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INFORME DE OCTUBRE DE 2013

PARA LA OFICINA NOTARIAL

 Jorge López Navarro

(Redactado por Jorge López Navarro, Notario de Alicante)

 

 

ÍNDICE DEL INFORME:

  

  

DISPOSICIONES GENERALES:

  • Tarjeta Sanitaria Individual

  • Patentes

  • Convenio Colectivo de Registradores

  • Actividad de la Admón en Tratados Internacionales

  • Reglamentos IVA, Revisión y Gestión

  • Fiscalidad Medioambiental y otras medidas

RESOLUCIONES REGISTRO PROPIEDAD Y MERCANTIL

  §     Dado su número se recogen las más importantes

NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL

  • De nuevo sobre el Reglamento de Sucesiones (Me François Tremosa)

ACTUALIDAD FISCAL

  • Permuta de solar por obra futura

ALGO MÁS QUE DERECHO

  • Jordi Soler: ”El nuevo líder de la tribu”

  

DISPOSICIONES GENERALES:

 

TARJETA SANITARIA INDIVIDUAL. Real Decreto 702/2013, de 20 de septiembre, por el que se modifica el Real Decreto 183/2004, de 30 de enero, por el que se regula la tarjeta sanitaria individual.

            La tarjeta sanitaria individual se define como un documento administrativo que acredita determinados datos de su titular y facilita el acceso de los ciudadanos a las prestaciones del Sistema Nacional de Salud.

            Las tarjetas han de incluir, de manera normalizada, los datos básicos de identificación del titular de la tarjeta, del derecho que le asiste en relación con la prestación farmacéutica y del servicio de salud o entidad responsable de la asistencia sanitaria.

            Los dispositivos que las tarjetas incorporen para almacenar la información básica y las aplicaciones que la traten deberán permitir que la lectura y comprobación de los datos sea técnicamente posible en todo el territorio del Estado.

            Además, cada usuario tendrá un código de identificación personal único, generado por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.

            Con ella se posibilita el cumplimiento del ejercicio del derecho que tienen los ciudadanos a recibir por parte del servicio de salud de la comunidad autónoma en la que se encuentre desplazado, la asistencia sanitaria del catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de Salud que pudieran requerir, en las mismas condiciones e idénticas garantías que los ciudadanos residentes en esa comunidad autónoma.

            La regulación específica se encuentra en el Real Decreto 183/2004, de 30 de enero, por el que se regula la tarjeta sanitaria individual.

            Este Decreto –que modifica el anterior- se dicta porque es el Gobierno el competente para establecer el formato único y común de tarjeta sanitaria válido para todo el Sistema Nacional de Salud, que se recoge como anexo.

            Aunque la reforma ya entró en vigor, el proceso de sustitución de las actuales tarjetas se llevará a cabo de forma progresiva, con motivo de su renovación por cualquier causa o de nuevas emisiones, debiendo estar finalizado antes de cinco años.

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PATENTES. Instrumento de Adhesión del Tratado sobre el derecho de patentes, Reglamento del tratado sobre el derecho de patentes, y Declaraciones concertadas por la Conferencia Diplomática relativas al Tratado y al Reglamento, hechos en Ginebra el 1 de junio de 2000.

            España consiente en obligarse a:

            - los veintisiete artículos del Tratado sobre el derecho de patentes, hecho en Ginebra el 1 de junio de 2000

            - las veintiuna reglas del Reglamento del Tratado sobre el derecho de patentes, de mismo lugar y fecha y

            - las seis Declaraciones concertadas por la Conferencia Diplomática relativas al Tratado y su Reglamento,

            En cuanto a solicitudes, las disposiciones del presente Tratado y del Reglamento serán aplicables a las solicitudes nacionales y regionales de patentes de invención, y de patentes de adición, presentadas en la Oficina de una Parte Contratante y que sean:

            i) tipos de solicitudes cuya presentación sea permitida como solicitudes internacionales en virtud del Tratado de Cooperación en materia de Patentes;

            ii) solicitudes divisionales, de los tipos de solicitudes mencionados en el punto i), de patentes de invención y de patentes de adición mencionadas en el Artículo 4G.1) o 2) del Convenio de París.

            Con sujeción a lo dispuesto en el Tratado de Cooperación en materia de Patentes, las disposiciones del presente Tratado y el Reglamento serán aplicables a las solicitudes internacionales de patentes de invención y de patentes de adición, en virtud del Tratado de Cooperación en materia de Patentes:

            i) respecto de los plazos aplicables en la Oficina de una Parte Contratante en virtud de los Artículos 22 y 39.1) del Tratado de Cooperación en materia de Patentes;

            ii) respecto de todo procedimiento iniciado en la fecha, o después de la fecha, en la que pueda comenzar la tramitación o el examen de la solicitud internacional en virtud del Artículo 23 de ese Tratado.

            En cuanto a patentes, las disposiciones del presente Tratado y el Reglamento serán aplicables a las patentes de invención nacionales y regionales, y patentes de adición nacionales y regionales, que hayan sido concedidas con efectos en una Parte Contratante.

            El Tratado entró en vigor de forma general, el 28 de abril de 2005 y, para España, el 6 de noviembre de 2013.

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*CONVENIO COLECTIVO REGISTRADORES. Resolución de 26 de septiembre de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Convenio colectivo de los registradores de la propiedad y mercantiles y su personal auxiliar.

            Este Convenio sustituye al anterior de 1992 y ha sido fruto de un acuerdo entre la Asociación Profesional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España (APR), la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI.F) representada por el Sindicato Independiente de Oficiales y Auxiliares de los Registros de la Propiedad y Mercantiles de España (SIOYA) y por Sindicat dels Empleats dels Registres de la Propietat i Mercantils de Catalunya (SRC) en sus respectivos ámbitos.

            En él se actualizan las relaciones laborales entre Registradores y empleados, garantizando la aplicación sectorial de unas condiciones laborales mínimas que deberán ser respetadas en convenios de ámbito territorial inferior; y que resultan de necesaria aplicación en los frecuentes cambios de titular del Registro dado que los convenios de empresa que puedan establecerse solo vincularán al Registrador que lo firmó.

            Regulará las relaciones de trabajo de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles de toda España y su personal. No será de aplicación al Registro Mercantil Central ni al Registro Central de Ventas a Plazos.

            Se mantiene que el traslado, o cualquier otra causa de cese del Registrador en la titularidad de su Registro, no producirán la extinción de las relaciones laborales existentes en aquel momento, operando la subrogación en ellas del nuevo Titular o Interino, en los términos que se prevén en el presente Convenio.

            Entre las novedades, resulta especialmente remarcable la obligación de liquidar salarios mínimos garantizados mes a mes a todos los empleados de los Registros, que serán regularizados semestralmente cuando superen el porcentaje de la masa salarial.

            El presente Convenio mantiene el sistema de remuneración tradicional, regulándose las retribuciones variables y ampliando la participación en los beneficios líquidos del Registrador a todo el personal de los Grupos IV y V, incluyendo a los antiguos Auxiliares de 2ª, que estaban excluidos de la participación en el anterior Convenio.

            Se aprovecha para adaptar las antiguas categorías a los Grupos Profesionales. De este modo, los Auxiliares (tanto los antiguos de 1ª como de 2ª) se integran en un mismo Grupo Profesional estableciéndose un periodo transitorio de cuatro meses para los de 2ª, durante el cual recibirán un curso de formación.

            Se determinan cinco grupos:

            - Grupo V. (Oficiales). Dentro de él se encuadran como Subgrupo, los Oficiales Superiores.

            - Grupo IV. (Auxiliares).

            - Grupo III. (Especialistas).

            - Grupo II. (Personal Administrativo).

            - Grupo I. (Subalterno).

            Se enuncian también criterios objetivos para la distribución justa de la participación en los beneficios líquidos del Registrador entre todos los empleados que tienen derecho a ella, así como la limitación de las diferencias máximas de retribución que pueden existir dentro de cada Grupo Profesional, si bien dejando siempre un margen para la discrecionalidad del empleador.

            Igualmente se establece que ningún empleado de grupo inferior pueda ser contratado con una retribución mayor que otro empleado perteneciente a un grupo superior, evitándose así situaciones de discriminación salarial.

            La jornada de trabajo será fijada por cada Registro, sin que puedan superarse las 1760 horas de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

            El trabajador disfrutará de veintitrés días laborables de vacaciones anuales retribuidas que tiene derecho a conocer con dos meses de antelación.

            Aparte de otros descansos o reducciones de jornada previstos por las leyes, también tendrán tres días naturales por nacimiento de hijo; hasta cuatro días por asuntos particulares, no acumulables a vacaciones, y descansos compensatorios por los días 24 y 31 de diciembre 

            Se ha modificado el contenido regulatorio de la Comisión Paritaria, ciñendo sus funciones al ámbito estrictamente laboral y dotándole de la consideración de máximo intérprete del presente Convenio y de mediador en la solución de conflictos colectivos que puedan suscitarse durante su vigencia.

            Finalmente, se ha modernizado el régimen disciplinario, derogando la figura de las amonestaciones escritas.

            En todo lo no previsto en el presente Convenio se estará a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores y Legislación laboral vigente.

            Tiene un anexo dedicado a la promoción profesional y a la formación continuada.

            Las pruebas de acceso de carácter ordinario, para promocionar a los Grupo IV (auxiliares) y Grupo V (oficiales), se realizarán cada 2 años, siendo el primer examen en el mes de noviembre de 2014 salvo imposibilidad técnica, en cuyo caso sería en noviembre de 2015.

            Entró en vigor el 11 de octubre de 2013.

            Su duración se extiende hasta el 11 de octubre de 2017. Se entenderá prorrogado tácitamente por periodos anuales sucesivos, a no ser que se denuncie por cualquiera de las partes con una antelación mínima de dos meses a la fecha de su vencimiento o de cualquiera de sus prórrogas. Denunciado el Convenio, se entenderá que el mismo mantiene su vigencia durante el período de negociación.

            Nota: realmente se ha publicado en la Sección III del BOE. (JFME)

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ACUERDOS INTERNACIONALES. Resolución de 15 de octubre de 2013, de la Secretaría General Técnica, sobre aplicación del artículo 32 del Decreto 801/1972, de 24 de marzo, relativo a la ordenación de la actividad de la Administración del Estado en materia de Tratados Internacionales.

          Se publican las comunicaciones relativas a Tratados Internacionales Multilaterales en los que España es parte, recibidas en el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación hasta el 30 de septiembre de 2013.

PDF (BOE-A-2013-11049 - 84 págs. - 1.539 KB)Otros formatos

 

REGLAMENTOS IVA, REVISIÓN Y GESTIÓN. Real Decreto 828/2013, de 25 de octubre, por el que se modifican el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre; el Reglamento General de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo; el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos y el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, aprobado por el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre.

1.- Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido.

            El artículo primero acomoda este reglamento a las reformas de la Ley del IVA habidas durante 2012 y 2013:

            – La supresión de la exigencia legal de solicitud de autorización previa por la Administración Tributaria del requisito para la aplicación de determinadas exenciones.

            – La regulación de los nuevos supuestos de inversión del sujeto pasivo, que obliga a desarrollar normas relativas a su aplicación, como la regulación de las comunicaciones entre los empresarios y destinatarios intervinientes en las operaciones afectadas por la inversión del sujeto pasivo.

            – En caso de concurso, la regulación de la obligación de presentar dos declaraciones-liquidaciones, dividiendo el periodo normal de declaración en dos periodos según se trate de hechos imponibles anteriores o posteriores al auto de declaración de concurso.

            - Se revisan los artículos relativos a las exenciones ligadas a operaciones aduaneras, para adaptarlos a los cambios en los procedimientos aplicables a tales operaciones, en especial, al carácter electrónico de las comunicaciones entre administrado y Administración para dar cumplimiento a la normativa aduanera que las regula.

            - Se retoca lo relativo a la modificación de las bases imponibles, a los efectos de evitar el volumen de fraude asociado a la imprecisión de la norma en este punto y, vista la interpretación que de ella vienen efectuando los Tribunales. Se incorpora la obligación de que las facturas rectificativas emitidas al amparo del artículo 80.tres de la Ley del Impuesto sean también remitidas a las administraciones concursales. Se establece la obligación de comunicarlas modificaciones de bases imponibles, tanto para el acreedor como para el deudor de los correspondientes créditos o débitos tributarios, por medios electrónicos, en un formulario específico diseñado por la Agencia Tributaria, disponible en su sede electrónica.

            - Se desarrolla el nuevo régimen especial del criterio de caja, cuya regulación legal se ha aprobado recientemente en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores, en lo que respecta al ejercicio de la inclusión y la renuncia al régimen, ésta última con efectos para un período mínimo de tres años. Entre otras modificaciones, se añade un capítulo VIII en el título VIII.

            - Se prevé la exclusión del régimen especial del criterio de caja cuando el volumen de operaciones durante el año natural que realice el sujeto pasivo supere los 2.000.000 de euros, así como cuando el total de cobros en efectivo que realice respecto de un mismo destinatario durante el año natural supere los 100.000 euros. Dicha exclusión tendrá efecto en el año inmediato posterior a aquél en que se superan dichos límites.

            - Se amplía la información a suministrar en los libros registro generales, para incorporar las referencias a las fechas de cobro o pago y del medio utilizado, para los sujetos pasivos acogidos al régimen especial del criterio de caja, así como a los no acogidos pero que resulten ser destinatarios de operaciones afectadas por el mismo.

            - Se modifica el plazo de presentación de las autoliquidaciones del IVA, eliminando la excepción existente para la liquidación del mes de julio, que se ingresará por los obligados tributarios el día 20 de agosto en lugar del 20 de septiembre.

            - Se simplifica el procedimiento para el ejercicio de la opción por la aplicación de la regla de prorrata especial, permitiendo su ejercicio en la última declaración-liquidación del impuesto correspondiente a cada año natural, con la excepción de los supuestos de inicio de la actividad o de sector diferenciado. El ejercicio de dicha opción vincula al sujeto pasivo durante tres años naturales. Hay una disposición transitoria para 2013.

            - Y se adaptan las referencias del Reglamento del impuesto a las modificaciones habidas en materia de facturación, tras la entrada en vigor, el 1 de enero de 2013, del nuevo Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, aprobado por Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre.

 

2. Reglamento de revisión en vía administrativa.

            El artículo segundo afecta al Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, para aclarar los requisitos que deben cumplirse para que la Administración Tributaria pueda reconocer el derecho a la devolución de unas cuotas del IVA mal repercutidas cuyo titular es el obligado que soportó la indebida repercusión, aclarando cuándo se considera ingresada la cuota repercutida en las autoliquidaciones con resultado a ingresar. Al mismo tiempo, se realizan una serie de correcciones técnicas de carácter terminológico.

 

3. Reglamento de gestión e inspección.

            El artículo tercero se dedica al Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio,

            - Adapta la referencia que determinados procedimientos realizan al nuevo Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación.

            - Modifica la obligación de declaración de operaciones con terceras personas como consecuencia de diferentes factores.

            - Pasan a incluirse como obligados a presentar la declaración las comunidades de bienes en régimen de propiedad horizontal así como determinadas entidades o establecimientos de carácter social.

            - Los sujetos pasivos acogidos al régimen simplificado del IVA deberán suministrar información de las operaciones por las que reciban factura y que estén anotadas en el Libro Registro de facturas recibidas.

            - Nuevo régimen especial del criterio de caja en el IVA.

            - Respecto a las operaciones a las que resulte de aplicación este régimen, se exige que se declaren los importes efectivamente cobrados o pagados así como los importes que se devenguen a 31 de diciembre.

            - Las operaciones acogidas a este régimen especial deberán constar separadamente en la declaración de operaciones con terceras personas y, se consignarán en la declaración del año natural en que se hagan efectivos dichos importes.

            - La información se suministrará exclusivamente atendiendo a su cómputo anual, en los supuestos de la información a presentar por los sujetos acogidos al régimen especial del criterio de caja, por las comunidades de bienes en régimen de propiedad horizontal y, en cuanto a las operaciones afectadas por el régimen especial de criterio de caja, por los destinatarios de las mismas.

            - Subvenciones. Se produce la eliminación del límite mínimo excluyente de 3.005,06 euros, para obligar a declarar todas las subvenciones otorgadas por las distintas Administraciones Públicas a una misma persona o entidad.

            - Para facilitar el control de las operaciones a las que sea de aplicación el régimen especial de devolución previsto en el artículo 119 de la Ley del IVA, en los casos de ausencia de NIF, se deberá consignar, en su caso, el número de identificación fiscal atribuido al empresario o profesional con el que se efectúe la operación por el Estado Miembro de establecimiento.

            - Se establece la necesidad de identificar separadamente las operaciones en las que se produzca la aplicación de la inversión del sujeto pasivo en el IVA y las que se vinculen al régimen de depósito distinto del aduanero.

            - Se determina la sustitución de la obligación de presentar el modelo de declaración de operaciones con terceras personas por parte de la Administración General del Estado respecto a las operaciones realizadas con cargo al Presupuesto de gastos del Estado por el procedimiento de Pago directo por el envío de dicha información de manera única y centralizada a través de la Intervención General de la Administración del Estado.

            - Se reduce el ámbito subjetivo de la obligación de informar sobre operaciones incluidas en los libros registro: a partir de 1 de enero de 2014, solo se exige dicha obligación respecto de aquellos sujetos pasivos del IVA o del IGIC que estén incluidos en el registro de devolución mensual.

            - Concurso. Se clarifica el régimen jurídico en relación con la determinación de la persona con la que se deben entender las actuaciones administrativas en caso de concurso del obligado tributario.

 

4. Reglamento de facturación.

            El artículo cuarto se centra en el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre,

            - Se incluyen las referencias correspondientes derivadas del nuevo régimen especial del criterio de caja

            - Se excepciona la no obligación de emitir factura, en los casos de prestaciones de servicios definidas en los artículos 20.uno.16.º y 18.º (seguros, operaciones financieras…) de la Ley del IVA, en los casos de operaciones realizadas en el territorio de aplicación del impuesto, Canarias, Ceuta o Melilla por empresarios distintos de entidades aseguradoras y de crédito.

            Entró en vigor el 27 de octubre de 2013, con alguna excepción como la relativa a la regulación del régimen especial del criterio de caja, que entrará en vigor el 1 de enero de 2014.El uso de la vía electrónica para realizar las comunicaciones de modificación de base imponible y de recepción de facturas rectificativas a realizar a la Administración Tributaria, por el acreedor y destinatario de las operaciones, respectivamente, entrará en vigor el 1 de enero de 2014.

PDF (BOE-A-2013-11216 - 29 págs. - 441 KB)Otros formatos

 

FISCALIDAD MEDIOAMBIENTAL Y OTRAS MEDIDAS. Ley 16/2013, de 29 de octubre, por la que se establecen determinadas medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas tributarias y financieras.

            Esta Ley introduce diversas modificaciones en la normativa tributaria, fundamentalmente en la regulación del Impuesto sobre Sociedades, que inciden, además de en el mencionado tributo, en el ámbito del IRPF, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, del Impuesto sobre el Patrimonio y de determinados tributos locales.

            Aparte de ello, en materia de medio ambiente, se legisla en línea con los principios básicos que rigen la política fiscal, energética y ambiental de la Unión Europea, y como continuación a las medidas adoptadas en este ámbito a finales de 2012, mediante esta Ley se regula el Impuesto sobre los gases fluorados de efecto invernadero, como instrumento que actúa sobre las emisiones de hidrocarburos halogenados.

 

Impuesto sobre Sociedades.

            Para evitar la doble deducibilidad de las pérdidas (suavizado con un régimen transitorio):

            - Se establece la no deducibilidad del deterioro de valor de las participaciones en el capital o fondos propios de entidades.

            - Tampoco serán deducibles las rentas negativas generadas durante el plazo de mantenimiento de establecimientos permanentes ubicados en el extranjero.

            Se prorrogan los compromisos de Estabilidad acordados para los ejercicios 2014 y 2015, de una parte de las medidas de carácter temporal ya incorporadas a través del Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público, y del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad:

            - la limitación en la compensación de bases imponibles negativas,

            - la limitación en la deducibilidad fiscal del fondo de comercio y de los activos intangibles,

            - el límite de las deducciones para incentivar determinadas actividades, en cada período impositivo.

            - la inclusión, en la base de los pagos fraccionados que se realicen en los referidos ejercicios, del 25 por ciento de los dividendos y rentas que proceden de la transmisión de participaciones que tienen derecho al régimen de exención

            - para las grandes empresas, el establecimiento de un pago fraccionado mínimo determinado en función del resultado contable del ejercicio.

            - los tipos incrementados correspondientes a los pagos fraccionados.

            Se establece la vigencia indefinida de la deducción por inversiones en producciones cinematográficas y series audiovisuales, y se amplía la base de esta deducción, incluyendo las copias y los gastos de publicidad que corran a cargo del productor.

            Se modifica la regulación actual de la bonificación por rentas obtenidas en Ceuta y Melilla, con la finalidad de equipararla a la existente en el ámbito de las personas físicas.

            Para los contratos de arrendamiento financiero cuyos períodos anuales de duración se inicien en los años 2012 a 2015, se regula una prórroga, de la excepción prevista en la normativa del Impuesto respecto al carácter constante o creciente de la parte que se corresponde con recuperación del coste del bien en las cuotas de arrendamiento financiero.

            Y se fija un régimen fiscal específico para la SAREB, con el objeto de equipararla, en la aplicación de determinadas medidas fiscales, con las entidades de crédito.

 

IRPF y No residentes. Se introducen diversas modificaciones en sintonía con otras que se recogen en esta Ley en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades, así como de las que derivan de la regulación que se establece para las denominadas «cuentas ómnibus».

 

Impuestos municipales.

            Se hace extensiva al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana la bonificación potestativa aplicable en el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, en el Impuesto sobre Actividades Económicas y en el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, cuando se desarrollen actividades económicas que sean declaradas de especial interés o utilidad municipal por concurrir circunstancias sociales, culturales, histórico artísticas o de fomento del empleo que justifiquen tal declaración.

            Respecto al Impuesto sobre Bienes Inmuebles se modifican los artículos 68 y 69 de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, relativos a la reducción de la base imponible. Y se mantiene el incremento del tipo impositivo para los inmuebles urbanos, establecido en diciembre de 2011.

            También se modifica el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario para, por un lado, ampliar el plazo para que los Ayuntamientos soliciten la aplicación de los coeficientes de actualización previstos en el artículo 32.2 (contribuciones especiales) y, por otro, posibilitar que mediante Orden ministerial se regule el edicto electrónico en el ámbito catastral.

 

Tributación medioambiental. Cada vez adquiere mayor importancia como instrumento para favorecer la construcción de una economía sostenible que respete el medio ambiente conforme al Constitución como factor de corrección para determinadas externalidades ambientales como las ocasionadas por la emisión de gases de efecto invernadero.

            La Ley introduce en nuestro ordenamiento el Impuesto sobre los gases fluorados de efecto invernadero, como tributo de naturaleza indirecta que recae sobre el consumo de estos gases y grava, en fase única, la puesta a consumo de los mismos atendiendo al potencial de calentamiento atmosférico.

            Además, se modifica el Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte, para regular la exención del Impuesto en la primera matriculación o, en su caso, en la circulación o utilización de las embarcaciones de recreo o de deportes náuticos destinadas por las empresas exclusivamente a las actividades de alquiler con independencia de la longitud de su eslora.

            También se regula una franquicia de ámbito nacional, para determinadas operaciones de avituallamiento de buques y aeronaves, en coordinación con otras figuras de la imposición indirecta, lo que permitirá que la normativa española se equipare a la de otros Estados miembros de la Unión Europea.

            Se modifica el Impuesto sobre la producción de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos resultantes de la generación de energía nucleoeléctrica para clarificar la regulación y la aplicación práctica de este impuesto. Hay tres disposiciones transitorias que le afectan.

 

Instituciones de inversión colectiva. Se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, en lo referente a la comercialización en el mercado interior mediante cuentas globales de los fondos de inversión constituidos en España, con la finalidad de implantar un sistema similar al de otros países de nuestro entorno.

            La modificación supone la sustitución del sistema de llevanza del registro único de partícipes de un fondo de inversión por la entidad gestora, por un sistema en el que, cuando se acuerde la comercialización del fondo con un intermediario financiero establecido en España mediante cuenta global, pueda ser dicho intermediario el encargado de la llevanza del registro de los partícipes que sean sus clientes.

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RESOLUCIONES PROPIEDAD:  (Las más importantes)

 

359. ACREDITACION NOTIFICACION PLUSVALÍA. ACUERDO ENTRE CGN Y FEMP. Resolución de 28 de agosto de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 6 a inscribir una escritura de adjudicación.

 Supuesto: Se plantea si la comunicación realizada por el Notario a la Federación Española de Municipios y Provincias, al amparo del acuerdo entre dicha federación y el Consejo General del Notariado relativo a la gestión del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, es suficiente a los efectos de levantar el cierre registral establecido por el art. 254 LH.

 Según el art. 110 6.b) del TR de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, RDleg 2/2004, de 5 de marzo: están igualmente obligados a comunicar al ayuntamiento la realización del hecho imponible en los mismos plazos que los sujeto s pasivos: … b) En los supuestos contemplados en el párrafo b) del artículo 106, es decir en las transmisiones de terrenos o en la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio a título oneroso, el adquirente o la persona a cuyo favor se constituya o transmita el derecho real de que se trate. De ello se deduce que para poder practicar la inscripción en el Registro se precisará la justificación de haber presentado la autoliquidación del impuesto o la declaración del mismo o la comunicación que el adquirente debe hacer al ayuntamiento, aun no siendo sujeto pasivo; comunicación esta que no tiene nada que ver con la obligación de los notarios por el art. 110.7 y que ni excluye ni suple, en ningún caso, la comunicación a que está obligado el adquirente y que es la que es apta para abrir el paso a la inscripción. Entiende la Dirección que en cuanto a la naturaleza del Acuerdo suscrito el día 4 de abril de 2013 entre la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP) y el Consejo General del Notariado (CGN) que: la FEMP es, según los vigentes estatutos una «Asociación constituida por los Municipios, Islas, Provincias y otros Entes Locales que voluntariamente lo decidan.», por tanto no forma parte de la administración pública ni es un organismo vinculado o dependiente de aquella y a la que no existe obligación de pertenencia; como tal es perfectamente lícito y legítimo que pueda firmar acuerdos con la administración tributaria pero en ningún caso suplantarla o sustituirla como receptora de las comunicaciones a aquella dirigida. Por su parte, el CGN es una Corporación de Derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para firmar acuerdos en el ámbito de sus competencias entre las que sin duda se encuentra la colaboración en la gestión tributaria. Por tanto el acuerdo tiene validez entre las partes firmantes pero ninguna de esas partes tiene la condición de administración tributaria. Debe ser la administración tributaria competente –en este caso el Ayuntamiento de Valladolid– la que debe confirmar de alguna manera si efectivamente ha recibido la comunicación para que este hecho pueda ser apreciado por terceros, entre ellos el registrador, que debe comprobar de forma indubitada que tal comunicación ha tenido lugar y acreditársele documentalmente. En la escritura se incorpora un documento, aparentemente generado de forma electrónica pero sin que pueda identificarse la utilización de certificado de firma alguno, ni código electrónico de verificación que permita su comprobación, en el que encabezado con las imágenes corporativas de la FEMP y del Consejo General del Notariado y la expresión «Justificante de comunicación» se hace constar: que «A las 17:54 del día 19/04/2013, se ha comunicado la firma de la escritura número 668 de 2013 autorizada por don/doña José María Cano Calvo el 19/04/2013 al Ayuntamiento de Valladolid y se ha puesto a su disposición una copia electrónica de la escritura. La comunicación al ayuntamiento se realiza para dar cumplimiento al párrafo 5 del artículo 254 de la ley hipotecaria, añadido por la Ley 16/2012, de 27 de diciembre de 2012, publicada· en el «B.O.E.» número 312 del viernes 28 de diciembre de 2012». Pero el organismo municipal competente al que debe remitir la comunicación el transmitente –o el notario, si fuera requerido para ello–- es el Ayuntamiento de Valladolid; y el justificante de dicha comunicación debe igualmente ser del «Organismo de recaudación competente» del Ayuntamiento de Valladolid. En ningún caso el justificante puede ser emitido exclusivamente por la FEMP como asociación, ya que no es administración tributaria competente, salvo que viniera acompañado o complementado con el justificante de recepción emitido efectivamente por el ayuntamiento correspondiente. Tal justificante puede ser un acuse de recibo electrónico, acuse técnico, justificante electrónico de registro u otro documento electrónico similar pero siempre y cuando permita averiguar su procedencia mediante comprobación en línea, o pueda el Notario dar fe de la misma. Pero el justificante insertado en la escritura no tiene ninguna de aquellas características y no permite acreditar que se haya cumplido la exigencia del art. 254 LH a los efectos de poder levantar el cierre registral y permitir la inscripción del documento. (MN)

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*362. RENUNCIA ABDICATIVA DE DOMINIO SOBRE UN PISO. Resolución de 30 de agosto de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Granada n.º 6 a inscribir una escritura de renuncia abdicativa de dominio.

 Hechos: Se otorga una escritura de renuncia abdicativa del dominio de una finca que forma parte de una propiedad horizontal, es decir la sociedad titular renuncia a su derecho de propiedad sobre dicha finca de forma pura y simple. Posteriormente es complementada esta renuncia con una comunicación fehaciente de la misma al órgano competente del Estado.

 El registrador deniega la inscripción por cuanto considera que no es inscribible dicha renuncia ya que puede perjudicar a terceros (la Comunidad de Propietarios), y porque la finca registral quedaría sin titularidad, lo cual no le parece posible en nuestro sistema registral.

 El notario autorizante recurre alegando que SÍ es posible la inscripción de la renuncia abdicativa, y cita determinadas normas y jurisprudencia registral, aunque no se inscriba a favor del Estado, algo que nadie ha pedido, y añade que el registrador no concreta los posibles perjuicios a terceros, siendo en todo caso una cuestión de apreciación que queda bajo la competencia de los tribunales. Además, la propia finca responde del hipotético impago de los gastos de comunidad futuros.

 La DGRN confirma el primer defecto (perjuicio a terceros) pero considerando, en base a diversos razonamientos y jurisprudencia, que en este caso (al haber un objeto compartido en propiedad horizontal) son de aplicación los artículos 1705 y 1706 CC relativos a las sociedades civiles, por lo que hay que comunicar la renuncia a los restantes copropietarios, que serían los beneficiarios de la renuncia y a los que no considera terceros), haciéndoles saber la puesta a su disposición de la cosa abandonada (declaración recepticia). Además exige que todos los copropietarios restantes de la propiedad horizontal presten su consentimiento en escritura de forma análoga a lo que ocurre con los socios colectivos y regula el artículo 239.2 del Reglamento del Registro Mercantil.

 En cuanto al segundo defecto (imposibilidad de falta de titularidad en una finca registral) la DGRN lo revoca pues, sin entrar en el fondo del defecto, entiende que no queda vacante ya que en este caso la propiedad acrece a los restantes copropietarios de la propiedad horizontal en proporción a sus cuotas.

 Comentario.- La teoría expuesta en la presente resolución de que la renuncia abdicativa de una finca en propiedad horizontal conlleva un derecho de acrecimiento a los restantes copropietarios (y por ello no se transmite al Estado) y de que son de aplicación las reglas de la sociedad civil, incluso de la sociedad colectiva, como si los copropietarios fueran socios en las ganancias y en las pérdidas, a pesar de la profusa argumentación de la DGRN, resulta muy forzada en relación con la normativa vigente, pues no hay ningún ánimo societario en la propiedad horizontal y además la norma es clara: en caso de renuncia la propiedad pasa por ministerio de la ley al Estado.

 El posible perjuicio para terceros es algo que escapa al juicio notarial y calificación registral, y además el fraude o perjuicio no puede presumirse.

 El debate, en el que no entra la DGRN, es si, admitida la validez de la renuncia y el derecho del renunciante a renunciar (lo que nadie discute), para su inscripción es necesaria resolución expresa o no del Estado, y si, en caso de ser necesaria, en el ínterin puede inscribirse la renuncia, publicando el Registro o bien una propiedad vacante (ninguna norma lo prohíbe), o bien una propiedad a favor del Estado (que es el dueño por ministerio de la Ley) pero haciendo constar la falta de resolución expresa, a los efectos que procedan. Hay que considerar también que el renunciante tiene derecho, en todo caso, a no figurar más como propietario en el Registro, al haber dejado de serlo civilmente por su renuncia, sin perjuicio de que quien se sienta perjudicado pueda impugnarla.

 Sería interesante saber cuál será la posición de la DGRN cuando el objeto de la renuncia no sea una finca en propiedad horizontal (ver art. 17 Ley. Patr. Estado). (AFS)

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364. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA. REQUERIMIENTO AL DEUDOR Y OTRAS CUESTIONES. Resolución de 30 de agosto de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Burjassot, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación en ejercicio de derecho real de hipoteca.

 Hechos: Se otorga una escritura de venta extrajudicial de finca hipotecada de dos cónyuges deudores, dimanante de un procedimiento de venta extrajudicial tramitado ante notario. Hay acreedores posteriores y una hipoteca anterior. Ante los defectos señalados en la primera calificación se practican diligencias complementarias.

 Una primera cuestión que se plantea es que el requerimiento notarial de pago a los deudores fue practicado en el despacho notarial compareciendo voluntariamente la esposa, que recogió la cédula para hacérsela llegar a su esposo deudor, lo cual no consta que ocurriera. Se complementa dicha actuación notarial con un nuevo requerimiento en el domicilio de los deudores, practicado después de la subasta y venta extrajudicial, mediante entrega de la cédula a la esposa, que recoge igualmente la de su marido.

 Una segunda cuestión es que la cantidad reclamada por intereses ordinarios excede de los garantizados con hipoteca. Posteriormente, una vez realizada la venta, se rectifica dicha cantidad, ajustándola dentro de los límites de cobertura hipotecaria, y se modifica también la cantidad reclamada por costas y gastos, en los que ahora se incluyen gastos de asesoramiento de abogado, aunque se quita una comisión por impago. Para ello se emite un nuevo certificado de cantidades reclamadas (que suma el mismo importe total) que se notifica a los interesados.

 Una tercera cuestión es que el sobrante, que no lo hay según el acreedor, pero sí según resulta del punto anterior, no se ha puesto a disposición de los acreedores posteriores.

 La registradora considera que el requerimiento al marido deudor ha sido indebidamente practicado por no haberse hecho en el domicilio para notificaciones y que el segundo requerimiento es intempestivo. En cuanto a la segunda cuestión, considera que hay errores en el certificado de liquidación, que no es posible reclamar más que hasta el límite de los intereses garantizados, que no es posible incluir los gastos de abogado en el procedimiento de ejecución ante notario y que tampoco se puede subsanar ahora, de forma intempestiva. En cuanto a la tercera, considera que sí hay sobrante y que debió de ponerse a disposición de los acreedores posteriores.

 El acreedor recurrente alega, con una interpretación finalista, que no se ha producido ninguna indefensión del deudor pues la persona que ha recogido la cédula es su cónyuge, que es una de las personas prevista en el RH para recoger notificaciones.

 En cuanto al segundo defecto, que la registradora no puede calificar ni el certificado de liquidación, ni los gastos que se incluyen en el concepto de costas y gastos, ya que ello incumbe al acreedor.

 Finalmente añade que no hay sobrante por cuanto existe una carga anterior, una hipoteca, en la que se ha subrogado el acreedor rematante y de la que está pagando sus cuotas, por lo que del precio del remate hay que descontar dicha carga.

 La DGRN confirma la calificación. En cuanto al primer defecto alega que al no haberse practicado el requerimiento inicial en el domicilio señalado para notificaciones sólo cabe la notificación personal a los deudores y sólo consta el practicado a la esposa, no constando la entrega de la notificación por ésta al otro deudor, su esposo. La segunda notificación es intempestiva y no subsana el defecto inicial.

 En cuanto al segundo defecto, que la ejecución hipotecaria lo es por cada concepto, y que los intereses reclamados exceden de los garantizados, por lo que no es posible subsanar el defecto de forma intempestiva y sólo es posible subsanar este defecto con retroacción de las actuaciones al momento adecuado. Igual ocurre con el concepto de costas y gastos.

 En relación a las costas y gastos precisa que sólo es posible incluir en la reclamación por costas y gastos los honorarios notariales y los derivados del procedimiento de ejecución. Añade que la registradora puede calificar la intempestividad de la nueva certificación y que ello no supone poner en duda su contenido.

 En cuanto al tercer defecto confirma también que la registradora puede calificar lo relativo a la consignación del sobrante conforme al artículo 132 LH. Igualmente señala que es al postor a quien corresponde valorar, en orden a considerar el precio a ofrecer para el remate, la existencia de la carga previa, pero una vez ofrecido un precio el rematante no puede descontar el importe de la carga para calcular el sobrante y la cantidad a consignar. (AFS)

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365. INSCRIPCIÓN DE FINCA A FAVOR DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. Resolución de 2 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Calpe a inscribir una escritura de compraventa.

 Supuesto: Se presenta una escritura pública de compraventa en la que una sociedad mercantil, titular registral del pleno dominio de un elemento privativo integrado en una comunidad en régimen de propiedad horizontal, lo vende a la comunidad de propietarios del edificio en que se ubica dicha finca

 Y se debate si cabe la inscripción de una finca a favor de una comunidad en régimen de propiedad horizontal. El registrador señala el defecto de la falta de personalidad jurídica en la comunidad adquirente mientras que el recurrente alega la capacidad suficiente de la comunidad para inscribir a su favor el bien, a pesar de reconocer su falta de personalidad jurídica.

 La DGRN desestima el recurso diciendo que “según declaró la Resolución de 15 de junio de 1973, no se ha llegado a atribuir personalidad jurídica independiente a la comunidad de propiedad horizontal, distinta de la de los miembros que la integran” … y que “concluía la R. 3 de julio de 2013 (3ª) su argumentación con el corolario de que «la Comunidad de Propietarios carece de personalidad jurídica y por tanto no puede ostentar la titularidad registral de un bien, según prescribe el artículo 13 de la Ley de Propiedad Horizontal” (…) “Que se reconozcan ciertas facultades de carácter procesal u otras no significa que tenga personalidad jurídica y por lo tanto que pueda ser titular de un derecho de propiedad.”(JDR)

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368.- EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA. CANCELACIÓN DE EMBARGO POSTERIOR SIN CONSIGNACIÓN. Resolución de 5 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid 15, por la que se deniega la cancelación de una anotación preventiva solicitada en una instancia privada.

 Hechos: Formalizada una opción de compra, la mercantil optante, cede el derecho de opción que ostentaba sobre una finca, a favor de otra mercantil, y en ese mismo acto, el propietario de la finca (concedente de la opción) y la cesionaria del derecho de opción, formalizan la venta y transmisión de la finca. En cuanto al precio de venta se satisface, en parte con la prima de opción pagada en la constitución y en cuanto al resto con el pago de la deuda total de un préstamo hipotecario que gravaba la finca vendida, establecida en garantía de determinadas cambiales, ya vencidas, que no constan haber sido impagadas y por un principal inferior al importe en que se subroga el adquirente.

 A todo esto, la finca vendida estaba gravada con una anotación preventiva de embargo, posterior a la inscripción de la opción, pero anterior al ejercicio de la misma, sin que se haya producido consignación alguna del precio.

 La cuestión planteada es la de si con el ejercicio de la opción y mediante instancia privada, se puede cancelar la anotación preventiva.

 Registrador: Rechaza la cancelación de la anotación, principalmente, porque no se acredita la consignación de cantidad alguna a disposición del acreedor embargante, cuando además resulta que el importe del principal de la hipoteca es inferior al satisfecho, sin que se justifique que el deudor haya incurrido en mora, ni haya cantidades debidas por costas y gastos, cuando en el Registro no consta que la hipoteca se encuentre en ejecución, a pesar de estar las letras vencidas.

 Dirección General: No acepta el recurso por los argumentos que se dirá:

 Parte del principio general de que cuando se ejercita un derecho de opción, se puede solicitar la cancelación de las cargas que han llegado al Registro con posterioridad a la misma (art 79.2 LH), aunque para ello es necesario el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de cargas posteriores. Sin embargo no procede la consignación de cantidad alguna cuando el precio se paga en base a determinadas deducciones (Rs 11 junio de 2002), en especial el pago de la prima de la opción o el pago de cargas anteriores a la opción, asumidas o satisfechas por el optante (R. 4 de septiembre de 2009). Sin embargo en este caso no se dan las circunstancias de la R. 18 de mayo de 2011, y por tanto se rechaza el recurso, por estos argumentos:

 a) quien ejerce el derecho de opción de compra es causahabiente del titular de la opción, que compró en escritura estando ya anotado el embargo sobre la finca;

 b) el ejercicio de la opción se realiza igualmente con posterioridad a la anotación del embargo, aunque la solución hubiera sido distinta si la compraventa se hubiera formalizado antes de la anotación de embargo.

 c) la subrogación se produce en una obligación vencida, de la que no consta registralmente su ejecución, por cantidad superior a la responsabilidad hipotecaria por principal. Y es que para que no sea precisa la consignación del precio es necesario que las cantidades satisfechas por dichos conceptos no sean superiores a las coberturas hipotecarias (en este supuesto no se acreditan las cantidades devengadas por costas y gastos, al no constar registralmente la ejecución de la hipoteca. (JLN).

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369. CANCELACIÓN DE POSIBLE REVERSIÓN POR TRANSCURSO DEL PLAZO DE EJERCICIO. COTEJO DE DOCUMENTOS. Resolución de 5 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sevilla n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de partición hereditaria en cuanto la cancelación de una condición resolutoria.

 Supuesto de hecho. Se trata de una escritura de herencia en la que uno de los bienes adjudicados es un piso integrado en uno de los bloques de una barriada de viviendas sociales del año 1957. Para la construcción de las 5000 viviendas el Ayuntamiento cedió en su día los terrenos al Instituto Nacional de la Vivienda estableciendo su reversión si no se realiza o cumple el fin a que se destina.

 Ahora el adjudicatario de la vivienda solicita la cancelación de tal carga existente sobre su vivienda alegando el transcurso del plazo conforme al artículo 82 párrafo quinto de la Ley Hipotecaria, relativo a la cancelación por caducidad de las condiciones resolutorias.

 Dirección General Registros y Notariado: Tras referirse a los requisitos que deben cumplirse para interponer el recurso gubernativo, concretamente la presentación del documento calificado, bien original o testimonio, contesta negativamente a la posibilidad de aplicar al supuesto estudiado el párrafo quinto del artículo 82 LH por las consideraciones que ahora se verán en el comentario.

 Comentario.

 I. ¿Es posible aplicar al caso el párrafo quinto del artículo 82 Ley Hipotecaria? NO.

 -1. No cabe aplicar el artículo 82 párrafo quinto LH porque se refiere exclusivamente a la cancelación de hipotecas y condiciones resolutorias establecidas en garantía del precio aplazado (art. 11 LH), mientras que en el supuesto debatido no hay garantía de precio aplazado alguno.

 Por ello es irrelevante a los efectos del párrafo quinto alegado que se califique la cláusula debatida como reversión, donación modal o condición resolutoria.

 -2. Tampoco cabe aplicar el párrafo segundo del mismo artículo 82 en ninguno de sus dos incisos.

 a) Inciso primero: extinción por declaración de la Ley. La aplicación de esta posibilidad supondría alegar la prescripción de la reversión establecida, lo que no cabe porque la prescripción no puede ser apreciada sino por vía judicial, ya que a diferencia de la caducidad que opera ipso iure, en la prescripción pueden existir supuestos de interrupción de la misma que escapen a la calificación registral por no tener reflejo en el Registro.

 b) Inciso segundo: supuesto de cancelación automática. No cabe en este caso porque para aplicar este inciso segundo es necesario que la causa de extinción resulte del mismo título en cuya virtud se practicó la inscripción, mientras que en la donación del Ayuntamiento no se pactó plazo alguno para el ejercicio de la reversión o resolución de la cesión, por lo tanto, la ausencia de una cláusula que contuviese esta limitación temporal de la facultad resolutoria que habría determinado que del propio Registro se desprendiese, una vez transcurrido el tiempo pactado, la extinción del derecho inscrito, impide que sean de aplicación las normas relativas a la caducidad de los asientos como consecuencia de la limitación convencional del plazo para el ejercicio de las correspondientes acciones (artículo 82.2, in fine, de la Ley Hipotecaria y 177 de su Reglamento).

 Conclusión: la cancelación solicitada puede practicarse bien con el consentimiento del titular registral del derecho de reversión, bien por resolución judicial.

 II. ¿A los efectos del artículo 327 LH, cabe presentar para el recurso gubernativo fotocopia del título público calificado compulsada por el encargado de la administración receptora, en este caso la delegación del Ministerio de Justicia? SI.

 -1. Normativa sobre la compulsa de documentos:

 a) Artículos 35.c) y 38.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

 b) Artículo 8 del Real Decreto 772/1999, de 9 de mayo,(modificado por el Real Decreto 136/2010, de 12 de febrero), por el que se regula la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones ante la Administración General del Estado que dispone: «1. Cuando las normas reguladoras de un procedimiento o actividad administrativa requieran la aportación de copias compulsadas o cotejadas de documentos originales, el ciudadano podrá ejercer su derecho a la inmediata devolución de estos últimos por las oficinas de registro en las que se presente la solicitud, escrito o comunicación a la que deba acompañar la copia compulsada, con independencia del órgano, entidad o Administración destinataria».

 -2. Concepto de documento compulsado. El documento compulsado es una copia que ha sido cotejada con el documento original por un funcionario público encargado de recibir documentos, concretamente los funcionarios encargados del registro de documentos, sin que artículo 8 del Real Decreto 772/1999 designe cargo alguno en concreto.

 -3. Efectos. La copia compulsada: tendrá la misma validez que el original en el procedimiento concreto de que se trate, sin que en ningún caso acredite la autenticidad del documento original (Art. 8 RD 772/1999, de 9 de mayo).

 -4. Requisitos (Art.8.2 RD 772/1999).

 El sello o acreditación de compulsa expresará la fecha en que se practicó así como la identificación del órgano y de la persona que expiden la copia compulsada.

 ¿Es suficiente con que en el sello conste «El encargado del Registro» y sigue una firma ilegible? NO. Debería estar identificada la persona que expide la copia con su nombre y apellidos del funcionario porque además así también lo exige el artículo 35.b) de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común cuando enumera, entre los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Públicas, el de identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos.

 No obstante, tal defecto de la Administración no debe perjudicar al ciudadano que solicita la compulsa.

 Conclusión: Por lo tanto, las copias compulsadas… cumplen los requisitos del artículo 327 de la Ley Hipotecaria. (JAR)

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372. EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR. Resolución de 18 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe, por la que se deniega el despacho de un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución hipotecaria y el consiguiente mandamiento de cancelación de cargas.

 Supuesto de hecho. Se discute si cabe inscribir un decreto de adjudicación recaído en procedimiento ejecutivo cuando el tercer poseedor -titular de la finca que adquirió antes de la expedición de certificación de cargas y de dominio- (i) no fue demandado ni requerido de pago judicial o extrajudicialmente (arts. 685 y 686 LEci), (ii) aunque hubiera sido notificado del procedimiento posteriormente a la demanda (art. 689 LEci) y (iii) con independencia de que se le hubiera notificado la existencia de la ejecución por el registrador (art. 659 LEci). ¿Cabe practicar la inscripción decretada? NO, según la Resolución

 La DGRN dice lo siguiente.

 1 El tercer poseedor de los bienes hipotecados ha de ser demandado y requerido de pago, conforme dicen los artículos 685 y 686 LEci, si hubiera dado a conocer su adquisición al acreedor.

 La Resolución entiende que el acreedor tuvo conocimiento de la adquisición del bien porque el tercero inscribió su derecho en el Registro y así consta en la certificación de cargas y de dominio expedida a resultas del procedimiento ejecutivo.

 2 No es suficiente y no suple, por tanto, la ausencia de demanda y requerimiento al tercer poseedor el que posteriormente se le hubiera notificado el procedimiento (art. 689 LEci), pues ni consta su consentimiento ni ha recaído sentencia firme en procedimiento declarativo dirigido contra el tercer poseedor.

 3 No basta tampoco con la comunicación practicada por el registrador con forme al artículo 659 LEci al que se remite el párrafo segundo del mencionado artículo 689.

 Concluye diciendo que no cabe inscribir la adjudicación ordenada.

 Comentario.

 Parece excesiva la doctrina del Centro Directivo, tanto por la conclusión a la que llega, como por el contenido y las formas empleadas en su argumentación.

 1 La importancia de que la demanda sea dirigida contra los titulares afectados y que estos sean requeridos de pago es indudable (arts. 685 y 686 LECi), pues su omisión puede acarrear indefensión y vulnerar el principio de tutela judicial efectiva (SS.TS 3 diciembre 2004, 29 junio 1992, 30 octubre 1982, 7 diciembre 1987, STC 14 julio 1988, etc).

Sin embargo, deducir de lo dicho que sólo se le garantizan los derechos al tercer poseedor si se le demanda y se le requiere de pago es aventurado a mi juicio, y de ahí lo que dispone el artículo 689 LEci.

 A más abundamiento, me parece atrevido que la Resolución, implícitamente, dé a entender que cabe una revisión de la actuación judicial por posible vulneración del principio de tutela judicial efectiva y consiguiente indefensión causada en el procedimiento judicial.

 2 ¿Qué documentos se exigen para interponer la demanda? El apartado 2 del artículo 685 LEci se refiere a los documentos que se deben presentar, remitiéndose a otros artículos que lo complementan según los casos. ¿Es preceptiva la certificación de cargas y de dominio para interponer la demanda? NO.

 3 Si esto es así, puede suceder que, una vez interpuesta la demanda contra quienes resultan deudores (e hipotecantes no deudores) según el título ejecutivo, resulte de la posterior certificación de cargas y de dominio la existencia de tercer poseedor de la finca (688 LEci), caso en que el artículo 689 LECi dispone que se le notificará el procedimiento para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo662, o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas. A más abundamiento, el artículo 659 LEci prevé la notificación también por el registrador.

 4. Lo que no cabe, a mi juicio, es que si el tercer poseedor no ha acreditado directamente al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados (685 LEci) se vea beneficiado por el criterio de esta Resolución, favorable a entender que dicha omisión pueda suplirse por el hecho de la inscripción en el Registro, porque eso no es lo que dice el artículo 685 LEci cuando exige que el tercer poseedor hubiera acreditado al acreedor la adquisición de los bienes.

 5 Por ello, de no haber cumplido el tercer poseedor lo dicho, y una vez conocida su existencia por medio de la certificación registral de cargas y dominio, se le notificará la existencia del procedimiento según dice el artículo 689 LEci.

 Sin embargo, este no es el criterio de la Resolución, pues, para evitar una potencial indefensión judicial e impedir que se vulnere la tutela judicial efectiva por una eventual tramitación defectuosa por parte del juez, dice que dicha notificación no es suficiente y exige, bien el consentimiento del tercer poseedor, bien sentencia recaída en juicio declarativo.

 ¿Es eso lo que se deriva de la regulación de la LEci? En mi opinión ese NO es el criterio legal, sino que, visto el contenido de la certificación registral, es la autoridad judicial quien decide sobre la procedencia o no de la notificación supliendo la omisión padecida en la demanda y en el requerimiento de pago. De no ser así, ¿qué finalidad práctica tendría el artículo 689 LEci?

 6 Sobre la cita de autoridad que hace la Resolución de la STS de 3 de diciembre de 2004, decir únicamente que la providencia de notificación practicada en aquel caso (considerada insuficiente) ordenaba que “… se notificara a quien se encontrara en la finca subastada la existencia de este procedimiento, así como que, señalada la subasta de dicha finca para el día…no se notificó la misma en la finca subastada…”. Por lo que se ve, un caso bastante diferente al previsto en el artículo 689 LEci. (JAR)

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376. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INMATRICULAR. DESCRIPCIÓN DE LA FINCA. DUDAS DE IDENTIDAD. CIRCUNSTANCIAS PERSONALES. Resolución de 6 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Coria, por la que se suspende la inmatriculación de una finca vía expediente de dominio.

 En este expediente de dominio para la inmatriculación de una finca, el Registrador observa cuatro defectos:

 1. Falta de una total coincidencia entre la descripción del inmueble contenida en el expediente y la que resulta de la certificación catastral aportada. Se confirma, pues ninguna de las dos descripciones que aparecen coincide con la del certificado catastral. La exigencia de certificación descriptiva y gráfica en términos totalmente coincidentes con los descritos en el título inmatriculador se basa en la actual redacción del artículo 298 RH, en el art. 53 de la ley 13/1996, de 30 de diciembre y en la Ley del Catastro.

 2. No constan todas las circunstancias personales de la promotora del expediente en los términos exigidos por la legislación hipotecaria. Se revoca al admitir la DG las alegaciones del recurrente de que las circunstancias personales que faltan se hallan en el título de adquisición de la finca, estando suficientemente identificada la propietaria en el Auto.

 3. La descripción del inmueble a inmatricular deberá ser unívoca, clara y completa, sin que ello se cumpla, puesto que en el expediente constan «dos posibles» descripciones de la finca. Se confirma al haber en el Auto dos descripciones, debiéndose aclarar cuál es la correcta.

 4. Existen dudas fundadas de que la finca a inmatricular, pueda proceder de otras ya inscritas en el Registro como «D. B.», y por tanto el cauce correcto sería el de reanudación de tracto, lo que se había advertido en la certificación de cargas expedida para el expediente. Se revoca el defecto. Para el Centro Directivo es esencial que esas dudas ya consten en la certificación, señalando expresamente las fincas con las que podría coincidir. Considera, confirmando el criterio de la Resolución de 8 de junio de 2009 que, en este caso, es competencia judicial su valoración: «que sea el propio Juzgado quien a la vista de dichas dudas, valore la procedencia o no de aprobar el expediente de inmatriculación». (JFME)

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383.- TESTAMENTO SIN INSTITUCIÓN DE HEREDERO. Resolución de 11 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid nº 29 a inscribir una escritura de compraventa.

 Hechos: Se formaliza una escritura de compraventa de una participación indivisa de un local garaje, otorgada por el apoderado del contador partidor de una herencia. Esta herencia se había autorizado en base a un testamento ológrafo, en el que no se instituía heredero, sino que se ordenaban diversos legados a varias personas, pero sin mencionar la participación indivisa vendida. En dicho testamento se nombraba a dicho contador partidor con atribución de “todos los poderes para llevar a cabo todos mis deseos, hacer y deshacer” y además en la escritura de herencia y respecto de la cuota vendida se indicaba “«… Por lo que dicha propiedad…, al no existir herederos forzosos, se considera que la voluntad de la testadora, que se extrae de una interpretación global del contexto del testamento, y de acuerdo con el Código Civil, es el que todos sus bienes fueran repartidos como legados, por lo que el inmueble será vendido por la contadora partidora, por el precio máximo obtenible en mercado, y una vez realizado, con su producto…, procederá a liquidar, por este orden, las cargas de los legados, el pasivo inventariado y los gastos derivados de las operaciones de protocolización y partición. De no ser suficiente, los legados habrán de ser aminorados en proporción a fin de saldar dichos conceptos».

 Registrador: Rechaza la inscripción en base a que en el testamento ológrafo en que se han distribuido todos los bienes, no se ha incluido la participación de garaje vendida, por lo que se hace necesario abrir la sucesión intestada.

 Notario: Para el notario lo que se discute es una interpretación del testamento, pues mientras el registrador considera que no toda la herencia se distribuye en legados y por tanto debe aplicarse el art 912 del c.c., el contador partidor piensa que en el testamento se dispone de todos los bienes y por tanto estamos en el supuesto del 891 del c.c. (“si toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearán las deudas y gravámenes entre los legatarios en proporción a sus cuotas, a no ser que el testador hubiera dispuesto otra cosa”). De abrirse la sucesión intestada, los herederos serían los hermanos de la testadora, la cual dispuso que no asistieran a su entierro.

 Dirección General: Estima el recurso en base a los siguientes argumentos:

 -En Dcho Común el testamento es válido, aunque el testador no disponga de todos sus bienes, ni designe heredero, distribuyendo la herencia en legados, por lo que la sucesión intestada no se produce para nombrar a un heredero, sin para evitar la vacancia de bienes hereditarios.

 -El art 81 .d) del RH admite para la inscripción de legados de inmuebles, la solicitud del legatario, cuando no hubiere contador partidor facultado, ni heredero.

 -Y entre las facultades del contador partidor se encuentra la de interpretación del testamento y en todo caso se aplica el art 675 c.c. “el testamento deba aplicarse en el sentido más conforme a la intención del testador, según el tenor del mismo testamento”. Por tanto debe admitirse la interpretación dada al mismo por el contador partidor. (JLN)

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*385. HIPOTECA. LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DEL CARÁCTER ABUSIVO DE LAS ESTIPULACIONES ENTRA DENTRO DEL AMBITO DE SU FUNCION. CLÁUSULA SUELO. Resolución de 13 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz n.º 1, por la que se deniega la inscripción de determinada cláusula de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

 Supuesto: Se plantea y resuelve en este recurso acerca del ámbito de la calificación del registrador respecto a las cláusulas financieras de préstamos hipotecarios, pues la entidad financiera recurrente afirmaba que el registrador se había extralimitado en sus funciones al rechazar la inscripción de una “cláusula suelo”.

 La DGRN comienza anunciando que “la cuestión debe resolverse según la reiterada doctrina de este Centro Directivo (vid., por todas, las R. 1 de Octubre de 2010, R. 4 de noviembre de 2010, R. 21 de diciembre de 2010, R. 11 de enero de 2011, R. 8 de Junio de 2011, R. 16 de agosto de 2011), confirmada por las Sentencias de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Tercera) de 1 abril 2011 y de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Cuarta) número 210/2012, de 23 abril; que rectificó la mantenida en otras Resoluciones anteriores más restrictivas (cfr. R. 19 de Abril de 2006, R. 21 de Diciembre de 2007, R. 14 de Enero de 2008, R. 1 de Febrero de 2008, R. 8 de Febrero de 2008”.

 En la presente resolución se contienen argumentaciones y conclusiones especialmente interesantes, que se reproducen en extracto a continuación:

 - es necesario partir de la capital sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 (Sala Primera) en la que se consideraron no inscribibles determinadas cláusulas de vencimiento anticipado, y por tanto se confirmó́ la necesidad de proceder a su calificación, pues únicamente es posible excluir la inscripción de unas y no otras si previamente se examinan todas y se suspende o deniega, motivándolo oportunamente, la inscripción de aquellas que no proceda” (…)

 - “En la misma línea, se manifestó́ la Corte Comunitaria en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2009 (As. C-243/08) en que la Corte de Luxemburgo da respuesta a una cuestión prejudicial cuyo objeto era dilucidar si podría interpretarse el artículo 6.1 de la ya mencionada Directiva 93/13, de modo que la no vinculación del consumidor a una cláusula abusiva establecida por un profesional no pudiese operar «ipso iure», sino únicamente en caso de que el consumidor impugnase judicialmente con éxito dicha cláusula abusiva. El Tribunal de Justicia de Luxemburgo resolvió́ la citada cuestión declarando que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula». (…)

 ” Esta jurisprudencia de la Corte de Luxemburgo excluye la posibilidad de entender que la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas que sanciona el artículo 83.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, requiera de una previa declaración judicial, como pretende el recurrente. La nulidad de pleno derecho actúa «ope legis» o por ministerio de la ley y, en consecuencia, como ha destacado la doctrina, las cláusulas afectadas por tal nulidad han de tenerse «por no puestas» tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial y, en consecuencia, también en el registral. Por este mismo motivo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en su parágrafo 123, y en relación con los límites a la autonomía procesal en materia de cláusulas abusivas, afirma que no obstante el límite que impone la exigencia de que la sentencia sea congruente con el suplico, «este límite no entra en juego en los supuestos de nulidad absoluta, ya que en tales casos el Ordenamiento reacciona e impone a los poderes del Estado rechazar de oficio su eficacia, de acuerdo con el clásico principio «quod nullum est nullum effectum producit» (lo que es nulo no produce ningún efecto), ya que, como afirma la STS 88/2010, de 10 de marzo, «esa operatividad ipso iure es una de las características de la nulidad absoluta». Por ello, la nulidad que declara el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 respecto de las condiciones generales abusivas, es una nulidad que declara directamente la misma ley, y el mandato legal de «tenerlas por no puestas» dirigido a todos los funcionarios que aplican la ley, y entre ellos los registradores, no queda subordinado a su previa declaración judicial. (…).

 “En consecuencia, si no resulta necesaria la previa declaración judicial de la nulidad de la cláusula, en los términos indicados, para que pueda ser calificada negativamente por el registrador, con mayor motivo no será preciso que la eventual sentencia que declare dicha nulidad conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, pues, al margen de otras consideraciones (el artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria no exige dicha inscripción, como tampoco la exige el artículo 18 de la Ley 2/2009, de 31 de enero), tal exigencia infringiría el reiterado principio de efectividad de las Directivas europeas en materia de consumidores”.

 Coherentemente con estos imperativos, la Sala primera del Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 16 de diciembre de 2009 reitera el papel activo del Registrador en presencia de una cláusula abusiva, al confirmar la entidad propia de la actividad registral respecto de la judicial, y diferenciar entre no inscribibilidad y nulidad de una cláusula (fundamento duodécimo).” (…)

 … “principios que aparecen perfectamente identificados en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, que dentro de su ámbito material de aplicación, desarrolla un conjunto de normas cuya «ratio» es garantizar la transparencia del mercado hipotecario, incrementar la información precontractual y proteger a los usuarios y consumidores de productos financieros ofertados en dicho mercado, y que en su artículo 18.1 reafirma el control de legalidad de los registradores al disponer que «los Registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley».(…)

 “En definitiva, sólo una interpretación de los objetivos específicos del artículo 12 de la Ley Hipotecaria coordinada y ponderada con la normativa de protección de consumidores, unida a la posibilidad de apertura de la ejecución real hipotecaria con base en el artículo 130 de la Ley Hipotecaria y a los imperativos demandados por el ordenamiento comunitario, permiten definir el ámbito de la función calificadora del Registrador respecto de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado a la que se refiere el párrafo segundo del reiterado artículo 12 de la Ley Hipotecaria. De este modo, dentro de los límites inherentes a la actividad registral, el registrador podrá realizar una actividad calificadora de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud de la cual podrá́ rechazar la inscripción de una cláusula, desde luego cuando su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el registrador.” (…)

 “Téngase en cuenta además que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, «a falta de normativa comunitaria en la materia, la determinación de la regulación procesal destinada a garantizar la salvaguarda de los derechos que el Derecho comunitario genera en favor de los justiciables corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro en virtud del principio de autonomía procesal de los Estados miembros, a condición, sin embargo, de que esta regulación (...) no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario» (principio de efectividad) (véanse, al respecto las sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos C-168/2005, C-78/98, C-392/04, C-422/04 y C-40/08). No resulta exagerado afirmar que la eliminación del control registral en el ámbito de los contratos de consumo, ámbito calificado por la propia jurisprudencia comunitaria como «equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público» (As. C-40/08), unido a la posibilidad de promover la ejecución hipotecaria con base en dichas cláusulas, atentaría claramente contra esta exigencia.

 Finalmente, esta doctrina sostenida por esta Dirección General de los Registros y del Notariado en relación con la calificación de las cláusulas financieras abusivas según la Directiva 93/13/CE, ha quedado reforzada tras las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 y 14 de marzo de 2013, que han reafirmado el «principio de efectividad» de las Directivas comunitarias en el sentido antes expuesto.

 Por tanto, el primer motivo del recurso, basado en la extralimitación del registrador en su función calificadora, ha de ser desestimado.”

 Y en cuanto al fondo concreto del asunto, es decir, la inscripción o no de la concreta cláusula de tipos máximo y mínimo contenida en la escritura calificada, la DGRN no considera acertados los argumentos del registrador para rechazarla, por lo que revoca su calificación.

 Comentario:

 Me parecen muy acertados los argumentos y conclusiones de esta resolución, que corrigen y superan por fin la doctrina radicalmente contraria de otros responsables anteriores del órgano directivo.

 En la doctrina anterior de la DGRN, ahora felizmente superada, la entidad financiera tenía todo a favor, pues la redacción unilateral y predispuesta del contenido negocial no podía ser matizada en modo alguno por el notario, ni rechazada por el registrador, pesando sobre el consumidor la carga de tener que impugnar a posteriori las estipulaciones, ya inscritas, que considerase abusivas, y encima, sin que existiera un cauce procesal adecuado y efectivo para ello. El factor tiempo, el dinero y el poder, jugaban siempre en su contra, y en favor de la entidad financiera.

 En cambio, según la nueva doctrina de la DGRN, sólidamente basada en la normativa y jurisprudencia indicadas y en la nueva sensibilidad social y política hacia este grave problema, (tras el severo y vergonzante correctivo de la Justicia europea al Estado español, todo hay que decirlo), el registrador puede y debe calificar el posible carácter abusivo de las estipulaciones para rechazar su inscripción. Habrá de ser la entidad financiera la que, si así le interesa, tendrá que impugnar la calificación registral, pues por el carácter constitutivo de la inscripción no podrá ejecutar ni hacer valer, ni frente al deudor ni frente a terceros, las estipulaciones que fueron redactadas unilateralmente por su asesoría jurídica, impuestas al consumidor, plasmadas sin remedio en la escritura pública, pero rechazadas por la calificación registral.

 Se acaba así por fin con la perversa idea de que las estipulaciones financieras contenidas en las escrituras públicas no debían ser objeto de calificación registral, sino de simple transcripción.

 A mi juicio, estamos, pues, ante un gran avance social y jurídico al poner la función registral al servicio de la defensa efectiva (directa, inmediata, gratuita) de los derechos de los consumidores de préstamos hipotecarios y de los terceros. (JDR).

 Nota Redacción: Resulta un antecedente de gran relevancia la R. 1º de octubre de 2010 de la que fue redactor el Letrado Adscrito a la DGRN Juan María Díaz Fraile.

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388. EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE HIPOTECA. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE NULIDAD DE LA HIPOTECA. Resolución de 18 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 17, por la que se acuerda no cancelar una anotación preventiva de demanda solicitada en escritura de adjudicación al acreedor de finca hipotecada en procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca.

 Supuesto: Se plantea si con ocasión de la inscripción de una escritura de adjudicación de finca en procedimiento de ejecución extrajudicial puede cancelarse una anotación preventiva de demanda de nulidad de la hipoteca que se ejecuta practicada con posterioridad a la nota marginal de expedición de la certificación de dominio y cargas.

 El registrador se basa en la literalidad del art. 236 l RH y en la R. de 27 de marzo de 2002; y el recurrente en el art.236 b RH, en lo dispuesto en el art 131 LH y en la R. de 20 de julio de 2005.

 La Dirección confirma la nota ya que la solución en el ámbito del procedimiento de ejecución directa de la hipoteca es distinta que en la venta extrajudicial, lo que está justificado ya que es un proceso bajo la decisión de la autoridad judicial, conforme al principio constitucional de tutela judicial efectiva. Así, artículo 236 l RH dispone claramente que la escritura de adjudicación será título bastante para la inscripción a favor del rematante o adjudicatario así como para la cancelación de la inscripción de la hipoteca ejecutada y de todos los asientos de cargas, gravámenes y derechos consignados en el Registro con posterioridad a ella. Se exceptúan aquellos asientos ordenados por la autoridad judicial de los que resulte que se halla en litigio la vigencia misma de la hipoteca». Este fue el criterio sostenido además por la R. de 27 de marzo de 2002, al considerar que la anotación de demanda de nulidad de la hipoteca no es de los que puedan cancelarse como consecuencia de la adjudicación, al poner en entredicho la validez de la propia hipoteca que se ejecuta, de manera que no podría cancelarse sino en virtud de mandamiento judicial. Este criterio se cambió para la ejecución judicial directa al reformarse el art. 131 LH por la LEC de 2000, determinando la cancelación de las cargas posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, incluida la anotación preventiva de nulidad de la hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución. Y por eso la R. de 20 de julio de 2005 consideró correctamente cancelada una anotación preventiva de nulidad de la hipoteca, no fundada en ninguna de las causas de suspensión u oposición previstas en la ley. Sin embargo ninguna reforma similar fue prevista para la venta extrajudicial, que siguió disponiendo en el art. 236 l la imposibilidad de cancelar la anotación de la demanda de nulidad aunque fuera posterior a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. Y todo ello se debe a que la llamada ejecución ante notario, no es propiamente un proceso, sino una venta extrajudicial; carácter confirmado por la reforma por Ley 1/2013, de 14 de mayo, al distinguir claramente la ejecución directa de la venta extrajudicial ante notario.

 Así enumera la Resolución alguna de las diferencias entre ambos procedimientos: En el judicial cabe que además de las causas de oposición taxativamente señaladas en la Ley, se puedan alegar –incluso apreciar de oficio por el juez– determinadas causas de nulidad del título (art. 695 LEC en la redacción dada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, con relación a las cláusulas abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución o hubieran determinado la cantidad exigible), posibilidad que no tiene el notario (art.129.2 LH,); o que como ha puesto de manifiesto el centro directivo, en cuanto a la forma de practicar el requerimiento de pago, se ha afirmado la imposibilidad de aplicar la normativa general y la necesaria aplicación de la normativa reguladora de la venta extrajudicial ante notario (R de 9 de mayo de 2013).; o la imposibilidad de expedición de certificación de cargas en la venta extrajudicial, a instancia de quien aún no figura como titular registral de la hipoteca, (R. de 19 de marzo y 8 de julio de 2013) a diferencia de la ejecución directa donde rigen las normas propios de la sustitución procesal (R. de 5 de julio de 2013).

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392. ANOTACIÓN DE EMBARGO. CONSTANCIA DE CARÁCTER FAMILIAR DE LA VIVIENDA. Resolución de 19 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Narón, por la que se suspende la extensión de la anotación preventiva de embargo ordenada sobre una finca registral.

 Supuesto: Se plantea si puede practicarse una anotación de embargo sobre una vivienda privativa del deudor, cuando del mandamiento resulta que el domicilio del deudor se corresponde con la finca embargada y no se ha notificado al cónyuge.

 El art. 144.5 RH exige cuando el carácter de vivienda habitual de la familia constase en el Registro para la anotación del embargo de vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene aquel carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge. La Dirección ha entendido que para que el Registrador pueda rechazar el embargo es preciso que el carácter de vivienda habitual resulte del Registro y no se acredite que el cónyuge tiene conocimiento adecuado, en otro caso no compete al registrador la defensa de los intereses que pudieran estar menoscabados en el procedimiento seguido.

 Además hay que tener en cuenta el concepto de vivienda familiar: de acuerdo con el art. 40 CC, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y para referirnos a la vivienda familiar del matrimonio, deberemos estar al domicilio que de común acuerdo haya sido fijado así por los cónyuges (art. 70 CC), y además respecto a la constancia del carácter familiar de la vivienda esta debe ser clara y expresa, bien porque venga determinada por la manifestación de su titular, bien por la realización de determinados actos que requieran el consentimiento del cónyuge no titular, por ejemplo la constitución de una hipoteca, que ingresen en el registro dicho carácter. En este caso hay una simple coincidencia en el lugar y pago que resulta de la descripción de la finca según el Registro y el domicilio que del deudor resulta del mandamiento y no pudiéndose basar la suspensión de la anotación en la presunta posibilidad del carácter familiar de la vivienda, y no constando este, habrá pues que considerar que es el órgano jurisdiccional el que debe decidir, en función de las circunstancias puestas de manifiesto en el procedimiento, si procede acceder al embargo de la vivienda y si ha de hacerse con o sin notificación al cónyuge del deudor titular. (MN)

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396. ENAJENACIÓN DIRECTA DE UN BIEN PATRIMONIAL DE UN AYUNTAMIENTO EN ANDALUCÍA. Resolución de 23 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Álora, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

 Hechos: Se otorga una escritura de venta directa de una vivienda por un Ayuntamiento en Andalucía a favor de sus ocupantes desde hace más de cuarenta años, como culminación del expediente administrativo tramitado al efecto, y en base a lo dispuesto en el artículo 21.k de la ley Andaluza 7/99 que permite la enajenación directa “por razones excepcionales” a los ocupantes de la finca. Consta un informe de los servicios sociales municipales favorable y un informe técnico justificativo del valor de dicho bien.

 El registrador suspende la inscripción del documento, pues considera, entre otros defectos no recurridos o ya subsanados, que no se dan esas razones excepcionales, juzgando para ello la situación socioeconómica de los adjudicatarios compradores, y, por otro lado, añadiendo que no se cumple el principio de interés público.

 El Ayuntamiento recurrente considera que el registrador se ha extralimitado en sus funciones de calificación, contradiciendo además un informe de un técnico municipal con formación universitaria específica.

 La DGRN revoca la calificación del registrador señalando que:

 El registrador, en los procedimientos administrativos -a pesar de que los actos administrativos se presumen válidos y eficaces y de que son ejecutivos, aunque no sean firmes, puede calificar, entre otros aspectos, si se han seguido los trámites esenciales del procedimiento, conforme al artículo 99 del Reglamento Hipotecario. Sin embargo sólo cuando se haya prescindido totalmente del procedimiento adecuado de manera ostensible puede calificar negativamente este punto.

 En materia de enajenación de bienes de entidades locales es de aplicación la norma autonómica, pues la norma estatal, más restrictiva, no tiene la consideración de legislación básica.

 En el caso concreto es claro que se ha seguido el procedimiento adecuado por lo que el registrador no puede entrar a calificar el fondo del asunto, no puede valorar las concretas razones del Ayuntamiento de apreciación de esas circunstancias excepcionales, pues además están fundamentadas en sendos informes técnicos por lo que la Administración ha actuado dentro del margen legal de discrecionalidad de que es competente.

 Por otro lado, en cuanto al concepto de interés general o público puesto en duda por el registrador, argumenta que no es contradictorio a veces con el interés privado, especialmente en asuntos sociales, por lo que, en atención al principio de oportunidad, es competencia de la Administración valorar eses interés público de manera discrecional cuando hay una remisión legal que le faculte para ello, como en el presente caso. Por ello no cabe su fiscalización por el registrador, salvo supuestos excepcionales que difícilmente podrán controvertirse en el ámbito registral. (AFS)

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398. ANOTACIÓN DE EMBARGO CONTRA SOCIEDAD ABSORBENTE DE LA TITULAR. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 30 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 6, por la que se suspenden unas anotaciones preventivas de embargo ordenadas en mandamiento judicial.

 Supuesto: Se presenta mandamiento de embargo sobre fincas cuyo titular registral es –según se hace constar en el decreto de embargo– una sociedad limitada absorbida por otra sociedad limitada que es contra la que se sigue el procedimiento ejecutivo.

 La registradora después de comprobar la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil suspende las anotaciones por ser el titular registral persona distinta del ejecutado y por no existir en el ámbito de la sucesión universal entre personas jurídicas una norma paralela al art 166.1 2º RH, que permite practicar la anotación preventiva de embargo sobre bienes inscritos a nombre del causante por deudas propias del heredero. Asimismo, considera que la falta de inscripción a favor de la sociedad absorbente puede ser debida a que la sociedad absorbida haya transmitido las fincas a un tercero que no haya querido o podido inscribir la adquisición.

 La Dirección admite el recurso, ya que comprobada la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil se presume que es exacta y válida de acuerdo con el principio de legitimación registral (arts. 20.1C.Com. y 7 RRM), y produce de derecho la transmisión en bloque del patrimonio de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente (arts. 22 y 46 Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles). Teniendo en cuenta el 38.3 LH que establece que en caso de juicio ejecutivo contra bienes inmuebles determinados se sobreseerá el procedimiento en el instante que conste en autos que dichos bienes o derechos constan inscritos a favor de persona distinta de aquella contra la cual se decretó el embargo «a no ser que se hubiere dirigido contra ella la acción en concepto de heredera del que aparece como dueño en el Registro»; entiende que hay identidad de razón con el art. 166 RH cuando admite anotación de embargo por deudas propias del demandado en que concurra heredero o legatario del titular registral, y que sería aplicable a la sucesión universal causada por la absorción; y así llega a la conclusión de que el embargo trabado contra la sociedad absorbente cuando consta justificada la absorción es suficiente para tomar anotación preventiva sobre la finca inscrita a favor de la sociedad absorbida, aunque dicha absorción no se encuentre inscrita en el Registro de la Propiedad. El hecho de que pudiera haber una eventual transmisión no inscrita no puede tenerse en cuenta puesto que de acuerdo con el principio de legitimación recogido en el art. 38 LH a todos los efectos legales se presume que el dominio inscrito existe y pertenece a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo y de la misma forma, de conformidad con el principio de inoponibilidad proclamado en el art. 32, los títulos relativos al dominio y demás derechos reales no inscritos no pueden perjudicar a terceros. (MN)

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399. FACULTADES DEL ALBACEA CONTADOR PARTIDOR. CONCRECIÓN DE BIENES EN EJECUCIÓN DE PERMUTA. Resolución de 30 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación de la registradora de la propiedad de Olivenza, por las que se deniegan las inscripciones de una escritura de protocolización de operaciones particionales y de un acta de entrega de viviendas y locales consecuencia de permuta de parcela.

Hechos: Se otorga una permuta de solar por cosa futura atribuyéndose a los permutantes del solar, un matrimonio, un derecho equivalente a un 18% de los pisos futuros, pero que no se concretan en ese acto.

 Posteriormente fallece el marido habiendo designado un albacea contador partidor, quien, junto con la viuda, otorga una escritura en la que liquidan la sociedad conyugal inventariando ya bienes concretos procedentes de esa permuta, y en la que el contador partidor protocoliza una serie de operaciones particionales adjudicando dichas fincas procedentes de la permuta a determinados herederos.

 Finalmente, en ejecución de la permuta, se otorga un Acta notarial de entrega de bienes por la sociedad constructora permutante, los herederos adjudicatarios de dichos bienes en la partición (que no son todos los herederos), y la viuda. Los bienes entregados son los mismos que figuran en la partición. Ambos documentos se presentan a inscripción.

 La registradora considera que tienen que prestar su consentimiento en la entrega de fincas todos los herederos, como causahabientes de su padre difunto, pues la concreción de las fincas no puede efectuarla el contador partidor al exceder de sus facultades. Por otro lado añade que se hace mención en ambos documentos a que se concretaron dichas fincas por acuerdo previo, que no se acredita.

 La recurrente alega que el albacea contador partidor es un alter ego del causante, que tiene facultades de interpretación de su testamento, y que su partición debe de ser respetada como si la hubiera hecho el causante. Señala también que el porcentaje indiviso recibido por la permuta estaba ya en el patrimonio del causante, como un verdadero “ius ad rem”, por lo que el contador partidor se limita a concretar los bienes que adjudica a cada heredero en ejercicio de sus facultades de contar y partir, reconociendo que había habido un pacto previo entre la promotora y los cónyuges.

 La DGRN revoca la calificación declarando que la concreción de los bienes correspondientes a ese derecho del 18% de permuta es un acto meramente instrumental de la partición y por tanto el contador partidor ha actuado dentro de sus competencias.

 A continuación, desde el punto de vista teórico, concreta diversos actos que considera que entran dentro de las facultades de contar y partir y otros que exceden de ellas. Añade también que entre sus funciones está la de interpretar y ejecutar la voluntad testamentaria, pero no realizar actos dispositivos.

 En el caso concreto fundamenta su postura en favor de la admisión en que el contador partidor tiene las más amplias facultades según el testamento, y en que la división horizontal estaba ya hecha en vida del causante, así como el acuerdo previo de concreción de fincas.

 Comentario.- En mi opinión tiene razón la registradora. Piénsese que para concretar los bienes a recibir de la permuta hay que valorarlos previamente y que ello puede afectar al valor del caudal relicto y por tanto de las legítimas y al haber hereditario de cada heredero. No es por tanto un acto de contar y partir o de interpretar o ejecutar la voluntad del testador ni instrumental previo a la partición (como podrías serlo una segregación u obra nueva). No contradice lo anterior que el contador tenga las más amplias facultades en el testamento, pues no puede superar las que la ley le reconoce, ni que la concreción se hiciera, presuntamente, en vida del causante sin documento fehaciente, ni el hecho de que la división horizontal se hiciera también en vida del causante, que nada tiene que ver con el contador ni con la herencia, pues la otorgó la sociedad permutante.

 En definitiva, si la concreción se acordó en vida del causante hay que acreditarlo fehacientemente con la escritura correspondiente y si no la hay, como parece, lo tienen que ratificar sus herederos, pero todos, pues todos son causahabientes y a todos afecta. Una vez subsanado este problema ya sí sería inscribible la partición del contador partidor, siempre que coincidan las fincas inventariadas. (AFS)

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401.- ADJUDICACIÓN EN PROINDIVISO AL NO OBTENER LICENCIA DE SEGREGACIÓN. Resolución de 1 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Berja, por la que se suspende la inscripción de una escritura de resolución de parcelación y adjudicación.

 Hechos: En el año 2003, como consecuencia de las operaciones particionales de XX, se formaliza una escritura de segregación y entrega de legados, en que se atribuyen a dos sobrinos del causante, conforme a la expresa manifestación del mismo en testamento, una finca rústica a cada uno (dos bancales, dice la escritura), finca matriz para uno y segregada para otro. Sin embargo, no se consigue obtener licencia de segregación o innecesaridad para ello, por lo que la segregación no se inscribe en el Registro de la Propiedad.

 Diez años después o sea en 2013, se presentan en el registro de la propiedad dos escrituras: una de resolución de la segregación practicada, y otra de adjudicación de la total finca anterior por iguales partes y proindiviso a los dos sobrinos mencionados.

 Registrador: Rechaza la inscripción en base a que conforme al art 66 de la Ley Andaluza 7/2002 de 17 de diciembre, no se puede autorizar ni inscribir escritura alguna que contenga acto de parcelación, sin la aportación de licencia o declaración de su innecesaridad, y en el presente caso además, son actos reveladores de una posible parcelación urbanística la asignación de parcela con uso individualizado o cuotas en proindiviso de un terreno.

 Notario: Para el notario, conforme a la R. 2 de enero de 2013, no puede aceptarse que toda adjudicación proindiviso suponga presunción de una parcelación, más cuando no existe indicio alguno de ello, y en el supuesto precisamente, se resuelve una segregación anterior por falta de licencia; segregación que no fue voluntaria, sino dimanante de un testamento en que el testador dividía en su testamento la finca en dos porciones, una para cada legatario.

 Dirección General: Estima el recurso en base a los siguientes argumentos:

 -Pese a que la legislación andaluza determina qué actos están sometidos a licencia y qué actos se pueden estimar reveladores de una posible parcelación urbanística ilegal, es la normativa hipotecaria, integrada en el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que complementa al Reglamento Hipotecario, la que resulta de aplicación para determinar la forma y efectos de la acreditación de esas licencias a los efectos del procedimiento registral.

 -Y por otra parte, dada la naturaleza de la finca (bancal de mil setecientos metros cuadrados); las causas de la adjudicación indivisa (un legado testamentario); y la inexistencia de pactos, en el presente caso ha de considerarse que no existe indicio alguno revelador de una parcelación. Y todo ello, sin perjuicio de que «la autoridad administrativa, utilizando medios más amplios de los que se pueden emplear por el registrador, pueda estimar la existencia de una parcelación ilegal», lo que no puede deducirse «per se» del supuesto planteado. (JLN)

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404. EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN Y NOTA MARGINAL FIGURANDO INSCRITA LA HIPOTECA A FAVOR DE ENTIDAD CAUSAHABIENTE POR SUCESION UNIVERSAL. IDENTIFICACIÓN DE LA HIPOTECA OBJETO DE EJECUCIÓN. Resolución de 2 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 53, por la que se deniega la expedición de la certificación ordenada por mandamiento judicial extendido en procedimiento de ejecución directa de hipoteca.

 Supuesto: se cuestiona si puede expedirse certificación de dominio y de cargas en procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, con la consiguiente extensión de nota marginal, teniendo en cuenta que el procedimiento fue iniciado a instancia de «Bankia, S.A.» cuando la hipoteca aparece inscrita a favor de Bancaja, fenómeno bastante frecuente en la actualidad dentro del proceso de modificación de las estructuras de las cajas de ahorro en el sistema financiero español.

 La calificación registral deniega la expedición de esta certificación ordenada en el mandamiento judicial, entre otras razones, por no cumplirse con el tracto sucesivo en la titularidad registral, al constar inscrita la hipoteca a nombre de acreedor distinto de quien solicita la expedición de la certificación.

 La DGRN revoca la nota de calificación porque dice la expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial no es más que un trámite procesal que todavía no conlleva el expresado cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución. El hecho de que sea solicitada por el causahabiente del titular registral no debe impedir que se expida la certificación, sin perjuicio de que el registrador advierta de esta circunstancia en la certificación al expedirla, con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación.

 Comentario.

 La DGRN hace una serie de consideraciones que interesa destacar porque se refieren a las diferencias entre la legitimación registral y procesal, así como a los efectos de estas certificaciones y al distinto tratamiento que se les ha de dar según el procedimiento en el que sean solicitadas.

 1. Caso de solicitud de certificación de dominio y cargas en la ejecución extrajudicial ante Notario: ¿Puede expedirse la certificación a instancia de quien no figura aun como titular registral de la hipoteca? NO.

 Teniendo en cuenta que la escritura de venta final ha de otorgarse por el mandatario designado en la escritura de constitución –generalmente el acreedor– y a falta de este por el deudor titular de la finca, este Centro Directivo ha sostenido la imposibilidad de expedirse certificación de cargas a instancia de quien no figura aún como titular registral de la hipoteca. Por otra parte, en cuanto ejecución de un pacto voluntario inter partes, tiene naturaleza bien distinta a la del procedimiento de ejecución judicial, no siéndole aplicables las normas de sucesión procesal de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 2 Caso de solicitud de certificación de dominio y cargas en la ejecución judicial directa: ¿Puede expedirse la certificación a instancia de quien no figura aun como titular registral de la hipoteca? SI.

 La expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial no es más que un trámite procesal que todavía no conlleva el expresado cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución. Es decir, tal expedición y la consiguiente nota marginal no tienen trascendencia real inmediata o directa sobre la hipoteca o sobre la finca.

 3 ¿Cuándo en la ejecución judicial directa ha de cumplirse el requisito del tracto sucesivo en relación a la hipoteca?: cuando se pretenda inscribir cualquier vicisitud jurídica de trascendencia real en relación a la misma o a la ejecución de la finca derivada de ella (cesión de crédito, pago con subrogación, adjudicación de la finca como consecuencia del procedimiento de ejecución directa, etc.). De manera que el decreto de adjudicación no podrá inscribirse sin la previa inscripción a favor del causahabiente del titular registral de la hipoteca que se subroga en la posición de demandante.

 4Legitimación registral, legitimación procesal y tracto sucesivo. En el ámbito registral, la legitimación registral derivada de la inscripción no puede ser suplida por la legitimación procesal en el procedimiento, legitimación que está sujeta a requisitos diferentes, y que es generadora de efectos también distintos (vid. artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil versus artículo 130 de la Ley Hipotecaria).

 Tal distinción justifica la reiteradísima doctrina de este Centro Directivo, recaída al interpretar el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, conforme a la cual en cuanto al ámbito de la calificación registral de las actuaciones judiciales, se ha de distinguir con nitidez las cuestiones relativas a la personalidad de la parte actora y a la legitimación procesal, de un lado, que corresponde apreciar al juzgador, y de otro lado, el requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador.

 5. Naturaleza y efectos de la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas en el procedimiento de ejecución judicial directa.

 a) Opera como una condición resolutoria: si bien no produce el cierre registral, sí opera como una condición resolutoria porque determinará en su momento la cancelación de todos los asientos practicados con posterioridad al de la hipoteca que sea base del procedimiento.

 b) Opera como notificación formal, no mera publicidad noticia: tiene valor de notificación formal y consecuentemente función sustitutiva de notificaciones individualizadas respecto de los titulares posteriores a la misma conforme a lo dispuesto en los artículos 132.2.º y 134.1.º de la Ley Hipotecaria, constituyendo por este motivo requisito esencial del procedimiento.

 c)No es equiparable a la nota que se practica en el procedimiento ejecutivo general en relación con la anotación preventiva de embargo: La nota marginal en el procedimiento de ejecución directa constituye, para quien consulta los libros del Registro o inscribe con posterioridad a la misma, la única forma de tener conocimiento de la apertura de la fase ejecutiva de la garantía real, a diferencia de lo que sucede con la anotación preventiva de embargo, cuya sola existencia ya advierte a quien consulta o accede al registro después de la muy probable e inminente ejecución y fragilidad de su derecho.

 d)Interrupción de la prescripción: la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas interrumpe la prescripción de la acción hipotecaria conforme a lo dispuesto por el artículo 1.973 del Código Civil, impidiendo con su constancia el juego de la cancelación de hipoteca por caducidad a que alude el último párrafo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria (R. 8 de Marzo de 2005).

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RESOLUCIONES MERCANTIL:

 

358. CONSTITUCIÓN DE JUNTA GENERAL: DEBE CONSTAR QUIEN ES EL PRESIDENTE DE LA JUNTA. NOTIFICACION A LOS EFECTOS DEL ARTÍCULO 111 DEL RRM. ANOTACIÓN DE DEMANDA DE SUSPENSIÓN DE ACUERDOS SOCIALES DE CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. Resolución de 28 de agosto de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla, por la que rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cese y nombramiento de administradores.

 Hechos: Se trata de un complejo supuesto relativo a cese y nombramiento de administradores, supuesto de hecho relacionado con la resolución resumida bajo el número 348, que en lo que a nosotros nos interesa, se puede concretar en los siguientes defectos a un acuerdo de junta general:

 1º. Dado que la junta celebrada no es universal, debe “constar en la certificación que del acta se expida –y, en su caso, en la certificación de su contenido– los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria (entre otros el nombre y el cargo de las personas que hayan efectuado dicha convocatoria…………”.

 2º. Debe aclararse qué concretos Administradores son los cesados.

 3º. Respecto de la notificación fehaciente del nombramiento de Administradores solidarios que se realiza a los anteriores titulares de cargo certificante inscrito, debe acompañarse copia del acta notarial de la junta en la que consta el requerimiento para la referida notificación.

 Existe presentado en el registro un mandamiento de suspensión de acuerdos sociales relativos al cese y nombramiento de administradores anteriores a los que son objeto de recurso.

 La sociedad recurre.

 Doctrina: La DG, previa diversas aclaraciones, revoca el tercer defecto, no entra en el segundo por no haber sido recurrido, y confirma el primero. Al propio tiempo señala un nuevo defecto que se puede considerar ínsito en la calificación y relato de los hechos, y aclara los efectos de la anotación de suspensión de acuerdos sociales, dada su presentación previas, con relación de los administradores. Veamos.

 Respecto del primer defecto reitera su doctrina de 22 de julio, resumida bajo el número 348, de que “deben constar en la certificación de los acuerdos sociales –o en la escritura o el acta notarial, en el presente supuesto– los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria de la junta general” y “entre ellos el nombre y el cargo de las personas que hayan efectuado dicha convocatoria”.

 Respecto del tercer defecto aclara, una vez más, la DG, el sentido del Art. 111 y dice que tal y como ha sido formulada la calificación, esta no puede ser mantenida pues “se acompaña notificación fehaciente practicada conforme al artículo 202 del Reglamento Notarial, haciendo constar el notario autorizante que ha sido requerido para ello por la sociedad en el acta notarial de la junta general”. En definitiva “ha quedado debidamente cumplido lo dispuesto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, al acompañarse la notificación fehaciente exigida, para la que no se añade ningún requisito adicional sobre la especificación del requirente –identificación, capacidad, legitimación– en un caso como el que ha motivado este recurso (cfr. artículos 198.1, números 1.º, 2.º y 8.º, y 202 del Reglamento Notarial), en el que de los mismos acuerdos que se elevan a público resultan tales circunstancias, y entre ellas el evidente interés legítimo para instar la preceptiva notificación”.

 Respecto de los efectos de la anotación de suspensión de acuerdos sociales, estén o no inscritos, esa anotación “no produce ningún cierre registral”. Para la DG esa anotación de suspensión con relación a los acuerdos de cese y nombramiento de administradores, lo que produce es “una supresión absoluta de todas las facultades de administración y representación” y por tanto “desde que es eficaz el auto judicial,… (los) administradores quedan suspendidos en el ejercicio de todas sus funciones hasta que otra cosa resuelva sobre el particular el juez que conoce de la causa de impugnación. Esa suspensión en el ejercicio del cargo, a menos que el juez ordene lo contrario, no entraña, desde luego, la reviviscencia o rehabilitación, ni siquiera temporal, de quienes hubieran sido los anteriores administradores. En consecuencia de todo lo anterior, la sociedad queda provisionalmente y mientras dure el proceso, acéfala, sin administradores en activo pero sujeta a intervención judicial. Ciertamente que esta acefalia puede ser salvada en cualquier momento mediante la oportuna adopción y consecuente publicidad registral de la medida cautelar de nombramiento de administrador judicial ex artículo 727.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil o bien mediante nombramiento efectuado por la propia sociedad en Junta general universal. En esta situación, ni los Administradores inscritos pero suspendidos en sus funciones ni los anteriores pueden convocar la Junta de socios. Lo mismo tiene declarado este centro directivo en relación con los Administradores y Liquidadores suspendidos en sus funciones en una sociedad concursada (cfr. R. 1 de Febrero de 2008 y R. 4 de julio de 2011).

 Finalmente y en cuanto a la designación de presidente aclara que ese presidente “debe ser designado por los socios concurrentes al comienzo de la sesión” y al mismo “corresponde hacer la declaración que la junta ha quedado válidamente constituida (artículo 191 de la Ley de Sociedades de Capital y 102 del Reglamento del Registro Mercantil), lo que no resulta en el título presentado”, lo que, a su juicio, es defecto que también impide la inscripción.

 Comentario: A efectos prácticos sólo destacaremos de esta resolución dos cuestiones:

 1ª. La necesidad de que conste en la certificación la identidad del presidente de la junta, entendemos que sólo si la junta no es universal, pues en caso de junta universal, firmada por todos los socios, parece innecesario, y

 2ª. Que en caso de anotación de suspensión de acuerdos sociales relativos a un nombramiento de administradores, la sociedad queda acéfala, no pudiendo los administradores convocar junta general. Por tanto esta ausencia de administradores sólo podrá ser suplida por una junta universal o por un administrador judicial. (JAGV)

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377. LUGAR DE CELEBRACIÓN DE LA JUNTA GENERAL: NO PUEDE SEÑALARSE EN ESTATUTOS UN LUGAR QUE ESTÉ FUERA DEL TÉRMINO MUNICIPAL DEL DOMICILIO DE LA SOCIEDAD. Resolución de 6 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia, por la que se rechaza la inscripción de determinado inciso de una cláusula estatutaria.

 Hechos: Se trata de una escritura de constitución de sociedad limitada en uno de cuyos artículos estatutarios se dispone que “las Juntas podrán celebrarse en término municipal distinto de aquél en que la sociedad tenga su domicilio”.

 El registrador no admite la inscripción de dicha cláusula por el siguiente defecto insubsanable:

 “Dado que si bien el Artículo 175 de la LSC permite la posibilidad, respecto de la regla natural de celebración de la Junta en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio social, de disposición en contrario de los Estatutos; ésta ha de entenderse limitada al señalamiento de un término municipal distinto al correspondiente al domicilio social, sin que ampare al órgano de administración la facultad de fijar en la convocatoria libremente el término donde ha de reunirse la Junta; a ello conduce la necesaria tutela de los derechos de los socios, en especial el de asistencia como presupuesto del voto; otra cosa atenta contra la seguridad jurídica. Artículo 179 y 188 de la LSC. Asimismo también se basa la precedente calificación en los comentarios al artículo 47 de la LSC. que obran en «La sociedad de responsabilidad limitada» tomo I editada por el Consejo General del Notariado y en los que constan al Artículo 175 LSC. tomo I de la obra «Comentario a la Ley de Sociedades de Capital».

 Por tanto lo que el registrador exige es el señalamiento en estatutos del término municipal en el que ha de celebrase la junta general.

 El notario recurre: Sus argumentos, en síntesis, son los siguientes

 -La norma estaba pensada para una época en que las posibilidades de desplazamiento eran limitadas.

 -Hoy día existe la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos.

 -La literalidad del precepto no ampara la interpretación del registrador;

 Doctrina: La DG desestima el recurso, confirmando la calificación registral.

 La DG, tras indicar que el domicilio social tiene entre otras funciones la de fijar el lugar de celebración de la junta, añade que “la jurisprudencia (en referencia a la regulación anterior, sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1978 y 28 de marzo de 1989 entre otras)” dijo que el precepto similar de la LSA, que no permitía regulación estatutaria “era de «ius cogens» cuyo incumplimiento determina la nulidad de la convocatoria y por ende de la Junta que en su caso se haya celebrado”.

 Como excepciones a dicho régimen está la Junta Universal y los supuestos de fuerza mayor (resolución de 20 de noviembre de 2012). “También la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha excepcionado la rigurosidad del precepto entendiendo, en supuestos especiales, que deben tenerse en cuenta las circunstancias del caso concreto cuando de las mismas no pueda afirmarse la postergación de los derechos de asistencia y voto (vid. sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 16 de enero de 2009)”.

 Junto a ello el artículo 175 de la LSC, y para todas las sociedades de esta clase “excepciona aquél en que los estatutos dispongan otra cosa, centrándose en la interpretación de este inciso el objeto de este expediente”.

 Sobre ello dice que el precepto no puede interpretarse en el sentido de que no imponga límite alguno a la actuación de los administradores. Para ella es claro que “si la convocatoria fija otro lugar de reunión, debe estar dentro del mismo término municipal donde se encuentre el domicilio social. Exige en consecuencia que el lugar para la celebración de la Junta esté determinado por el domicilio social o sea determinable en un ámbito territorial limitado por el término municipal”. Por ello sería admisible que los estatutos fijaran un lugar distinto del domicilio social para la celebración de las juntas pero teniendo “como límite un ámbito similar o inferior pero nunca superior (la Comarca, la Provincia, la Comunidad Autónoma…)”. Es decir que “es imprescindible que la norma estatutaria posibilite a los socios un mínimo de predictibilidad y garantice la posibilidad de que asistan personalmente a la Junta convocada si tal es su deseo (resolución de 19 de diciembre de 2012)”.

 Comentario: Aunque la DG dice al final de sus fundamentos de derecho que no entra en el “análisis de otras formas posibles” de establecer el lugar de celebración de las juntas, lo que en realidad planteaba el registrador en su nota de calificación es que dicho lugar no podía quedar al arbitrio del órgano de administraci��n, sino que debería constar, el término municipal, de forma expresa en los estatutos. Es decir que si se usa de la facilidad que permite el art. 175 de regular el lugar de celebración de la junta en lugar distinto al domicilio social, los estatutos deben fijar el concreto lugar de celebración. La DG, en su acuerdo, lo que hace es rechazar la cláusula estatutaria debatida, la cual es evidente que no era posible, pero sin dar respuesta al problema de si sería posible fijar en los estatutos de una sociedad limitada y ahora también en los de una sociedad anónima, un concreto lugar, distinto del domicilio, en el que se puedan celebrar las juntas generales. Para ella, ello no es posible y sólo permite, como hemos visto, que en estatutos se fije un lugar distinto para la celebración de las juntas generales pero siempre que dicho lugar esté dentro del mismo término municipal en el que se sitúa el domicilio social.

 No podemos compartir esta tesis de la DG. Para nosotros el precepto también es claro y permite, sin límite alguno, salvo el de la buena fe y la protección a las minorías, -que, en el momento del nacimiento de la sociedad no existen en su sentido propio-, que los estatutos se aparten de la regla general y señalen un lugar distinto, fuera o dentro del término municipal, para la celebración de las juntas generales. Es decir nos parece perfectamente posible que en los estatutos se señale otro lugar concreto en distinto término municipal e incluso en provincia distinta, en donde se celebren las juntas generales. A veces el domicilio social, como sede de la explotación, no coincide con el centro efectivo de interés de los socios o la mayoría de ellos y no tendría sentido obligarles celebrar la junta en lugar alejado de sus intereses cuando la ley permite lo contrario. Son muchos los casos en que el domicilio de la sociedad se sitúa en polígonos industriales situados en términos municipales más o menos alejados de la capital de la provincia, y sin embargo los socios o la mayoría de ellos tienen su residencia en dicha capital o en todo caso fuera del término municipal en el que se sitúa la explotación principal de la sociedad y donde por tanto tiene su domicilio(cfr. artículo 9 LSC) y en estos casos sería un sin sentido que las juntas se tuvieran que celebrar en dicho término municipal. Tenemos ejemplos prácticos de ello en multitud de estatutos sociales y debemos seguir inscribiéndolos porque el no hacerlo supondría un real perjuicio a los socios al obligarles a celebrar las juntas en términos municipales alejados de sus domicilios, sin ventajas para nadie y perjuicios para todos. La doctrina jurisprudencial que cita la DG fue dada, ella lo reconoce, con la legislación anterior y esta era únicamente el art. 106 de la LSA, el cual, amén de disponer que las juntas se celebrarían en la localidad del domicilio social, no permitía el pacto en contra. Fue el artículo 47.1 de la Ley 2/1995 el que permitió el pacto en contra y este precepto pasó a la LSC que, al no especificar a qué sociedad fuera aplicable, hoy día es de aplicación general a todas las sociedades de capital. Es más algún autor como Rodríguez Artigas, citado por Cabanas Trejo, nos viene a decir que, dada la amplia habilitación estatutaria y la ausencia de límites en el precepto, cabe pensar que pudiera fijarse incluso un lugar fuera del territorio nacional. Si queremos tener sociedades y ser competitivos, debemos, dentro de límites racionales, dejarles libertad para regular sus relaciones orgánicas en la forma que tengan por conveniente. Cuestión distinta de la que comentamos puede ser el caso de que la determinación del lugar de celebración de la junta fuera del término municipal del domicilio de la sociedad, se acordara con posterioridad en junta general vía modificación de estatutos, pues en estos casos quizás se deba tener en cuenta los artículos 291 y 292 de la LSC, si el acuerdo no se produce en junta universal y por unanimidad.

 Ahora bien lo que sí es importante de esta resolución es que, en todo caso, sea dentro o fuera del término municipal, si se hace uso de la facilidad concedida por el artículo 175 de la LSC, debe señalarse en estatutos el lugar concreto de celebración de la junta si es en lugar distinto del domicilio de la sociedad. Por tanto en ningún caso el lugar de celebración de la junta puede quedar al arbitrio de los administradores, sino que deberá ajustarse a lo que dispongan los estatutos sobre el particular y estos, si se apartan de la regla general, tal y como hemos sostenido, deben señalar el lugar de celebración de la junta, al menos por el señalamiento del término municipal,- no creemos que sea necesaria mayor concreción-, en el que tenga lugar la misma. (JAGV)

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386. SUSPENSIÓN DE CALIFICACIÓN DE UNA ESCRITURA DE SUBSANACIÓN POR EXISTIR RECURSO PREVIO. Resolución de 17 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra, por la que se suspende la calificación de una escritura de subsanación.

            Hechos: Simple resolución en la que lo único que se debate es si es posible calificar una escritura subsanatoria de otra que esté pendiente de recurso en la DG.

            El registrador considera que ello no es posible de conformidad con los artículos 6 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil y resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de noviembre de 2012.

            El notario recurre alegando que “la subsanación de los defectos señalados no impide la interposición de recurso; y, que de la misma manera dicha subsanación no impide la continuación del recurso interpuesto citando en su apoyo las Resoluciones de 6 de julio de 2009 y 24 de enero de 2011”.

            Doctrina: La DG revoca la nota.

            Tras decir que procede la calificación y, en su caso, la inscripción, añade que “la subsanación de los defectos indicados por el registrador en la calificación ni impide a cualquiera de los legitimados, incluido el que subsanó, la interposición del recurso, ni implica desistimiento de la instancia ni decaimiento de su objeto en caso de que la subsanación haya tenido lugar tras la interposición del recurso, por lo que procede su resolución” y que esta doctrina no puede confundirse con la de la resolución de 12 de noviembre de 2012, pues se trata de un supuesto totalmente distinto pues en este lo que estaba pendiente era un recurso sobre nombramiento de auditor a instancia de la minoría lo que lógicamente impedía el depósito de cuentas de la sociedad.

            Comentario: Parece claro que si se subsana el defecto que motiva la nota de calificación en el sentido señalado por el registrador, procede el despacho del documento, sin perjuicio de la continuación del recurso hasta su resolución pues este debe llegar a su final salvo los supuestos “de rectificación de la calificación o de desistimiento”. (JAGV)

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389. CONVOCATORIA JUNTA GENERAL: NO ES VÁLIDA LA REALIZADA POR DOS DE LOS TRES ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS, AUNQUE TENGAN ATRIBUIDO EL PODER DE REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD. Resolución de 18 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga, por la que se deniega la inscripción de una escritura de cambio de domicilio social y nombramiento de administrador.

 Similar a la de 28 de enero de este año resumida bajo el número 64/2013. (JAGV)

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397. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES: SI LOS ESTATUTOS ESTABLECEN UN NÚMERO FIJO DE CONSEJEROS, LA JUNTA GENERAL ESTÁ OBLIGADA A SU NOMBRAMIENTO. Resolución de 23 de septiembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil de Arrecife, por la que se suspende la inscripción de nombramiento de administradores.

 Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

 1º. Sociedad anónima en cuyos estatutos se dispone que el consejo estará formado por seis consejeros.

 2º. También disponen que la modificación de estatutos para la determinación del número de consejeros requiere el 75% del capital en 1ª convocatoria y el 66,66% en segunda convocatoria.

 3º. En el consejo existen tres vacantes de consejeros.

 4º. Ahora se celebra junta general, debidamente convocada y con asistencia del 100% del capital, en la que un socio nombra dos consejeros en uso de su derecho de representación proporcional y a continuación el presidente de la junta manifiesta que la vacante que queda se cubrirá en otro momento.

 Se presenta la escritura de nombramiento de los dos consejeros en el registro.

 El registrador, en una fundamentada y extensa nota-informe que basa fundamentalmente en el carácter normativo de los estatutos sociales, suspende la inscripción en esencia por el siguiente motivo:

“Incumplimiento del artículo de los estatutos sociales, que dispone que el Consejo de Administración estará integrado por seis consejeros”.

 La sociedad recurre sobre la base de que se trata de un nombramiento por el sistema de representación proporcional, derecho inderogable de los socios, y que los estatutos no dicen que no puedan existir vacantes, ni exigen que todos los miembros hayan de designarse simultáneamente.

 Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

 Se fundamenta su decisión en los siguientes puntos muy resumidos:

 1º. El carácter “normativo de los estatutos y su imperatividad” y por ello que “todo acto social debe acomodarse a las exigencias derivadas de las normas establecidas en los estatutos”.

 2º. Si se “opta por un número rígido en la composición del consejo de administración (por ejemplo, para forzar la formación de consensos que permitan que el órgano sea lo más representativo posible), la junta carece de libertad, de competencia, para nombrar un número distinto”.

 3º. Que “el acuerdo por el que sólo se proveen dos (consejeros) incumple la previsión estatutaria y no puede acceder a los libros del Registro”.

 4º. Que “el nombramiento de un número de consejeros inferior al previsto evidentemente no modifica los estatutos sociales (argumento del recurrente), simplemente los incumple”.

 5º. Que “la protección del interés de mantener el funcionamiento del consejo no puede llegar al extremo de desnaturalizar su finalidad y estructura”.

 6º. Que “es inadmisible la afirmación de que el nombramiento contrario a los estatutos es válido por el hecho de que con el mismo se cumple la previsión para la constitución del consejo. Es al revés, para que el consejo pueda válidamente constituirse es precisa la concurrencia de un número mínimo de consejeros válidamente nombrados que es precisamente la circunstancia que no se produce en el supuesto de hecho”.

 7º. “Esta circunstancia es aún más patente en el supuesto que nos ocupa” a la vista del quórum reforzado existente en los estatutos para variar el número de consejeros, “de donde resulta inequívoca la voluntad social de que el número de administradores integrantes del consejo sea una circunstancia determinante de su existencia y funcionamiento, circunstancia que queda en entredicho si se acepta la tesis del recurso”.

 8º. Que “es cierto que el artículo 141 del RRM prevé que la inscripción se hará «a medida que se vaya produciendo la aceptación de cada uno de los designados» pero no lo es menos que tal previsión parte del regular nombramiento de los designados”.

 9º. Que “son los propios socios los que exigen que el acuerdo de nombramiento de consejeros se haga en esas circunstancias y no en otras”.

 Comentario: Importantísima resolución de la que destacamos la trascendencia que los estatutos tienen para la vida de la sociedad y como consecuencia para la calificación de los acuerdos que le afecten. Debe extremarse por tanto la calificación de las cláusulas estatutarias en evitación de que las mismas establezcan pactos contrarios a las normas legales que puedan perjudicar a los socios o a la sociedad durante su existencia. Es decir que la primera norma a la que se sujeta la sociedad es a sus estatutos y si en esos estatutos existiese una norma contraria a normas legales imperativas a ella deberá de estarse pues para su supresión la misma deberá ser impugnada y anulada judicialmente dada la salvaguarda judicial de los asientos registrales.

 Por eso la tendencia últimamente instaurada en nuestro derecho de sociedades de optar por la rapidez en base a estatutos modelo estereotipados puede dar lugar a problemas en el futuro desarrollo de la sociedad y en todo caso puede no ajustarse a lo querido por los socios. Es conveniente por tanto que si el éxito acompaña a la empresa que se cobija baja la forma societaria, una vez consolidada esa empresa, se examinen las circunstancias de la misma y las necesidades o características que debe presidir su funcionamiento, a cuyo efecto es muy conveniente que esos estatutos modelo sean sustituidos por otros que, como un guante de cirujano, se adapten a la especial forma de funcionamiento orgánico que se estime conveniente para la pervivencia de la propia sociedad.

 En definitiva, y por resumir la resolución en una frase tomada de la misma, lo que se declara es que no “es inscribible el acuerdo de una sociedad anónima de nombrar consejeros hasta el número de cinco siendo así que existe la previsión estatutaria de que el consejo de administración esté formado por un número de seis”. JAGV. PDF (BOE-A-2013-11068 - 9 págs. - 200 KB)Otros formatos

 

400. JUNTA GENERAL: NO CABE CONVOCATORIA SOLO POR EL PRESIDENTE DEL CONSEJO. DEBE HACERSE SEGÚN ESTATUTOS. NO SON POSIBLES FORMAS EQUIVALENTES. Resolución de 1 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles V de Madrid, por su negativa a inscribir una escritura de formalización de acuerdos sociales de disolución y nombramiento de liquidadores adoptados por una compañía de responsabilidad limitada.

 Hechos: Se trata de una escritura de disolución de sociedad y nombramiento de liquidadores. La convocatoria de la junta se hace sólo por el presidente del Consejo a petición de un accionista.

Se presenta en el registro y es calificada con los siguientes defectos:

 -1. Incumplimiento de lo establecido en el art. 166 de la Ley de Sociedades de Capital, que exige que la Junta sea convocada por el órgano de administración de la sociedad, en este caso, su Consejo de Administración.

 -2. La convocatoria, según estatutos, deberá de hacerse «mediante telegrama o burofax con acuse de recibo». En este caso no se ha realizado de esa forma, sino mediante remisión de carta por conducto notarial.

 Se recurre por el interesado.

 Doctrina: La DG confirma ambos defectos.

 El primero porque, según dice reiterando su ya clásica doctrina, «la facultad de convocatoria de la junta general está reservada legalmente al órgano de administración con carácter exclusivo, según el art. 166 LSC, al margen de supuestos singulares como el relativo a la sociedad en fase de liquidación –como resulta del mismo precepto legal–, el de convocatoria judicial (arts. 169 y 171.1 .LSC) o el de órgano de administración incompleto y con objetivo limitado (como admite el art. 171.2 LSC). Cuando la ley reconoce dicha competencia a los administradores lo hace en conjunto a todos los que forman parte del órgano de administración, y no ‘uti singuli’ a cada uno de sus miembros».

 Y el segundo defecto porque, «cuando los estatutos concretan como forma de convocatoria de la junta general el envío de telegrama o burofax con acuse de recibo, no sólo determinan el envío a través del servicio postal, sino también las características de dicho envío, sin que sea competencia del órgano de administración su modificación». Aunque la forma utilizada tenga garantías su rapidez es inferior a la prevista en los estatutos y por lo tanto el socio dispondría de un menor plazo de reflexión pero, sobre todo, «si los estatutos han concretado una determinada forma de convocatoria, no es competencia de los administradores sustituirla por otra».

 Comentario: Reconociendo la indudable razón que acompaña a la decisión de la DG en lo relativo a la forma de convocatoria, única cuestión realmente novedosa de esta resolución, nos parece excesivamente rígida su postura sobre todo si la aplicamos de forma indiscriminada, sin tener en cuenta las circunstancias de cada caso. Creemos que lo importante es que la convocatoria llegue a sus destinatarios y esa finalidad la cumple sobradamente la carta enviada por conducto notarial. Es cierto que el medio es menos rápido que el burofax o el telegrama, pero debe tenerse en cuenta que en todo caso el plazo se cuenta desde la remisión lo que pone de relieve que al legislador le ha preocupado más la efectividad de la notificación que la antelación con que se recibe. No obstante, dada la trascendencia que para la validez de la junta tiene una correcta convocatoria, toda precaución en esta materia es poca y por ello entendemos que, desde este punto de vista, la prudencia debe presidir, tanto la decisión de la DG, como la de los registradores cuando nos encontremos con problemas similares, aunque podamos ponderar las circunstancias particulares que concurran en cada supuesto a la vista de los documentos, en su caso, aportados. (JAGV)

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JURISPRUDENCIA FISCAL:

 

            (Comentarios a Consultas de la Dirección General de Tributos, Doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central y Sentencias, realizados por Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba).

            Se incluye en este informe un texto, estando el resto en archivo aparte.

            Nº de Consulta: V2357-13

            Fecha: 16/07/2013

            Impuesto afectado: Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados

            Materia: Se plantea otorgar una escritura de permuta de solar por obra futura, viviendas de una promoción, en la que se quiere incluir una condición resolutoria explicita que garantice el tiempo de entrega de esa obra futura a los dueños del solar, en los siguientes términos: si en el plazo de determinados meses no se entrega la obra futura comprometida, los transmitentes del solar se quedarían con toda la promoción de las viviendas. Tributación de la condición resolutoria explicita incluida en la referida escritura de permuta en tres supuestos:

            1.- Ambos intervinientes son sujetos pasivos del IVA y renuncian a la exención, quedando ambas operaciones sujetas a IVA.

            2.- El mismo supuesto con la única diferencia de que a cambio del solar se entregaría, además de obra futura, una cantidad de dinero en metálico.

            3.- Supuesto de que tanto la entrega del solar como la obra futura tributasen en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

            La conclusión de la Dirección General de Tributos es la siguiente: “Con relación al del ITP y AJD, la cláusula prevista, en la que se establece por anticipado las consecuencias que el incumplimiento de la prestación pendiente, entrega de las viviendas, podría acarrear para la parte obligada a dicha prestación, el promotor, entra en el ámbito de la “cláusula penal” regulada en los artículos 1.152 y siguientes del Código Civil. Dicha cláusula, que no participa de la naturaleza de la condición resolutoria explicita, no constituye hecho imponible de la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, ni de la cuota variable del documento notarial de Actos Jurídicos Documentados, al no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido.

            En cuanto al Impuesto sobre el Valor Añadido se pueden distinguir las siguientes operaciones:
             - La entrega del terreno, sujeta al mismo, que constituirá un pago a cuenta en especie de la entrega de las viviendas futuras acordadas percibido por el promotor de las viviendas y que estará sujeto y no exento del Impuesto.

            - La entrega de las viviendas terminadas en que se materialice la contraprestación de la entrega del terreno, que tendrá lugar cuando concluya su construcción y se encontrará sujeta y no exenta del Impuesto al tener la condición de primera entrega.

            - Si el promotor entregase adicionalmente a la otra parte interviniente en la permuta las restantes viviendas construidas se trataría de una entrega de bienes asimismo sujeta al IVA.”.

 

NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL:

 

 DE NUEVO SOBRE EL REGLAMENTO DE SUCESIONES DE LA UE: POR Me FRANÇOIS TREMOSA, PRESIDENTE DEL GRUPO DE TRABAJO DEL “DERECHO DE SUCESIONES” DEL CNUE

 

 Una de cada diez sucesiones abiertas en la UE es internacional y esta proporción no deja de crecer. Trece millones de ciudadanos de la UE viven en un Estado Miembro distinto que el suyo, veintiún millones de ciudadanos de un tercer Estado viven en un Estado miembro de la UE.

 A fin de adaptar las normas dichas reglas a la movilidad creciente de las personas y de allanar las dificultades debidas a esta maraña de legislaciones de inspiración muy diferente, a veces, el Reglamento 650/2012 relativo a las sucesiones internacionales ha sido finalmente aprobado el 4 de julio de 2012. Ofrece un marco simplificado a las personas que tienen intereses privados y patrimoniales al menos en dos países distintos, tanto en el interior como en el exterior de la UE.

 Dicho Reglamento entró en vigor el 16 de agosto de 2012, pero no se aplicará sino a las sucesiones abiertas a partir del 17 de agosto de 2015. Un plazo que permite a las distintas uniones evaluar su situación y eventualmente, escoger que se aplicará a su sucesión. Es el tiempo preciso para verificar su estatuto, estudiar cual les conviene, fijar sus disposiciones sucesorias, adaptar sus capitulaciones, reforzarlas por un testamento. Todo ello exige reflexión y plazos para cumplir las formalidades necesarias. Aún hoy día la apertura de una sucesión internacional se traduce inevitablemente en un conflicto de leyes.

 Resumiendo el Dcho Internacional Privado conoce dos sistemas:

 1).- El sistema de la Escisión (aplicado entre otros en Francia y en el Reino Unido). La ley aplicable será al de la última residencia habitual del difunto, en lo que concierne a los muebles y activos financieros, en tanto para los inmuebles, se aplica la ley del país en que están situados.

 2).- El sistema de la unidad (modelo de Alemania, Dinamarca, España, Italia, Portugal etc...)El notario a quien se encarga la sucesión aplica sólo una ley para todos los bienes, la de la nacionalidad del difunto o la de su último domicilio.

 3).- El Reglamento Europeo simplifica la regla y da a cada uno la posibilidad de escoger la legislación que desea ver aplicada, una vez que llegue el momento de su aplicación. El Reglamento ofrece tres opciones:

 ..- El Principio: Aplica la ley del estado en el que el difunto tuviera su residencia habitual, en el momento de su fallecimiento, incluso si se tratara de la Ley de un estado No-Miembro de la UE. Una ley única regirá el conjunto de la sucesión.

 ..- La Excepción: Si resulta, a título excepcional, que del conjunto de las circunstancias, que en el momento de su fallecimiento, el difunto mantenía lazos más estrechos con otro Estado, la ley que prevalecerá será la de éste último.

 ..- La Opción: La posibilidad de elegir la ley de uno de los Estadios de que el causante posee su nacionalidad. Esta opción se formula a través de una declaración que reviste la forma de una disposición por causa de muerte.

 Aunque el Reglamento se aplica a todos los aspectos de una herencia (lugar de apertura, adjudicaciones, liquidación, partición y administración), se excluye explícitamente todo lo que se refiere a donaciones, contratos de seguro de vida, pactos tontinarios, trust, regímenes matrimoniales, obligaciones alimentarias y a la naturaleza de los derechos reales y a la fiscalidad.

 Sobre este punto último, las reglas sin embargo no cambian: cada país donde bien el difunto o uno de los herederos reside, así como cada país en que se encuentre un elemento del patrimonio sucesorio mantiene el derecho relativo a los impuestos a pagar por la transmisión. Todos los países aplican su propia legislación, aunque a veces, los convenios internacionales, permiten evitar la contrariedad que supone una doble imposición.

 El Reglamento ha previsto simplificar los procedimientos a los que los herederos se enfrentan para entrar en la posesión de los bienes que integran la herencia y coordinar los sistemas jurídicos en materia de administración y liquidación del patrimonio sucesorio.

 Reconocido por todos los Estados Miembros de la UE el certificado sucesorio europeo

(CSE) éste permitirá hacer valer su estatuto sin otras formalidades en todos los países de la UE. Será objeto de un formulario tipo, establecido por la autoridad local, que determinará:

-                     La ley aplicable a la sucesión y las circunstancias de hecho y de derecho sobre la base de las cuales ha sido establecido.

-                     Los elementos de hecho y de derecho de los que derivan los derechos y poderes de los herederos, legatarios o ejecutores testamentarios.

-                     La calidad y de los derechos de cada heredero.

-                     La lista de bienes o derechos que pertenecen a un heredero determinado.

-                     Los poderes del ejecutor testamentario.

El CSE se encuentra actualmente en curso de finalización por los Estados Miembros y la Comisión, bajo el procedimiento de comitología (1). El Proyecto de Registro de los CSE se encuentra en discusión y permitirá igualmente encontrar la existencia de cualquier CSE en cualquier Estado Miembro (Un Registro de últimas Voluntades a nivel Comunitario).

 Estos trabajos va aportar la última pieza del puzle del nuevo Reglamento. Los profesionales del Derecho, después de los notarios desean un acuerdo rápido a fin de prepararse para la mejor utilización del Reglamento, en interés de los ciudadanos europeos.

(1)               Comitología: Conforme al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (TCE), la Comisión Europea ejecuta la legislación a nivel comunitario (artículo 202 del TCE). En concreto, cada acto legislativo precisa el alcance de las competencias de ejecución asignadas a la Comisión por el Consejo de la Unión Europea. En este contexto, el Tratado prevé que la Comisión esté asistida por un comité, según un procedimiento llamado de «comitología». Los comités son foros de debate compuestos por representantes de los Estados miembros y presididos por la Comisión que permiten a ésta entablar un diálogo con las administraciones nacionales antes de adoptar medidas de ejecución. De este modo, la Comisión se asegura de que dichas medidas se adapten lo mejor posible a la realidad de cada país. Las relaciones entre la Comisión y estos comités se rigen por modelos previamente establecidos en una Decisión del Consejo, la Decisión sobre comitología. Esta Decisión garantiza al Parlamento Europeo un derecho de control sobre la ejecución de los actos legislativos que se adopten de acuerdo con el procedimiento de codecisión. El Parlamento puede manifestar su desacuerdo con respecto a proyectos de la Comisión o, en su caso, del Consejo que, a su modo de ver, pudieran exceder de las competencias de ejecución contempladas en dichos actos. Traducción de la página: www.notaries-of-europe.eu/actualites/recentes/2013

 

  

ALGO MÁS QUE DERECHO:

 

JORDI SOLER. “EL NUEVO LIDER DE LA TRIBU »

 

 Jordi Soler es escritor. Nació en 1963 en la comunidad de La Portuguesa, cerca de Yanga en Veracruz, Méjico. De manera paralela a sus novelas ha escrito columnas en diarios y revistas (La Jornada, Reforme, El País, y las revistas Letras Libres y EP Semanal). De 2000 a 2003 desempeñó el cargo de agregado cultural en la Embajada de México en Dublín, Irlanda. Vive en Barcelona, la ciudad que abandonó su familia después de la guerra civil. Entre sus obras destaca su trilogía sobre la Guerra Civil: Los rojos de ultramar, La última hora del último día y La Fiesta del Oso. Es miembro de la Orden del Finnegans, orden que tiene como objeto la veneración del Ulises de James Joyce cada 16 de junio (Bloomsday) junto con otros autores como Enrique Vila Matas, Antonio Soler o Eduardo Lago y el editor Malcom Otero. Fue productor, locutor y director de la extinta estación ROCK 101 de 1994 a 1995, su programa más conocido en dicha estación fue «Argonáutica». (Wikipedia).

 El artículo que comento ahora y del que transcribo algunos párrafos muestra la realidad de cada día y el tremendo cambio generacional que estamos experimentando. Antes una persona, llamémosle “mayor” por no decir “vieja”, era alguien respetado en todos los ambientes. Tenía una experiencia que podía transmitir a las nuevas generaciones, había conocido penalidades y sufrimientos, hacía ver a las nuevas generaciones los peligros y los cambios experimentados, pero al tiempo, transmitía un conocimiento profundo de su pueblo, su mundo, su trabajo, que todos respetábamos. En especial recuerdo a la “gente del campo”, cuando nosotros pobres chiquillos venidos de la ciudad, sentados alrededor de una chimenea, en invierno, sin televisión, sin una radio, y a la luz de un pequeño candil, teníamos como única fuente de información y conocimiento del mundo, aquellas historias y cuentos que nos narraban. Asistíamos embelesados a aquellas historias que se transmitían de generación en generación: “Los tres pelos del diablo”, “El sastrecillo valiente”, “Pulgarcito” o también aquellos retazos de su sufrimiento, de la pasada Guerra Civil, de aquel horror que muchos habían sufrido en la cárcel etc... Todo esto lo asimilábamos y nos servía de ayuda para nuestra formación y para nuestra vida futura. Yo, personalmente, recuerdo con mucho cariño, aquellas noches a la luz de aquel fuego de invierno, donde, todos apretujados, escuchábamos inmóviles, aquellas historias. Nuestra familia de entones, era, como la mayor parte, una familia numerosa, en la que mezclaban tres o más generaciones, que se pasaban “el listón” de unas a otras y se apoyaban y unían en todas las penalidades de la vida de cada día.

 Hoy cuando levanto los ojos, casi no me reconozco a mí mismo. Hoy se desprecia a los mayores, acaban en casas de salud o residencias, porque no hay sitio en casa, y porque como todo el mundo trabaja, no se les puede atender, porque siempre están contando “batallitas”, que las nuevas generaciones no comprenden, ni tienen tiempo para escuchar. Hoy no mandan en el mundo y en las familias los mayores, sino los mejores, esto es los mejor preparados e informados, o sea los más jóvenes; despreciamos todo lo que no sea estar al día, conocer, al segundo, la última información, estar en Facebook o tener el último IPad, o el último grito en ordenadores. De todo eso trata el artículo que comento.

 

 EL NUEVO LIDER DE LA TRIBU

 

 “En el primer libro de su célebre tetralogía, Carlos Castaneda (antropólogo) narra su encuentro con Don Juan Matuel, un viejo chamán del norte de México que, durante cuatro libros apasionantes, le enseña a vivir como un brujo yaqui.. En su primer encuentro Don Juan le pide al narrador que busque su sitio, el punto en el que se sienta mejor física y mentalmente, dentro de un habitáculo de ocho metros cuadrados. Desde ese punto, le explica el chamán, podrá abordar cualquier reflexión o actividad con mayor energía. Castaneda, dispuesto a dejarse adiestrar por el viejo, que después de la escueta explicación lo ha dejado solo, comienza a desplazarse de un lado a otro del cuarto, se recarga en una pared, luego se recuesta en el suelo y al cabo de un rato comienza a rodar de un lado a otro hasta que percibe algo, cierto bienestar, y para no extraviar la coordenada pone ahí su chaqueta. Más adelante experimenta otra oleada de bienestar, en otro sitio, que señala con uno de sus zapatos. El antropólogo pasa toda la noche rodando de un lado a otro del cuarto hasta que, súbitamente, encuentra su sitio y arrastrado por la oleada de bienestar definitiva se queda dormido…

 Hace unos días, al entrar en una Apple store en Barcelona, contemplé una escena que era la antítesis de ese monumento a la sabiduría de los viejos: en un improvisado salón, que se extendía entre las mesas que exhibían ordenadores y tabletas, dos docenas de viejos atendían las perlas informáticas que soltaba, con gran desparpajo, un joven que debía tener la misma edad que los nietos de los viejos que lo escuchaban, que intentaban aprender los rudimentos de los ordenadores, cosas simples como enviar mails o husmear en Google o apuntarse a una red social. Hasta hace muy poco era el joven el que tenía que esforzarse para estar a la altura de la sabiduría del viejo, y hoy ocurre precisamente lo contrario, los viejos tienen que esforzarse para estar a la altura de los jóvenes, se acercan con un temor reverencial, casi religioso, a ordenadores y tabletas mientras que los más jóvenes, incluso los niños, bucean con gran destreza y mucho descaro en las profundidades de la Red. Estamos pues ante un clásico salto generacional, pero este es de proporciones insondables y de una magnitud todavía desconocida…

 De manera casi insensible, el mundo se ha reorientado y hoy la sabiduría de los viejos, ese referente del que se había echado mano desde el principio de los tiempos, ha sido sustituida por Google, la herramienta con la que puede accederse a toda la información. ¿En qué momento cambió todo de manera tan radical? El sabio de la tribu ha sido reemplazado por el joven técnico que conoce las claves para acceder a la información, para transmitirla, multiplicarla y manipularla; el viejo sabio habla desde su experiencia, desde su memoria que ha cultivado durante muchas décadas, mientras que al joven técnico le basta con tener wifi al alcance para conectarse a Internet. Hoy manda quien tiene más información y la gente de cierta edad se ha quedado al margen, el periódico de papel, el correo de sobre y sello y el telediario de las nueve se han hecho súbitamente viejos, la información corre por otros cauces, precisamente por esos aparatos que ellos no saben manejar…

La gran paradoja de esta época en la que manda la juventud es que las personas viven cada vez más años, es decir, son viejos durante mucho más tiempo que sus antepasados pero, a diferencia de aquellos, ya no son los sabios que reconoce la tribu, sino un esforzado grupo que trata de estar a la altura de ese canon que marca la juventud.

Hasta hace muy poco era el presidente de Estados Unidos quien podía poner patas arriba el planeta entero, hoy puede ponerlo todo patas arriba, incluido el Gobierno de Estados Unidos, un joven técnico como Edward Snowden, sin más currículum que su valentía y su habilidad para husmear en archivos electrónicos y difundir información altamente comprometedora.

Cargamos toda nuestra información personal en el teléfono móvil que llevamos en el bolsillo, ahí va la agenda, los mails, el registro escrupuloso de nuestras relaciones y nuestra correspondencia, hemos puesto todos los huevos en una sola cesta, y lo mismo se ha hecho a nivel colectivo, todo se controla desde un ordenador y se articula a través de un sistema que puede ser vulnerado y manipulado por un joven de Adidas y sudadera con capucha, que se ha convertido, de manera inopinada, en el nuevo líder de la tribu.” (El País 10 noviembre de 2013)

(Todos hemos vivimos alguna vez en el mundo con esta mirada anterior pero hoy hemos perdido el secreto'. ¿Nos atreveremos a recuperarlo?).

 

Alicante Noviembre 2013 (JLN)

 

 

 

Visita nº  desde el 29 de noviembre de 2013.

  

 

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