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ENTREGA LEGADO ATIPICA: ESCRITURA. Antonio Ripoll Jaén, Notario de Alicante La Escritura que sigue es uno de los efectos prácticos de un trabajo mío, pendiente de publicación, “Entrega de legado atípica y garantías instrumentales”, y es la respuesta a estas preguntas que formulo: 1ª.- ¿Es posible la entrega del legado sin el concurso de todos los herederos? 2ª.- ¿Incluso por uno solo caso de ser dos? 3ª.- ¿Es trasladable la tesis que aquí se mantiene a los albaceas mancomunados facultados por el testador para la entrega? ¿Y qué decir de los Comisarios? 4ª.- ¿Escritura o Acta? 5ª.- ¿Qué garantías instrumentales son exigibles? No necesito decirte dos cosas. Una que a la escritura seguirán unos escuetos comentarios que fundamentan la autorización, si, eso del art. 1º de la Ley del Notariado, “Dar fe conforme a las Leyes”, ¿nos dejará la Sala de lo contencioso de Tribunal Supremo, que apliquemos el precepto con la dignidad y extensión que requiere? y es que cuando se ignora la Justicia Preventiva los juzgados revientan. Y la otra, como ya sabes, que estamos situados en los arts 882 y 885 del Código Civil Español. Tal vez te sorprenda que la Constitución tenga algo que ver con esta materia, por muy humilde que sea. Y a lo dicho. Aquí está la escritura. ENTREGA DE LEGADO ATIPICA. NUMERO TREINTA. En Mosqueruela (ficción), mi residencia, a catorce de marzo de dos mil trece, once treinta horas. Ante mí, ANTONIO RIPOLL JAEN, Notario del Ilustre Colegio de Aragón. COMPARECEN: Herederos-ejecutores testamentarios: Doña Matilde Palación Burgos, mayor de edad, soltera, abogada, domiciliada en Madrid- 03448, Ballesta 1, 1º, con D.N.I. 000000-A. D. Esteban Palación Burgos, mayor de edad, soltero, abogado, con el mismo domicilio que la anterior, con D.N.I. 000000-R. Legatario: Doña Lourdes Bastion Bestion, mayor de edad, soltera, catedrática, domiciliada en Burgos-03003, Palafox 8, bajo, con D.N.I. 00.000.000-J. Intervención: En nombre propio y conceptos especificados. Juicio de capacidad: Tienen, a mi juicio, y según intervienen, capacidad y legitimación para este acto. EXPOSICIÓN Primero.- Que D. Mario Burgos de la Hoz (D.N.I 00.000.000-B), de nacionalidad española y regionalidad civil común, falleció en Salamanca el 23 de enero de 2012, en estado de soltero y sin descendientes ni ascendientes. Segundo.- Que el régimen jurídico de la sucesión está constituido por el testamento abierto, autorizado por mí, otorgado el 24 de diciembre de 2010, número 299 de protocolo, acto de última voluntad en el que el causante instituye herederos a sus sobrinos Doña Matilde, Don Esteban y Don Marcial Palacion Burgos. Tercero.- Que el Testador legó a Doña Lourdes Bastion Bestion la masía ���������Mas Quemao” sita en termino de Mosqueruela y que describe. Cuarto.- Que los herederos aceptaron la herencia en escritura autorizada por mí el 1 de marzo de 2013, número 20 de protocolo. En dicho instrumento se practicó la partición y quedó pospuesta la entrega del legado. Quinto.- Que no hay nombramiento de Albacea ni Comisario, por lo que la legitimación para el acto de entrega la ostentan los herederos, sin que el testador haya determinado el régimen jurídico de su actuación, siendo exigible la comparecencia y unanimidad de todos los herederos, actuando mancomunadamente por la vis atractiva del art. 1037 del Código Civil Español. Sexto.- Que los herederos comparecientes, Doña Matilde y D. Esteban, requirieron al otro heredero, D. Marcial, en acta autorizada por mí el 10 de marzo de 2013, número 23 de protocolo, para que compareciera en mi Notaria hoy, a las 11 horas, a fin de ejecutar la voluntad del testador, materializando la entrega, con la advertencia de que de no comparecer o no oponerse, dentro del plazo reglamentario para contestar, procederían los requirentes a otorgar la correspondiente escritura. Evacuada la diligencia con el requerido y advertido del plazo reglamentario para contestar, no ha formulado manifestación alguna. No ha comparecido el requerido en esta Notaria. Séptimo.- Fundados los herederos comparecientes en que la voluntad del testador es ley de la sucesión –art. 675 C.c.E-, siendo la entrega un acto de administración y que son mayoría, consideran que están legitimados para la entrega por aplicación analógica de los arts 398 y 895 C.c.E. Octavo.- Que el objeto legado tiene la siguiente descripción: Rustica, Mas Quemao, termino de Mosqueruela, de una hectárea cereal secano, equivalente a tres jornales. Lindes: Norte camino público; Sur, este y Oeste Marcos Lendinez Torres. Polígono 8, parcela 9. Referencia catastral: ….. A los efectos del art 18 del texto refundido de la Ley del Catastro, manifiestan que no les constan discrepancias entre la descripción que antecede y la realidad. Título: ….. Cargas, gravámenes y arrendamientos: …… Valoración: … Documentos complementarios: Se acompañará a la copia de esta matriz Certificado de defunción, del Registro de Actos de Ultima Voluntad, copia del Testamento y del acta referenciada. DISPOSICION Doña Lourdes Bastion Bestion acepta el legado y los herederos comparecientes proceden a esta entrega instrumental. Documentos protocolizados: Certificación catastral descriptiva y gráfica. Consentimiento informado y libre protegido por la fe pública notarial: … Reservas y advertencias legales:… Otorgamiento y autorización: ... COMENTARIOS.- Resumo así: 1º.- De índole general: Llama la atención que esta escritura contenga un dictamen que fundamenta y legitima la actuación de la mayoría de los herederos, sin que concurran todos. Así lo he hecho para evitar extenderme en estos comentarios. Yo no soy partidario, normalmente, de acudir a esta técnica. Las escrituras se otorgan y autorizan sin más. Si hay una calificación desfavorable, ya se argumentará en el procedimiento adecuado. Solía acudir a esta forma de proceder nuestro compañero Alfonso Luis Sanchez Fernandez –ya en la dimensión del Padre- pero él se lo podía permitir porque tenía una calidad jurídica superior a la que yo puedo ofrecer. El recuerdo de su amistad, vivida en tierras de Andalucía, todavía está vivo. Sean estas letritas testimonio de ello. Solo añadiré al pequeño dictamen que la entrega es de la posesión –Arts 882-885 C.c.E- porque el legatario adquiere la propiedad, en este legado, desde la muerte del testador y la sucesión, aunque sea particular, es modo de adquirir el dominio -art. 609 C.c.E.-; no estamos ante la tradición de la Teoría del Título y el Modo y si en la escritura se hubiera hablado de “tradición” esta sería una tradición impropia o atípica. El hecho de que no exista sustancia dispositiva en este tipo de entrega –muy distinto de lo que ocurriría en una compraventa- explica por si solo la flexibilidad de los requisitos de la entrega misma y que está pueda ejecutarse por acuerdo mayoritario de los herederos lo que tiene una indudable trascendencia registral. 2º.- El supuesto de hecho del que trata la escritura que antecede, y concretamente el acta de requerimiento, no tiene nada que ver con el caso resuelto por la Resolución de la DGRN de 2 de febrero de 1997, en el que si bien existía un requerimiento se pretendía con este suplir el consentimiento del cónyuge viudo. 3º.- Todas las preguntas tienen una respuesta afirmativa, incluso en el supuesto de que sean solo dos los herederos y uno esté a favor de la entrega y otro no esté por ello. El Derecho siempre ha de amparar a quien cumpla la voluntad del testador y así lo exige el art. 675 C.c.E. Hay una pregunta que es alternativa. La vuelvo a formular: ¿Escritura o acta? Escritura, sin duda alguna, y ello por estas razones que siguen: la aceptación del legado es prestación de consentimiento, nadie adquiere derechos sin el concurso de su voluntad, el art. 3 de la Ley Hipotecaria y 81 de su Reglamento la exigen. Siempre se ha dudado sobre si el legado debe o no ser aceptado. Ya Sabinianos y Proculeyanos terciaron sobre esto. Hoy no caben dudas. La entrega de legado que pueden hacer los herederos, el Comisario o el Contador-partidor en la escritura correspondiente, dentro de la partición, sin la intervención del legatario, es una entrega suspensiva de la que se contagia la inscripción que solo se consolida cuando el legatario, no interviniente, ejecuta un acto inscribible, como puede ser la hipoteca de la finca legada o la venta de la misma. Es una aceptación tácita, por hechos concluyentes, reforzada por la doctrina de los propios actos. De esto dicen mucho las resoluciones de la D.G.R.N. en las que no quiero recrearme ahora, así lo exige la brevedad propuesta. En el caso del albacea facultado para la entrega se requiere inexcusablemente la aceptación del legatario, sin ella no debe autorizarse la escritura y si se hiciere no puede tener acceso al Registro. Sería una escritura sin contenido consensual alguno, a diferencia de la otorgada por el comisario o contador partidor en la o a propósito de la escritura de partición. 4º.- Hay supuestos atípicos, dentro de la atipicidad, como, entre otros, el caso de que el legatario ya tuviere la posesión, supuesto este en el que es posible la autoentrega instrumental, precedida desde luego de un acta de notoriedad. 5º.- Y qué tiene que ver con esta humilde materia la Constitución. En efecto, cuando el art. 24 exige la tutela judicial efectiva, es este un mandato dirigido no solo a los jueces sino también a todos los funcionarios, especialmente a aquellos que son órganos de jurisdicción voluntaria y están encuadrados en la Justicia Preventiva. Es el caso del Notariado. ¿Qué se pretende con el acta de requerimiento? Que el heredero disidente y no compareciente, no sea marginado y tenga ocasión de oponerse fundadamente a la entrega. En definitiva, que se cuente con él. Así se evita la indefensión. Y ¿con la de notoriedad? Que se acredite de forma autentica la previa posesión del legatario. Esas son las garantías instrumentales. 6º.- Los supuestos son casi inagotables. Todos requieren, en caso de atipicidad, las garantías instrumentales y, en alguna ocasión, también las judiciales. Piénsese en el caso del art. 1004 del C.c.E. aplicable al legado “retenido” por los llamados a la herencia pendiente de aceptación. 7º.- No es necesario señalar que entrega típica es aquella en la que concurren todos los interesados y la atípica lo contrario. Mosqueruela 21 marzo 2013. Antonio Ripoll Jaén
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