ALGUNAS NOTAS CON OCASIÓN DE UN TRASLADO DE NOTARÍA

El objeto de este apunte es llamar la atención sobre el cambio de criterio del FOGASA (Fondo de Garantía Salarial) en relación con la prestación del 40% de la indemnización abonada en despidos fundamentados en causas objetivas.

Qué pasaba antes

Hasta hace poco tiempo, cuando un notario se trasladaba, y se extinguía la relación laboral con sus empleados (supuesto indemnizable con 20 días de salario por año de servicio), se venía solicitando la asunción parcial del pago de dicha indemnización por el FOGASA, que acababa pagando el 40%. Este pago por el FOGASA era indebido, por cuanto el traslado no es causa de extinción de la relación laboral (ilustrativa y brevemente, STJ de Castilla-León 00177/2009 de 1 de abril de 2009, Id. Cendoj: 47186340012009100371).

Qué pasó después

Cuando la crisis aumentó el número de expedientes, el FOGASA revisó su criterio, y de ser excesivamente descuidado en el pago indebido de prestaciones, pasó a ser indebidamente restrictivo en el impago de las prestaciones debidas. El criterio que se viene manteniendo desde hace más de un año es el de denegar el pago de la prestación, no ya en el caso del traslado, sino en todo caso, con la peregrina fundamentación de que el notario no es empresario a los efectos del artículo 1 del estatuto de los Trabajadores, o no puede ser declarado en concurso (presupuestos de hecho subjetivos de los que depende el derecho a tal prestación). Esto ha llevado a varios compañeros a tener que jugar en la lotería judicial, con considerable pérdida de energía, dinero, paciencia y tiempo y a una jurisprudencia territorial contradictoria e imprevisible.

Concretamente, la motivación del acto denegatorio de la prestación era la siguiente:

(F554A) Que la empresa a la que se refiere el expediente es un Registro de la Propiedad/ o Notaría, no teniendo el carácter de empresa privada que se recoge en el artículo 1º del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto 1/1995 de 24 de marzo, ni puede ser declarada en concurso, únicos supuestos en los que el Fondo de Garantía Salarial adelantaría el pago al trabajador del 40% de la indemnización prevista en el artículo 33.8, es por lo que procede su denegación.

Qué pasará

Pero el criterio parece que ha cambiado, y fuentes oficiales no desveladas informan que está en vías de redacción una instrucción de obligado cumplimiento en que se corrige ese desafortunado fundamento F554A. Consecuentemente, a partir de ahora, los notarios tendremos nuevamente derecho a tal prestación, que como se sabe, pueden pedirla los trabajadores afectados, o adelantarla el empresario y tramitarla él.

Qué hacemos si ya tenemos el problema o lo hemos tenido recientemente

En primer lugar hay que comprobar si la denegación se hizo dentro de plazo (3 meses desde su solicitud). El incremento de trabajo motivado por la crisis, ha hecho que el FOGASA resuelva fuera de plazo. En ese caso, el silencio es positivo (44 L30/92) y se puede pedir la certificación del acto presunto (hay un modelo en la base jurídica del SIC).

a) Vía judicial, ante lo social, ejercitable antes del transcurso de un año desde la notificación del acto denegatorio (adjunto minuta de la demanda, a la que el FOGASA se allanará una vez que se dicte la prometida instrucción).

a) (F1B) Que, respecto de los trabajadores que constan en el Anexo de esta resolución, procede denegar las prestaciones de garantía salarial de conformidad a lo dispuesto en el artículo 33 del estatuto de los Trabajadores [...], así como por los artículos 14, 18 y 19 de real Decreto 505/85, de 6 de marzo

b) (F554A) Que a empresa a la que se refiere el expediente es un Registro de la Propiedad/ o Notaría, no teniendo el carácter de empresa privada que se recoge en el artículo 1º del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto 1/1995 de 24 de marzo, ni puede ser declarada en concurso, únicos supuestos en los que el Fondo de Garantía Salarial adelantaría el pago al trabajador del 40% de la indemnización prevista en el artículo 33.8, es por lo que procede su denegación.

PRIMERO. Respecto al primero de los motivos, el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores regula genéricamente el Fondo de Garantía Salarial, resultando aplicable al caso planteado el apartado 8, que establece:

8. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 % de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c del artículo 52, o conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

El artículo 14 del RD 505/1985 se refiere a Créditos salariales protegidos y el artículo 18 a Prestaciones por salarios pendientes de pago, que no guardan relación con el objeto de la solicitud.

En el artículo 19 del RD 505/1985 contiene las normas para la cuantificación de las Prestaciones indemnizatorias, que tampoco es objeto del procedimiento, puesto que lo que se discute es la procedencia de la prestación, y no su cuantía.

SEGUNDO. El segundo de los motivos trata de justificar la inaplicación de la prestación prevista en el artículo 33.8 ET por dos escuetos argumentos: 1) el notario no es empresa privada a los efectos del artículo 1 ET; 2) el notario no puede ser declarado en concurso.

Es infundada y carente de motivación porque no se especifica el fundamento jurídico que conduce al FOGASA a afirmar ambas cosas. Por falta de motivación, el acto denegatorio es nulo (artículo 62 Ley 30/1992).

El notario es el titular de la explotación empresarial notaría. El notario ejerce en forma privada una función pública. Se trata de un profesional oficial. Supone, en expresión de Guido Zannobini, un ejercicio privado de una función pública, similar a la del concesionario de servicios públicos. Para el ejercicio de la función pública que se le tiene encomendada dispone de una organización empresarial de naturaleza privada, de la cual es único titular, ordenando por cuenta propia todos los medios materiales y humanos que considere necesarios para el ejercicio de su empresa. Su caso es análogo al de un concesionario de servicio público. Como empresario privado, el notario compra o alquila un local, compra ordenadores y sistemas informáticos,... y contrata trabajadores, como no podría ser de otra forma, a través de contratos laborales y, como cualquier otro empresario, los da de alta en la Seguridad Social en el régimen de trabajadores por cuenta ajena, pagando por ello, entre otras cosas, y paradójicamente, la correspondiente cuota al FOGASA. Los servicios documentales que presta el notario resultan gravados por el Impuesto del Valor Añadido, siendo que tal impuesto sólo se devenga respecto a prestaciones de servicios prestados por empresarios o profesionales (artículo 1 de la Ley del Impuesto). En el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas sus rendimientos se consideran actividades económicas. En la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, la notaría es la actividad 74112, perteneciente al grupo 74 Otras Actividades Empresariales.

En nuestro Derecho no resulta difícil encontrar referencias a algo tan patente:

La STS de 10 de mayo de 1988 (en el mismo sentido que las SSTS de 11 de mayo y 21 de diciembre de 1987) afirmaba que el notario, respecto de los empleados que tiene a su servicio, ostenta, sin género alguno de dudas, el carácter de empresario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores, como parte en la relación jurídica bilateral y sinalagmática que constituye el contrato de trabajo, en cuanto para ella presta sus servicios la otra parte, el empleado. No cabe negar, pues, que el notario, titular de ese ámbito de organización y dirección a que se refiere el número 1 del mismo precepto (prescindiendo de otros conceptos económicos o jurídico-mercantiles, igualmente válidos) constituye la empresa para el Derecho del Trabajo.

En idéntico sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Europea de 26 de marzo de 1987 razonaba que los notarios, al no estar integrados en la Administración pública, no se encuentran ligados a la autoridad pública por lazo alguno de subordinación jerárquica. Ejercen sus actividades por cuenta propia y bajo su exclusiva responsabilidad, organizan libremente las modalidades de ejecución de su trabajo, dentro de los límites impuestos por la ley, y perciben ellos mismos los emolumentos que constituyen sus ingresos.

Respecto a su condición de empresario individual o profesional el Auto TS de 26 de febrero de 1997 señala que esta Sala ha señalado recientemente en Sentencia de 26 de enero de 1996- que no existe relación de servicio entre notario y la Administración, por lo que su figura no responde a la definición de funcionario público contenida en el artículo 1º de la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, ya que el notario no está integrado en las estructuras administrativas, como profesional independiente que es, aún cuando ejerza una profesión oficial, es decir, que es funcionario en la medida que ejerce una función pública, pero es empresario o profesional en la medida que lo ejerce privadamente y por su cuenta y riesgo.

La STS de 11 de mayo de 1987 recuerda que la relación contractual del empleado de notarías con el notario... no tiene el carácter de relación laboral especial, pues ni se encuentra entre las que el artículo 2.1 del Estatuto de los Trabajadores enumera, ni tiene similitud con ninguna de ellas, ni existe iniciativa legislativa para establecerla... aclarando a mayor abundamiento que el notario goza de un status afín a las profesiones liberales.

La STS de 16 de febrero de 1986 recuerda el carácter laboral que es predicable de la relación entre notario y sus empleados lleva consigo, por la inexistencia de mandato legal que atribuya a aquella carácter especial, la plena aplicación del Estatuto de los Trabajadores, y, por ende, las normas de éste que regulan el despido.

En STS de 22 de enero de 2001 se concluía que lo que el Abogado del Estado dice y nuestra Sala comparte su criterio- es que aquí estamos ante un claro caso de competencia desleal y la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 20 de junio de 2003 razonaba en torno a lo que consideraba ser un elemento fundamental de competencia en el mercado de los servicios de fe pública, siendo evidente que las categorías de competencia, competencia desleal o mercado de servicios de fe pública sólo son predicables cuando no existe ninguna duda del carácter profesional y privado del notario. Así, el ámbito subjetivo de la Ley 3/1991 de competencia desleal queda restringido a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado (artículo 3.1) y la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia destaca en su Preámbulo que la existencia de una competencia efectiva es una pieza clave de la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado protegida en el artículo 38 de la Constitución. En este mismo sentido, es de destacar que el Capítulo I del Real Decreto-Ley 6/1999, de 16 de abril, de Medidas Urgentes de Liberalización e Incremento de la Competencia se dedica a los Fedatarios Públicos y Registradores de la Propiedad y Mercantiles.

Así se desprende del artículo 1.1 de la Ley Concursal 22/2003: La declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica.

Le es plenamente aplicable, sin ninguna excepción el Capítulo III del Título III de dicha Ley De los efectos sobre los contratos, y particularmente, el artículo 64, relativo a los contratos de trabajo.

TERCERO. La STJ de Castilla-León 00177/2009 de 1 de abril de 2009 (Id. Cendoj: 47186340012009100371), resolvió en contra para el caso de simple traslado del notario, por entender que no había causa lícita de extinción laboral conforme al 52.c. En este caso, no hay traslado de notario alguno, sino acreditada causa lícita de extinción laboral del 52c. Es reseñable el último fundamento jurídico de tal resolución en cuanto resume la razón de ser de la prestación y, excluyendo que tal prestación sea abonada en los casos de traslado, sí que lo considera procedente cuando concurren causas objetivas, tanto en el caso del notario como en el de cualquier otro empresario, aspecto en el que lógicamente no cabe distinción en este punto: El abono por el FOGASA del 40% de la indemnización en los supuestos del artículo 52.c constituye una ayuda pública a determinados empleadores que proceden al despido de algún trabajador por causa objetiva, sin necesidad de que los mismos se encuentren en situación de insolvencia, simplemente porque tales empleadores se encuentren en situación de crisis económica o por otra causa tengan dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, lo que les exige una reorganización de sus recursos.

CUARTO. Tal y como se ha demostrado extensamente hasta ahora, la motivación del acto denegatorio descansa en la negación infundada y errónea de los dos presupuestos de hecho que la norma contempla para que se de la consecuencia jurídica de la procedencia de la prestación.

La norma es una premisa lógica expresable en los términos si p entonces q siendo p el presupuesto de hecho y q la consecuencia jurídica.

La motivación de un acto administrativo no puede ser, de ningún modo, la simple negación del supuesto de hecho previsto en la norma, sin aducir fundamento alguno, máxime cuando tal presupuesto se da de forma incontrovertida. ¿existe alguna relación no laboral entre notarios y sus empleados?, ¿qué otro punto del Estatuto de los Trabajadores consideraría el FOGASA que no es aplicable a la relación laboral notario-empleado?, ¿en qué se basa el FOGASA para negar que el notario no puede ser declarado en concurso?

El artículo 54 de la Ley 30/1992 establece que la motivación debe contener una referencia a hechos y fundamentos de derecho, siendo unánime la jurisprudencia que exige que sea suficiente, no bastando formularios preestablecidos (F1B, F554A) o la mera cita de los preceptos aplicables. En el presente caso, se cita únicamente el precepto aplicable y se niegan sin fundamento, esto es arbitrariamente, los presupuestos de hecho.

Entiende esta parte que constituye un evidente caso de mala administración, que causa un evidente perjuicio al administrado, ya que teniendo derecho a una prestación se le niega, sin motivación adecuada o con una motivación ficticia, dejando como única vía la judicial, con costes y dilaciones desproporcionados a la prestación que se persigue.

Entiende asimismo esta parte, que tal conducta es contraria al interés público, porque sobrecarga en mal momento a los órganos jurisdiccionales, y no sirve con objetividad los intereses generales, y la Administración no actúa de acuerdo con el principio de eficacia, ni con sometimiento a la Ley y al Derecho.

Con el fin de evitar la comodidad de la Administración que por sistema adopta actos administrativos de gravamen a sabiendas del serio déficit de motivación o de legalidad, la ley y la jurisprudencia avalan la imposición de las costas a la Administración, especialmente en aquellos casos en que el importe de las costas es significativo respecto a lo reclamado, porque en otro caso no se estaría dando tutela judicial efectiva al recurrente (entre otras, 139.1 LJCA, STS 20 de enero de 2009, Id Cendoj: 28079130062009100006)

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