar al mismo en propiedad la superficie bajo cubierta situada sobre dicho elemento.

            El registrador suspende la inscripción de dicha norma por cuanto ese espacio bajo cubierta al que se refiere es elemento común y su transformación  en privativo exigiría el consentimiento de todos los propietarios.

            La entidad recurrente alega que efectivamente el elemento bajo cubierta es común, pero que precisamente por ello se crea dicha  norma, para anticipar el consentimiento de voluntad de todos los copropietarios, y que ello es posible, pues dicho pacto es lícito ya que  no está prohibido.

            La DGRN en base al principio de autonomía de la voluntad considera lícito dicho pacto e inscribible, como una voluntad anticipada de la Comunidad de Propietarios. Cuestión diferente es si tal como está redactado contiene los elementos necesarios para su ejecución, en concreto los linderos, pero no se pronuncia sobre este punto al no haber sido alegado como defecto por el registrador.

            Comentario: La cuestión, a mi modo de ver, es si dicho pacto cumple los principios de claridad necesaria y de especialidad  que exige su inscripción en el Registro. A mi juicio no, pues:

            1.-Nada se dice de en virtud de qué negocio jurídico el propietario del elemento privativo se apropiará, hará suyo el elemento común, ya que  dicho acuerdo (hasta el momento abstracto o genérico) requerirá, conforme a la teoría del título y el modo, la expresión de una causa. Es decir, habría que precisar si esa transformación y apropiación se plasmará en un negocio gratuito u oneroso, y en tal caso la contraprestación acordada.
            2.- Nada se dice sobre el momento en que se producirá la apropiación, si queda al arbitrio del propietario o si, como parece, será necesaria una licencia de obras.

            3.- Finalmente parece necesario también establecer un plazo de duración de ese derecho, pues en otro caso nos encontraríamos ante una especie de carga perpetua de ese elemento común incompatible con los principios desamortizadores de nuestro derecho. (AFS)

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278. DECLARACIÓN NOTARIAL DE HEREDEROS ABINTESTATO. Resolución de 19 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Castro del Río, por la que se suspende parcialmente la práctica de la inscripción de una escritura de herencia.

            Supuesto de hecho. Fallece una persona intestada, casada y sin descendientes. Se autoriza la preceptiva acta declaratoria de herederos abintestato, resultando heredera la madre del causante sin perjuicio de la cuota vidual usufructuaria del cónyuge.

            Tras renunciar la madre a la herencia, la viuda otorga escritura adjudicándose los bienes como heredera, tomando como base la declaración notarial de herederos que se había autorizado.

            ¿Es suficiente esta declaración de herederos?, criterio defendido por el Notario y la Resolución. ¿No se necesita una nueva declaración de herederos ad hoc declarando concretamente heredera a la viuda?, criterio defendido por la Registradora

            Criterio de la DGRN. No se necesita una nueva declaración de herederos pues, a diferencia de lo que ocurre con el testamento (que es título material de la sucesión), en la sucesión intestada el título material de la sucesión es la ley, siendo la declaración de herederos el título formal que fija o individualiza las personas en quienes recae la condición legal de herederos. En este sentido el artículo 658 Cc es claro cuando dice que la sucesión se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento y, a falta de este, por disposición de la ley.

            Por tanto, individualizadas en el acta declaratoria de herederos quiénes son las personas, es la ley quien atribuye el título de heredero, y por eso no se necesita una declaración de herederos específica para la viuda si ya han quedado claramente fijadas las personas en la declaración de herederos autorizada previamente.

            Comentario. Se supone que en el acta declaratoria de herederos habrá quedado también justificada la inexistencia de ascendientes de grado posterior a los padres, aunque realmente nada se dice al respecto ni por el Notario recurrente ni por la Resolución.

            Tal precisión hubiera sido pertinente en la Resolución, pues lo cierto es que en la práctica las declaraciones de herederos se suelen ceñir a las personas que con arreglo a la ley son los herederos inmediatos, sin contemplar potenciales herederos para el caso de renuncia de los primeramente llamados.

            ¿Se presentaron certificados de defunción de los abuelos? ¿La declaración testifical contempló expresamente la inexistencia de abuelos?

            Por lo expuesto, me parece que la afirmación tan genérica que hace la Resolución es precipitada y peligrosa por su generalidad y falta de precisión. (JAR)

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D280. SENTENCIA DE DIVORCIO DICTADA POR JUEZ INGLÉS. Resolución de 20 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Dénia n. º 2, por la que se deniega la inscripción de una sentencia de divorcio dictada por el juez del distrito del Tribunal del Condado de Great Grimsby (Reino Unido).

             Se solicita la inscripción en el Registro de la Propiedad de la disolución del condominio sobre determinada finca y participación de otra finca que tenían dos ex cónyuges y su adjudicación a favor de uno de ellos. El título en el que se basa la solicitud es una sentencia de divorcio pronunciada en el Reino Unido, en la que se imponía a la esposa la obligación de transmitir determinada finca situada en España al marido, por haberlo acordado así ambos cónyuges durante el procedimiento de divorcio.

            Es muy cercana en la doctrina a la Resolución de 27 de julio de 2012.

            Analizan el Reglamento Bruselas II bis. Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n° 1347/2000. Se incluyen en el ámbito de este Reglamento, los procedimientos civiles relativos al divorcio, la separación judicial o la anulación de un matrimonio, así como todas las cuestiones relativas a la responsabilidad parental.

            El Reglamento NO regula cuestiones conexas al divorcio, nulidad matrimonial o separación tales como el régimen económico o las obligaciones de alimentos o pensiones post-divorcio (considerando 8).

            La calificación que realiza el registrador- extensible al notario- reconocimiento-incidental en este caso, registral, nos dice la DGRN, apoyándose en la doctrina internacionalista, supone que éste deberá realizar tres operaciones sucesivas para reconocer la resolución judicial extranjera de origen comunitario relativa a la declaración de divorcio:

            Primera, verificar que la resolución extranjera pueda ser subsumida en el ámbito de aplicación temporal, material y territorial del correspondiente instrumento comunitario, en este caso en el Reglamento 2201/2003, como condición lógicamente necesaria para acogerse a su régimen privilegiado de eficacia transfronteriza; reconocimiento directo.

            Segunda, verificar que con arreglo a la normativa comunitaria la resolución extranjera puede ser reconocida y desplegar efectos en España como tal resolución judicial;

            Tercera, determinar si, con arreglo a la legislación registral española, aquella resolución extranjera puede acceder a los libros del Registro.

            La aplicación de la legislación interna en este punto deberá hacerse, sin anular el «efecto útil» del Reglamento comunitario. Y en este sentido, deberán quedar desplazadas las exigencias impuestas para las resoluciones judiciales extranjeras contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, a las que remite el artículo 4 de la Ley Hipotecaria, relativas al reconocimiento a título principal de la resolución a través de un «exequatur», y la obtención de su previa legalización (cfr. artículo 954.4), que resultan incompatibles con el artículo 21.1 del Reglamento Bruselas II bis, al dispensar de la necesidad de un procedimiento especial para lograr el reconocimiento, y con el artículo 52 del mismo Reglamento en cuanto dispone que «no se exigirá legalización ni formalidad análoga alguna» a la resolución extranjera que reúna los requisitos necesarios para determinar su autenticidad, esto es, los impuestos por la ley que rige su forma.

            En lo demás, deberá aplicarse el régimen de calificación de los documentos judiciales para los supuestos de tráfico interno, y en consecuencia la calificación de la resolución extranjera se extenderá, conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado (incluida la obligada mención de todas las circunstancias que deba contener el documento y que sean relativas a la finca, al derecho y a su titular), a los obstáculos que surjan del Registro, y a la competencia del juzgado o tribunal (sin prejuzgar ahora los límites que a esta revisión pueda determinar la prohibición de control de la competencia del órgano jurisdiccional de origen que impone el artículo 24 del Reglamento de Bruselas II bis, que no debe impedir, por razones de orden público procesal, el rechazo de resoluciones procedentes de fueros exorbitantes).

            Igualmente será imprescindible la firmeza de la resolución judicial (el propio Reglamento 2201/2003 exige que contra la resolución ya no se admita recurso alguno: vid. artículos 21.1 del Reglamento y 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y que el derecho o gravamen real constituido o declarado por la resolución judicial extranjera sea admisible en España por cumplir los requerimientos imperativos y de orden público impuestos por nuestro Derecho para la configuración de los derechos reales.

            La aplicación del Reglamento invocado no puede hacerse más allá de su ámbito material. El artículo 1 limita su contenido a la materia relativa al divorcio, a la declaración de disolución del matrimonio hasta ese momento existente. En consecuencia su ámbito material no comprende otras cuestiones como son las repercusiones patrimoniales de la disolución del vínculo.

            Esta delimitación del ámbito de aplicación del Reglamento tiene una gran trascendencia pues implica que el reconocimiento de una sentencia extranjera en toda cuestión que exceda del mismo se rige por las normas generales del Estado miembro de destino (vid. Sentencias de 1 de julio de 2008 –TJCE/2008/161–, epígrafe 96 y de 15 de julio de 2010 –TJCE/2010/232–, epígrafe, 86 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

            Por lo que a España se refiere la competencia para el reconocimiento de una sentencia o resolución extranjera que contenga pronunciamientos que excedan de la mera declaración de divorcio está atribuida, en cuanto a aquellos, salvedad hecha de lo que puedan disponer convenios internacionales, a los Tribunales de Justicia y más concretamente a los Juzgados de Primera Instancia por disponerlo así el artículo 955 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 vigente en este aspecto (si bien con la redacción dada por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre y por la Ley 11/2011, de 11 de mayo). En tanto no recaiga resolución firme de reconocimiento dictada por juez español la resolución extranjera no puede desplegar sus efectos y por tanto no puede ser tenida como título inscribible en el Registro de la Propiedad a los efectos de los artículos 2 y 3 de la Ley Hipotecaria. Así lo reconoce explícitamente el artículo 4 al decir: «También se inscribirán en el Registro los títulos expresados en el artículo 2, otorgados en país extranjero, que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes, y las ejecutorias pronunciadas por Tribunales extranjeros a que deba darse cumplimiento en España, con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil».

            Determinados los requisitos de reconocimiento de una resolución extranjera de divorcio que contenga pronunciamiento sobre el destino del patrimonio de los cónyuges procede analizar los requisitos para que pueda producir una alteración del contenido del Registro de la Propiedad. Al respecto es preciso tener en cuenta, por un lado, la normativa relativa a la inscripción de resoluciones judiciales y la doctrina de este Centro Directivo sobre calificación de documentos judiciales y por otro las normas hipotecarias sobre requisitos para proceder a la modificación del contenido del Registro.

            Respecto de la primera cuestión será la resolución firme de reconocimiento del juez español la que será objeto de presentación en el registro correspondiente y a la que le son de aplicación las normas (artículos 18 y 257 de la Ley Hipotecaria y 100 de su Reglamento esencialmente) y doctrina de aplicación correspondiente.

            Respecto de la segunda cuestión, es indudable que cualquiera que sea el título que se presente a inscripción el mismo debe reunir los requisitos previstos en la normativa hipotecaria española por aplicación de las normas de conflicto de nuestro Código Civil que así lo establecen para los bienes inmuebles sitos en España (cfr. artículo 10.1). En definitiva, el registrador de la propiedad está obligado a aplicar la norma de conflicto española (artículo 12.1 del Código Civil) y por remisión de ésta, la legislación hipotecaria que es la que determina los requisitos de inscripción que deben reunir los documentos presentados.

            La nota de calificación impugnada, que motiva esta R. -señala la DGRN- realiza una correcta aplicación de la doctrina anterior en relación con las tres operaciones descritas que se integran en el control registral incidental de la resolución extranjera. Así, realiza la primera de tales operaciones y llega a la conclusión de que el Reglamento comunitario no es aplicable al documento presentado, pues de su ámbito están excluidos los efectos patrimoniales del matrimonio y sus vicisitudes. La segunda de tales operaciones también está resuelta en sentido negativo, dado que, no siendo aplicable el Reglamento comunitario, no procede el reconocimiento directo sino que es precisa la legalización o apostilla que impone el artículo 36 del Reglamento Hipotecario y el exequátur o reconocimiento judicial que exige el artículo 4 de la Ley Hipotecaria y 38 de su Reglamento, obtenido conforme a los artículos 951 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Finalmente, la nota de calificación aborda la tercera de las operaciones citadas, para concluir que, aun cuando se cumplieran tales requisitos formales, la legislación registral española no permitiría la inscripción de la resolución con su contenido actual, pues ni el artículo 2 de la Ley Hipotecaria ni el 9 de su Reglamento permiten la inscripción de los títulos que incorporan una simple obligación de constituir, transmitir, modificar o extinguir derechos reales sobre inmuebles.

            Consideraciones.- El Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que entró en vigor el 1 de marzo de 2005, no cubre los efectos patrimoniales de la disolución del matrimonio; por tanto, contempla la posibilidad de que una misma sentencia tenga un camino para obtener el reconocimiento y ejecución de una parte de las decisiones que incorpora y otro camino (u otros), distinto, para otra parte de sus mandatos.

Existe una propuesta de Reglamento europeo sobre regímenes matrimoniales: La propuesta de REGLAMENTO DEL CONSEJO relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económico matrimoniales /* COM/2011/0126 final - CNS 2011/0059 */

            Las normas contenidas en la propuesta únicamente se aplicarán en situaciones de carácter transnacional. Se prevé en la propuesta que el tribunal competente en materia de sucesiones y testamentos, según el Reglamento europeo de sucesiones, sea también competente para decidir sobre la liquidación del régimen patrimonial inducida por la apertura de la sucesión o el testamento. Del mismo modo, el tribunal competente para conocer del divorcio, la anulación matrimonial o la separación, según lo dispuesto en el Reglamento (CE) nº 2201/2003, también será competente, si los cónyuges están de acuerdo, para decidir sobre la liquidación del régimen económico matrimonial inducida por el procedimiento de separación y sobre otras cuestiones relacionadas con el régimen económico matrimonial que determine este procedimiento.

            La propuesta prevé la libre circulación de las resoluciones, los documentos públicos con fuerza ejecutiva y las transacciones judiciales en materia de regímenes matrimoniales. Así se logra un reconocimiento mutuo basado en la confianza mutua que resulta de la integración de los Estados miembros en la Unión Europea. (IES)

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286. INMATRICULACIÓN MEDIANTE TÍTULOS SIMULTÁNEOS: DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD Y ENTREGA EN CONCEPTO DE MEJORA. Resolución de 22 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sarria, por la que se deniega la inmatriculación de una finca rústica transmitida en escritura de mejora con entrega de bienes precedida de otra de disolución de comunidad sobre la misma finca.

            Hechos. Para la inmatriculación de una finca se presentan dos títulos otorgados ante el mismo notario el mismo día, uno a continuación de otro, en cuya virtud, por el primero, los cónyuges, casados en régimen de separación de bienes, disuelven una comunidad sobre la finca -que dicen adquirida “por justos y legítimos títulos”-, y, por el segundo, el adjudicatario lo entrega en concepto de mejora a su hija conforme la Ley de Derecho Civil de Galicia, bajo la forma de escritura de mejora con entrega de bienes.

            La registradora suspende la inmatriculación por tener sombra de duda acerca de si los títulos son meramente instrumentales, habiendo sido creados para acceder al registro la finca.

            La interesada recurre, en un escrito irónico criticando la expresión “sombra de duda”, alegando que la mejora sólo cabe entre parientes y la ausencia de circularidad de los títulos.

            La Dirección General confirma la calificación. Para inmatricular han de acreditarse dos transmisiones efectivas y reales. Por ello, y aun cuando la función registral no pueda equipararse a la judicial, no se excluye que el registrador pueda apreciar el fraude cuando de la documentación presentada resulte objetivamente un resultado antijurídico, cuando el contexto resulta de lo declarado por el presentante y de los libros del Registro pues la tarea de calificación no se limita a una pura operación mecánica de aplicación formal de determinados preceptos, ni al registrador le está vedado acudir a la hermenéutica y a la interpretación contextual. Por ello, el registrador puede detener la inmatriculación cuando estime la instrumentalidad de los títulos, si bien ésta no puede derivar de simples sospechas, debiendo estar suficientemente fundadas. Para esto, debe estudiarse el caso concreto.

            Cuando pasa a analizar el caso concreto, ve en él los mismos indicios de instrumentalidad que la registradora: simultaneidad del título inmatriculador y de la adquisición previa, escaso coste fiscal de las operaciones documentadas, gratuidad de éstas, intervención exclusiva de personas ligadas por los más estrechos vínculos de parentesco, salvo la circularidad de las operaciones efectuadas. 

            Considera de especial relevancia la inexistencia de título previo de propiedad, pues, como se señala en el apartado Título de la escritura de disolución, los cónyuges no acreditan título alguno, limitándose a señalar que les pertenece por «justos y legítimos títulos», lo que no deja de ser una expresión vacía de contenido, lo que el notario advierte expresamente.

            Comentario. Afianza el Centro Directivo, con esta Resolución, su criterio actual de que el Registrador puede calificar, a los meros efectos de la inscripción, si se han fabricado los títulos “ad hoc” para conseguir el objetivo de inmatricular la finca.

            Lo que pasa de puntillas es sobre el espinoso tema de si la disolución de comunidad es o no título traslativo a estos efectos, pues, si se observa desde la perspectiva del cónyuge adjudicatario de lo disolución, en cuanto a la mitad de la finca, sólo hay una transmisión. En la didáctica R. 26 de julio de 2011 se aceptó considerarla título inmatriculador, lo que, en muchas ocasiones – pero no en todas- puede estar reñido con la interdicción de la fábrica de títulos, pues es muy común su uso con este fin.

            Por otro lado, es curioso que se califique el antetítulo, aunque sólo a modo de indicio para valorar el conjunto de la operación. Si se entendiera que la disolución de comunidad es título traslativo a estos efectos, el antetítulo quedaría fuera. Pero en caso contrario, ya no sería un problema de instrumentalización, sino de falta de título previo (“sin acreditar la titularidad previa” se dice al final de la resolución).

            Se recomienda la lectura de la didáctica R. 26 de julio de 2011 y de unos comentarios publicados en 2004 cuyo autor no recuerdo. (JFME)

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288. APORTACIÓN DE INMUEBLES. ADMINISTRADOR NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL. Resolución de 24 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Huelva nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de sociedad mercantil y aportación de bienes inmuebles.

            El caso.- Se presenta en el Registro una escritura en la que la sociedad aportante de determinados inmuebles, como contraprestación no dineraria por el capital suscrito en otra sociedad de nueva constitución, actúa por medio de su representante, administrador único de la misma, el cual no tiene inscrito en el Registro Mercantil su cargo, habiendo sino nombrado en otra escritura del mismo día.

            La registradora suspende la inscripción por falta de constancia de esa inscripción.

            La DGRN revoca la nota.

            Fundamentos jurídicos.- La DGRN recuerda que el registrador no está vinculado por otras calificaciones anteriores de otros títulos ni por las calificaciones de otros registradores y que aun faltando el cumplimiento de todos los deberes por parte de notario prevenidos en el art. 98 se entenderían automáticamente subsanados con la presentación de las escrituras y documentos originales de los que resulte la representación (que el precepto prohíbe al registrador exigir pero no a la parte aportar).

            En estos casos los recursos han de ser evitados, y con ello las consiguientes molestias a los usuarios, siempre que los registradores, antes de poner la nota, consultando directamente el RM, puedan procurarse los datos que sean necesarios para practicar la inscripción por cuanto les resultan fácilmente accesibles.

            La falta del dato de la inscripción en el RM como revelador de la válida existencia de la representación alegada, puede ser suplida por la reseña en el título inscribible de aquellos datos y documentos que pongan de manifiesto la válida designación del representante social o apoderado general por haber sido nombrado con los requisitos y formalidades legales y estatutarias por órgano social competente y vigente en el momento del nombramiento. Todo ello para que pueda entenderse desvirtuada la presunción de exactitud de los asientos del RM y que, en el presente caso, se hallan en contradicción con la representación alegada en la escritura calificada.

            La ausencia de inscripción en el RM del nombramiento de administrador puede estimarse suplida por la reseña documental que hace el notario autorizante a fin de acreditar la realidad y validez de su nombramiento. Consta en el título calificado una amplia reseña de los datos precisos que acreditan la realidad y validez del nombramiento del administrador único que actúa en representación de la sociedad aportante. A tal efecto se han hecho constar los datos identificativos, y una amplia transcripción de los particulares pertinentes, de la escritura de la que resulta la elevación a público de su nombramiento, el hecho de que éste se haya producido por medio de acuerdo de junta universal de socios celebrada el 28 mayo 2012 en el domicilio social, que dicho acuerdo figuraba en el orden del día aprobado, que fue adoptado por unanimidad, que el nombramiento se produjo por plazo de veinte años, y que en la misma escritura consta la aceptación del administrador nombrado, y el cese del anterior consejo de administración en pleno, cuyos tres integrantes, nominalmente identificados y presentes en el acto de la junta, se dan por notificados del cese, incluyendo el cese del secretario del Consejo de administración. Circunstancias todas ellas suficientes, siempre que del contenido de los asientos del RM no resulte elemento alguno contradictorio (v.gr. en caso de que los consejeros cesados sean distintos de los que consten con cargo inscrito), extremo que ahora no se prejuzga, para que dicho nombramiento pueda estimarse válido a los efectos de la inscripción de la escritura calificada, por lo que, en los términos en que se ha formulado la calificación impugnada no puede confirmarse. (CBG)

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292. COMPRAVENTA VALIDA ATENDIENDO A LA NORMATIVA VIGENTE CUANDO SE OTORGÓ. Resolución de 25 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Belmonte de Miranda, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            Hechos: Se presenta una escritura pública de fecha 6 de noviembre de 1949  en la que el titular registral –de entonces y actual- en estado de casado con una señora cuya identidad consta, transmite una cuota indivisa que había adquirido ya casado con la referida esposa.

            El registrador cree que resulta preciso el consentimiento de la esposa o, en su defecto, autorización judicial. Invoca el artículo 94.3 del Reglamento Hipotecario.

            El interesado, legatario del comprador, alegó indefensión pues el mismo título se había inscrito antes respecto a otra cuota y, entre otras circunstancias también alegó que debería de aplicarse la legislación entonces vigente.

            La Dirección General estima que no hay indefensión al no estar el registrador vinculado por otras calificación, cuyas circunstancias, además, se desconocen y porque el interesado ha ejercitado el recurso que le reconoce la ley.

            Entrando en el fondo, reconoce la validez del negocio conforme a la redacción original del primer párrafo del art. 1413 Cc., vigente en 1949, que decía: “Además de las facultades que tiene el marido como administrador, podrá enajenar y obligar a título oneroso los bienes de la sociedad de gananciales sin el consentimiento de la mujer”.

            No se exigió el consentimiento uxorio hasta la reforma de 1959 y, aunque la redacción origina contraviene diversos preceptos de la Constitución de 1978, también es cierto que, con arreglo a dicha normativa, ningún reproche de legalidad podía hacerse al negocio documentado al tiempo de su formalización, por lo que tampoco procede llevarlo a cabo ahora pues la posterior modificación de la regulación legal y de los requisitos de validez no alcanzó a negocios anteriores de conformidad con la disposición transitoria segunda del propio Código Civil.

            Rechaza la invocación hecha por el registrador del art. 94 RH, pues está redactado en 1982 en consonancia con la importante reforma del Código Civil llevada a cabo en 1981. La redacción originaria de los preceptos relativos a inscripción de bienes de la sociedad conyugal del Reglamento Hipotecario de 1947 no contenía exigencia alguna al respecto.

            Por tanto, concluye que la redacción actual del Reglamento Hipotecario, fruto de una adaptación a las reformas sustantivas en materia de régimen matrimonial, no puede servir de justificación para impedir la inscripción de un negocio jurídico llevado a cabo bajo la cobertura de una regulación sustantiva civil distinta de la que no se derivaba tacha alguna de validez.

            Comentario. Acertada Resolución, pues un negocio plenamente válido en su momento, so puede dejar de desenvolver sus efectos por cambios normativos posteriores sin que sufra sobremanera el principio también constitucional de seguridad jurídica.

            Se podría analizar si esta doctrina es o no coherente con la mantenida por el Centro Directivo en materia de segregaciones (ver R. 21 de marzo de 2013 y R. 27 de enero de 2012), donde también se aplica la D. Tr. 2ª Cc, pero existen muchos elementos diferenciales como la fecha de la escritura y el carácter esencialmente registral de la segregación.  (JFME)

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299. USUFRUCTO SOBRE PARTE DE UNA FINCA SIN PREVIA SEGREGACIÓN. Resolución de 1 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Pola de Siero, por la que se suspende la inscripción de una escritura de donación.

            Supuesto: Se presenta escritura de donación por la que dos cónyuges, sometidos al régimen de gananciales, donan a su hijo el usufructo vitalicio que a los donantes corresponde sobre una determinada finca. Se pacta que el usufructo se extinguirá al fallecimiento de ambos donantes y que se extenderá únicamente a parte de finca, en concreto a la nave existente sobre la misma y los accesos desde el exterior de la misma.

            El registrador suspende la práctica del asiento por considerar: a) que el usufructo no puede recaer sobre parte de una finca, siendo precisa la previa segregación; y b) que necesita aclaración respecto de la causa de extinción de usufructo por fallecimiento de los donantes nudo propietarios.

            Respecto del primer defecto, la DGRN lo revoca, considerando que en nuestro ordenamiento jurídico es perfectamente factible constituir un derecho de uso sobre alguna de las partes materiales susceptible de aprovechamiento independiente de un inmueble, y ello no es incompatible con el mantenimiento de la unidad objetiva del todo, pues no existe obstáculo jurídico a la constitución de derechos de goce –reales o personales– concretados a una sola porción material de la finca sobre la que se constituyen (arts. 469, 517 –que expresamente refiere al caso de que el usufructo estuviera constituido, como aquí, solamente sobre el edificio –arts 523 y siguientes; 545, 553, 564 y 1582 del Código Civil; artículo 4 de la Ley de Arrendamientos Rústicos), siempre y cuando quede suficientemente determinada (máxime si se trata de un derecho inscribible) la porción de la finca sobre la que recaerá́ tal derecho de goce(arts. 1261 y 1273 y siguientes del Código Civil, 9.1 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario) sin que sea necesaria la previa segregación.

            Cuestión distinta sería que se tratara de un derecho real limitado que conllevara una eventual enajenación de la parte objeto del gravamen (caso de una opción de compra, tanteo convencional o hipoteca), en cuyo caso sí sería necesaria la segregación previa de aquélla.

            En el presente caso, la DG considera que la parte de finca sobre la que se extiende el usufructo se encuentra suficientemente descrita tanto en la escritura como en el propio Registro, pues se trata de una obra previamente declarada, en concreto una nave, y si bien –como el propio recurrente admite– se añade, al definir el objeto de usufructo, una indicación relativa a «los accesos desde el exterior a la misma», ello no puede valorarse sino como una precisión añadida.

            En cuanto al segundo defecto, es igualmente revocado, pues donándose al hijo el usufructo 'vitalicio' de una determinada parte de inmueble, que 'se extinguirá al fallecimiento de ambos donantes', no se atisba razón suficiente para suspender la inscripción por falta de claridad del título. Y ello tanto en  cuanto a la causa de extinción (El usufructo se extinguirá a la muerte del usufructuario –por constituirse expresamente como “vitalicio”–; y también, en su caso, por expirar el plazo por el que se constituyó, en el presente caso, por el fallecimiento de los donantes -no cabe olvidar que se entiende por día cierto aquel que “necesariamente ha de venir, aunque se ignore cuándo”, art. 1125.2 del Código Civil-), como desde la perspectiva de la titularidad resultante (el usufructo ha quedado constituido por voluntad de los particulares, en concreto por la donación realizada por los titulares del pleno dominio de la finca aceptada por el usufructuario, lo que conlleva implícita la reserva de la nuda propiedad, sin necesidad de una reserva explícita al respecto) (JCC)

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RESOLUCIONES MERCANTIL:

251. RENUNCIA DE ADMINISTRADOR MANCOMUNADO Y UNICO: NOTIFICACIÓN DE LA RENUNCIA. Resolución de 5 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid, en la negativa a inscribir la dimisión al cargo de administrador en las sociedades Promotora Naife de Construcciones, SA, y Veintiuno Inmuebles y Promociones, SL.

            Hechos: El recurso se plantea con ocasión de la renuncia formulada por el administrador mancomunado de una sociedad limitada y único de una sociedad anónima en las que el dimisionario, al propio tiempo que renuncia a su cargo de administrador, manifiesta en las cartas de renuncia que “prácticamente no hizo gestión alguna, sin que haya podido presentar su dimisión formalmente ante la junta general ordinaria o extraordinaria, dado que no se le han facilitado los fondos necesarios para la publicación de las convocatorias en prensa”. La renuncia fue notificada vía notarial a la sociedad limitada en su domicilio social y a la anónima a determinada persona en lugar distinto al domicilio social.

            El registrador suspende la inscripción pues “sin prejuzgar la facultad de los administradores para desvincularse unilateralmente del cargo, es preciso de conformidad con la doctrina de la DGRN de 26 y 27/05/1992, subordinar la inscripción de las renuncias hasta la constitución de la junta general que acuerde el nombramiento de nuevos administradores, evitando la paralización de la vida social, y todo ello, además, en relación con los artículos 192.1 y 147 del Reglamento de Registro Mercantil, donde se presupone la necesidad de la aceptación de la renuncia por el órgano competente para proveer la vacante. Por otro lado, la convocatoria de la junta es competencia del órgano de administración de la sociedad, de conformidad con el artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital y no de la persona a quien el notario encuentre en el domicilio social”.

            El interesado recurre entendiendo “que procede la inscripción de la renuncia, pues se ha cumplido con el requisito de notificación de la renuncia a la sociedad”.

            El registrador en su informe admite el recurso respecto del administrador de la sociedad limitada, dado que se trata de un administrador mancomunado y el otro permanece en su cargo y la notificación ha sido hecha en el domicilio social

            Doctrina: La DG confirma el defecto reiterando su doctrina acerca de la imposibilidad de inscribir la renuncia de un administrador único de una sociedad sin previa convocatoria de junta general que pueda acordar el nuevo nombramiento o lo que estime necesario en defensa de los intereses sociales.

            Comentario: Sólo resaltar la correcta postura del registrador al admitir el recurso respecto de la sociedad en la que el renunciante era administrador mancomunado, pues el permanecer el otro en el cargo este, de conformidad con el art.171 de la LSC puede convocar a la junta general con la finalidad de recomponer el órgano de administración, cumpliendo así con la doctrina de la DG de que para la inscripción de la renuncia es suficiente con la convocatoria de junta, sin necesidad a que esta se celebre. (JAGV) 

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253. CIERRE DEL REGISTRO POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: ES POSIBLE INSCRIBIR EL CESE DEL ADMINISTRADOR PERO NO EL NOMBRAMIENTO. Resolución de 7 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales sobre dimisión de administradores mancomunados, cambio de sistema de administración y nombramiento de administrador único de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se trata de acuerdos relativos a la dimisión de administradores mancomunados, cambio de sistema de administración y nombramiento de administrador único de una sociedad de responsabilidad limitada.

            El registrador suspende pues la hoja de la sociedad se encuentra cerrada por falta del depósito de las cuentas anuales correspondientes de conformidad con lo establecido en el artículo 378 del RRM

            Se recurre alegando que el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil exceptúa del cierre de la hoja registral precisamente «… los títulos relativos al cese o dimisión de administradores»

            Doctrina: La DG desestima el recurso.

            Reitera la DG su ya clásica doctrina de que si bien el nombramiento no es inscribible sí lo sería el cese “toda vez que dicho cese es un acto previo, autónomo y jurídicamente independiente de las actuaciones sociales subsiguientes”.

            No obstante añade que para que el registrador pueda inscribir el cese en estos casos es necesario la petición de inscripción parcial por parte del presentante o interesado.

            Comentario: Como ya hemos señalado en otras ocasiones si, según el Centro Directivo, el cese del administrador es un acto previo, autónomo e independiente, entendemos que para la inscripción de ese cese no será necesario en ningún caso la petición de inscripción parcial del título, pues, a nuestro juicio, el supuesto puede encuadrarse perfectamente en el número 2 del art. 62 del RRM cuando establece que si el título comprende varios actos, hechos o negocios inscribibles independientes, los defectos de alguno de ellos no impedirán la inscripción de los restantes “debiendo practicarse, respecto de estos, la inscripción solicitada”. Por tanto la forma de actuar en estos casos, sin perjuicio de mejor opinión, debe ser la de calificar la totalidad del documento con el defecto de cierre por falta de depósito de cuentas, advirtiendo, en la nota de calificación, que si no se depositan las cuentas en el plazo de 15 días, precisamente al día 15 de la presentación, se procederá al despacho del cese de los administradores, salvo que existan otros defecto distintos que lo impidan. Obviamente si existiere petición expresa de inscripción parcial del art. 63 del RRM, no será necesario, para inscribir el cese, esperar al transcurso de los 15 días desde la presentación. (JAGV)

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275.  SOCIEDAD EXPRESS: SI SE ALTERAN LOS ESTATUTOS MODELO NO TIENE ESA CONSIDERACIÓN. ES POSIBLE LA SUMISIÓN A MEDIACIÓN Y ARBITRAJE PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ENTRE LOS ADMINISTRADORES.  Resolución de 25 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia, por la que se deniega parcialmente una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

             Hechos: Se trata de la constitución de una sociedad “exprés” con estatutos modelo a los que se les añade un último artículo sobre sumisión a mediación y arbitraje concebido en términos de gran amplitud pues se incluye en esa mediación y arbitraje incluso los conflictos que surjan entre los administradores.

            El registrador por ello considera que no se trata de estatutos modelo y por tanto no queda el despacho sujeto a lo dispuesto en el Art. 5.2 de la Ley 13/2010, sino al 5.1 y respecto de la sumisión a la mediación y arbitraje de los conflictos entre administradores no lo considera inscribible por suponer ello,  como señaló la RDGRN de 27 de abril de 1989, el dejar “en manos de terceros las controversias societarias, con infracción del artículo 214 de la Ley de Sociedades de Capital que establece la competencia para el nombramiento del órgano de administración y del deber de secreto que señala el artículo 232 de la misma Ley. Denegatorio”.

            El notario recurre alegando, respecto de la mediación y el arbitraje, que la postura registral ya está superada y que el propio artículo 11 bis de la Ley de arbitraje establece expresamente la posibilidad de someter a arbitraje los conflictos que se planteen en las sociedades mercantiles. En cuanto al problema de los estatutos modelo propone una interpretación flexible de la norma para que la misma no quede desvirtuada.

            Doctrina: La DG confirma que la escritura debe despacharse por el Art. 5.1, es decir como si no incorporara estatutos modelo, y revoca el segundo defecto admitiendo la mediación y el arbitraje para la solución de los conflictos surgidos entre los administradores de las sociedades.

Respecto del primer problema rechaza de plano que sean posibles adiciones o modalizaciones de los estatutos tipo fuera de las previstas en los mismos y que la DG concreta en las siguientes:

              --- Número máximo y mínimo de administradores solidarios.

              --- Concreción de actividades dentro del objeto escogido

              --- Determinación del carácter retribuido del órgano de administración y elección del concreto sistema.

            Fuera de estos tres supuestos, cualquier otro cambio en los estatutos tipo provocará la inclusión de la sociedad en cualquiera de los otros dos números del Art. 5 del RDL 13/2010.

            En cuanto a la controversia sobre la admisibilidad o no de cláusula de mediación y arbitraje para los conflictos entre los administradores la DG reconoce que en su resolución de 27 de abril de 1989 no lo admitió como forma de deshacer los empates en el seno del consejo de administración debido a que la situación de empate a votos dentro del consejo  no es un “conflicto susceptible de ser conocido por los Tribunales de Justicia o, por pacto de sumisión, por un árbitro nombrado al efecto”, doctrina además que la DG considera vigente. Pero añade que “con posterioridad este Centro Directivo ha entendido que no puede rechazarse la inscripción de la cláusula genérica de sumisión porque no cabe presumir que cualquier conflicto entre los administradores sea ajeno al conocimiento jurisdiccional y por consiguiente susceptible de arbitraje”. Lo que ocurre es que cuando se plantee el efectivo conflicto será el mediador o el árbitro, al igual que también lo hacen los Tribunales, el que rechazará o admitirá la mediación o el arbitraje dependiendo de la naturaleza del conflicto y de si el mismo es o no susceptible de mediación o arbitraje. Por ello debe admitirse la cláusula debatida pues de ella no resulta “elemento alguno que permita, a priori, entender que el posible objeto de controversia sea contrario a Derecho (como si, por ejemplo, incluyera supuestos de responsabilidad penal, excluidos del ámbito de conocimiento de árbitros y mediadores). Será en consecuencia en cada supuesto en que se plantee un posible conflicto entre administradores (pues a este supuesto se contrae el expediente) cuando bien el mediador designado bien el árbitro a quien corresponda conocer la controversia, habrán de pronunciarse al respecto tal y como hemos visto prevé el ordenamiento”.

             Comentario: Importante resolución para los RRMM, no sólo por reiterar la doctrina de que cualquier cambio en los estatutos modelo supone que ya no son eso, un modelo, sino porque admite sin cortapisas, salvo excepciones muy señaladas, las cláusulas de mediación y arbitraje concebidas en términos muy generales. Sin duda esta resolución provocará, o debería provocar, un cambio en los modelos de estatutos de los despachos profesionales en el sentido apuntado pues a nadie se le oculta la importancia y trascendencia que hoy día va adquiriendo la posibilidad de solución de conflictos por vías no jurisdiccionales. (JAGV)

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277. RENUNCIA AL CARGO DE LIQUIDADOR SA. Resolución de 19 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Alicante a inscribir una escritura de renuncia al cargo de liquidador de una sociedad anónima.

            Hechos: Se trata de una escritura de renuncia al cargo de liquidador en una sociedad anónima. Se suspende su inscripción por los tres siguientes defectos:

              1. La hoja de la sociedad se encuentra cerrada provisionalmente por acuerdo de la Delegación de Hacienda en virtud de lo dispuesto en el artículo 131 del TR LIS y artículo 96 del RRM.

              2. Falta notificación fehaciente a la sociedad de la dimisión. Artículo 147.1.1.º RRM.

              3. Debe acreditarse la convocatoria de la junta de conformidad con los estatutos sociales. Artículo 173 LSC.

            El recurrente, tanto en la petición de calificación sustitutoria, que confirma la nota, como en el recurso definitivo, alega que el cierre lo es por falta de depósito de cuentas y   acompaña   los documentos que acreditan la convocatoria de la junta y la notificación de la renuncia a la sociedad.

             Doctrina: La DG confirma los tres defectos. El primero por su ya clásica doctrina sobre el tema y los otros dos porque “no pueden ser tenidos en cuenta los documentos aportados por el recurrente con su escrito de impugnación, pues en un recurso como el presente debe rechazarse cualquier pretensión basada en documentos no presentados en el momento en que debe practicar la calificación el registrador (cfr. art. 326 de la Ley Hipotecaria y las Resoluciones de 27 de julio de 2006, 22 de mayo de 2008, 5 de febrero de 2009, 8, 13 y 18 de enero y 23 de diciembre de 2011 y 13 de enero de 2011, entre otras)”.

Respecto del cierre por motivos fiscales vuelve a insistir en que “la distinta solución normativa respecto de los efectos del cierre registral por falta de depósito de cuentas y por baja en el índice de sociedades, en relación con el cese y renuncia de liquidadores –o administradores–, está plenamente justificada, dado que en el segundo caso se produce por un incumplimiento de obligaciones fiscales por parte de la sociedad, acreditado por certificación de la Administración Tributaria, de las que puede responder el liquidador –como el administrador–, por lo que no debe facilitarse su desvinculación frente a terceros”.

             Comentario: Pese a lo claro y reiterado del problema del cierre por motivos fiscales, todavía se siguen interponiendo recursos de forma inexplicable por este motivo que lógicamente reciben el tratamiento habitual. (JAGV)

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282. SOCIEDADES PROFESIONALES. DENOMINACIÓN SOCIAL Y OBJETO SOCIAL. INCLUSIÓN DEL TÉRMINO “CONCURSAL”. Resolución de 20 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: La escritura calificada es una constitución de sociedad que gira bajo la denominación de “OZ2 Concursal, S.L.” y que tiene por objeto la intermediación y coordinación de actividades jurídicas y económicas y en concreto  “el desarrollo de cualesquiera actividades profesionales jurídico económicas, necesarias para el desempeño de las funciones y la tramitación y seguimiento del cargo de administrador concursal, de cualesquiera procedimientos concursales”.

            El registrador, dado el objeto social, que califica de ambiguo y la denominación de la sociedad, considera que debe excluirse del mismo la actividad de administrador concursal regulada en el Art. 26 y ss de la LC como consecuencia de los requisitos subjetivos exigidos por el Art. 27 de la propia Ley Concursal. Se apoya en la claridad y precisión que deben tener los asientos registrales citando de forma expresa el Art. 58.2 del RRM.

            Para el recurrente el objeto es claro, el desempeño de la actividad de administrador concursal, y precisamente para evitar que la sociedad sea profesional, requisito que a su juicio no exige la Ley, es por lo que se utiliza la palabra intermediación en las actividades propiamente profesionales.

            Doctrina: La DG, sin duda en base tanto a los escritos de recurso, como al informe de registrador, centra los problemas que plantea el expediente en los dos siguientes:

              1º. Si la denominación social es concorde con el objeto social.

              2º Si para ser administrador concursal persona jurídica la Ley Concursal exige que se adopte la forma de sociedad profesional.

            La DG confirma la nota y por tanto contesta a ambas pregunta de forma coordinada pues respecto de la segunda pregunta  considera que para ser administrador concursal persona jurídica es necesario ser sociedad profesional y por ello  estima que la denominación no es admisible pues “induce a error sobre la clase de sociedad a que se refiere incurriendo en la proscripción prevista en el artículo 406 del Reglamento del Registro Mercantil”.

            Para llegar a la conclusión fundamental de la resolución que es la consideración de que para ser administrador concursal es necesario ser sociedad profesional utiliza variados argumentos empezando por la EM de la ley de reforma de la Ley Concursal de 10 de octubre de 2011, siguiendo con la cita de preceptos de la propia LC y de la LSP.

            Como preceptos de la LC que le llevan a esa conclusión cita el 27.1 (una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas), el 27.3 (presentación de listados por los Colegios profesionales), el 30.4 (régimen de incompatibilidades), como más trascendentes.

            Y de la Ley 2/2007 cita que “cuando el administrador concursal es persona jurídica los derechos y obligaciones de la actividad profesional desarrollada se imputan a la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los profesionales tal y como exige el artículo 5.2 de la Ley de Sociedades Profesionales”.

            De todo ello extrae una conclusión para ella muy clara que  “de la regulación legal resulta que sólo las sociedades profesionales están llamadas a ejercer el cargo de administrador concursal”.

            Comentarios: No nos cabe la menor duda que cuando el legislador de 2011 reforma la LC admitiendo que puedan ser administradores concursales las personas jurídicas, está pensando precisamente en las sociedades profesionales. Pero tampoco nos cabe ninguna duda de que si ello era así debería haberlo dicho de forma expresa pues, pese a los esfuerzos que la DG, de forma laudatoria, hace para llegar a esa conclusión a la vista de la ley, incluyendo la EdM, y como reconoce la propia DG, la conclusión no es tan clara. 

Empezando, como hace la DG, por la propia EM esta señala que “algunas de la formas” de personas jurídicas pueden ser adecuadas para el desempeño de la figura del administrador concursal, con lo que parece dar a entender que pueden ser variadas las formas de las sociedades que desempeñen el cargo de administrador concursal y después, a lo largo del articulado, en ningún momento aparece la exigencia de que el administrador concursal persona jurídica tenga que ser forzosamente una sociedad profesional. Indudablemente el que lo sea comporta evidentes ventajas, entre ellas que es la propia sociedad la que ejerce el cargo de forma directa, pero creemos que no debía excluirse que otras formas sociales, como la sociedad civil,  pudiera también desempeñar el cargo de administrador concursal.

Más difícil es que lo sean las sociedades de  intermediación, de medios  o de comunicación de ganancias, pues ellas no desempeñarían de forma directa el cargo sino por medio de los profesionales integrados en las mismas y por tanto ya no sería administrador concursal la propia persona jurídica sino el profesional persona física, lo que no parece que haya sido querido por el legislador de 2011.

            De todas formas bienvenida sea esta resolución pues aclara, al menos en la doctrina de la DG, y para la inscripción de una constitución de sociedad, una cuestión que había quedado en el aire. Lo que ya no es tan claro es  si en auto de declaración de concurso el juez de lo mercantil nombrara administrador concursal a una persona jurídica no sociedad profesional, si ese nombramiento pudiera ser rechazado en base a la doctrina de esta resolución. De entrada expresamos nuestras dudas sobre ello pues el registrador no puede ni debe entrar en el fondo de la resolución judicial y al igual que no puede cuestionar un nombramiento de persona física, tampoco podrá cuestionar el nombramiento de un administrador persona jurídica pues su idoneidad para el cargo a quien corresponde determinarla es al juez que lo nombra y no al registrador mercantil.  (JAGV).

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283. PODERES OTORGADOS POR CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN: NO SON POSIBLES LAS FACULTADES PARA AUTOCONTRATAR CONCEDIDAS AL APODERADO. AUDITOR A SOLICITUD DE LA MINORÍA: PARA ENERVAR SU DERECHO EL NOMBRAMIENTO Y LA ACEPTACIÓN DEBEN SER ANTERIORES A LA SOLICITUD DEL MINORITARIO. Resolución de 21 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de la sociedad "Controltécnica Instrumentación Científica, SL".

            Hechos: Dos son los  interesantes problemas planteados en esta resolución:

              1º. Si es inscribible el poder dado por el consejo de administración de una sociedad, concediendo al apoderado facultades aunque incida en supuestos de autocontratación, conflicto de intereses o múltiple representación. Y

              2º. Si es posible inscribir un nombramiento de auditor voluntario por la junta general, acordado con anterioridad a la petición de auditoría por un socio minoritario, pero aceptado, según fecha fehaciente, con posterioridad a esa aceptación.

            Para el registrador ninguna de esas opciones es posible, pues, respecto de la primera, el propio consejo “carece de esa posibilidad de actuación, que solamente puede ser salvada por acuerdo de la Junta General -artículos 267 del Código de Comercio, 1459 del Código Civil, doctrina de la autocontratación y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de febrero de 2003 y 18 de julio de 2006. Y respecto de la segunda por ser la aceptación del auditor posterior a la solicitud del socio minoritario según doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado plasmado, entre otras, en las R. 18 de Noviembre de 2011, 18 de junio de 2012 y 30 de agosto de 2012.

            La notaria recurre alegando que “la autocontratación la salva el representado, es decir la sociedad, pero no por la junta general sino por su órgano de administración”. Según dice “la doctrina mayoritaria, si un consejero otorga un contrato, en nombre propio y en el de la sociedad, no habrá autocontrato prohibido si después es ratificado por el consejo.        ¿Si se permite esta ratificación a posteriori, por qué no a priori? Esta idea está basada en el art. 229 LSC que impone al administrador comunicar el conflicto al órgano de administrador, salvo que fuera administrador único, en cuyo caso lo comunicará a la Junta General”.  Respecto del segundo problema alega que legalmente no se exige que la aceptación del auditor, “tenga que ser anterior a la solicitud por el socio minoritario”.

            Doctrina: La DG confirma ambos defectos, si bien dado que la junta nombró auditor también para el ejercicio de 2013, respecto de este admite la inscripción.

            Respecto del primero en base a su clásica doctrina, referida fundamentalmente al administrador único, de que este no tiene facultades de autocontratación y por tanto no puede conferirlas a un tercero. Así dice que “porque el órgano de administración carece de facultades para autocontratar sin estar facultado por la junta general de la sociedad –cfr., por ejemplo, los artículos 162 y 220 de la Ley de Sociedades de Capital– no puede atribuir tales facultades al apoderado voluntario (vid., recientemente, la Resolución de 13 de febrero de 2012 las Resoluciones de 18 de junio y 30 de agosto de 2012 y 8 de mayo de 2013)”.

            Respecto del segundo problema dice “no frustra el derecho del socio el origen del nombramiento, ya sea judicial, voluntario o registral, pues el auditor, como profesional independiente, inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, debe realizar su actividad conforme a las normas legales, reglamentarias y técnicas que regulan la actividad auditora” pero en todo caso la contratación y la aceptación del encargo deben ser anteriores a la solicitud del socios minoritario pues en otro caso se impediría “la aplicación de una norma con rango legal declarativa de este derecho reconocido a la minoría”.

             Comentario: Pese a que los argumentos empleados en el recurso por la notario autorizante eran de peso, nuestra DG, con acierto, no los toma en consideración, pues dichos argumentos pueden servir para solucionar un caso concreto y determinado, pero no pueden predicarse con carácter general de forma tal que siempre que el órgano de administración fuera el de consejo este pudiera dar facultades a los apoderados para autocontratar. Una cosa es la ratificación a posteriori de un concreto acto o negocio hecho por un apoderado o por un mandatario verbal, cuya calificación se hará según las circunstancias del caso y otra es la admisión con carácter general de la posibilidad de autocontratar sin limitación alguna. En el primer caso el poderdante tiene cabal conocimiento del acto realizado y lo ratificará o no según las circunstancias, mientras que en segundo caso va a carecer de ese conocimiento dando además unas facultades que no tiene. Esto a nuestro juicio es lo fundamental: Si el consejo como órgano de administración, aunque colectivo, carece de  facultades para autocontratar, difícilmente podrá conceder esas facultades.

            Respecto del segundo problema sólo destacar dos temas que no quedan claros en la resolución: Uno que al parecer, al menos nada de ello se dice en los hechos, no constaba en el acuerdo de la junta que el nombramiento lo era con carácter. Estimamos que el ser un nombramiento por sólo dos años (cfr. Art. 264 de la LSC) debe constar de forma expresa en el acuerdo, para que sea inscribible, que el nombramiento lo es con dicho carácter. Y el segundo tema es que aquí la DG adopta la postura de considerar que la fecha real de la aceptación es la de la legitimación notarial y no la puesta al pie del documento de aceptación la cual sí era anterior a la petición del minoritario. Es un dato importante para casos similares. (JAGV)

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JURISPRUDENCIA FISCAL:

         (Comentarios a Consultas de la Dirección General de Tributos, Doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central y Sentencias, realizados por Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba).

            Se incluye en este informe un texto, estando el resto en archivo aparte.

            Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2013, Recurso 2050/2011. La Transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial no está sujeta a IVA, pero la transmisión de los inmuebles comprendidos en la venta está sujeta a ITP.

            Una sociedad hotelera transmitía un solar en Ibiza con su licencia urbanística, único patrimonio, por tres millones de euros. "El solar había sido adquirido por la entidad transmitente en 1967 y que sobre él comenzó a construir un edificio destinado a hotel, para lo que obtuvo la correspondiente financiación mediante constitución de garantía, si bien que en la escritura y en la certificación registral se indicaba que la referida edificación no existía. Se añade que tras ello obtuvo licencia de obras para construcción de 273 apartamentos, llegando a la conclusión de que HOTELES ........., S.A tenía un patrimonio empresarial constituido no solo por el solar, sino por las obras en curso y las licencias y autorizaciones correspondientes.

            Igualmente, y esto no resulta discutido en los motivos, afirma la sentencia que la entidad hoy recurrente continuó la actividad de promoción inmobiliaria.

            Por tanto, la sentencia del TSJ de las Islas Baleares aprecia que existió una transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial, es decir que el conjunto de bienes y derechos afectos a una actividad de dicho tipo, en este caso de promoción inmobiliaria, a la empresa hoy recurrente, que continuó en el ejercicio de dicha actividad con el resultado declarado probado por la sentencia de la construcción de noventa viviendas, concurriendo así el supuesto típico de no sujeción a IVA previsto en el artículo 7.1, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre.

            La Sentencia del TS de 22/11/2012, Recurso 1577/2010, sujetó igualmente a ITP la transmisión por una sociedad de su único patrimonio empresarial, dos locales arrendados, al no ser necesaria especial infraestructura, ni ninguna especial organización para dicha actividad, pues “no es por ello necesario que deba transmitirse ésta para considerar cedido el patrimonio empresarial."

            Añadimos que el punto 27 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de noviembre de 2011, Asunto C-444/2010, declaró que “En el caso de que una actividad económica no requiera la utilización de locales específicos o equipados de instalaciones fijas necesarias para llevar a cabo la actividad económica, puede haber una transmisión de una universalidad de bienes en el sentido del artículo 5, apartado 8, de la Sexta Directiva. Es decir, puede haber casos en los que no sea necesaria la existencia de una organización especial y su cesión para apreciar la transmisión de una unidad empresarial.

            En la transmisión se había repercutido indebidamente el IVA, cuando la operación estaba sujeta a ITP por imperativo del artículo 7.5 del TR del Impuesto de TPO y AJD, al no estar sujeta a IVA.

NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL:

AUMENTO DE IMPUESTOS EN LA COMUNIDAD VALENCIANA

  Nuestros Legisladores (estatales, autonómicos e incluso locales) han llegado a la conclusión de que la vía más rápida para cuadrar las cuentas públicas es la subida de impuestos al ciudadano. Y, como ya se hacía en épocas pasadas, toman como tiempo más propicio para dicho aumento impositivo, la temporada estival, en la que el personal se encuentra sumido en sus ganadas vacaciones y un poco desorientado. Cuando se regresa al lugar de trabajo, el hecho está consumado y no tiene vuelta atrás.

   Sin embargo esta política de aumentos desnortados y en agosto, no siempre da los resultados apetecidos, porque el grave problema de Nuestro País, se llama “Autonomías”, y o bien se fuerza una Reforma Constitucional inmediata del “modelo” (aparte el tema de la corrupción)  o es muy difícil que las subidas de impuestos vayan a solucionar los graves problemas de déficit presupuestario.

    A todo lo anterior y a la crisis que nos ahoga, se une la inseguridad jurídica en que vivimos, lo que podemos llamar “hiperinflación legislativa”. En 2012 (El Mundo 11 de agosto 2013),  según datos del Congreso de los Diputados, se dictaron 8 leyes orgánicas, 17 leyes (normas que son simples modificaciones de artículos o párrafos de artículos de otras anteriores, pero que no son leyes estructuradas y ordenadas debidamente, como debería ser, lo que ocasiona, como la llamada Ley Antidesahucios 1/2013, graves problemas de interpretación y aplicación),  y además la cantidad de ¡nada menos! que 29 Reales Decretos Ley, algunos objeto de inmediata modificación posterior (véase la Ley de Sociedades de Capital, que fue de inmediato modificada y que ahora está a la espera de una nuevo Código de Comercio).

  Pero veamos: La Hacienda Pública (El Mundo 24 de agosto) ha ingresado ya 560 millones de euros menos que el pasado año, pese a la subida de IVA e IRPF; la Comunidad Valenciana tampoco cumplió sus expectativas en 2012 (el año pasado le correspondió un déficit del 3’52% del producto interior bruto, que sobrepasó) y ahora y una vez que al Legislador Autonómico Valenciano se le ha atribuido, por el Estado, un objetivo del déficit del 1,6% del producto interior bruto (día 1 de agosto) , ha tardado un día (2 de agosto) en subir los impuestos, tanto en la venta de viviendas usadas, como en herencias y donaciones, así como en el llamado Impuesto de actos jurídicos documentados. El pretexto ha sido que sin esa subida tendría que cerrar colegios y hospitales (EL MUNDO 24 agosto).

   Por tanto al conocer la nueva posible desviación del déficit, y con fecha 6 de agosto de 2013, el Boletín Autonómico Valenciano, publica el Decreto 4/2013 de 2 de agosto en que se establecen “medidas urgentes para la reducción del déficit público y la lucha contra el fraude fiscal en la Comunidad Valenciana, así como otras medidas en materia de ordenación del juego”.

   En definitiva y sin perjuicio del cuadro que ahora recogemos, las subidas consisten en:

    ..- El  ITP que ya había aumentado en 2013 (solamente por un año, se decía)  del 7% al 8%  se aumenta (el mismo día de la publicación del Decreto, para que no haya fisuras) al 10%.

   (Recordemos, como apunte que este Impuesto de Transmisiones, con la llegada de la Democracia y tras de la Ley Estatal de Reforma Política, y con la UCD –uno ya va teniendo años- quedó fijado en el 4%, con el fin de que los ciudadanos declararan correctamente el valor de los inmuebles comprados.

   Tal y como están las ventas de inmuebles, en segunda transmisión, en esta Comunidad, es obvio decir que no creo que aumente la recaudación con esta medida, a mi juicio, absurda.

   ..- En materia de AJD, se sube del 1,20% que ya fue aumentado, al 1,50% y esto afecta a los préstamos hipotecarios y modificaciones que no estén legalmente exentas.

   ..- Finalmente en Sucesiones y Donaciones, donde existía una bonificación para parientes directos- hijos y padres- y cónyuges, se aumenta la reducción inicial a 100.000 euros, pero de conceder una bonificación del 99% en la cuota a pagar se pasa a eximir sólo al 75%, manteniendo la, para mí absurda exigencia, de que los herederos beneficiados con la medidas tengan su residencia en la Comunidad Valenciana (difícil entender porqué un hijo por residir fuera tenga que pagar más impuestos que otro hijo, residente en la Comunidad). Ver, al respecto, Auto del Tribunal Supremo, planteando cuestión de inconstitucionalidad.

    En Donaciones ocurre lo  mismo, reducción 100.000 euros, para los mismos casos de donatarios y bonificación de 75%, pero siempre que el donatario, resida en la Comunidad, tenga un patrimonio inferior a dos millones de euros y la cuota no supere los 150.000 euros.

    En fin de todo ello, presento este cuadro que ha sido redactado por mi Asesora Fiscal PILAR GARCÍA MUÑOZ, a quien agradezco su trabajo y esfuerzo:

             VER ARCHIVO EXCEL CON LA SUBIDA DE IMPUESTOS (en dos hojas)

ALGO MÁS QUE DERECHO:

EVEGENY MOROZOV: “EL LIFE-HACKING”

   Evgeny Morozov  es un escritor e investigador bielorruso que estudia las implicaciones políticas y sociales de la tecnología. Nació en 1984 en Soligorsk, estudió en la Universidad Americana de Bulgaria, pasando más tarde a vivir en Berlín y finalmente en Estados Unidos. Morozov expresa en todos sus escritos su escepticismo sobre la visión popular que se tiene de que Internet puede ayudar a democratizar los regímenes totalitarios, estimando (como ya sabemos ha ocurrido en EEUU) que puede ser un arma para lograr la vigilancia total y la represión política y pudiendo llegar a ser un instrumento para la expansión del nacionalismo y de las ideas extremistas. Ha criticado la llamada “Agenda de la libertad en Internet” del Gobierno Americano, encontrándola contraproducente para lograr el fin de promover la democracia a través de la “Red”. En enero de 2011 ha publicado su primer libro “La Red del Engaño: El lado oscuro de la libertad en Internet” Hoy es profesor visitante en la Universidad de Stanford y Profesor de la New American Foundation.

  En un artículo suyo que publica El País (18 agosto 2013) y traducido por Juan Ramón Azaola, viene a exponer ahora la “moda” del  llamado lifehacking (literalmente “cortar o cambiar la vida” en el sentido de “más tiempo libre”), una de las expresiones en boga en Silicon Valley y que puso de moda en 2004 Danny O’brien y el libro de Timothy Ferriss “La semana laboral de 4 horas” (olvídate de fichar, vive donde quieras y únete a los nuevos ricos)

    La idea que yace en esta expresión (y que Morozov acepta bajo el título “Seamos más eficientes en el sueño”) es la de que “porqué no utilizar la tecnología para hacer las cosas y en definitiva el trabajo de la forma más eficiente posible, de forma que podamos destinar mucho más tiempo a nuestra propia vida”.  La definición concreta que da de dicha expresión (lifehacking) el Oxford Diccionary es la de que “es una estrategia o técnica para administrar el tiempo propio y las actividades diarias de la forma más eficiente posible”.

  Para innovar, para hacer aquellos en lo que realmente tenemos facultades y nos gusta,  hay que dedicar un tiempo a no hacer nada, permanecer quieto, soñar despierto, y ello es necesario si queremos desarrollar plenamente nuestras facultades mentales y abordar perspectivas nuevas y originales.  Si estás continuamente ocupado, agobiado, estresado, tu creatividad se verá afectada y serás poco más que un robot, sólo que mucho menos productivo. “Los negocios destruyen la creatividad, el conocimiento de sí mismo, el bienestar emocional, tu capacidad de ser sociable (Andrew Smart).

  Otro autor (Jonatahn Crary) llega a decir que el sueño es una de las pocas áreas todavía no colonizadas por las ominosas fuerzas del neoliberalismo. La gran parte de nuestra vida la pasamos durmiendo, liberados de una montaña de necesidades artificiales, y que subsiste como uno de los agravios humanos a la voracidad del capitalismo contemporáneo”. Llega incluso a decir que dormir es para perdedores.

  Tristemente y a la vista de todas estas nuevas teorías: aprovechar el sueño, dormir poco pero con un sueño profundo; tratar de ser eficiente en el trabajo, dormir lo menos posible y tratar de encontrar aquello que realmente nos llena, a fin de no convertirnos en autómatas, en cierto modo es ir en contra de nuestra propia existencia, llena de agobios, de problemas y de contrariedades. Es necesario dormir, descansar, tomas unas vacaciones, liberar el espíritu, aunque reconozcamos que esta nueva situación no es la habitual: hay quien trabaja noche y día, con el fin de conseguir mantener a la familia, con varios mini jobs, con mucho sueño a las espaldas, y entonces llega lo peor, incluso la enfermedad y la muerte. La situación actual nos aboca a buscar un trabajo donde sea, mantener el puesto de trabajo, hacer jornadas interminables, robar horas al sueño, y todo para sucumbir finalmente: Tal es el caso de Moritz Erhardt

 “Esfuérzate al máximo, sé el mejor, esto es lo que Moritz había aprendido en casa y en el colegio y eso es lo que hizo hasta morir en el intento. El joven alemán llevaba siete semanas realizando unas prácticas en la sede londinense del Bank of América Merrill Lynch y en los últimos 14 días había pasado 8 noches en blanco, como muchos otros de sus 300 colegas. Todos ellos pasaban el verano compitiendo entre sí, soportando jornadas de 15 horas y sometidos a un nivel de presión que, en el caso de Moritz, resultó fatal. Según la policía, el chico llevaba tres días seguidos trabajando ininterrumpidamente y sin dormir. Su cuerpo no lo puso resistir y sucumbió.”

   Hay una máxima de Jonh Steinbeck que dice “El arte de descansar es una parte del arte de trabajar”  (El Mundo 25 agosto 2013)

Alicante Agosto 2013 (JLN)