INFORME DE ABRIL DE 2014 PARA LA OFICINA NOTARIAL
(Redactado por Jorge López Navarro, Notario de Alicante)

ÍNDICE DEL INFORME:

DISPOSICIONES GENERALES:

§     Cámaras de Comercio, ley 4/2014

·     Tráfico Vial. Ley 6/2014

·      Concierto Económico Vasco

·      Cataluña Ley 4/2014, Impuesto sobre depósitos bancarios

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

       ·     Pensión de viudedad en parejas de hecho (artículo 174.3 Ley Gral Seguridad Social) 

RESOLUCIONES REGISTRO PROPIEDAD Y MERCANTIL§     Dado su número se recogen las más importantes

    JURISPRUDENCIA FISCAL

           ·      Eficacia de la escritura pública como factura en el IVA

NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL

§       Pensión de Viudedad y Parejas de Hecho

ALGO MÁS QUE DERECHO

§       J. Siaud-Facchin “¿Demasiado inteligente para ser feliz?

 DISPOSICIONES GENERALES:

CÁMARAS DE COMERCIO. Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación.

            Esta Ley tiene por objeto:

             - establecer la regulación básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y, en su caso, Navegación,

             - el régimen específico de la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España.

            Naturaleza. Son corporaciones de derecho público con personalidad jurídica y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, que se configuran como órganos consultivos y de colaboración con las Administraciones Públicas, sin menoscabo de los intereses privados que persiguen.

            Régimen jurídico. Se regirán por esta Ley y las normas de desarrollo que se dicten por la Administración General del Estado o por las Comunidades Autónomas con competencia en la materia.

            Con carácter supletorio, se aplicará la legislación referente a la estructura y funcionamiento de las Administraciones Públicas en cuanto sea conforme con su naturaleza y finalidades.

            La contratación y el régimen patrimonial se regirán conforme al derecho privado.

            Finalidad. Tienen como finalidad la representación, promoción y defensa de los intereses generales del comercio, la industria, los servicios y la navegación, así como la prestación de servicios a las empresas que ejerzan las indicadas actividades. Asimismo, ejercerán las competencias de carácter público que les atribuye esta Ley y las que les puedan ser asignadas por las Administraciones Públicas.

            Reserva de denominación. Sólo las entidades reguladas en esta Ley, ninguna persona podrá utilizar los términos de Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación o Cámara de Comercio, ni ningún otro que incluya los anteriores como parte de una denominación o similares, sin perjuicio de las creadas o promovidas por voluntad de las propias Cámaras españolas o extranjeras.

            Funciones. Citemos sólo algunas:

            a) Expedir certificados de origen y demás certificaciones relacionadas con el tráfico mercantil.

            b) Certificar acerca de las costumbres y usos mercantiles.

            c) Asesorar a las Administraciones Públicas.

            d) Apoyar el comercio exterior.

            e) Participar en la organización de la formación práctica en los centros de trabajo incluida en las enseñanzas de Formación Profesional y en las acciones e iniciativas formativas de la Formación Profesional Dual.

            f) Pueden tramitar programas públicos de ayudas a las empresas o gestionar servicios públicos relacionados con ellas.

            g) Gestionar un censo público de todas las empresas y sus establecimientos radicados en su demarcación.

            h) Servir de ventanillas únicas empresariales:

            i) Podrán participar en la gestión de Fondos de la Unión Europea dirigidos a la mejora de la competitividad en las empresas.

            j) Promover y cooperar en la organización de ferias y exposiciones.

            k) Informar los proyectos de normas emanados de las Comunidades Autónomas que afecten a su campo.

            l) Cualquier otra función que las Comunidades Autónomas consideren necesaria.

            m) Otras actividades, que tendrán carácter privado y se prestarán en régimen de libre competencia, que contribuyan a la defensa, apoyo o fomento del comercio, la industria, los servicios y la navegación

            n) Difundir e impartir formación en relación con la organización y gestión de la empresa;

            ñ) Prestar servicios de certificación y homologación de las empresas y crear, gestionar y administrar bolsas de franquicia, de subproductos, de subcontratación y de residuos, así como lonjas de contratación.

            o) Desempeñar actividades de mediación, así como de arbitraje mercantil, nacional e internacional.

            Ámbito territorial. Podrán ser de ámbito autonómico, provincial y local y, en su caso, Consejos de Cámaras y coexistir Cámaras de distinto ámbito territorial debiendo de existir, al menos, una por provincia. La administración tutelante regulará los supuestos y el procedimiento para la creación, integración, fusión, disolución, liquidación y destino del patrimonio de las Cámaras y de los Consejos de Cámaras.

            Adscripción. Las personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, que ejerzan actividades comerciales, industriales, de servicios o navieras en territorio nacional formarán parte de las Cámaras dentro de cuya circunscripción tengan establecimientos, delegaciones o agencias, sin que de ello se desprenda obligación económica alguna ni ningún tipo de carga administrativa, procediéndose a la adscripción de oficio.

            En general, se considerarán actividades incluidas todas las relacionadas con el tráfico mercantil, salvo las excluidas expresamente por esta Ley o por la legislación sectorial específica.

            En todo caso, estarán excluidas las actividades agrícolas, ganaderas y pesqueras de carácter primario y los servicios de mediadores de seguros y reaseguros privados que sean prestados por personas físicas así como los correspondientes a profesiones liberales.

            Censo público. Las Cámaras elaborarán un censo público de empresas del que formarán parte las personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, que ejerzan las actividades comerciales, industriales, de servicios y navieras en territorio nacional

            Organización. Los órganos de gobierno de las Cámaras son el pleno, el comité ejecutivo y el presidente. Además contarán con un secretario general, personal directivo y el personal laboral necesario.

             - El pleno es el órgano supremo de gobierno y representación de la Cámara, que estará compuesto por un número no inferior a 10 ni superior a 60 vocales, cuyo mandato durará cuatro años.

             - El comité ejecutivo es el órgano permanente de gestión, administración y propuesta de la Cámara y estará formado por el presidente, vicepresidentes, el tesorero y los miembros del pleno que se determinen.

             - El presidente, que será elegido por el pleno, ostentará la representación de la Cámara y la presidencia de todos sus órganos colegiados, siendo responsable de la ejecución de sus acuerdos.

             - El secretario general deberá ser licenciado o titulado de grado superior y estará sometido al régimen de contratación laboral. Lo nombrará el pleno previa convocatoria pública de la vacante. Ha de velar por la legalidad de los acuerdos adoptados por los órganos de gobierno. También puede designarse un Director Gerente.

            Reglamento de Régimen Interior. Cada Cámara tendrá su propio Reglamento de Régimen Interior, que será propuesto por el pleno y aprobado por la administración tutelante en el que constarán, entre otros extremos, la estructura del pleno, sus funciones, el número y forma de elección de los miembros del comité ejecutivo y las normas de funcionamiento de sus órganos de gobierno.

            Asimismo, las Cámaras deberán elaborar un Código de Buenas Prácticas que garantice la imparcialidad y transparencia en el desarrollo de sus funciones público-administrativas.

            Régimen electoral. El censo electoral de las Cámaras estará constituido por la totalidad de las personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, que ejerzan las actividades comerciales, industriales, de servicios o navieras no excluidas. Los integrantes del censo electoral tendrán derecho de voto para la elección de los órganos de gobierno de las Cámaras dentro de cuya circunscripción tengan establecimientos, delegaciones o agencias.

            El Ministerio de Economía y Competitividad determinará la apertura del proceso electoral, previo acuerdo con las Comunidades Autónomas, correspondiendo a la respectiva administración tutelante la convocatoria de elecciones, cada cuatro años.

            Régimen económico. Entre los ingresos de las Cámaras se encuentran:

            a) Los ingresos ordinarios y extraordinarios obtenidos por los servicios que presten.

            c) Las aportaciones voluntarias de empresas o entidades comerciales.

            f) Cualesquiera otros que les puedan ser atribuidos por Ley, en virtud de convenio o por cualquier otro procedimiento de conformidad con el ordenamiento jurídico.

            Aunque se haya suprimido el recurso cameral permanente, siguen siendo exigibles las cuotas no prescritas, devengadas con arreglo a la norma que se deroga.

            La disposición de bienes patrimoniales deberá contar con la autorización de la administración tutelante cuando se trate de bienes inmuebles.

            Tutela. Las Cámaras están sujetas en el ejercicio de su actividad a la tutela de la Administración General del Estado o de las respectivas Comunidades Autónomas, en el caso de que éstas hubieran asumido estatutariamente las competencias correspondientes.

            La función de tutela comprende el ejercicio de las potestades administrativas de aprobación, fiscalización, resolución de recursos, suspensión y disolución.

            La Administración General del Estado ejercerá la tutela sobre las actividades de las Cámaras de interés general relativas al comercio exterior

            Presupuestos. Las Cámaras elaborarán y someterán sus presupuestos ordinarios y extraordinarios de gastos e ingresos a la aprobación de la administración tutelante, que fiscalizará sus cuentas anuales y liquidaciones y podrá establecer las instrucciones necesarias para la elaboración de los presupuestos y de las liquidaciones tipo. Deberá de acompañarse un informe de auditoría de cuentas.

            Las cuentas anuales, junto con el informe de auditoría, y el Informe Anual sobre el Gobierno Corporativo, se depositarán en el registro mercantil correspondiente a la localidad en la que la Cámara tenga su sede y serán objeto de publicidad por las Cámaras.

            Recursos. Las resoluciones de las Cámaras, dictadas en ejercicio de sus funciones público-administrativas, así como las que afecten a su régimen electoral, serán recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa, previo recurso administrativo formulado ante la administración tutelante.

            Las actuaciones de las Cámaras en otros ámbitos y, especialmente, las de carácter mercantil, civil y laboral se dilucidarán ante los Juzgados y Tribunales competentes.

            Suspensión y disolución. La administración tutelante podrá suspender la actividad de los órganos de gobierno de las Cámaras hasta por tres meses, en el caso de que se produzcan transgresiones del ordenamiento jurídico vigente que, por su gravedad o reiteración, hagan aconsejable esta medida, así como en los supuestos de imposibilidad de funcionamiento normal de aquéllos.

            Si, transcurrido el plazo de suspensión, subsistiesen las razones que dieron lugar a la misma, se procederá, dentro del plazo de un mes, a la disolución de los órganos de gobierno de las Cámaras así como a la convocatoria de nuevas elecciones. En caso de no ser posible, la administración de tutela podrá acordar su extinción adscribiéndose su patrimonio, previa liquidación, a la administración tutelante.

            Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España. Trata de ella, de manera específica, el Capítulo V, recogiendo algunas especialidades respecto a lo indicado en el resto de capítulos atendiendo a su ámbito territorial general.

             - Su finalidades la representación, promoción y defensa de los intereses generales del comercio, la industria, los servicios y la navegación, así como la prestación de servicios a las empresas que ejerzan las indicadas actividades.

             - Estará integrada por representantes de las Cámaras de Comercio de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, las grandes empresas de mayor contribución, las organizaciones empresariales y de autónomos, los Ministerios por razón de la competencia y las Federaciones de las Cámaras Oficiales españolas en el extranjero, y será el organismo de representación, relación y coordinación de las mismas.

             - El art. 21 determina sus funciones y los siguientes artículos el Plan Cameral de Internacionalización y el Plan Cameral de Competitividad.

             - Sus órganos de gobierno y administración son también el pleno, el comité ejecutivo y el presidente. Tendrá un secretario general y podrá designar un Director Gerente.

             - La disposición de bienes patrimoniales deberá contar con la autorización del Ministerio de Economía y Competitividad cuando se trate de bienes inmuebles.

             - La función de tutela sobre esta corporación corresponderá a la Administración General del Estado, a través del Ministerio de Economía y Competitividad.

             - Se subrogará en todos los derechos y obligaciones, de cualquier naturaleza, del Consejo Superior de Cámaras de Comercio y será titular de todos los bienes que en la fecha de entrada en vigor de esta Ley tenga adscritos o pertenezcan al referido Consejo.

            Disposiciones transitorias.

             - Las Comunidades Autónomas deberán adaptar el contenido de su normativa en esta materia a lo dispuesto en esta Ley antes del 31 de enero de 2015.

             - Las Cámaras adaptarán sus actuales reglamentos de régimen interior al contenido de esta Ley en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de las leyes autonómicas de adaptación.

             - La Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España a partir del actual Consejo Superior de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, deberá constituirse antes del 31 de enero de 2015

             - Los actuales cargos continuarán ejerciendo sus funciones hasta que se constituyan los nuevos órganos de gobierno tras la finalización del correspondiente proceso electoral conforme a la nueva normativa.

            Disposición derogatoria. Se deroga la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, y sus sucesivas modificaciones.

            Sin embargo, mantiene su vigencia el Reglamento, salvo en lo que se refiere al recurso cameral permanente, en cuanto no se oponga a esta Ley y hasta tanto se dicten las normas reglamentarias sustitutorias.

            Entró en vigor el 3 de abril de 2014.

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TRÁFICO VIAL. Ley 6/2014, de 7 de abril, por la que se modifica el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo.

            Entre las novedades incluidas en la reforma de la Ley de Tráfico, Circulación y Seguridad Vial se encuentran:

            A) Nueva modificación en la regulación básica de los dispositivos que surgen alrededor de la conducción, a veces como ayuda, a veces como distracción:

             - Queda prohibido conducir utilizando cascos o auriculares conectados a aparatos de sonido.

             - Sólo es posible usar teléfono móvil u otro medio o sistema de comunicación cuando no se empleen las manos ni cascos, auriculares o instrumentos similares.

             - Es obligatorio el uso de cinturón de seguridad, cascos y demás elementos de protección y dispositivos de seguridad en las condiciones y con las excepciones que, en su caso, se determinen reglamentariamente.

             - Por razones de seguridad vial, se podrá prohibir la ocupación de los asientos delanteros o traseros del vehículo por los menores en función de su edad o talla.

             - Se prohíben los inhibidores y los mecanismos de detección de radares o cinemómetros así como emitir o hacer señales de aviso. Quedan excluidos de esta prohibición los mecanismos de aviso que informan de la posición de los sistemas de vigilancia del tráfico.

            B) La realización de obras ha de ser comunicada y seguir las instrucciones dictadas al respecto. Art. 10.

            C) La regulación de la presencia de drogas en la conducción se modifica de forma sustancial, en el artículo 12, deslindando los aspectos administrativos de los penales.

             - Desde el punto de vista administrativo se castiga la mera presencia de drogas en el organismo del conductor, de las que quedarán excluidas aquellas substancias que se utilicen bajo prescripción facultativa y con una finalidad terapéutica, siempre que se esté en condiciones de utilizar el vehículo.

             - Se deja para el tipo penal previsto en el artículo 379.2 del Código Penal la sanción por la conducción bajo la influencia de drogas.

            Se apuesta por los dispositivos de detección de drogas en saliva, métodos que han demostrado ser seguros.

            Las infracciones relativas a estas sustancias se separan del criterio sancionador general y la multa que conllevan se sitúa en un escalón superior, además de la consiguiente detracción de puntos.

            D) En cuanto a los límites de velocidad, se simplifica la redacción del artículo 19, con objeto de que esos límites se determinen de acuerdo con las condiciones que establezca el Reglamento General de Circulación. Junto a ello, el anexo IV se actualiza, de forma que se amplían los tramos sancionadores y de detracción de puntos cubriendo posibles modificaciones en las velocidades máximas, tanto en límites inferiores como superiores. La multa va de 100 a 600 euros y la pérdida de puntos, de cero a seis.

            E) Se adapta el régimen sancionador regulado en el título V.

             - Se incorporan como infracción la utilización de mecanismos de detección de radares o cinemómetros; la prohibición de circular con pasajeros menores en asientos delanteros o traseros cuando no esté permitido; así como la realización de obras en la vía sin comunicarlas con anterioridad a su inicio a la autoridad responsable de la gestión y regulación del tráfico, o sin seguir sus instrucciones.

             - Se califica como muy grave el hecho de circular incumpliendo las condiciones de la autorización administrativa que habilita para la circulación, que, a su vez, es causa de inmovilización del vehículo.

             - Otro caso es el de la caída de la carga en la vía con grave peligro para el resto de los usuarios debido a su mal acondicionamiento, supuesto que no estaba expresamente contemplado ni en la normativa de tráfico ni en la de transportes.

             - Entre las medidas provisionales, se han introducido dos supuestos de inmovilización: un camión o un autobús quedará inmovilizado cuando el conductor carezca de un permiso que le habilite para conducir alguno de estos vehículos. El otro supuesto es el de circular incumpliendo las condiciones de la autorización que habilita la circulación del vehículo.

            F) Una disposición adicional incorpora a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2011/82/UE, por la que se facilita el intercambio transfronterizo de información sobre infracciones de tráfico en materia de seguridad vial. Facilitará sancionar determinadas infracciones cuando se cometan con un vehículo matriculado en un Estado miembro distinto de aquel en el que se cometió la infracción.

            Algunos de los preceptos cuya modificación ahora se acomete fijan un mínimo legal que deberá ser concretado posteriormente en la norma reglamentaria de desarrollo, en especial el Reglamento General de Circulación, aprobado por el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre.

            Entrará en vigor el 9 de mayo de 2014.

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CONCIERTO ECONÓMICO VASCO. Ley 7/2014, de 21 de abril, por la que se modifica la Ley 12/2002, de 23 de mayo, por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco.

            El vigente Concierto Económico, aprobado por Ley 12/2002, de 23 de mayo, prevé en su D. Ad. 2ª que, en el caso de que se produjese una reforma en el ordenamiento jurídico tributario del Estado que afectase a la concertación de los tributos, se produjese una alteración en la distribución de las competencias normativas que afecte al ámbito de la imposición indirecta o se crearan nuevas figuras tributarias o pagos a cuenta, se procederá por ambas Administraciones, de común acuerdo y por el mismo procedimiento seguido para su aprobación, a la pertinente adaptación del Concierto.

            Ahora se produce una nueva adaptación, tras la que tuvo lugar mediante la Ley 28/2007, de 25 de octubre, que tiene el siguiente contenido:

            1. Se conciertan los tributos de titularidad estatal creados en los últimos años:

             - Impuesto sobre Actividades de Juego, contenido en la Ley 13/2011, de 27 de mayo,

             - Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica,

             - Impuesto sobre la Producción de Combustible Nuclear Gastado y Residuos Radiactivos,

             - Impuesto sobre los Depósitos en las Entidades de Crédito, regulado en el artículo 19 de la Ley 16/2012, de 27 de diciembre,

             - Impuesto sobre los Gases Fluorados de Efecto Invernadero, establecido por la Ley 16/2013, de 29 de octubre.

             - Se precisa la competencia para exigir la retención del gravamen especial sobre premios de loter����������as, creado por la Ley 16/2012, de 27 de diciembre.

             - Sustitución del Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos por un tipo autonómico del Impuesto sobre Hidrocarburos.

            2. Se incorporan algunas mejoras técnicas y sistemáticas.

            - Adaptaciones en los puntos de conexión del Impuesto sobre la Renta de No Residentes y la fijación de una regla de competencia en la gestión e inspección de este impuesto en relación con las rentas obtenidas a través de establecimiento permanente.

             - Se incluye en la concertación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones de un punto de conexión para las donaciones de derechos sobre inmuebles, las adaptaciones en el procedimiento de cambio de domicilio fiscal y en la presentación de ciertas declaraciones informativas. Ver más adelante el art. 25.

            3. Se modifican aspectos institucionales del Concierto.

             - Se agiliza la remisión a la Junta Arbitral de las consultas tributarias sobre las que no se haya alcanzado acuerdo en la Comisión de Coordinación y Evaluación Normativa

             - Se elimina la prohibición de designar por un nuevo mandato a los miembros de la Junta Arbitral.

             - Se incorpora una previsión sobre el ejercicio de competencias en caso de conflictos planteados ante la Junta que estaba contenida hasta ahora solo a nivel reglamentario.

            Transcribimos a continuación los importantes artículos 25 y 43.4:

            Artículo 25. Normativa aplicable y exacción del Impuesto.

            Uno. El Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones es un tributo concertado de normativa autónoma.

            Corresponderá su exacción a la Diputación Foral competente por razón del territorio en los siguientes casos:

            a) En las adquisiciones «mortis causa» y las cantidades percibidas por los beneficiarios de seguros sobre la vida para caso de fallecimiento, cuando el causante tenga su residencia habitual en el País Vasco a la fecha del devengo.

            b) En las donaciones de bienes inmuebles y derechos sobre los mismos, cuando éstos bienes radiquen en territorio vasco.

            A efectos de lo previsto en esta letra, tendrán la consideración de donaciones de bienes inmuebles las transmisiones a título gratuito de los valores a que se refiere el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

            c) En las donaciones de los demás bienes y derechos, cuando el donatario tenga su residencia habitual en el País Vasco a la fecha del devengo.

            d) En el supuesto en el que el contribuyente tuviera su residencia en el extranjero, cuando la totalidad de los bienes o derechos estuvieran situados, pudieran ejercitarse o hubieran de cumplirse en territorio vasco, así como por la percepción de cantidades derivadas de contratos de seguros sobre la vida, cuando el contrato haya sido realizado con entidades aseguradoras residentes en el territorio vasco, o se hayan celebrado en el País Vasco con entidades extranjeras que operen en él.

            Dos. En los supuestos contemplados en las letras a) y c) del apartado anterior, las Diputaciones Forales aplicarán las normas de territorio común cuando el causante o donatario hubiere adquirido la residencia en el País Vasco con menos de 5 años de antelación a la fecha del devengo del Impuesto. Esta norma no será aplicable a quienes hayan conservado la condición política de vascos con arreglo al artículo 7.º 2 del Estatuto de Autonomía.

            Tres. Cuando en un documento se donasen por un mismo donante a favor de un mismo donatario bienes o derechos y, por aplicación de los criterios especificados en el apartado uno anterior, el rendimiento deba entenderse producido en territorio común y vasco, corresponderá a cada uno de ellos la cuota que resulte de aplicar al valor de los donados cuyo rendimiento se le atribuye, el tipo medio que, según sus normas, correspondería al valor de la totalidad de los transmitidos.

            Cuatro. Cuando proceda acumular donaciones, corresponderá al País Vasco la cuota que resulte de aplicar al valor de los bienes y derechos actualmente transmitidos, el tipo medio que, según sus normas, correspondería al valor de la totalidad de los acumulados.

            A estos efectos se entenderá por totalidad de los bienes y derechos acumulados, los procedentes de donaciones anteriores y los que son objeto de la transmisión actual.»

            Artículo 43. Residencia habitual y domicilio fiscal.

            Cuatro. A los efectos del presente Concierto Económico se entenderán domiciliados fiscalmente en el País Vasco:

            a) Las personas físicas que tengan su residencia habitual en el País Vasco.

            b) Las personas jurídicas y demás entidades sometidas al Impuesto sobre Sociedades que tengan en el País Vasco su domicilio social, siempre que en el mismo esté efectivamente centralizada su gestión administrativa y la dirección de sus negocios. En otro caso, cuando se realice en el País Vasco dicha gestión o dirección.

            En los supuestos en que no pueda establecerse el lugar del domicilio de acuerdo con estos criterios, se atenderá al lugar donde radique el mayor valor de su inmovilizado.

            c) Los establecimientos permanentes cuando su gestión administrativa o la dirección de sus negocios se efectúe en el País Vasco. En los supuestos en que no pueda establecerse el lugar del domicilio de acuerdo con este criterio, se atenderá al lugar donde radique el mayor valor de su inmovilizado.

            d) Las sociedades civiles y los entes sin personalidad jurídica, cuando su gestión y dirección se efectúe en el País Vasco. Si con este criterio fuese imposible determinar su domicilio fiscal, se atenderá al territorio donde radique el mayor valor de su inmovilizado.

            Entró en vigor el 23 de abril de 2014, pero los tributos concertados en virtud de la modificación del Concierto Económico que incorpora la presente ley se entienden concertados con efectos desde 1 de enero de 2013.

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CATALUÑA. Ley 4/2014, de 4 de abril, del impuesto sobre los depósitos en las entidades de crédito.

            El impuesto grava los depósitos efectuados por los clientes en las entidades de crédito, siempre que conlleven lo que se denomina «obligación de restitución», es decir, los depósitos bancarios habituales establecidos mediante cuentas corrientes o cuentas de ahorro, a la vista o a plazo.

            Lo que se grava es la captación o la tenencia de fondos de terceras personas bajo la forma de depósitos en entidades financieras, que son los sujetos pasivos del impuesto, y a las que se prohíbe que lo repercutan a sus clientes.

            Se introducen algunos casos de no sujeción: el Banco de España, el Banco Central Europeo, el Banco Europeo de Inversiones, el Instituto de Crédito Oficial, el Instituto Catalán de Finanzas, las secciones de créditos de cooperativas y, con carácter general, las autoridades de regulación monetaria.

            También se establecen una serie de deducciones, algunas generales –como la deducción fija por cada oficina abierta en Cataluña– y otras específicas –como, por ejemplo, los importes que se destinan a finalidades de utilidad pública, interés social, interés ambiental y promoción económica–.

            El período impositivo es el año natural y el impuesto se devenga el último día del período impositivo.

            Entró en vigor el 10 de abril de 2014. (GGB)

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

PENSIÓN DE VIUDEDAD EN PAREJAS DE HECHO. Cuestión de inconstitucionalidad n.º 4922-2012, en relación con el párrafo cuarto y quinto del artículo 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social, por posible vulneración de los artículos 14, 24.1, 139.1 y 149.1.17 de la CE.

            Los párrafos cuestionados dicen:

            “A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

            En las comunidades autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica.”

            El párrafo quinto (en cursiva) ya ha sido declarado inconstitucional y nulo por Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de marzo de 2014 (cuestión de inconstitucionalidad nº 932/2012).

            Se publican en el BOE siete cuestiones similares a la recogida.

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(VER ARTÍCULO SOBRE EL TEMA EN ESTE MISMO INFORME)

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

93. VENTA EXTRAJUDICIAL EN EJERCICIO DE ACCIÓN HIPOTECARIA. SUBASTA ELECTRÓNICA. CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA. Resolución de 25 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cazalla de la Sierra a la inscripción de una escritura de venta extrajudicial de un inmueble hipotecado en ejercicio de la acción hipotecaria.

            Hechos: Se tramita, mediante el procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca, la venta de un bien hipotecado iniciado estando ya en vigor la reforma introducida por la Ley 1/2013. La subasta se ha realizado previa publicación de anuncios en el BOE y en un periódico previstos en el Reglamento Hipotecario vigente (art 236-D).

            El registrador suspende la inscripción por cuanto considera que la subasta debe de celebrarse mediante anuncio publicado en el portal electrónico de subastas del BOE (aún no existente), después de la reforma introducida por la Ley 1/2013 en el artículo 129 LH. Por tanto afirma que el procedimiento se puede iniciar, pero no tramitar ni continuar hasta que no se cree ese portal de subastas. La registradora sustituta confirma la calificación.

            La entidad acreedora recurre ambas calificaciones y alega que, de prosperar la tesis del registrador, se está privando al acreedor de un derecho de ejecución de la hipoteca en la vía extrajudicial previsto en la propia Ley.

            La DGRN estima el recurso y declara que la falta de desarrollo reglamentario de una Ley no ha de impedir el ejercicio de los derechos reconocidos en esa misma norma, y por tanto, en este caso, la ejecución hipotecaria extrajudicial aunque no se haya creado aún ese portal de subastas previsto en la Ley. Añade además que la finalidad de dicha norma ha sido precisamente la de potenciar el procedimiento extrajudicial.

            Por ello, en tanto no se cree ese portal de subastas en el BOE, ha de anunciarse la subasta mediante los anuncios previstos en el RH, que continua vigente mientras no contradiga la ley 1/2013, aunque ha de ser interpretado de conformidad con los principios que inspiran la misma (por ejemplo, ahora sólo se celebrará una única subasta).

             También señala la DGRN que la única calificación que puede ser objeto de recurso es la inicial del registrador sustituido y no la del sustituto (artículo 19 bis LH, regla 5ª) como pretende el recurrente.

            Comentario.- La postura defendida por el registrador y registradora sustituta en este caso es un ejemplo de inadecuada visión del ordenamiento jurídico en su conjunto por la lectura literal de una norma: resulta incongruente considerar que la aplicación entera de una Ley quede a la espera de la creación del portal de subastas electrónico mediante una norma de rango menor cuyo plazo de aprobación se desconoce, existiendo otra forma reglamentaria y vigente de anunciar la subasta. Lo lógico es integrar el ordenamiento en su conjunto, como hace la DGRN, y aplicar la normativa reglamentaria vigente con la debida adecuación a los principios de la Ley, mientras no entre en vigor la nueva norma reglamentaria. (AFS)

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94. SERVIDUMBRE DE PASO: DETERMINACIÓN. HOMOLOGACIÓN DE TRANSACCIÓN. Resolución de 25 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Caravaca de la Cruz por la que se suspende la inscripción del testimonio de un auto recaído en procedimiento verbal, en el que se homologa la transacción solicitada por las partes consistente en un acuerdo para la constitución de una servidumbre de paso y su inscripción en el Registro de la Propiedad.

            Se plantea si descrita una servidumbre de paso en la siguiente forma: «las partes han acordado la constitución de una servidumbre de paso a favor de las parcelas …, y que grava la …., que discurre por el lindero este de esta última finca, con una anchura de 3 metros, a contar desde el límite exterior del brazal regador, de tierra, que discurre por el citado lindero», se vulnera el principio de especialidad por la falta de determinación de la longitud del terreno afectado por la misma.

             Señala la Dirección General que la inscripción del derecho de servidumbre debe expresar su extensión, límites y demás características configuradoras, como presupuesto básico para la fijación de los derechos del predio dominante y las limitaciones del sirviente. En este caso se dice que la servidumbre tendrá un ancho de 3 metros y que transcurre por el lindero este del predio sirviente, pero nada se dice en torno a la longitud en que dicho lindero se verá afectado por el paso a favor del predio dominante. En consecuencia el defecto debe ser confirmado, debiendo complementarse el documento presentado en cuanto a la descripción más precisa de la servidumbre.

            Por otro lado el documento formal presentado es el testimonio de un auto por el que se homologa un acuerdo transaccional, y aun cuando el Registrador no ha expresado nada en la nota, y por tanto no puede abordarse la cuestión en el recurso, señala la Dirección que como ha considerado reiteradamente (RR. de 9 de julio y 5 de agosto de 2013) el acuerdo transaccional, aunque esté homologado judicialmente, es un documento privado no apto para su inscripción en el Registro y conforme al principio de legalidad se justifica la necesidad de poner de manifiesto los defectos que se observen aun cuando sea extemporáneamente. (MN)

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98. OBRA NUEVA “ANTIGUA” SOBRE FINCA QUE LINDA CON UN RÍO. Resolución de 27 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Castro Urdiales por la que suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

            Hechos: Se otorga una escritura de declaración de obra nueva por antigüedad en una finca que linda con un río. Consta también certificado del Ayuntamiento acreditativo de que no se ha abierto expediente de infracción urbanística en los últimos cuatro años.

            La registradora, partiendo de que la finca linda con el río, exige que se aporte certificado de la administración competente acreditativo de que la construcción no se halla dentro de la servidumbre de protección que establece la legislación de aguas vigente, según la cual hay una servidumbre de tránsito de 5 metros y una de policía de 100 metros desde el cauce del río, en la que no se puede edificar sin autorización del órgano competente.

            El interesado recurre y alega que ninguna norma exige la aportación de dicho certificado y además aporta una foto aérea y un certificado catastral del que resulta que la construcción no está dentro de la servidumbre de uso público.

            La DGRN desestima el recurso y señala que el artículo 20.4 de la Ley del Suelo 2/2008 exige al Registrador en las inscripciones de obras nuevas la comprobación de que el suelo no tiene carácter demanial y de que no está afectado por servidumbres de uso público general.

             Respecto de la comprobación del carácter no demanial del suelo basta que no resulte del Registro o del propio título porque la Administración tiene obligación de inscribir los bienes demaniales.

             Respecto de la no afección de servidumbre, sin embargo, no existe tal obligación de inscripción por lo que concluye que el Registrador deberá suspender la inscripción de la obra nueva en tanto no se le acredite la licencia del organismo público o la declaración de innecesariedad.

             Comentario: Hay otra interpretación posible que la que mantiene la DGRN sobre el citado artículo 20.4 de la Ley del Suelo, en relación a las obras nuevas antiguas y a la posible existencia de servidumbres de dominio público, pues dicho artículo en combinación con el artículo 52 del Reglamento Hipotecario en materia de Urbanismo no impone al ciudadano la carga de probar nada más que la antigüedad de la edificación con los certificados pertinentes. 

            El registrador debe de comprobar (“comprobará…”), por lo que resulte del Registro (o por los medios complementarios de que dispone), si la obra nueva y más concretamente el suelo que ocupa (y no toda o parte de la finca), es de dominio público o está afectado por una servidumbre de uso público.

            Si el suelo fuere dominio público está claro que no puede inscribir pues el suelo no le pertenece al interesado. De acuerdo en este punto con la DGRN en lo relativo a la actuación del registrador, que entiende que tiene que comprobar lo que resulta del Registro.

            Si el suelo pudiera estar afectado por zonas de servidumbre sujetas a limitaciones habría que aplicar lo dispuesto en los artículos 52 y 54 del Reglamento de Actos de Naturaleza Urbanística, es decir, inscribir, salvo que alguna norma expresa diga lo contrario, y por analogía con el sistema de comunicación con los Ayuntamientos (que son los organismos que tienen al fin y al cabo la competencia urbanística) notificar al organismo competente la inscripción de la obra antigua para que actúen en consecuencia, si procede. Este es el sistema vigente.

            Lo que no cabe, entiendo, es que con la mera sospecha o suposición, sin concretar, el registrador suspenda la inscripción y cargue al interesado con una prueba adicional de la legalidad de la edificación en relación con la posible servidumbre que ninguna legislación exige y por tanto le imponga una obligación contraria al principio de legalidad. (AFS)

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100. SUSTITUCIÓN VULGAR. ACREDITACIÓN DE INEXISTENCIA DE DESCENDIENTES. Resolución de 1 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 7 por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia.

            Hechos: Se otorga una escritura de herencia por dos albaceas- contadores- partidores en la que en el testamento el testador orden�� una sustitución vulgar de los herederos por sus descendientes. En el caso concreto uno de los herederos premurió al testador sin descendientes, por lo que su parte acrece a los restantes herederos. Los contadores partidores manifiestan que tienen conocimiento de la situación personal del heredero premuerto y que les consta que no tenía descendientes.

            La registradora exige acreditar con acta de notoriedad que el heredero premuerto no tendía descendientes.

            El notario autorizante recurre y alega que la prueba de la existencia de no descendientes es difícil, cuando no imposible, que el acta de notoriedad es sólo un medio voluntario de prueba, que otra prueba es las manifestaciones del albacea-contador-partidor, y además que, incluso en caso de manifestación errónea de los albaceas, los sustitutos conservarían sus derechos conforme a los artículos 1080 y 1081 CC.

            La DGRN desestima el recurso en base a las siguientes consideraciones:

            .- El medio adecuado para probar la inexistencia de descendientes en el ámbito registral es el acta notarial de notoriedad a la que se refiere el artículo 82 RH, en particular en el ámbito de las sustituciones.

             .-El posible error en la inexistencia de descendientes provocaría la nulidad de la partición conforme al citado artículo 1081CC, por lo que hay que extremar las precauciones para el acceso al Registro de la partición.

            .- El albacea contador partidor no tiene facultades para determinar la ineficacia de la sustitución y la aplicación del derecho de acrecer: como contador partidor, tiene facultades de hacer la partición (desde el inventario hasta las adjudicaciones) pero no respecto de la vocación hereditaria, previa a la partición. Como albacea tampoco tiene facultades en este punto, si no se le ha dado expresamente por el testador, según el artículo 902 CC

             Comentario.-El testador cuando nombra un albacea-contador-partidor lo hace siempre con las más amplias facultades, en la idea de que realice todos los trámites necesarios para facilitar no sólo la partición sino el cumplimiento de las demás formalidades y que la herencia llegue a buen puerto. El mismo nombre de albacea-contador-partidor así lo indica.

             Desde ese punto de vista, y en función de lo que suele ser la redacción habitual de estos nombramientos, lo lógico es interpretar que el albacea contador partidor, que es un alter ego del causante, tiene facultades para aseverar que no existen descendientes (lo que será así con casi total seguridad en la práctica) pues su conocimiento de la situación familiar del causante y su neutralidad ha de presumirse por el mero hecho de ser depositario de la confianza del testador. Y más si son dos albaceas como en este caso. La vocación de la herencia a los coherederos por ineficacia de la sustitución no depende por tanto ni es una facultad del albacea sino que viene impuesta por el testador y es una consecuencia de un hecho. La intervención del albacea lo es sólo en relación con un hecho, no con la vocación.

            En ésta y en otras Resoluciones la DGRN continúa con su línea interpretativa restrictiva de las facultades de la figura del albacea contador partidor cuando es una figura jurídica que puede ser de mucha utilidad en evitación de conflictos o de trámites innecesarios. (AFS)

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106. LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN: ENCAJE DE LA NORMATIVA ESTATAL Y AUTONÓMICA. OBRA NUEVA EN GALICIA ANTERIOR A 2009. Resolución de 4 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Corcubión por la que se suspende la inscripción de una escritura de obra nueva.

            Se plantea si en Galicia es preciso para inscribir una obra nueva terminada la licencia de primera ocupación, teniendo en cuenta que la licencia de la obra es de 2006.

            El registrador así lo entiende por aplicación del art. 20 LS en relación con el art. 194 de la Ley 9/2002, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia.

            El recurrente alega sin embargo la aplicación de la Disp. Trans. 8ª de la Ley 8/2012, de 29 de junio, de vivienda de Galicia, en relación con el art. 44 de la misma Ley.

            La cuestión que se plantea en el presente expediente es coordinar lo dispuesto en las indicadas disposiciones.

             Para la inscripción en el Registro de las escrituras de obra nueva terminada, el art 20 LS de la Ley de Suelo exige, además de otros requisitos, en su apdo. 1.b) el otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable y los requisitos de eficiencia energética tal y como se demandan por la normativa vigente.

            En relación con la normativa autonómica, el artículo 194.2 de la Ley 9/2002 sujetaba a licencia municipal…la primera utilización de los edificios y la modificación del uso de los mismos…, por lo que resultaría evidente para poder inscribir en el Registro aportar la licencia de primera utilización, (R. de 2 de agosto de 2012).

             Esta doctrina se recogió en el art. 44 de la Ley 8/2012, de vivienda de Galicia, al disponer que las notarías y los notarios y las registradoras y los registradores de la propiedad exigirán, para autorizar o inscribir, respectivamente, escrituras de declaración de obra nueva finalizada que acredite el otorgamiento de la licencia urbanística, la expedición de la certificación final de obra y el otorgamiento de la licencia de primera ocupación.

            Sin embargo la Disp.Trans.8ª de la misma Ley establece que a las viviendas con licencia concedida o solicitada antes de la entrada en vigor de la Ley 18/2008, de 29 de diciembre, de vivienda de Galicia, a los efectos de lo indicado en el artículo 44 de la presente ley, referido a la declaración de obra nueva, no les será exigible el otorgamiento de la licencia de primera ocupación.

            Y en relación con dicha transitoria la Resolución de 10 de mayo de 2013 de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, por la que se publica el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de Galicia, se establece que en cuanto a la D.T 8ª, ambas partes aprecian que, atendiendo a su ámbito de aplicación temporal, no se suscita en la actualidad contradicción de la misma con la vigente normativa básica es decir, no es que no haya contradicción, sino que no la hay atendiendo a su ámbito de aplicación temporal.

            Sin embargo, la premisa de la que parte quiebra en supuestos como el que motiva el presente expediente, en el que se aprecia la contradicción, por lo que debe entenderse que debe prevalecer la norma contenida en el artículo 20.1.b) de la Ley de Suelo estatal, norma aplicable de acuerdo con la distribución competencial en materia de urbanismo, entre el Estado y la normativa autonómica.

            Por tanto el registrador, conforme a la normativa estatal, debe pedir acreditación del cumplimiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable.

             Cuestión distinta es que el Ayuntamiento conceda la licencia de ocupación a las viviendas construidas al amparo de una licencia anterior a la Ley 8/2012, bajo su responsabilidad, por entender que los requisitos para su obtención no son retroactivos, pero lo que no puede es rechazar la licencia a efectos administrativos y pretender que no sea exigible registralmente, pues el legislador estatal competente no lo ha previsto así. (MN)

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107. EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES. Resolución de 4 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Córdoba n.º 6 por la que se suspende la cancelación de una anotación preventiva de embargo solicitada en escritura de ejercicio de opción de compra.

            Se trata en este expediente de resolver, una vez más, el problema de la cancelación de las cargas inscritas con posterioridad a la constancia registral de un derecho de opción de compra, conciliando los derechos adquiridos tanto por el optante que tiene inscrito su derecho con transcendencia real y por lo tanto la facultad de adquirir el inmueble en los términos pactados en la escritura, como por el titular de cargas posteriores que tiene a su vez anotado o inscrito su derecho con la expectativa de que el mismo quede consolidado si la opción no se ejecuta o de que si se ejecuta pueda realizar su derecho sobre el importe que por el pago de la compraventa sustituye a la finca.

            Señala la DGRN que “Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (ver por todas R. 18 de mayo de 2011 y demás citadas en los «Vistos») que una vez ejercitado un derecho de opción puede solicitarse la cancelación de las cargas que hubiesen sido inscritas con posterioridad al reflejo registral del mismo –en este caso existe una anotación preventiva de embargo–, pues no otra cosa significa la transcendencia real de la opción. En definitiva, cuando este derecho de adquisición preferente se ejercita debidamente y su titular se convierte en propietario de la finca objeto del mismo, lo que procede, es la cancelación de los derechos que se resuelven tal como exige el artículo 79.2 de la Ley Hipotecaria, de modo que la cancelación del embargo es sólo una inevitable consecuencia de la extinción del derecho embargado. Ahora bien, para ello es necesario, como regla general, el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores (cfr. artículo 175.6 Reglamento Hipotecario).”

            Y en cuanto a las cantidades que pueden ser retenida y no consignadas, señala la DGRN que “puede efectuarse la deducción del importe de la prima de la opción, es decir, de aquella cantidad que se ha abonado al concederla, o del importe de cargas anteriores a la propia opción que sean asumidas o satisfechas por el optante, igualmente no procede exigir tal consignación cuando el optante retiene la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado o cuando se haya pactado el pago por compensación siempre que no encubra una opción en garantía.

            Pero en todos estos casos es fundamental que todas estas circunstancias consten pactadas en la escritura de opción y que consten debidamente inscritas.” (…)  Pero, “En el supuesto de hecho de este expediente no se pactó la deducción de cantidad alguna del importe fijado para la venta.”

            Finalmente, la DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral que exigió la consignación íntegra de las cantidades pagadas. (JDR)

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110. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR. Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Montblanc por la que se suspende la inscripción de una escritura de venta otorgada como consecuencia de un procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca.

            Hechos: Se tramita procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca ante notario. La notificación al deudor hipotecario, una sociedad, no ha sido posible en el domicilio pactado por lo que se realiza la notificación por medio de notario en un domicilio alternativo facilitado por la entidad acreedora; el notario entrega la cédula a quien manifestó ser un apoderado de la sociedad que reconoció que allí se encontraban las oficinas de la sociedad y recogió la cédula.

            La registradora considera que dicha notificación no cumple con los requisitos reglamentarios por cuanto, al ser un domicilio alternativo, no se ha entregado a un representante orgánico de la entidad y por ello la sociedad no ha tenido efectivo conocimiento de la notificación.

            La notaria autorizante de la venta y de la tramitación del acta recurre y alega que el notificado tenía la condición de apoderado mancomunado de la sociedad, con cargo inscrito en el Registro Mercantil, y que las notificaciones se pueden hacer no sólo a los administradores de la sociedad sino también a los apoderados, por lo que la notificación está bien practicada.

            La DGRN desestima el recurso en base a los siguientes argumentos:

            .- Es válida la notificación en un domicilio diferente del pactado, siempre que la comunicación haya sido infructuosa en el primero, si el requerido acepta ser notificado allí y tiene cabal conocimiento de la notificación, por aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional.

            .- La notificación tiene que hacerse al órgano de administración de la sociedad y en este caso se hace a un apoderado que no tiene poder para recibir notificaciones, y por ello ha de considerarse un tercero. Según la doctrina del Tribunal Constitucional no hay que presumir que el tercero haya entregado la comunicación al destinatario.

            Comentario: Con esta interpretación hipergarantista mejor olvidarse del procedimiento de ejecución o venta extrajudicial ante notario mientras no se reforme el RH, porque si el deudor no quiere ser notificado lo tiene fácil: primero se cambia de domicilio sin notificar el cambio (o en la constitución de hipoteca ya directamente da uno incorrecto) y luego, si se le localiza en el domicilio real, no abre o no recibe al notario o, si es más educado, lo recibe un apoderado o un empleado de ventanilla, que, a pesar de recibir la notificación, será considerado por el registrador o por la DGRN un tercero??, se concluirá que no ha llegado a cabal conocimiento del deudor la notificación y por tanto se le ha vulnerado su derecho a la tutela efectiva.

            No olvidemos que estamos hablando de un deudor que no paga, que dio en su momento un domicilio para notificaciones, que no está disponible en ese domicilio como se comprometió y que no ha avisado del cambio; además, como paradoja, en el domicilio en el que debía de estar y no está se puede entregar la notificación a cualquiera que se encuentre allí, incluso a vecinos o al portero y basta que tenga 14 años, en cuyo caso nadie considera que se produzca vulneración de derechos constitucionales, aunque se desconozca si el vecino o el chico de 14 años entregó o no la cédula al deudor.

             Contrástese esta postura de la DGRN con la regulación de este tema en el ámbito de la LEC, en lo relativo a la subasta de inmuebles por los Registros (artículo 660 LEC): las comunicaciones en la subasta de inmuebles a titulares de cargas (cuyos derechos si son posteriores serán cancelados) las hace el Registro por correo certificado (nadie va en persona más que el funcionario de correos), exclusivamente en el domicilio que conste en el Registro, y si no se le encuentra al interesado o no recoge la comunicación después del aviso de recibo se publica un edicto en el tablón de anuncios del Registro por 15 d��as y arreglado el asunto. Pero no acaba ahí la cosa, si el Registro a pesar de la facilidades lo ha hecho mal o se ha olvidado de notificar dice dicho artículo que “no serán obstáculo para la inscripción del derecho del adjudicatario” y por tanto para cancelar las cargas de los no notificados.

            Si el que notifica al deudor es el Juzgado tampoco hay mucho problema práctico: (ver artículo 686 LEC): se notifica sólo en el domicilio que conste en el Registro y si no está el deudor se le puede entregar a cualquier persona que se encuentre allí, incluso al portero o un vecino; eso sí tiene que tener más de 14 años. Por supuesto no va el secretario judicial en persona, basta un agente judicial o el funcionario de correos. Si, a pesar de todo, nadie recoge la notificación, o el deudor se ha mudado de domicilio, no se averigua ni se acude al domicilio real, se publica un edicto en el tablón de anuncios del juzgado conforme al artículo 164 de la LEC, y ya está. Dicho artículo, por cierto, no fija un plazo mínimo de exposición del anuncio.

             Creo que la solución a tamaña diferencia de trato y de criterio vendría dada por un cambio del Reglamento Hipotecario de forma que si el notario no puede practicar el requerimiento en el domicilio pactado habría que publicar el requerimiento de pago en el tablón de edictos del Registro de la Propiedad del lugar donde radique la finca por dichos 15 días y quizá en algún portal electrónico que habría que crear. Convendría también que los detractores del procedimiento de ejecución o venta extrajudicial ante notario achacándole menos garantías con respecto al deudor compararan y tomarán nota de las citadas diferencias para valorar mejor la situación. (AFS)

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111. OPCIÓN DE COMPRA: CESIÓN. EJERCICIO. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES. Resolución de 6 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Elda n.º 1 por la que se deniega la cancelación de varias anotaciones de embargo que gravan la finca registral 23.542 de Petrer, tras el ejercicio de una opción de compra.

            Se plantea si por el ejercicio de una opción de compra inscrita pueden cancelarse diversas anotaciones de embargo tomadas con posterioridad a la inscripción de la opción pero con anterioridad al ejercicio de la misma, concurriendo las siguientes circunstancias: a) quien ejerce el derecho de opción de compra es causahabiente del titular de la opción, que la adquirió por cesión estando ya anotados los embargos sobre la finca; b) el ejercicio de la opción se realiza con posterioridad a las anotaciones del embargo; c) el importe de la compra se retiene íntegramente para el pago de dos hipotecas anteriores a la inscripción del derecho de opción.

            Entiende el registrador que transmitida la opción con posterioridad a la constancia de las anotaciones, éstas pasan a ser preferentes a la opción por considerar que tiene carácter personal y que si se transmite pierde su preferencia respecto a las cargas intermedias existentes al inscribir la enajenación de la opción.

            La Dirección General, después de recordar el debate existente sobre la naturaleza de la opción, señala que cualquiera que sea la posición que se mantenga, es indudable que al acceder al Registro provoca efectos reales que afectan a todo tercero que obtenga un derecho sobre la finca; para ello deben cumplirse los requisitos del art 14 RH, pero una vez inscrito el derecho de opción queda sometido a los principios generales que rigen nuestro sistema hipotecario. Igualmente admite su transmisibilidad cuando se configura y se inscribe como tal, como ocurre en el presente supuesto. La cláusula de transmisibilidad completa pues la configuración del derecho concedido quedando advertidos los terceros de que la opción podrá ejercitarse tanto por el optante originario como por aquel de quien traiga causa. Por lo tanto, la transmisión del derecho de opción no significará la pérdida de rango con respecto a derechos posteriores, ya que si la opción se ejercita debidamente en los términos pactados, su transmisibilidad fue uno de ellos, desarrolla sus efectos sin solución de continuidad desde su constitución e inscripción con carácter real. Distinto sería una posterior modificación en el sentido de acordar su transmisibilidad cuando en su constitución no se hizo, pues en este caso la modificación se produce desde el momento en que el negocio modificativo tiene todos los requisitos sin que puedan los otorgantes convenir que la modificación se entienda operada jurídicamente y frente a todos desde un momento anterior y sí se produciría una pérdida de rango respecto a los derechos intermedios inscritos entre la constitución de la opción y su cesión. Por tanto, una vez ejercitado un derecho de opción puede solicitarse la cancelación de las cargas posteriores a su inscripción.

            Cuestión distinta es, aunque no se planteó en la nota, la falta de consignación del sobrante del precio de la opción una vez descontada la cuantía de las cargas anteriores a la misma, que debía ponerse a disposición de los titulares de las cargas posteriores. En resumen la doctrina del Centro es admitir la cancelación de los derechos que se resuelven – art. 79.2 LH-, de modo que la cancelación del embargo es sólo una inevitable consecuencia de la extinción del derecho embargado, si bien para ello es necesario el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores -art 175.6 RH-. Lo que ocurre es que en este supuesto se ha retenido íntegramente el precio pactado de la opción para asumir el pago de las cantidades garantizadas con hipotecas anteriores a la opción y dado que el importe de las hipotecas preexistentes es susceptible de ser descontado de precio de la opción, (RR de 4 de septiembre de 2009, y de 18 de mayo de 2011) siempre que conste en el contrato de opción la previsión de pago de las cargas anteriores con cargo a dicho precio, como sucede en este caso, no procede efectuar consignación alguna. Y por todo ello revoca la nota de calificación. (MN)

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116. COMPRAVENTA EN RÉGIMEN DE GANANCIALES. ESPECIFICACIÓN DE SI ES EL RÉGIMEN LEGAL O EL CONVENCIONAL. Resolución de 10 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de León n.º 4 por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa al no indicarse el carácter legal o convencional del régimen de gananciales de los compradores.

            Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que dos cónyuges, en León, compran una finca “con carácter ganancial”.

            La registradora suspende la inscripción pues exige que se le acredite si el régimen de gananciales lo es por pacto o es el legal, conforme a la doctrina de la DGRN.

            El notario autorizante recurre y alega que la fórmula o expresión utilizada es la que se ha venido utilizando pacíficamente por notarios y registradores desde siempre, sin ningún tipo de problemas, y que de prosperar la tesis de la registradora quedarían en entredicho las numerosas escrituras e inscripciones practicadas al amparo de la misma, razón por la que recurre. Añade que la normativa (artículo 159 RN y artículo 51.9 RH) únicamente exige que se haga constar el nombre del cónyuge si el acto afectare a los derechos de la sociedad conyugal. y el nombre del régimen matrimonial, si es el legal. Añade que la regla general es que el régimen de gananciales sea el legal y la excepción es que sea pactado, por lo que si no se dice otra cosa en la escritura ha de entenderse que el régimen manifestado es el legal. Además es indiferente que el régimen de gananciales se haya pactado o sea el legal, pues los efectos prácticos son los mismos.

            La DGRN rechaza el recurso, siguiendo el criterio de varias resoluciones previas, porque interpreta el artículo 159 del Reglamento Notarial en el sentido de que hay que consignar si el régimen de gananciales es el legal (supletorio) o es pactado. Diserta luego sobre los efectos de la inscripción y los terceros con citas jurisprudenciales para concluir que para su acceso al Registro no bastan las manifestaciones de los interesados sobre el régimen matrimonial sino que tienen que precisar si es el legal o es el convencional para conocimiento de terceros.

            Comentario: El único artículo que hay que considerar, a efectos de inscripción es el 51.9 RH dirigido al registrador, que dice lo siguiente, en cuanto a las circunstancias a consignar en las inscripciones “…de ser casado y afectar el acto o contrato que se inscriba a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, el régimen económico matrimonial y el nombre y apellidos y domicilio del otro cónyuge”   . Por otro lado el artículo 159 RN (dirigida al notario como norma interna de redacción de la escritura) dice lo siguiente “…Se expresará, en todo caso, el régimen económico de los casados no separados judicialmente. Si fuere el legal bastará la declaración del otorgante. Si fuese el establecido en capitulaciones matrimoniales será suficiente, a todos los efectos legales, que se le acredite al notario su otorgamiento en forma auténtica. El notario identificará la escritura de capitulaciones y en su caso, su constancia registral, y testimoniará, brevemente, el régimen acreditado, salvo que fuere alguno de los regulados en la ley, en que bastará con hacer constar cuál de ellos es…”

            En mi opinión, como la del recurrente, si el régimen es el legal (lo que será virtualmente siempre) el RH no exige que se precise en la inscripción dicho carácter, pero es que además tampoco lo exige el RN al notario pues en tal caso (si es el legal) lo único que exige es que se consigne el nombre del régimen, a diferencia de los casos en los que el régimen sea convencional en los que habrá que expresar el documento que recoge el pacto. Por tanto si no hay manifestación en la escritura del documento de capitulaciones la única e indudable conclusión es que el régimen es el legal.

            Con independencia de lo anterior, aunque se siguiera la tesis de la DGRN , si se precisara que el régimen de gananciales es el  legal, ello siempre estará basado en lo que manifieste el interesado, por lo que una manifestación errónea o falsa sobre en este punto producirá los mismo efectos que si no se hubiera precisado que es el legal y ni la escritura ni el Registro convalidará ese error, se exprese que es el legal o no, sin perjuicio de los terceros de buena fe a título oneroso, en su caso.

            En definitiva, la precisión de si el régimen es el legal no lo exige ninguna de las normas citadas, se basa en las manifestaciones de los interesados, no produce efectos sustantivos en la práctica y es de un formalismo redundante contrario a como se ha entendido por notarios y registradores durante muchos años en su práctica profesional. (AFS)

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117.- OBRA NUEVA ANTIGUA. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN URBANÍSTICA.- Resolución de 11 de marzo de 2014 (BOE 25 de abril de 2014), de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Gandía nº 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de obra nueva.

            Hechos: Se formaliza una escritura de declaración de obra nueva antigua sobre una finca rústica, a la que se incorporan dos certificaciones catastrales: una rústica relativa al terreno, y una urbana, referente a la edificación, que se describe como vivienda de uso residencial, construida en el año 1972. La vinculación entre ambas certificaciones resulta además de un certificado, que se acompaña a la escritura de obra nueva y que expide el secretario general del Ayuntamiento de Gandía que dice literalmente:

            “Se trata de una edificación situada en la parcela 173 del polígono 2 de Gandía calificado por el Plan General como suelo no urbanizable protegido agrícola. La parcela no tiene carácter demanial, ni se encuentra afectado por servidumbre de uso público general. Según datos catastrales, tiene una antigüedad aproximada de 40 años y está conformada por dos plantas. No consta que se encuentre iniciado ningún expediente de protección de la legalidad urbanística ni ningún otro procedimiento que implique su demolición. No consta que exista expediente que tenga por objeto el apremio administrativo para garantizar el cumplimiento de sanciones impuestas. Su situación urbanística es de fuera de ordenación”.

            Registradora: Suspende la inscripción, ya que debe acreditarse la fecha a partir de la cual se consideró protegido el suelo, sobre el que se asienta la edificación, ya que conforme a la legislación valenciana, la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística es imprescriptible en cuanto al suelo no urbanizable protegido. Y además no se acredita la antigüedad de la edificación, aunque del certificado del Ayuntamiento resulta una antigüedad de 40 años, por remisión a los datos catastrales.

            En cuanto al primer defecto se apoya en el art 224 de la Ley Urbanística Valenciana, 16/2005, que respecto de obras terminadas sin licencia, establece el plazo de 4 años para su prescripción, pero este plazo no es aplicable a las actuaciones ejecutadas en terrenos calificados como zonas verdes, viales, espacios públicos. o sobre suelo no urbanizable protegido.

            El art 52 del Dto 1093/1997 establece, en cuanto a la inscripción de obras nuevas de edificaciones terminadas, que se acredite la fecha de terminación de la obra y que la misma sea anterior al plazo de prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante. Sin embargo este precepto hay que reinterpretarlo con el art 20 del RDL 2/2008 de la LS, que establece el supuesto de construcciones respecto de las que no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, que impliquen su demolición, y que parece distinguir como facultades independientes, entre la potestad sancionadora y la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística.

            El nuevo Dto 8/2011, distingue entre ambas facultades: una cosa es la facultad sancionadora que prescribe, conforme a la ley valenciana en el curso de 4 años, y otra es la potestad para el restablecimiento de la legalidad urbanística, que, afectante el suelo no urbanizable protegido, es imprescriptible. Por tanto las construcciones privadas realizadas en suelo protegido no pueden alegar prescripción.

            Por otro lado y conforme a la ley valenciana, no es obstáculo el que la construcción se haya efectuado con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma, ya que tal construcción queda incluida dentro de su ámbito de actuación.

            Notario: Estima que ninguna norma exige la aportación de un certificado que acredite la fecha en que se produjo la declaración de suelo protegido y que tampoco exige acreditar la prescripción de las acciones de restablecimiento de la legalidad urbanística, y que la fecha de la construcción es de 1972, anterior a la Ley del Suelo de 1975 que fue la primera que declaró la imprescriptibilidad de acciones contra edificaciones en zona verde. En el certificado que se acompaña, se indica que la vivienda no tiene incoado expediente de infracción urbanística ni de procedimiento que implique su demolición, y que su situación es la de fuera de ordenación. Que tras varias calificaciones, el único requisito que se exige es un certificado municipal que acredite que la construcción se llevó a cabo antes de la declaración de que el suelo era agrio protegido, ya que en todo caso, no cabe la prescripción. Que se han llevado a cabo varias calificaciones diferentes respecto del mismo documento.

            Dirección General: Comienza por tratar de coordinar, como ya ha hecho en alguna otra RS, la dispersa legislación estatal y autonómica:

            - Estima que las normas estatales son las competentes en materia de determinación de los requisitos necesarios para la documentación pública e inscripción registral en las declaraciones de obras nuevas y obras antiguas, sin perjuicio de la remisión a las licencias o autorizaciones que establezca la normativa autonómica o a la prescripción o no de la infracción urbanística (de nuevo se acude a la famosa sentencia del TC 61/1997).

            - Por su parte las normas autonómicas determinan qué clase de actos urbanísticos están sometidos a licencia previa, sus limitaciones y sanciones administrativas, fijación de plazos de prescripción o su imprescriptibilidad.

            Tras hacer un examen de la legislación urbanística valenciana que establece como plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas el de cuatro años, y que dicho plazo no es aplicable a las actuaciones realizadas en suelo no urbanizable protegido, la DG pasa a distinguir entre el procedimiento sancionador y el procedimiento de protección de la legalidad urbanística, que puede o no dar lugar a la restauración de dicha legalidad.

            Conforme al artículo 52 del R Dto 1093/1997 y art 20.4 de la LS 2008, la legislación estatal admite la declaración de obras nuevas antiguas, siempre que “además de probarse por certificación del Catastro o del Ayuntamiento, por certificación técnica o por acta notarial, la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título, se acredite que dicha fecha sea anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante; y que no conste del Registro la práctica de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca que haya sido objeto de edificación”. Es decir la legislación estatal, admite la inscripción en el registro de la Propiedad de edificaciones en situación de fuera de ordenación, pero consolidadas por su antigüedad, sin necesidad de un previo acto administrativo de autorización, aprobación o conformidad.

            No obstante a falta de constancia en el registro de la propiedad de los datos necesarios en relación con el hecho de que determinada edificación esté sujeta a un régimen legal de imprescriptibilidad de las acciones de protección de la legalidad urbanística (como aquí ocurre, ya que del registro no se deduce que la vivienda esté construida en suelo no urbanizable protegido) el registrador puede acudir a efecto de calificar la posible imprescriptibilidad de la acción de restauración de la realidad física alterada, con posible demolición de lo edificado, también a la documentación aportada.

            Por tanto, dada la falta de constancia, con carácter general, del planeamiento urbanístico en el Registro (bien a través de la anotación preventiva de la correspondiente incoación de expediente sobre disciplina o restauración de la legalidad urbanística, bien a través de la constancia registral de la calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente a la finca) esta falta se puede suplir con la documentación aportada (en este caso, con el certificado municipal, que avisa del carácter protegido del terreno en que se ubica la edificación). Es por tanto, la propia certificación municipal incorporada a la escritura la que expresamente acredita que la citada parcela está «calificado por el Plan General como suelo no urbanizable protegido agrícola», dato que obviamente el registrador puede y debe tomar en consideración en su calificación, de acuerdo con el art 224 nº 4 de la Ley Urbanística valenciana y su declaración de imprescriptibilidad de las acciones de «restauración de la legalidad y reparación al estado anterior de los bienes», y art 20 número 4 de la Ley de Suelo en cuanto a que se trate de «construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes”.Y ello aunque la fecha de la construcción (1972) sea anterior a la Ley Urbanística valenciana de 2005 que estableció la imprescriptibilidad de las acciones de restablecimiento de la legalidad urbanística en suelos no urbanizables de especial protección, e incluso anterior a la Ley de Suelo de 1975 que fue la primera que impuso la imprescriptibilidad de las acciones contra edificaciones en zonas verdes.

            - En relación con la eficacia temporal de las normas en esta materia, hay que recordar que, como tiene declarado este Centro Directivo, en materia de inscripción de actos o negocios jurídicos regulados por las normas urbanísticas de trascendencia inmobiliaria, el registrador debe basar su calificación, no sólo en la legalidad intrínseca de los mismos, sino también en las exigencias especiales que las normas exigen para su documentación pública e inscripción registral. Son en consecuencia las sucesivas redacciones legales en la materia, las que serán de aplicación a los documentos otorgados durante sus respectivos períodos de vigencia, aunque las correspondientes obras se hayan ejecutado en un momento anterior. Siendo ello así y estando vigente el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, en el momento del otorgamiento de la escritura calificada, dicho texto legal deberá ser el canon normativo que se aplique para dilucidar la cuestión de fondo planteada. Incluso tratándose de actas o escrituras autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de una determina norma de protección de legalidad urbanística pero presentadas en el Registro de la Propiedad durante su vigencia, debe exigir el registrador su aplicación, pues el objeto de su calificación se extiende a los requisitos exigidos para la inscripción (vid. Resolución de 1 de marzo de 2012). Por tanto se desestima el recurso (JLN)

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120. LEGITIMACIÓN REGISTRAL Y PODER DE DISPOSICIÓN.CALIFICACIÓN REGISTRAL UNITARIA Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Resolución de 12 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Teguise, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            Supuesto: Mediante escritura otorgada ante notario, doña M. A. M. y don J. R. P., en nombre y representación de una S.A. y don M. K. G. D., en su propio nombre y derecho, formalizaron compraventa con reserva de dominio y cesión de posición procesal de un inmueble.

            En cuanto a la calificación registral unitaria la DGRN aclara,  cfr. Resolución 2 de diciembre de 2013, que las exigencias formales sobre la calificación ceden ante el superior principio de legalidad que proscribe el acceso al Registro de los documentos que no reúnan los requisitos prescritos por el ordenamiento por lo que la sucesión de calificaciones relativas al mismo documento y a la misma presentación no afectan a su validez sin perjuicio de las responsabilidades que pueda asumir el registrador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento Hipotecario.

            Se alega, básicamente, como defecto la infracción de los principios de especialidad y determinación, así como el de rogación, al no resultar claramente del documento y documentación complementaria presentada si la entidad transmitente, esto es, la SA, es la «titular real» o «verdadero dueña» de la finca, y lo que transmite es el dominio de la misma (sujeto a la reserva de dominio), o si lo que se pretende transmitir –además de la situación procesal que luego se dirá– es la mera condición de «titular registral» o «titular formal» –sin ser el transmitente el «titular real»– no siendo esto último susceptible de inscripción, por lo que se solicita aclaración.

     La DGRN resuelve que la Escritura establece claramente el objeto del contrato, que es la transmisión a título de compraventa –con reserva de dominio– de la finca descrita, descripción que se adecua, tras rectificaciones, a la que consta en el Registro de la Propiedad.

            El hecho de que en la escritura de compraventa se haga referencia a procedimientos judiciales en trámite respecto de la finca, derivados de negocios jurídicos que no han tenido acceso al Registro, no puede perjudicar a quien a todos los efectos legales es tenido como verdadero propietario (cfr. artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria). Por eso la afirmación contenida en el título de que además de la titularidad registral sobre la finca se cede determinada posición procesal frente a terceros, al hacer referencia a los procesos judiciales en trámite respecto de la finca, lo único que trata de hacer es perfilar claramente el objeto de la transmisión y no puede impedir la inscripción de la transmisión efectuada, a título de compraventa.

            El principio de tracto sucesivo no es meramente formal: si del título presentado resultara que el titular registral no es verdadero propietario, el negocio no sería inscribible.  No es eso lo que ocurre en el presente título, en el que tan sólo se dice que existen determinados contenciosos en los que se cede al comprador la posición procesal, pero sin reconocimiento alguno de la falta de titularidad en el transmitente.

            No cabe transmisión de una mera «titularidad registral», como ha tenido ocasión de manifestar esta Dirección General (cfr. R.19 de octubre de 2013) y no cabe acceder a la inscripción al amparo de la legitimación registral del transmitente prescindiendo de vicisitudes anteriores a la venta que desvirtuaran aquélla, pues si al Registro tan sólo pueden acceder los actos válidos (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), esa validez no viene determinada por el pronunciamiento registral legitimador, sino por la existencia de verdadero poder dispositivo en el transmitente.

            En este caso, no existe contradicción alguna entre la titularidad formal proclamada en el Registro, y la titularidad real que sigue invocando el transmitente en el título, no desvirtuada al tratarse de procesos judiciales no publicados en el Registro que en nada perjudican aquélla.

            La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación. (IES)

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*132. LA SEGREGACIÓN DE LOCAL DE EDIFICIO EN PROPIEDAD HORIZONTAL PRECISA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA. Resolución de 20 de marzo de 2014 (BOE 25 de abril de 2014), de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación extendida por el registrador de la propiedad de Valencia nº 13, por la que se deniega la inscripción de una escritura de segregación de parte de un local en propiedad horizontal.

            Hechos: Se formaliza una escritura de segregación del local bajo de un edificio, sin haber obtenido, previamente, la licencia necesaria para ello, según exige el artículo 10.3.b de la Ley de Propiedad Horizontal, tras su modificación por la ley 8/2013 de 26 de junio, y pese a contar en los estatutos de la división horizontal del edificio, la posibilidad de llevar a cabo segregaciones sin necesidad de autorización de la junta de propietarios (éste segundo punto, sin embargo, no fue calificado negativamente por el registrador).

            Registrador: Suspende la inscripción por el defecto subsanable de no haberse obtenido la autorización administrativa correspondiente, según la Ley de Propiedad Horizontal, tras la ley 8/2013.

            Dirección General: La DG construye su doctrina, basándose en una forzada coordinación de los distintos preceptos en juego, tanto estatales, en especial el Texto Refundido de la Ley del Suelo (art 17.6 del Real Decreto 2/2008 de 20 de junio) y art 53.a del Reglamento Hipotecario Urbanístico Real Dto. 1093/1997) como autonómicos. A todo ello ha contribuido la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 de 20 de marzo.

            Los artículos en liza, dicen lo siguiente:

             - Art 17.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo Ley 2/2008: “La constitución y modificación del complejo inmobiliario deberá ser autorizada por la Administración competente donde se ubique la finca o fincas sobre las que se constituya tal régimen, siendo requisito indispensable para su inscripción, que al título correspondiente se acompañe la autorización administrativa concedida o el testimonio notarial de la misma. No será necesaria dicha autorización en los supuestos siguientes:…Cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos”

             - Artículo 53.a. del R Dto 1093/1997, Reglamento Hipotecario Urbanístico: «No podrán constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite, mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente, que se permite mayor número. No será de aplicación lo dispuesto en este número a las superficies destinadas a locales comerciales o a garajes, salvo que del texto de la licencia resulte que el número de locales comerciales o de plazas de garaje constituye condición esencial de su concesión».

             - Art 10.3 de la LPH modificado por la ley 8/2013 26 junio: «Requerirán autorización administrativa, en todo caso:..b) Cuando así se haya solicitado, previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio. En estos supuestos deberá constar el consentimiento de los titulares afectados y corresponderá a la Junta de Propietarios, de común acuerdo con aquéllos, y por mayoría de tres quintas partes del total de los propietarios, la determinación de la indemnización por daños y perjuicios que corresponda. La fijación de las nuevas cuotas de participación, así como la determinación de la naturaleza de las obras que se vayan a realizar, en caso de discrepancia sobre las mismas, requerirá la adopción del oportuno acuerdo de la Junta de Propietarios, por idéntica mayoría. A este respecto también podrán los interesados solicitar arbitraje o dictamen técnico en los términos establecidos en la Ley».

            La DG llega a la conclusión de que toda segregación de vivienda o local, precisa autorización administrativa “en todo caso”, ya que su omisión constituye defecto que impide la inscripción registral de la operación. Rechaza la posible aplicación de lo dispuesto por el art 53 del R Dto 1093/1997, dado que, de un lado las normas estatales, fijan los requisitos necesarios para la documentación pública e inscripción de las divisiones de terrenos o fincas en régimen de propiedad horizontal, sin perjuicio de la remisión a las autorizaciones o licencias que establezca la normativa autonómica. Pero en todo caso corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro de la Propiedad, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo.

            Conforme a la legislación estatal, la creación de un nuevo elemento privativo por vía de segregación exige licencia admva, según se impone por el art 10.3 de la LPH actual y por el art 17.6 de la LS 2/2008, y ello porque además la ley 8/2013, que entra en vigor en 28 de junio de 2013, tiene, según la disposición final 19ª, el carácter de “legislación básica sobre bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica”, por lo que es la propia normativa estatal la que impone la citada autorización administrativa previa. La expresión de la exigencia de autorización admva “en todo caso” supone que es indispensable para la inscripción.

            Por ello cualquier modificación del régimen de propiedad horizontal que aumente o disminuya el número de elementos privativos, se encuentra sujeto a la necesidad de autorización administrativa, como requisito imprescindible para la inscripción.

            No entra la DG, ya que no había sido objeto de calificación negativa, en este caso, la necesidad de aprobación de la modificación por la asamblea general de la Comunidad (3/5 de los propietarios y cuotas de la DH), aunque hace de paso mención de tal requisito, que ya recogió una Rs anterior (Ver RS 1 febrero 2014.

            Comentario: Pese a lo prolijo de la Rs, cuya síntesis hubiera sido de agradecer, parece que, desde 28 de junio de 2013, se hace preciso que para cualquier segregación, agrupación o división de fincas en una PH obtener licencia expresa, y aprobación por la junta de propietarios (3/5 de propietarios y 3/5 de cuotas), aun cuando la posibilidad de segregar, agrupar o dividir componentes, se encuentre recogida en los estatutos de la Comunidad. (JLN)

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135. HIPOTECA ENTRE PARTICULARES. VENCIMIENTO ANTICIPADO. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. Resolución de 24 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Alicante n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca.

            Hechos: Se otorga una escritura de constitución de hipoteca entre particulares, en garantía de una deuda reconocida en la escritura. No se aporta certificado de tasación. Se pacta el procedimiento extrajudicial pero con una remisión genérica en la escritura a la Ley y además se pacta el vencimiento anticipado por el impago de una cuota de devolución (que son semestrales).

            La registradora encuentra tres defectos: La necesidad de aportar certificado de tasación; que en lo relativo al procedimiento extrajudicial no se pacta expresamente para el caso de impago de capital e intereses; y, finalmente, que el vencimiento anticipado sólo puede pactarse por impago de tres cuotas.

            El recurrente alega que el certificado de tasación no es exigible en las hipotecas voluntarias (en realidad quiere decir entre particulares); que la remisión a la Ley para el procedimiento extrajudicial es suficiente para entender cumplida la exigencia de pacto de ejecución sólo para impago de capital e intereses; y que al ser la cuota semestral se está cumpliendo con la Ley que impone un mínimo de impago de tres cuotas mensuales.

            El notario autorizante informa, en cuanto al primer defecto, que, aunque la Ley 1/2013 no distingue sobre la obligación del certificado de tasación, una interpretación finalística de dicha norma (que protege al deudor hipotecario en sus relaciones con las entidades financieras) y de la Ley 2/81 del regulación del mercado hipotecario, ha de llevar a la conclusión de que sólo es exigible en las hipotecas en las que intervenga una entidad financiera.

            La DGRN rechaza el recurso en cuanto a los dos primeros defectos y lo revoca en cuanto al tercero.

             En cuanto al primer defecto señala que la Ley 1/2013 no distingue casos respecto de la necesidad de aportar certificado de tasación y además que su finalidad es proteger al deudor de un valor de subasta inadecuado, por lo que ha de exigirse siempre, a diferencia de la situación anterior a dicha norma en la que la necesidad de tasación venía impuesta por la Ley 2/81 para proteger al inversor en cédulas hipotecarias.

            En cuanto al segundo defecto, que la dicción literal de la norma exige un pacto expreso para el procedimiento extrajudicial para el caso de falta de pago de capital e intereses (art. 129.1.b LH).

            Respecto del tercer defecto considera que el mínimo de impago para dar por vencido anticipadamente el préstamo es de tres cuotas mensuales, por lo que en el presente caso al ser una cuota semestral se cumple con lo dispuesto en la norma (ya que el impago es equivalente a seis meses) y es posible por ello el pacto de vencimiento anticipado. (AFS)

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138. CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA EX ART. 82-5 LH. Resolución de 25 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por el registrador de la propiedad de Leganés n.º 2, por las que se deniega la cancelación de una condición resolutoria por instancia conforme al artículo 82.5º de la Ley Hipotecaria.

            Supuesto de hecho: se plantea la posibilidad de cancelar por caducidad una condición resolutoria constituida en garantía de la contraprestación de un contrato de permuta de finca por obra futura.

            Constituida inicialmente sobre una finca, posteriormente, tras la obra nueva y división horizontal, la condición pasó a gravar las fincas resultantes.

            El registrador entiende que no es cancelable por caducidad esta condición resolutoria pues el procedimiento previsto en el párrafo 5.º del artículo 82 de la Ley Hipotecaria es excepcional y por ello ha de ser objeto de interpretación restrictiva, limitándolo al caso de aplazamiento del pago de una cantidad de dinero.

            El recurrente entiende, sin embargo, que no debe limitarse la cancelación por caducidad a los casos de compraventa, pues la disposición adicional vigésima séptima de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre (que introdujo esta posibilidad), se inicia bajo la rúbrica de «Cancelación de condiciones resolutorias e hipotecas inscritas en el Registro de la Propiedad» sin que se exprese de forma inequívoca referencia a la compraventa y /o exclusión de la permuta.

            La DGRN confirma la calificación registral diciendo que la cancelación por caducidad de la condición resolutoria no es aplicable al caso de la permuta de finca por obra futura: “…la interpretación teleológica de las disposiciones reseñadas unida al carácter ciertamente excepcional del sistema de cancelación previsto en el artículo 82.5º de la Ley Hipotecaria, reiterado por esta Dirección General en distintas Resoluciones, entre ellas la de 26 de abril de 2006, que ha de ser objeto de interpretación restrictiva, permiten concluir que dicho artículo, no es aplicable a la cancelación de condición resolutoria pactada para garantizar el cumplimiento de la contraprestación en la permuta de finca por obra futura…”.

            Comentario: dice la DGRN que la referencia que se hace a la permuta en el artículo 11 LH y en el artículo 13 RH sólo es a los efectos de garantizar frente a terceros el derecho del cedente, pero no supone asimilar la permuta a la compraventa a otros efectos.

            Según parece deducirse de la Resolución, en la LH no es lo mismo precio que contraprestación, por lo que sólo cabe hablar de precio cuando se trata de dinero y de ahí que cuando el artículo 82.5 habla de condiciones resolutorias en garantía de precio aplazado se debe entender limitado al caso del dinero. (JAR)

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*139. EL DERECHO DE TRANSMISIÓN NO CONSTITUYE UNA NUEVA DELACIÓN HEREDITARIA.  PROTOCOLIZACIÓN DE CUADERNO PARTICIONAL. PREVIA LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES. - Resolución de 26 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Valencia 13 a inscribir una escritura de protocolización de cuaderno particional y adjudicación de herencia otorgada por la contadora designada en autos de división judicial de patrimonio.

            Hechos:

              a).- Don A fallece en 1975, casado en 2º matrimonio con Doña B (que fallece posteriormente en 1980) y teniendo, ambos, tres hijos, C, D y E, sin haber otorgado testamento ninguno de ambos cónyuges. Además, Don A había contraído 1º matrimonio con Doña F (fallecida en 1935) y teniendo de este matrimonio otro hijo G (fallecido en 1997) quien estaba casado al tiempo de su fallecimiento (no se indica el nombre de la viuda) y que tenía dos hijos H e I.

            Por tanto los herederos de A son sus tres hijos C, D y E, por sucesión intestada y sus nietos H e I y su viuda, por derecho de transmisión de su padre y esposo G (transmitente), fallecido después de A, sin haber aceptado su herencia (art 1006 c.c.).

            En cuanto a los herederos intestados de la esposa B, serían los tres hijos del matrimonio C, D y E.

              b).- Las operaciones de división de herencia de A, constan en un cuaderno particional  suscrito en 2009, por el contador designado judicialmente, que se aprueba por el juez y se protocolizan en escritura de 2011, en la que intervienen la contadora  judicial y los tres hijos del segundo matrimonio C, D y E.

            Además en esta escritura los hijos C, D y E formalizan la herencia de su madre B, cuyo inventario era el mismo que el de A, ya que todos los bienes eran gananciales de A y B, haciéndose constar en la escritura que cada esposo era titular de una mitad indivisa de cada bien.

            Registrador: Exige que con carácter previo a las operaciones de las respectivas herencias de A y B, se liquide la sociedad de gananciales de ambos, de cuya necesidad advierte el notario, y además deben concurrir en ellas los herederos de ambas herencias y por el transmitente y fallecido G, deben intervenir sus hijos H e I, y además la viuda de G (no se indica el nombre).

            Dirección General: 

              a).- En cuanto al primer defecto, se plantea la cuestión de si es preciso liquidar los gananciales antes de formalizar las dos herencias de A y B, y si para ello es necesario, y además que se haga con la concurrencia de todos los interesados, incluida la viuda de G. Para la DG una vez disuelta pero no liquidada la sociedad ganancial, ésta deja de serlo para convertirse en un conjunto de bienes de cotitularidad ordinaria, con una cuota abstracta sobre el conjunto de bienes, pero no respecto de bienes concretos. Por tanto sólo se puede disponer de bienes concretos de una comunidad postganancial, cuando el acto se otorgue por todos los interesados que agoten la titularidad del bien. Además la LEC regula en dos capítulos diferentes la división judicial de herencia y la liquidación de gananciales. Por tanto la DG estima que un contador judicial no es un contador testamentario y por tanto la DG da la razón al registrador y estima que hay que liquidar la sociedad ganancial, antes de formalizar la herencia.

              b).- En cuando al segundo punto es el relativo a si en esta liquidación de gananciales y partición de herencia de A, donde determinados herederos suceden por dcho de transmisión (los hijos de G y su viuda) es necesaria o no la intervención del cónyuge viudo, legitimario del transmitente G.

            La DG reconoce que hasta hoy (R. 22 de octubre de 1999) aceptada la herencia del segundo causante –G transmitente- por quienes suceden por derecho de transmisión, dicha legítima no es un simple derecho de crédito frente a su herencia y la del transmisario, sino que constituye un verdadero usufructo sobre una cuota del patrimonio hereditario, que afecta a la herencia y que debe concretarse sobre determinados bienes o ser objeto de conmutación, por lo que debería reconocerse a la viuda de G el derecho a intervenir en la partición extrajudicial que hagan los herederos.

            Sin embargo y basándose en la sentencia del TS de 11 de septiembre de 2013 que estima que “el dcho de transmisión no constituye una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero transmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente».  Por tanto en las operaciones divisorias de la herencia que motivan este recurso (la del primer causante A) no es necesaria la intervención del cónyuge del transmitente y sí tan solo la de los transmisarios, por lo que se revoca la calificación en este punto. (JLN)

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RESOLUCIONES MERCANTIL:

92. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES: LA RETRIBUCIÓN NO TIENE PORQUÉ SER IGUAL PARA TODOS ELLOS Y POR TANTO PUEDEN EXISTIR ADMINISTRADORES GRATUITOS Y RETRIBUIDOS. Resolución de 25 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Valladolid por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación de estatutos, relativa a la retribución de los administradores.

            Hechos: Se trata de determinar en esta resolución si es o no inscribible el siguiente artículo de los estatutos de una sociedad relativo a la retribución de los administradores: “El cargo de administrador es gratuito. No obstante el Consejero Delegado tendrá derecho a percibir una retribución consistente en una parte fija por importe de seis mil seiscientos euros (6.600 euros), y otra variable, consistente en el 9% de los dividendos distribuidos por la sociedad. La parte fija se actualizará con los mismos criterios que los utilizados para la actualización del resto del personal de la empresa”.

            La registradora estima que no es inscribible pues si el cargo es gratuito “no cabe fijar una retribución para ninguno de sus miembros. Artículo 217 LSC”.

            El recurrente considera que “no resulta del artículo ni la imposición del carácter gratuito del cargo para todos los miembros del órgano en el caso de que lo sea para alguno de ellos, ni la obligación de que todos los miembros del consejo tengan el mismo régimen retributivo, ni la prohibición de retribuir a un administrador sin retribuir a los demás”.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

            Aprovecha la DG para aclarar, una vez más, los dos requisitos que tiene que tener el artículo de los estatutos relativo a la retribución de los administradores: “En primer lugar, una especificación relativa a si el cargo de administrador es o no retribuido. En segundo lugar la determinación del sistema o sistemas de retribución en términos tales que no quede al arbitrio de la junta la apreciación de su existencia”.

            De ello añade la DG “no se infiere la prohibición de que algunos miembros estén retribuidos y otros no”, aunque para que ello sea posible es necesario que existan funciones distintas a llevar a cabo por los administradores en función del cargo que ostenten. Así no considera posible la desigualdad en cuanto a la retribución si se trata de administradores mancomunados o solidarios, pero sí es posible esa desigualdad si se trata de “´órganos de administración de estructura compleja en los que es perfectamente posible distinguir funciones distintas a llevar a cabo por los administradores en función del cargo que ostenten”. Por tanto concluye la DG “que no existe problema conceptual en aceptar el carácter retribuido del cargo de alguno o algunos de los administradores frente al resto siempre que exista un factor de distinción” que lo justifique.

            Comentario: Resulta claro de esta resolución de que en caso de pluralidad de administradores no es necesario que la retribución sea igual para todos ellos pudiendo incluso unos ser gratuitos y otros retribuidos. Lo que ya no está tan claro es que esa desigualdad sólo sea posible en órgano de administración de estructura compleja como es el consejo de administración. Creemos que también cuando haya una administración solidaria es perfectamente posible establecer distintas formas de retribución para los administradores. El mismo RRM permite establecer en los propios estatutos o por acuerdo de la junta una distribución de facultades entre los distintos administradores (cfr. Art. 124 y 185 del RRM). Por tanto si se estableciera esa distribución de facultades, de forma que uno o varios de los administradores solidarios sólo sean nombrados para caso de imposibilidad física de gestionar la sociedad a los verdaderos gestores no se ve inconveniente alguno para que uno de los administradores solidarios tenga un plus de retribución respecto de otro u otros. Es más en el caso de que esa distribución de facultades sea por acuerdo interno de la junta, ni siquiera deberían resultar las diferencias funcionales en los estatutos para que la cláusula estableciendo retribución para uno de los administradores y no para los otros fuera inscribible en la hoja de la sociedad. Lo único que parece que debe quedar claro en este caso es a cuál de los solidarios le corresponde la retribución y a cuál de ellos no y ello podrá hacerse bien de una forma objetiva o incluso subjetiva. Lo mismo ocurre en el caso de la administración mancomunada pues siempre que sean más de dos es posible que uno o más de ellos sólo actúen en casos excepcionales aunque en este caso, sólo posible en la limitada, parece a la vista del artículo 185, que la forma de actuación siempre deberá constar en los estatutos de la sociedad.

            En definitiva que nos parece una resolución acertada aunque debiera haber ido más lejos pues de sus términos estrictos parece que esa diferencia sólo es posible cuando existe consejo de administración y la diferencia de funciones se debe reflejar de forma patente en los propios estatutos de la sociedad, cuando la vida societaria es muy rica en matices y la función del intérprete debe ser la de dar respuesta a todas las necesidades de los socios que sin infringir preceptos claramente imperativos se deseen establecer para regular debidamente la vida de la sociedad.

            Por último debemos poner de relieve que la calificación de la registradora estaba cargada de sentido común, pues si se dice que el cargo de administrador es gratuito parece un contrasentido decir a continuación que el Consejero Delegado, que es un administrador, será retribuido. Lo que ocurre es que para evitar ese contrasentido la única manera de hacerlo parece que sería poniendo una retribución simbólica al resto de los consejeros. La DG con buen sentido y acertado criterio, no hace esta exigencia pues se trataría de atender a criterios puramente formales y no sustantivos o de fondo que es lo que debe hacerse. Ahora bien ello no quiere decir que no deba buscarse una redacción que sea más adecuada como sería expresar en los estatutos que del órgano de administración sólo tendrá retribución el cargo que se determine, pues el que los otros sean gratuitos, si no se les fija retribución alguna, ya resulta de la propia ley. No obstante, como decimos, este es un problema meramente formal y las normas estatutarias, como las cláusulas de los contratos, deben entenderse en el sentido más apropiado para que produzcan efecto. (JAGV)

            Ver STS de 31 de marzo de 2013, resumida por Joaquín Zejalbo.

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97. SOCIEDAD EXTRANJERA: CÓMO ACREDITAR SU INSCRIPCIÓN Y VIGENCIA. Resolución de 27 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra por la que se rechaza la inscripción de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: El problema que plantea y resuelve esta resolución se centra en determina “cuál es el medio adecuado para acreditar las circunstancias que debe contener la inscripción cuando concurre “al otorgamiento una sociedad extranjera.”

            Los hechos son los siguientes: Se constituye una sociedad limitada con un socio único que es una sociedad de nacionalidad belga. De dicha sociedad lo único que se dice es que está representada por un apoderado, reseñando su poder debidamente apostillado, que se le exhibe al notario y éste hace el necesario juicio de suficiencia. El notario hace constar en la escritura, tomándolo del poder, la denominación de la sociedad, su nacionalidad, su domicilio, su CIF, y su inscripción en el registro de empresas belga. También se hace constar la escritura de constitución y su publicación en el Borme de Bélgica.

            El registrador considera que todo ello es insuficiente y exige “acreditar la inscripción y vigencia de la sociedad belga… mediante la correspondiente certificación original del Registro donde figure inscrita, debidamente apostillada y traducida al español (arts. 5, 6 y 58 del RRM).”

            El recurrente dice que basta con la escritura de poder pues de ella se deduce la personalidad jurídica de la sociedad extranjera y todos los datos necesarios para la inscripción.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Parte de la base la DG que en derecho español y tratándose de sociedades de nacionalidad española, para acreditar la existencia y personalidad de una sociedad representada basta el traslado que haga el notario de los datos pertinentes que podrá tomar o bien de la propia escritura de constitución o bien de un apoderamiento u otra escritura de la que resulte la representación.

            Pues bien para determinar si este mismo criterio es aplicable cuando se trata de sociedad extranjera y el título de representación también es extranjero utiliza la DG el llamado criterio de equivalencia y a estos efectos dice que “el documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga [vid., en el mismo sentido, el art. 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o el art. 2.c) del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012 –Bruselas I refundido].” Ello debe hacerse en función del “ordenamiento extranjero aplicable… lo que a su vez impone que dicha circunstancia sea debidamente acreditada, fuera del supuesto en que el registrador no lo considere preciso (art. 36 del Reglamento Hipotecario). Es decir añade que “si la norma de conflicto impone la aplicación de la norma extranjera ésta debe ser debidamente acreditada ante el registrador por los medios previstos por el ordenamiento”.

            Concluye que “en consecuencia para que un documento extranjero acceda al Registro Mercantil español será preciso, amén de la traducción (en su caso) y legalización, que supere el test de idoneidad o equivalencia y que sea calificado como válido de conformidad con la norma material aplicable lo que implica, si esta es extranjera, su acreditación ante el Registrador mercantil (fuera del supuesto previsto en el inciso final del art. 36 del Reglamento Hipotecario).”

            Ello lleva a la DG a afirmar que, dado que la norma de conflicto aplicable es la española, “salvo que el registrador mercantil afirme conocer el derecho extranjero deberá acreditarse por cualquiera de los medios previstos la existencia y validez de la sociedad extranjera así como del título representativo de la persona que actúe en su nombre.”

            Concretando nos dice que la existencia y validez de la sociedad se puede acreditar obviamente por certificación del Registro Mercantil pero que ello no excluye que se pueda acreditar por otros medios como puede ser “el traslado que haga el Notario español de los datos relativos a su inscripción al igual que ocurre cuando el título representativo es un documento público español.” Pero para que ello sea posible debe acreditarse que el documento extranjero es un documento equivalente en los términos antes expuestos.

            Aclara también que el juicio de suficiencia notarial del Art. 98 de la Ley 24/2001 no ampara la existencia y vigencia de la sociedad representada y que tampoco la ampara la inscripción del título en el Registro Mercantil pues para que ello fuera así sería necesario que el ordenamiento aplicable “contenga una norma de presunción de validez similar a la establecida en el artículo 20 de nuestro Código de Comercio («El contenido del Registro se presume exacto y válido»), circunstancia que a su vez debe ser objeto de prueba, deberá acreditarse el conjunto de normas del derecho extranjero y de hechos que permitan al registrador calificar su validez.”

            Comentario: La DG ante el problema suscitado y teniendo en cuenta la falta de inscripción en el Registro Mercantil belga del poder aportado al notario para la constitución de la sociedad, y ante la falta también de una manifestación acerca de la equivalencia entre los poderes otorgados en Bélgica y el ordenamiento español opta por considerar correcta la calificación del registrador al exigir que se le acredite debidamente la vigencia y existencia de la sociedad. Por tanto si el notario hubiera realizado no sólo el juicio de suficiencia de facultades, sino también el de equivalencia o se hubiera acompañado una certificación consular sobre vigencia de normas atinentes a la materia en el derecho belga, hubiera bastado con el poder y la reseña que el notario hizo del poder extrayendo del mismo los datos esenciales relativos a la constitución de la sociedad a los efectos de su constancia en el Registro Mercantil español tal y como exige el art. 38 del RRM.

            Es más la DG en su último fundamento derecho considera necesario, a los efectos de la inscripción, que si el registrador no conoce el derecho belga, se hubiera acreditado el derecho extranjero para calificar la equivalencia documental y la validez del poder aportado. Pero dado que el registrador no entra en su calificación en este punto la DG no se pronuncia sobre el mismo.

            En definitiva que pese a que las Directivas de la UE aproximan los derechos mercantiles de todos los estados miembros, el artículo 36 del RH es plenamente aplicable debiendo acreditarse, si el registrador no conoce el derecho extranjero de que se trate, la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal para el acto por certificación de autoridad consular o diplomática, entre otros medios. (JAGV)

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99. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. CABE INSCRIBIR EL CESE PERO NO EL NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. CONVOCATORIA JUDICIAL DE JUNTA GENERAL: SI SE NOTIFICA JUDIALMENTE A TODOS LOS SOCIOS PUEDE OBVIARSE LA CONVOCATORIA SEGÚN ESTATUTOS. Resolución de 28 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia a inscribir determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

            Hechos: Se trata de un acta notarial de cese y nombramiento de administradores. La junta se convoca por auto judicial.

            El registrador la califica con un doble defecto: Cierre del registro por falta de depósitos de cuentas y convocatoria de la junta no hecha con la antelación de 15 días exigida en los estatutos y en la ley.

            La interesada recurre manifestando que el auto judicial de convocatoria de la junta fue debidamente notificado judicialmente a todos los socios con la antelación requerida.

            Doctrina: La DG confirma ambos defectos.

            Respecto del primero vuelve a señalar que sería posible la inscripción del cese pero para ello deber pedirse la inscripción parcial del documento dado que el registrador no puede proceder de oficio.

            Respecto del segundo tras manifestar que “según la reiterada doctrina de este Centro Directivo, la convocatoria judicial de la junta general tiene una singularidad respecto de la regla general tan sólo respecto de la legitimación para hacerla y la libre designación de las personas que hayan de ejercer de presidente y secretario, sin que tal singularidad alcance a la forma de trasladarla a los socios, que ha de ser la estatutaria o, en su defecto, la legalmente prevista, sin posibilidad de sustituirla por otra, goce de mayor o menor publicidad”, reconoce que en resolución de 24 de noviembre de 1999, reiterada por otras posteriores, admitió la inscribibilidad de unos acuerdos adoptados en junta convocada judicialmente y que había sido notificada en la misma forma a todos los socios y ello por un evidente pragmatismo dirigido al “mantenimiento de la validez de los actos jurídicos, en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios, que no proporcionen garantías adicionales.”

            Por ello concluye que bastará acreditar dicha notificación para conseguir la inscripción del documento.

            Comentario: Respecto de la primera cuestión la DG reitera su ya clásica doctrina sobre la materia incluyendo la necesidad de petición expresa de inscripción parcial que a nosotros en principio nos parece cuando menos dudosa a la vista del artículo 62.2 del RRM.

            En cuanto al segundo defecto es laudable la postura de la DG pues se aleja del excesivo formalismo atendiendo a la realidad de los hechos y a que si la convocatoria ha llegado a conocimiento de todos los socios de forma fehaciente y ello se puede acreditar, aunque esa forma de convocar no sea la estatutaria, la inscripción de los acuerdos de dicha junta puede practicarse, siempre claro está que a juicio del registrador no exista posible perjuicio para ninguna de las partes. Es decir que en estos casos queda a juicio del registrador, o de la DG, en caso de recurso, estimar como válida o no la convocatoria de la junta general. (JAGV)

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104. REGISTRO DE BIENES MUEBLES. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 3 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Córdoba por la que decide no practicar las cancelaciones e inscripción solicitadas en instancia privada.

            Hechos: El problema que plantea esta resolución es “si resultando del Registro de Bienes Muebles que determinado bien fue objeto de venta a plazos con reserva de dominio del vendedor y prohibición de disponer al comprador, pueden cancelarse ambas resultando el pleno dominio a favor del vendedor por mera instancia de éste en que así se solicita y sin que resulte consentimiento del comprador del bien.

            El registrador considera que no es posible la cancelación sin la firma legitimada del comprador que figura en el registro.

            El interesado recurre alegando el impago de la deuda, su reclamación judicial y el embargo del bien. Todo ello se acredita en el recurso estando además el bien en posesión del vendedor.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

             Dice la DG que de la regulación vigente del RBM no resulta una formulación expresa del principio de tracto sucesivo pero que la “caracterización del Registro de Bienes Muebles como Registro de titularidades y no sólo de gravámenes, explica la incorporación” de este principio el cual “junto con el principio de legalidad, básico en todo registro jurídico de bienes, permite al registrador la suspensión de una inscripción o anotación si consta que el bien de que se trata no pertenece a la persona que aparece como disponente de derechos sobre el mismo o contra la que se sigue una acción de reclamación de responsabilidades derivadas de obligaciones incumplidas”.

            Comentario: Nueva resolución de nuestro CD sobre el funcionamiento del RBM. Dada la insuficiencia de las normas que disciplinan este registro toda nueva resolución es bienvenida, pero lo que sería realmente importante es que, como se ha puesto de relieve en las intenciones del gobierno, se aprobara una Ley de Garantías Mobiliarias, que junto con la regulación del registro por el pertinente reglamento sirvieran para poner orden en esta materia y para dar seguridad y en consecuencia estimular el uso de los bienes muebles como forma de movilización del crédito.

            En el caso planteado la DG concluye afirmando, lo que puede ser de utilidad para casos similares, que sin el “consentimiento del comprador titular registral, ni la transmisión dominical de la cosa a consecuencia de un procedimiento judicial, ni la resolución del contrato conforme a Derecho (artículos 4 l, m de la Ordenanza)”, no sería posible en ningún caso obtener la cancelación pretendida y la reinscripción a favor del vendedor. (JAGV)

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105. SOCIEDAD LIMITADA. OBJETO SOCIAL DE SERVICIOS PROFESIONALES. PARA QUE LA SOCIEDAD NO SEA PROFESIONAL BASTA CON LA INDICACIÓN DE QUE EL OBJETO SOCIAL ES LA MEDIACIÓN O LA INTERMEDIACIÓN. Resolución de 4 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se constituye una sociedad limitada con el objeto relativo a “servicios odontológicos” especificando otra serie de actividades relacionadas con la odontología. Se añade que “si algunas de las actividades incluidas en el objeto social tuvieran o pudieran tener carácter profesional, se entiende que respecto de dichas actividades, la función de la sociedad es la de mediadora o intermediadora en el desempeño de las mismas”.

            La registradora califica exigiendo que o bien “la sociedad se constituya con arreglo a las disposiciones de la Ley 2/2007 o excluirse expresamente la aplicación de la misma”.

            Se otorga escritura de subsanación y se añade que “queda expresamente excluida la aplicación a esta sociedad la Ley 2/2007”.

            A la vista de esta subsanación la registradora vuelve a calificar de forma negativa pues “en la redacción del párrafo 2.º del artículo 2 de los Estatutos Sociales, se sigue condicionando la ‘‘función mediadora o intermediadora en el desempeño de las actividades’’, a que alguna de las actividades incluidas en el objeto social pudiera tener carácter profesional, por lo que continúa sin establecerse expresamente que se trata de una ‘‘sociedad de medios o comunicación de ganancias o de intermediación’’, debiéndose entenderse por lo tanto que se trata de una sociedad profesional ya que en su objeto social se hace referencia a actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiere constituir una sociedad distinta y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar expresamente que se trata de una ‘‘sociedad de medios o comunicación de ganancias o de intermediación”.

            El notario recurre y dice que la subsanación atiende a la primera calificación de la registradora y que en el objeto se incluyen otras actividades que no requieren título profesional y por ello se habla de que será mediadora en aquellas actividades que pudieran tener carácter profesional por lo que no entiende “a que se refiere la Registradora con el sentido y alcance de esta objeción”.

            Doctrina: Se revoca la nota de calificación.

            La DG hace un repaso a toda su doctrina sobre sociedades profesional desde la resolución de 2007 y concluye que “una correcta interpretación de la Ley de sociedades profesionales debe llevar al entendimiento de que se está ante una sociedad profesional siempre que en su objeto social se haga referencia a aquellas actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar así expresamente”, pero que “indudablemente, con la redacción de la disposición estatutaria objeto de debate queda determinado con la suficiente certidumbre jurídica que no se trata de una sociedad profesional, por lo que no puede ser confirmado el criterio de la registradora”.

            Comentario: La DG, a los efectos de inscripción de sociedades con objeto profesional pero no profesionales, estima suficiente con que en el artículo del objeto se incluya la ya clásica cláusula de estilo que si alguna de las actividades es o pueda ser profesional, a veces es difícil su deslinde, la actividad de la sociedad es la mediadora o intermediadora. Por tanto no es necesario excluir expresamente la aplicación de la Ley 2/2007 y tampoco es preciso precisar en forma terminante cual de las actividades de las varias que tenga la sociedad es la profesional y que respecto de ella la sociedad es sólo mediadora. (JAGV)

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119. DEPÓSITO DE CUENTAS. NO TODO INFORME DE AUDITOR SIN EXPRESAR OPINIÓN IMPIDE EL DEPÓSITO DE CUENTAS DE UNA SOCIEDAD. Resolución de 11 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad.

            Hechos: Se trata de la suspensión de un depósito de cuentas que viene acompañado de informe de auditoría a petición de la minoría. Del informe resulta que la sociedad está en pérdidas y en causa de disolución, tiene fondo de maniobra negativo, que su actividad ha disminuido en un 64% y que la sociedad carece de estructura organizativa. Por todo ello el auditor concluye que no puede expresar una opinión sobre el estado de las cuentas anuales adjuntas.

            El registrador suspende el depósito pues “dadas las salvedades que resultan del informe de auditoría y como consecuencia de las mismas, el auditor no emite opinión alguna en su informe, no pudiendo considerarse como tal a los efectos del contenido del art. 366.1-5. º del RRM”.

            La sociedad recurre alegando que el informe presentado constituye un informe de auditoría pues el tipo de opinión formulada está expresamente contemplado dado que dicha opinión no debe confundirse con “el supuesto de limitación absoluta al alcance de los trabajos que se produce en aquellos supuestos en que no se facilita la documentación” alguna.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

            Dice que el informe de auditor tiene como objeto el “obtener… una opinión técnica, expresada de forma clara y precisa sobre las cuentas de la sociedad”.

            Por ello después de hacer un repaso de las distintas opiniones que se pueden expresar en un informe de auditoría (favorable, con salvedades, desfavorable o denegada) dice que “no toda opinión denegada tiene porqué implicar necesariamente el rechazo del depósito de cuentas”. Debido a ello en el presente supuesto en el que se describe la situación de la sociedad, ciertamente calamitosa, pero que aclara su estado patrimonial no debe ser objeto de rechazo el depósito aun cuando el auditor, por cuestiones técnicas, no emita opinión. Es decir que en este caso “la falta de opinión técnica no implica una frustración del interés del socio que instó la verificación contable pues como resulta del informe, el auditor tuvo a su disposición la información que solicitó de la que resultan determinadas conclusiones que son trascendentes desde el punto de vista mercantil” y que prestarán indudable utilidad tanto al socio como a los terceros que entren en relación con la sociedad.

            Comentario: Resulta claro de esta resolución que no toda opinión denegada impide el depósito de cuentas acompañado del informe de auditoría en los casos en que sea obligatorio.

            Como bien dice la DG es realmente difícil saber cuándo una opinión denegada es o no hábil a los efectos de practicar el depósito de cuentas de una sociedad. Si se trata de opinión denegada por limitación absoluta en el alcance de la labor del auditor es claro que dicho informe no es informe de auditoría y por tanto no procederá el depósito de cuentas. Pero si del informe resulta claramente que el auditor ha tenido a la vista las cuentas anuales de la sociedad y  ha podido realizar con normalidad su labor técnica, aunque su opinión sea denegatoria es claro que procede el depósito de cuentas de la sociedad, entre otras razones porque cualquier otro auditor que se nombrara llegaría a la misma conclusión a que ha llegado el que fue nombrado e incluso el mismo nombrado si revisara de nuevo las cuentas lo que haría sería ratificar su opinión primera.  (JAGV)

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124. TRASLADO A ESPAÑA DE SOCIEDAD DOMICILIADA EN GIBRALTAR. ¿FORMA PARTE GIBRALTAR DEL ESPACIO ECONÓMICO EUROPEO? Resolución de 14 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Málaga, por la que se rechaza la inscripción de una escritura pública de traslado de domicilio a España de una sociedad extranjera.

            Hechos: Una sociedad domiciliada en Gibraltar traslada su domicilio a Málaga.

            El registrador suspende su inscripción, entre otros defectos que no son recurridos (falta depósito de cuentas y errores en el balance) porque “al no justificarse con informe de experto independiente que su patrimonio neto cubre la cifra del capital social, se infringe el art. 94.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles”. En definitiva el registrador exige informe de experto independiente sobre el real patrimonio de la sociedad.

            Se recurre alegando que del artículo 94 de la Ley MESM, resulta que “el informe de experto independiente sólo es exigible respecto de sociedades extranjeras que trasladen su domicilio a España desde un Estado que no forme parte del Espacio Económico Europeo” pero “de conformidad con el protocolo firmado en Bruselas el 17 de marzo de 1993 el territorio de Gibraltar forma parte de dicho espacio al formar parte de los territorios en los que se aplica el Tratado de Establecimiento de la Comunidad Económica Europea en cuyo artículo 355 está incluido”.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            El CD centra el debate que plantea el recurso en si “el territorio de Gibraltar forma parte o no del Espacio Económico Europeo” pues sólo si la respuesta es negativa será necesario el informe de experto independiente.

            Repasa la DG las normas por las que se rige en la actualidad la UE que son el Tratado de la Unión Europea y el Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea.

Pues bien el artículo 52.1 del Tratado de la Unión Europea especifica que el mismo es de aplicación en el Reino de España y su número 2, determina que: «El ámbito de aplicación territorial de los Tratados se especifica en el artículo 355 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea” y según este último precepto en Gibraltar no se aplican los tratados de la UE.

            Sin embargo para el recurrente Gibraltar forma parte del EEE pues de conformidad con el mismo artículo 355 del Tratado de funcionamiento de la UE sus relaciones exteriores son llevadas a efecto por el Reino Unido y según la constitución aplicable en Gibraltar estas relaciones exteriores son responsabilidad del mismo de donde deduce que los tratados se aplican en Gibraltar.

            Por tanto continúa la DG diciendo que “para resolver el recurso debe aplicarse una norma extranjera” y por tanto “al igual que en el ámbito procesal el derecho extranjero ha de ser objeto de prueba (cfr. artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) lo ha de ser en el registral (Resoluciones de 17 de enero de 1955, 14 de julio de 1965 y 27 de abril de 1999) a salvo que el registrador, por conocer esa legislación foránea aplicable decida bajo su responsabilidad prescindir de esa prueba de conformidad con el art. 36 del RH aplicable al ámbito mercantil por lo dispuesto en el art. 80 del RH. Y tampoco se prueba la existencia de un protocolo de 1993 que según el recurrente incluye a Gibraltar en el EEE “ni es uno “de los Tratados Internacionales que por estar suscritos válidamente por España, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico (artículo 96 de la Constitución Española), lo que nos reconduce a la cuestión del Derecho extranjero y su acreditación al Registrador”.

            Comentario: Como vemos en los traslados de sociedades extranjeras a territorio español lo esencial es ver si pertenecen o no al EEE pues, dependiendo de dicha circunstancia, serán o no exigibles los requisitos del artículo 94 de la Ley 3/2009. Aunque no se plantean otros problemas en ese traslado hemos de constatar que así como el traslado de sociedad española al extranjero está debidamente regulado, no así el supuesto contrario. Por tanto siempre que se produzca un traslado de este tipo lo esencial será probar que conforme al derecho extranjero aplicable el traslado ha sido bien hecho y que se ha dado cumplimiento a las normas que rijan en el país de origen para que el mismo surta efecto. Una vez presentada la escritura en el registro español, ante la falta de normas específicas, aplicaremos, en cuanto a las comunicaciones entre registros, las normas españolas debidamente adaptadas. (JAGV)

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129. ESTATUTOS S.L.: ES POSIBLE QUE ESTABLEZCAN COMO LUGAR DE CELEBRACIÓN DE LA JUNTA UN DETERMINADO TERMINO MUNICIPAL DISTINTO DE AQUEL EN EL QUE SE SITUA EL DOMILCIO DE LA SOCIEDAD. Resolución de 19 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

            Hechos: Se trata de determinar si es o no inscribible una cláusula estatutaria en la que se dispone que las juntas se celebrarán en la localidad en que la sociedad tenga su domicilio o de forma alternativa en otro distinto y concreto término municipal que se citaba, “en cuyo caso deberán celebrarse ante notario”. Es de hacer notar que no se trataba de términos municipales colindantes estando a una distancia aproximada de 50 Km.

            El registrador estima que no es inscribible pues “según Resolución de la DGRN de fecha 6 de septiembre de 2013: 1. Los administradores convocantes pueden fijar otro lugar pero con la limitación recogida en el artículo que lo circunscribe al ámbito del término municipal del domicilio. 2. Con toda claridad el artículo 175 establece que a falta de determinación en la convocatoria, el lugar de celebración será el domicilio social y que si la convocatoria fija otro lugar de reunión, debe estar dentro del mismo término municipal donde se encuentre el domicilio social. Exige en consecuencia que el lugar para la celebración de la junta esté determinado por el domicilio social o sea determinable en un ámbito territorial limitado por el término municipal. 3. Tampoco es aceptable que el lugar de celebración de la junta quede en una absoluta indeterminación que faculte al órgano de administración a llevar a cabo la convocatoria en cualquier lugar. 4. No puede afirmarse en definitiva que el artículo 175 no contenga limitación alguna a la regulación por defecto porque, como queda acreditado, es preciso que exista determinación del lugar de celebración y que esté territorialmente concretado a un espacio no superior a un término municipal.

            Se recurre alegando que impedir la inscripción del artículo de los estatutos debatido supondría dejar sin contenido el artículo 175 de la LSC.

            Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación del registrador.

            Dice la DG “que del precepto legal (art. 175) resultan tres afirmaciones:

             1.ª Si de la convocatoria no resulta previsión alguna, la junta está convocada para celebrarse en el domicilio social;

             2.ª El órgano convocante puede convocar la junta para celebrarse en otro lugar siempre que esté dentro del término municipal donde tiene su domicilio, y

             3.ª Los estatutos pueden permitir que la convocatoria contemple la celebración de la junta en otro término municipal distinto al del domicilio social”.

            Sobre esta base y en relación al punto 3, la DG hace interesantes declaraciones:

             --- el lugar de celebración previsto en los estatutos debe estar debidamente determinado;

             --- el lugar debe estar referido a un espacio geográfico determinado por un término municipal o espacio menor como una ciudad o un pueblo.

             --- no puede ampararse una previsión estatutaria que permita que las juntas sean convocadas para llevarse a cabo en lugares completamente desconectados del centro de imputación de las relaciones de los socios con la sociedad o en términos tales que hagan imposible o muy dificultoso el ejercicio de los derechos de asistencia y voto.

             --- la designación de un término municipal como alternativo al lugar previsto legalmente para la celebración de la junta no puede considerarse perjudicial en modo alguno para los derechos de los socios.

            Comentarios: Interesante resolución en cuanto concreta los parámetros a los que deben sujetarse los estatutos de la sociedad para establecer como lugar de celebración de la junta un término municipal distinto de aquel en el que se sitúa el domicilio de la sociedad. Aunque los límites resultantes de la resolución son ciertamente imprecisos, pues a la hora de trasladarlos a un concreto artículo de los estatutos se podrán producir dificultades, es lo cierto que de la doctrina del CD resulta que los términos municipales no tienen por qué estar colindantes y que la distancia entre ellos pudiera ser considerable aunque limitada.

            En definitiva creemos que en esta materia debe primar el sentido común y la racionalidad pero sobre todo debe primar la voluntad de los socios. Por ello si se trata de constitución de la sociedad, en la que todos los fundadores deben estar conformes, creemos que no deben existir límites a la hora de fijar en estatutos el concreto lugar de celebración de la junta. Lo que mismo si se trata de modificación acordada en junta universal y por unanimidad y ello sin perjuicio de los socios que vengan después pues estos a la hora de decidir su entrada en la sociedad han tenido a la vista los estatutos de la misma y saben que los mismos les obligan,. En cambio cuando se trata de modificación de estatutos no adoptada por unanimidad, sea o no junta universal, creemos que deben existir límites a la posibilidad de fijar el lugar de celebración de la junta con total libertad pues siempre se deben tener en cuenta los muy legítimos intereses de los minoritarios y es ahí en donde entrarían las afirmaciones de la DG relativas a que el lugar de celebración de las juntas no puede estar desconectado del centro de imputación de las relaciones de los socios con la sociedad. En definitiva se tratará de un problema interpretativo y teniendo siempre en cuenta las circunstancias que concurran en el respectivo acuerdo. La DG finalmente deja en el aire la problemática que puede plantearse en la sociedad, cuan do existiendo una norma que fija el lugar de celebración de la junta en distinto término municipal, la sociedad cambia su domicilio, pues est cambio puede afectar a la validez y futura aplicabilidad de la norma estatutaria en cuestión. (JAGV)

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131. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD DE CAPITAL POR COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMÚN. Resolución de 20 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra, a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

            Hechos: Se constituye una sociedad unipersonal cuyo único socio es la «Organización Galega de Comunidades de Montes Veciñais en Man Común», cuya naturaleza jurídica es la de mancomunidad de montes vecinales en mano común y además se nombra como administrador único a otra mancomunidad de naturaleza similar. Su objeto se centra en la gestión de los montes.

            El registrador, en una muy completa y explicativa nota, suspende la inscripción pues dichas mancomunidades o comunidades carecen de personalidad jurídica.

            El interesado recurre y en su extenso escrito, con lujo de argumentos y citas de disposiciones legales autonómicas, viene a decir que aunque la mancomunidad no tenga personalidad jurídica sí tiene una capacidad de obrar plena para el cumplimiento de sus fines equiparable, a estos efectos, a la personalidad jurídica.

            Doctrina: La DG, confirma el acuerdo de calificación.

            Así dice que “no cabe constituir una sociedad de capital por una comunidad de montes vecinales en mano común, al carecer de personalidad jurídica, y no se acredita que el único socio fundador tenga personalidad jurídica como asociación (cfr. artículo 47 del Decreto 260/1992, de 4 de septiembre, por el que se aprueba el reglamento para la ejecución de la Ley 13/1989, de 10 de octubre, de montes vecinales en mano común, de Galicia, que permite que tales comunidades puedan mancomunarse mediante la creación de una asociación)”.

            Comentario: De forma absoluta el CD aplica la norma del artículo 21 de la LSC de que para constituir una sociedad de capital es preciso o bien ser persona física o bien ser persona jurídica. (JAGV)

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137. DEPOSITO DE CUENTAS DE UNA COOPERATIVA DE TRANSPORTES. NO ES NECESARIO QUE CONSTE PREVIAMENTE INSCRITA EN EL REGISTRO MERCANTIL Resolución de 24 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Asturias, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2012.

            Hechos: Se presentan a depósito las cuentas anuales de una cooperativa de transportes.

            La registradora suspende el depósito pues dado que la entidad ha superado los 600.000 euros de cifra de negocios durante dos ejercicios debe inscribirse previamente en el registro, de conformidad con lo dispuesto en la D.A. 4ª Ley 7/96, de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista. Dice esta disposición que ‘‘Las entidades de cualquier naturaleza jurídica que se dediquen al comercio mayorista o minorista o a la realización de adquisiciones o presten servicios de intermediación para negociar las mismas, por cuenta o encargo de los comerciantes al por menor, deberán formalizar su inscripción, así como el depósito anual de sus cuentas en el Registro Mercantil en la forma en que se determine reglamentariamente, cuando en el ejercicio inmediato anterior las adquisiciones realizadas o intermediadas o sus ventas, hayan superado la cifra de 600.000,00 euros’’. Concluye que tanto por su objeto como por su CNAE la cooperativa realiza “una actividad eminentemente empresarial y viene obligada a su inscripción en el Registro Mercantil”.

            El recurrente alega que “la sociedad cooperativa no se dedica ni al comercio minorista ni al mayorista, ni a la realización de adquisiciones ni a la prestación de servicios de intermediación para negociar en los términos establecidos en la disposición adicional cuarta de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. Que el objeto social se limita a recibir encargos de transporte y derivarlos de una forma organizada a sus socios”.

Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación.

            Para la DG la norma de la Ley de Comercio Minorista contiene dos variables: Una la relativa al volumen de operaciones que no plantea problema alguno y la otra la relativa a la actividad empresarial de la entidad.

            Para la DG “la disposición discutida ciñe su aplicación a aquellas entidades que se dediquen a la actividad comercial al por mayor o al por menor o «a la realización de adquisiciones o presten servicios de intermediación para negociar las mismas». Por ello “quedan fuera las actividades no comerciales ya sean fabriles, extractivas o de producción, investigación, desarrollo, así como la prestación de servicios de todo tipo que no sean de intermediación comercial… (vid. Resoluciones de 18 de noviembre de 1991, 5 de septiembre y 14 y 15 de noviembre de 2011 y 19 de mayo de 2012).

            Dado que, la cooperativa a que se refiere el recurso es del tipo «cooperativa de transportistas» “las cuales se definen en el artículo 174 de la Ley 4/2010, de 29 junio, de Cooperativas del Principado de Asturias del siguiente modo: «Son cooperativas de transportistas las que asocian a personas físicas o jurídicas, titulares de empresas del transporte o profesionales que puedan ejercer en cualquier ámbito, incluso el local, la actividad de transportistas, de personas, cosas o mixto, y tienen por objeto la prestación de servicios y suministros y la realización de operaciones, encaminadas al mejoramiento económico y técnico de las explotaciones de sus socios» (vid. en términos similares el artículo 100 de la Ley 27/1999, de 16 julio)”· resultando de ello “ que este tipo de cooperativas no tienen por actividad el comercio de mercancías en los términos exigidos por la disposición adicional cuarta de la Ley de Comercio Minorista”.

             Comentario: Importante resolución en cuanto fija el ámbito de aplicación de la DA 4ª de la Ley de Comercio Minorista. Efectivamente de esta resolución resulta que para determinar si una cooperativa está sujeta a inscripción obligatoria en el Registro Mercantil, aparte de su cifra de negocios, lo que debe determinarse claramente es su objeto social o actividad pues sólo las que tengan en principio por actividad esencial el comercio serán las que se sujeten obligatoriamente a inscripción. (JAGV)

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141. EN LA CERTIFICACION DE LOS ACUERDOS DEL CONSEJO HA DE IDENTIFICARSE A LOS CONSEJEROS CONCURRENTES. LA FECHA DE UNA CERTIFICACIÓN PUEDE SER DISTINTA A AQUELLA EN QUE EL PRESIDENTE DA EL VISTO BUENO Y A LA FECHA EN QUE SE LEGITIMAN LAS FIRMAS. Resolución de 26 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de una certificación relativa a acuerdos del consejo de administración de una sociedad.

            Hechos: Se trata de unos acuerdos de consejo en los que se acepta la dimisión del secretario y se nombra uno nuevo. La firma del presidente del consejo aparece legitimada por un notario extranjero con la simple fórmula de “jurado y suscrito ante mí”. La certificación se expide en una fecha y en fecha posterior se suscribe por ambos secretarios siendo su firma legitimada por notario y en fecha también posterior aparece la legitimación del notario extranjero.

            El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos:

            1º. Cierre por falta de depósitos de cuentas anuales.

            2º. No consta la identidad de los consejeros asistentes a la reunión. Vid. Art. 97.1.4 y Resoluciones de la DGRN de 10, 12 y 13 de junio y 17 de octubre de 1991.

            3º. No aparece claramente legitimada la firma del presidente pues en la frase notarial no se hace referencia a que sea la de dicho señor. Art. 142 del RRM.

            4º. Error o falsedad de fechas pues la fecha de legitimación del notario extranjero es muy posterior a la fecha de suscripción o expedición del documento.

            Se recurre por el interesado. Se alega que el registro todavía no ha sido cerrado pues la presentación se hizo en diciembre del año siguiente, que se trata de acuerdos de consejo por escrito y sin sesión, que es excesivo el rechazo de la legitimación de la firma del presidente y que la certificación se expidió en una fecha y fue remitida al extranjero para que la firmara el presidente, sin que exista precepto alguno que exija unidad de acto en la legitimación de firmas.

Doctrina: La DG confirma los dos primeros defectos y revoca los dos segundos.

            El primero porque la falta de depósito se refiere al ejercicio de 2011 y no al de 2012, lo que queda claro aunque no se expresara en la calificación.

            Se confirma también el segundo defecto pues la constancia de la identidad de los consejeros en la certificación es esencial para poder calificar la regularidad y validez de los acuerdos adoptados pues dichos consejeros, al menos en cuanto a su quórum mínimo, deben ser los mismos que constan inscritos. Art. 97.4, 107 y 112 del RRM.

            En cuanto a la legitimación por notario extranjero revoca el defecto. Tras expresar que lo que plantea la nota es “simplemente, si la misma cumple adecuadamente con el requisito de identificación de quien plasma su firma en el documento presentado”, dice que por el contexto del documento la legitimación no puede referirse más que a la firma del presidente pues las otras dos firmas que aparecen en el documento han sido legitimadas por notario español.

            Finalmente el cuarto defecto también es revocado considerando excesivo que se hable de falsedad pues ningún inconveniente existe en que la certificación se expida en una fecha por el secretario, sea legitimada en otra fecha distinta y en fecha posterior se plasme el Vto. Bº del presidente siendo igualmente legitimada su firma.

            Comentarios: Recurso claro tanto en cuanto a los dos defectos confirmados, simple reiteración de doctrina previa de la DG, como en los dos defectos revocados pues los mismos suponen una excesiva rigidez formal fuera de lo estrictamente exigible para la seguridad jurídica que del Registro como Institución se reclama.

            Sólo destacamos por su interés algunas de las afirmaciones de la DG.

            Así dice que es trascendental la calificación de las certificaciones de acuerdos pues son meros documentos privados respecto de las cuales adquiere singular relevancia la identificación y legitimación de quien o quienes las expidan.

            Que la concreta forma de llevar a cabo la legitimación por notario extranjero debe ser conforme a la ley española (art. 11 del CC) pero que como dicho problema no se plantea por el registrador, en él tampoco entra la DG.

            Que es esencial conforme a la ley española “que la firma sea debidamente legitimada de tal modo que no quepan dudas ni sobre la identidad del firmante ni sobre el hecho de que la persona que lleva a cabo la legitimación se refiere precisamente a esa persona”.

            Que cuando no exista duda racional sobre la firma que se legitima “es innecesario exigir que la diligencia exprese el nombre y apellidos de la persona cuya firma se legitima”.

            Y finalmente que “no existe inconveniente legal alguno en que la certificación de acuerdos del consejo sea emitida por el secretario en una fecha determinada y que el visto bueno del presidente sea otorgado en otra posterior” y que la plasmación de las firmas no tiene porqué ser simultánea a la legitimación de la firma por el notario o persona autorizada. (JAGV)

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JURISPRUDENCIA FISCAL:

            (Comentarios a Consultas de la Dirección General de Tributos, Doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central y Sentencias, realizados por Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba).

            Se incluye en este informe un texto, estando el resto en archivo aparte.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2014, Recurso 5679/2011. Eficacia de la escritura como factura. No deja de ser excepcional y sólo posible, a los efectos de ejercer el derecho a la deducción del IVA, si la operación gravada está fehacientemente acreditada.

            "La recurrente contaba en el momento de la inspección, y así se aportó al expediente, la escritura pública protocolizada de la compraventa de las parcelas donde se encontraban identificados todos los datos que han de obrar en la factura, a excepción, claro está, del número. Y tal documento ha de reputarse medio fehaciente que justifica la operación, los correspondientes gastos, y la cuota soportada y, por tanto, el mismo ha de considerarse, a los efectos de lo dispuesto en el art. 97.Uno de la LIVA, documento justificativo habilitante para efectuar la deducción en su día realizada por la recurrente de la cuota de IVA soportada por la compra de las fincas incluidas en dicha escritura pública".

            "Esta equiparación entre la posesión de la correspondiente factura y la posesión de una escritura pública que cuente con todos los datos que aquélla debe contener, salvo claro está el número, no deja de ser excepcional y sólo posible, a los efectos de ejercer el derecho a la deducción del impuesto sobre el valor añadido, si la operación gravada está fehacientemente acreditada."

            "Hemos reputado conforme a derecho la deducción de cuotas del impuesto sobre el valor añadido por un sujeto pasivo que no estaba en posesión de la correspondiente factura, pero sólo si contaba con una escritura pública que contuviese todos los datos esenciales que en aquélla han de constar, para acreditar fehacientemente la existencia de la operación gravada, salvaguardando de este modo la correcta recaudación del impuesto sobre el valor añadido y su control por la Administración tributaria."

            "Se trata, debe destacarse, de una excepcional equiparación entre la factura y la escritura pública que cuente con todos sus datos esenciales, admitida sólo para el ejercicio del derecho a la deducción del impuesto sobre el valor añadido, no así para la rectificación de la factura inicialmente emitida, supuesto previsto en el artículo 89.Dos de la Ley del impuesto sobre el valor añadido."

NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL:

LA PENSIÓN DE VIUDEDAD Y LAS PAREJAS DE HECHO

Ley 40/2007 de 4 de diciembre sobre Medidas en materia de Seguridad Social

   Introducción: La Ley 40/2007 reconoció el derecho de las parejas de hecho a obtener la prestación por viudedad, siempre que:

  ..-  en el momento del fallecimiento la situación de pareja de hecho estuviese vigente y hubiera durado, al menos, 5 años;

  ..- se acreditara la existencia, mediante certificación registral o documento público;

  ..- se reunieran los requisitos de alta y carencia,

  ..- Y se acreditara que los ingresos del solicitante no alcanzaban el 50% o el 25% según se tuviesen o no hijos, del conjunto de la pareja;

  Pero la cuestión práctica que la ley planteaba, era QUÉ ERA UNA PAREJA DE HECHO a efecto de la percepción de la prestación de viudedad:

     El legislador acudió a dos técnicas: la remisión a determinados ordenamientos jcos autónomos y la elaboración de un concepto general de pareja de hecho a efecto de prestaciones:

  - Así en las CCAA con Dcho. Civil propio, se daba lugar a la pensión de viudedad respecto del residente en dicha Comunidad, siempre que se hubiera cumplido el requisito de convivencia ininterrumpida por plazo de cinco años y la consideración de pareja de hecho y se acreditara su existencia, de acuerdo a lo establecido por la legislación autonómica.

- Por el contrario, cuando la prestación se hiciera a favor de un residente en una Comunidad Autónoma sin Dcho. Civil propio, sería necesario,  “una convivencia estable y notoria” por un periodo de cinco años, y que además constara la voluntad de constituir una pareja de hecho, lo que podía acreditarse únicamente mediante la inscripción en un Registro Oficial de Parejas de Hecho autonómico o local, o bien manifestando la voluntad de constituirse como pareja de hecho en documento público.

Tribunal Constitucional:

   El Tribunal Constitucional en la sentencia 40/2014 de 11 de marzo de 2014 (BOE 87 de 10 abril 2014) reconoce que, en materia de formalidades y requisitos exigidos para reconocer una pareja de hecho, el régimen de algunas Comunidades Autónomas con Dcho. Propio, no es igual al régimen general establecido por el legislador y aplicable en las otras Comunidades sin Dcho. propio. Por ejemplo en Aragón, la convivencia more uxorio se puede acreditar por escritura pública o por cualquier medio de prueba admitido en Dcho., mientras que en Valencia, Baleares o Galicia, sólo se puede acreditar la unión de hecho, mediante la correspondiente certificación del Registro Autonómico de Parejas de hecho.

   El TC recuerda que el régimen público de la SS debe ser único y unitario para todos los ciudadanos. Por ello la determinación de los sujetos beneficiarios de una prestación de la SS, en este caso, la pensión de viudedad, constituye una norma básica que corresponde establecer al Estado y debe hacerlo de forma uniforme para todos los ciudadanos que estén en su ámbito de cobertura. No estamos ante una norma de legislación civil foral protegida por las competencias autonómicas que fija la Constitución, sino ante una norma de SS reguladora de los requisitos que las parejas de hecho tienen que cumplir para poder acceder a una pensión de viudedad y que debe realizarse siempre con respeto al principio de igualdad para todos ellos.

  El TC razona que el sistema recogido en la Ley General de la Seguridad Social (tras de la ley de 2007) no tiene por objeto la regulación de las parejas de hecho con carácter general, sino únicamente a efecto de prestaciones, por lo que no puede haber una injerencia de la SS en la normativa del Dcho. Civil propio. Se trata de determinar que se entiende por pareja de hecho a efecto de la obtención de la prestación de viudedad. Por ello el TC declara la inconstitucionalidad de la norma y entiende que para determinar qué es una pareja de hecho, debe estarse a la descripción general contenida en el artículo 174, pero sin remisión a ninguna regulación autonómica.

  En definitiva para tener derecho a la prestación de viudedad en el caso de las parejas de hecho, se precisa, una convivencia “estable y notoria” por un periodo de cinco años, y que conste la voluntad de constituir una pareja, lo que se puede acreditar, bien por la inscripción en un registro oficial o en documento público.

   TEXTOS LEGALES

   ..- Constitución Española: Art 149.1.7:

     El Estado tiene competencia exclusiva en las siguientes materias:..

     7.ª).- Legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas.

  ..- Ley 40/2007 de 11 de marzo, Medidas en materia de Seguridad Social:

«Artículo 174 Pensión de viudedad….

  3. Cumplidos los requisitos de alta y cotización establecidos en el apartado 1 de este artículo, tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho, y acreditara que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período. Dicho porcentaje será del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad.

No obstante, también se reconocerá derecho a pensión de viudedad cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante, requisito que deberá concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestación, como durante el período de su percepción. El límite indicado se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente por cada hijo común, con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente.

Se considerarán como ingresos los rendimientos de trabajo y de capital así como los de carácter patrimonial, en los términos en que son computados para el reconocimiento de los complementos para mínimos de pensiones.

A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

En las comunidades autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica.

   SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 40/2014 11 DE MARZO

 Antecedentes

 Doña A.P.D.S., con fecha de 28 de enero de 2009, presentó demanda en reclamación de pensión de viudedad por el fallecimiento de su pareja de hecho, ocurrido el día 28 de noviembre de 2008. La solicitud fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 30 de enero de 2009, por no haber acreditado la convivencia ininterrumpida durante cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante, ni la constitución formal de la pareja de hecho, así como tampoco el requisito concerniente a la cuantía de los ingresos percibidos. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución de la entidad gestora de 25 de marzo de 2009. Planteados los correspondientes recursos, el Tribunal Supremo eleva al Tribunal Constitucional la posible inconstitucionalidad del artículo 174 de la LGSS Ley 40/2007…

     En este proceso constitucional se ha de decidir la duda constitucional suscitada por la Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo, en relación con el párrafo quinto del art. 174.3 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS), en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social. La norma cuestionada establece lo siguiente:

  «En las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica.»

  La Sala considera que la citada norma podría resultar contraria al principio de igualdad (art. 14 CE) en cuanto establece para ciertas Comunidades Autónomas, por vía de remisión a su legislación específica, una regulación sobre la acreditación de los requisitos para acceder a la pensión de viudedad en los casos de parejas de hecho que difiere de la regla general sobre tal extremo contenida en el párrafo cuarto del mismo precepto legal. Unido a lo anterior plantea que, siendo competencia exclusiva del Estado la «"legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social" (art. 149.1.17 CE), no parece constitucionalmente admisible que sean leyes autonómicas –aunque en virtud de remisión por ley estatal– las que contengan la regulación de un aspecto tan importante de la pensión como es el de «la consideración de pareja de hecho y su acreditación, que es el requisito ineludible para poder obtener dicha pensión»…

  Argumentos a favor de la inconstitucionalidad del artículo 174 y fallo:

…. el art. 174 LGSS, tras la redacción dada a este precepto por la Ley 40/2007, ha establecido como posibles vías de acceso del miembro supérstite de la pareja a la pensión de viudedad, dos tipos de vínculo jurídico previo entre ambos: el matrimonio, o la pareja de hecho debidamente legalizada. Como señala la exposición de motivos de la Ley 40/2007, la ausencia de una regulación jurídica de carácter general con respecto a las parejas de hecho hace imprescindible delimitar, si bien exclusivamente a efectos de la acción protectora de la Seguridad Social, los perfiles identificativos de dicha situación. Y eso es precisamente lo que hace el art. 174.3 LGSS: establece la forma de acreditar los requisitos para el acceso de las parejas de hecho a la pensión de viudedad, materia caracterizada por constituir «un régimen legal que tiene como límites, entre otros, el respeto al principio de igualdad» y «la prohibición de arbitrariedad» (STC 134/1987, de 21 de julio, FJ 4).

Por último, debemos señalar que, además de carecer de justificación suficiente, la aplicación del párrafo cuestionado puede conducir además a un resultado desproporcionado, pues dependiendo de la Comunidad Autónoma de residencia el superviviente de la pareja de hecho podrá tener o no acceso al cobro de la correspondiente pensión.

En consecuencia, debemos llegar a la conclusión de que no es posible deducir finalidad objetiva, razonable y proporcionada que justifique el establecimiento de un trato diferenciado entre los solicitantes de la correspondiente pensión de viudedad en función de su residencia o no en una Comunidad Autónoma con Derecho civil propio que hubiera aprobado legislación específica en materia de parejas de hecho.

     Con el objeto de eliminar la desigualdad que se deriva del párrafo quinto del art. 174.3 LGSS, en lo que a la forma de acreditación de la pareja de hecho se refiere, en relación con el párrafo cuarto, la Sala proponente de esta cuestión de inconstitucionalidad plantea como alternativa entender que la remisión del párrafo quinto a la legislación específica de las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio debe entenderse hecha a las leyes de parejas de hecho de las Comunidades Autónomas, tengan o no las mismas Derecho civil propio. Sin embargo, de aceptarse esta solución persistiría la desigualdad dimanante de la propia diversidad de esas leyes autonómicas de parejas de hecho, porque el problema de fondo que el precepto cuestionado plantea no es la limitación de la remisión a las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio, sino la remisión a la legislación autonómica en sí misma cuando se trata de determinar los requisitos de acceso a una prestación de la Seguridad Social. En consecuencia, las conclusiones alcanzadas en el examen de constitucionalidad del inciso del precepto cuestionado (acreditación de la pareja de hecho), deben extenderse por vía de conexión o consecuencia, en virtud del art. 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), a todo el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS.

Por todo lo señalado, debemos estimar la cuestión de inconstitucionalidad planteada, y declarar inconstitucional y nulo el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS por vulneración del art. 14 CE, en relación con el art. 149.1.17 CE.

ALGO MÁS QUE DERECHO:

JEANNE SIAUD-FACCHIN: ¿DEMASIADO INTELIGENTE PARA SER FELIZ?

   Jeanne Siaud-Facchin es una psicóloga clínica, especialista en personas superdotadas. Ha sido miembro del Laboratorio de Exploración Funcional Cognoscitiva del Hospital de La Salpêtriére en Paris. Pertenece a la Unidad de Adolescentes del Profesor Marcel Rufo, en el Hospital de La Timone en Marsella. Desde hace más de diez años se ocupa de las personas superdotadas, en especial de los niños. En 2003 creó COGITOZ, uno de los primeros centros franceses consagrados al diagnóstico y al estudio del aprendizaje en Marsella, Aviñón y Paris.

   Hace tiempo que un compañero me confesó que tenía un hijo superdotado. Al momento, sentí, realmente, una envidia sana y pensé que su hijo tendría un futuro profesional asegurado, ya que cualquier empresa o trabajo que emprendiera, sería un éxito, aparte el orgullo de sus padres. Sin embargo, a poco, me hizo partícipe de los graves problemas que la familia atravesaba y de las dificultades que su hijo tenía en la escuela, en el trato con los demás y el desenvolvimiento de su vida diaria. Pronto me percaté de que, quizá, tener un hijo superdotado, en un mundo lleno de gente “normal”, puede ser un trauma para la familia y, lo que es peor, para el propio niño.

  Este compañero me indicó que la situación del niño en la escuela era muy delicada, que no atendía a las clases, que se interesaba por temas que nada tenían que ver con su entorno y las clases y que pese al tratamiento por parte de psicólogos y médicos, su hijo no aprobaba las asignaturas, ni sabía desenvolverse en la vida diaria. Por ejemplo, en una clase de matemáticas, en las que el profesor reiteraba dos o tres veces las cuestiones y los problemas, a fin de que todos los comprendieran, su hijo, que había captado toda la teoría y la práctica desde el principio, se desinteresaba de todo y se ponía a leer un libro de Astrofísica, o intentaba resolver determinadas cuestiones que nada tenían que ver con la clase, así calculaba los años que duraría, en la Tierra, el ser humano, o la posibilidad que podría tener en un futuro el descubrimiento de una medicina que curara el sida en base a unas plantas mágicas que había descubierto.

  Para una mejor comprensión del problema he cogido algunos párrafos del Libro ¿Demasiado inteligente para ser feliz? de la Profesora Siaud-Facchin y empiezo a comprender la angustia que pueden tener los padres de un hijo superdotado:

  “El bebé superdotado no mira al mundo, sino que lo perfora con la mirada. Sus preguntas parecen estar presentes...las mamás cuentan lo desconcertadas que se sienten ante aquel pequeñín que les dirige una mirada interrogativa...pronto llegan las palabras y cuando comienza a hablar lo hace con fluidez. La adquisición del yo es rápida, la sintaxis correcta y el vocabulario rico y elaborado...y pronto empiezan las preguntas, con los límites de la vida y la muerte como tema central ¿porqué vivimos? ¿y después de la vida qué hay? ¿qué es la muerte? ¿y antes de que el hombre habitara la Tierra, qué había?..La dificultad estriba en que nuestro filósofo, no se contenta con evasivas ¿por qué? Porque piensa todo el tiempo en eso y eso le angustia. Como a nosotros, dirás, pero con la diferencia de que él tiene sólo 4 o 6 años y resulta complicado explicarle a un niño ciertas cosas para las que no tenemos una respuesta satisfactoria, aparte de que no queremos angustiarlo. Entonces aventuramos respuestas aproximadas, pero eso no le basta. No para, necesita sentirse tranquilo. Y ante nuestra desorientación, dejará progresivamente de acosarnos...”

  “Una de las cosas que más les preocupa es el estudio del entorno y sus peligros:

Alicante Mayo 2014 (JLN)