RESOLUCIONES DE ABRIL

1. INMATRICULACION DE FINCAS Y TITULO FEHACIENTE PREVIO. DOS ESCRITURAS, DOS CALIFICACIONES Y UN SOLO RECURSO. R. 8 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 14 de abril de 2004.

El supuesto de hecho es bastante confuso. En un convenio regulador de separación que finaliza en escritura en el año 2001 se adjudica al marido, señor A, una finca 1 de X metros, que los cónyuges consideraban suya, en parte por compra a un Ayuntamiento, al parecer en documento privado.

En 2003 se otorga una escritura de venta por dicho Ayuntamiento a favor del marido señor A., ya separado, de la misma finca inventariada, pero no se acredita fehacientemente la adquisición previa por el Ayuntamiento, que para complicarlo todo más la había segregado de una mayor, que no se cita, y cuya cabida escriturada no coincidía tampoco con la inventariada en la separación.

A la vez, se otorga por el marido separado judicialmente una escritura de subsanación de la escritura anterior, que contenía el convenio regulador de separación, para aumentar la cabida de la citada finca y hacerla coincidir con la que figura en la escritura de compra al Ayuntamiento, pero actúa como mandatario verbal de la esposa, que en ningún momento ratifica, alegando el recurrente que no es necesaria la ratificación, pues está clara la voluntad de la esposa de adjudicarle a él todos los inmuebles y la cabida real de la finca, según la documentación complementaria.

Las dos citadas escrituras dan lugar a dos notas de calificación independientes denegatorias de la inmatriculación, que se recurren en un solo acto. La DGRN resuelve por economía procesal en una sola Resolución, dada su interrelación, denegando el recurso, no sin antes quejarse del confusionismo de la situación creada y de la pretensión del recurrente.

NOTA.- No intenten entender el supuesto de hecho con los datos facilitados, pues es imposible hacerse idea de la situación exacta, y además no merece la pena perder el tiempo en ello. Hay recurrentes que se empeñan en absurdos jurídicos. (AFS)

2. RESERVA DEL DERECHO DE VUELO Y SUBSUELO POR LA PROMOTORA EN UNA PROPIEDAD HORIZONTAL Y FACULTAD DE SEGREGAR Y DESVINCULAR EL TERRENO. R. 16 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 14 de abril de 2004.

Una entidad promotora constituye una propiedad horizontal y se reserva el siguiente derecho: El de independizar, del terreno excedentario, las parcelas de aprovechamiento en el subsuelo, verificando las segregaciones necesarias con transcendencia registral, y realizando en esas zonas excedentarias las construcciones en subsuelo que estime oportunas. C) De ser permisible, el de adicionar al inmueble, alguna planta más, o construir en el terreno excedentario alguna otra edificación.»

Ahora pretende inscribir la segregación del terreno sobrante y la desvinculación de la propiedad horizontal, sin necesidad de consentimiento de la Junta de Propietarios. Según el registrador y la DGRN esa reserva de derechos no incluye la facultad de segregar el terreno sin dicha autorización, sino sólo de independizar las fincas construidas resultantes dentro de la propiedad horizontal. Además, la segregación requería la previa inscripción de un exceso de cabida en la finca matriz dudoso, ya que a su vez procedía la finca matriz de una finca resultante de un proceso de reparcelación reciente. (AFS)

**3. INMATRICULACION DE FINCA Y TITULAR CATASTRAL. APORTACIÓN AL MATRIMONIO. SIMULTANEIDAD EN EL TIEMPO DEL TITULO INMATRICULADOR Y DEL PREVIO. R. 17 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 14 de abril de 2004.

Se firma una escritura número 1 en virtud de la cual A vende a B y C la nuda propiedad, quienes confiesan que el dinero es privativo de ellos y los cónyuges ratifican. En el documento número 2, el mismo día, B y C aportan al matrimonio dicha finca, que se pretende inmatricular.

Se deniega la inscripción por el defecto de que el titular catastral es la vendedora A y no los que pretenden inmatricular B o C. La DGRN admite el recurso, pues la ley 13/1996 no exige este requisito, aunque sí el artículo 298 RH. Sin embargo una interpretación integradora lleva a entender que si A es el titular catastral, inmediatamente lo pueden ser B o C, al ser las compradoras, con sólo presentar el título de propiedad.

Sin embargo se lamenta de que no pueda resolver dos cuestiones fundamentales, pues no han sido puestas como defectos: 1.- Si la inmatriculación exige un título traslativo o no, y si lo es la aportación a la sociedad conyugal. 2.- Si son aptos para la inmatriculación dos títulos simultáneos en el tiempo. (AFS)

4. INMATRICULACION DE FINCA Y TITULAR CATASTRAL. APORTACIÓN AL MATRIMONIO. SIMULTANEIDAD EN EL TIEMPO DEL TITULO INMATRICULADOR Y DEL PREVIO. R. 18 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 14 de abril de 2004.

5. ALEGACIÓN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. R. 19 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 14 de abril de 2004.

Se presenta en el Registro escritura por la que una sociedad panameña, a través de su apoderado, vende una finca. El Registrador deniega la inscripción por dos defectos:

En cuanto al primer defecto, consistente en la ilegibilidad del poder que se incorporó a la matriz, testimoniándose en la copia presentada, la DGRN dice que es de mantenimiento incontestable, pues la primera página de dicho documento, tal y como aparece en el documento presentado, plantea grandes dificultades para su lectura.

En cuanto al segundo de los defectos, relativo a la falta de representación de un apoderado según el derecho panameño de sociedades, señala la DG que en nuestro Derecho el que alega una legislación extranjera debe probarla. No habiéndose probado ante el Registrador el extremo alegado por el recurrente, no puede resolverse más que en sentido desestimatorio del recurso, pero haciendo constar que puede el recurrente volver a presentar la documentación en el Registro, acompañándola de la pertinente acreditación de la vigencia de la norma extranjera alegada. (JDR)

**6. HIPOTECA ASEGURATIVA DEL DERECHO ALEMÁN. R. 23 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 14 de abril de 2004.

Se presenta en el Registro un mandamiento expedido por autoridad judicial alemana en el que se acordaba la constitución de una hipoteca asegurativa. Dicho documento fue previamente presentado para su exequatur (certificación en la terminología del reglamento) de conformidad con el Reglamento 44/2000, traducido y apostillado conforme al Convenio de la Haya de 5 de Octubre de 1961 del que son parte ambos países Alemania y España.

Se deniega la anotación por no reconocer el derecho español la figura de la hipoteca asegurativa tal como se recoge en el ordenamiento de procedencia.

La DG, tras examinar normativa comunitaria y convenios internacionales de aplicación, señala que en materia de derechos reales inmobiliarios serán competentes los Tribunales del Estado miembro donde el inmueble se hallare sito, norma que a nuestros efectos se complementa con el precepto que remite a los Tribunales del Estado miembro donde se encuentre el Registro todo asunto relativo a la validez de las inscripciones en los registros públicos.

Así, a efectos comunitarios y especialmente del Reglamento Bruselas I, por derecho real inmobiliario debe entenderse cuanto derecho subjetivo o facultad atribuya a su titular un derecho exclusivo o preferente sobre un bien inmueble, ya sea propiedad, disfrute, o cualquier otra facultad sobre el mismo susceptible de ser respetada por los terceros y amparada por el ordenamiento jurídico que debe otorgar su protección.

En el caso, el derecho asegurativo debatido, no puede incluirse en una mera consecuencia de la ejecución decretada en forma general por el Tribunal alemán, sino que atribuye un auténtico derecho real inmobiliario en el sentido del artículo veintidós del Reglamento comunitario.

Pero concluye diciendo que las funciones de colaboración entre los órganos jurisdiccionales comunitarios pueden implicar, como en el caso, que se ordenen medidas de garantía sobre inmuebles situados en España, más, cuando se pretende con ellas especiales efectos jurídico-reales y registrales y en suma, una especial efectividad ejecutiva, el Juez habrá de atenerse a las exigencias del ordenamiento español tal como imponen los artículos 8.2, 10.1 y 10.10 del Código Civil (Cfr. Además, Resolución de 13 de mayo de 1992).

En consecuencia, acuerda desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación. (JDR)

La DGRN recuerda que en más de una ocasión la doctrina de este Centro ha lamentado la falta de una normativa lo suficientemente clara como para poder fundar el rechazo de una denominación social por su coincidencia o la confusión que pudiera generar con una marca o nombre comercial generalmente conocido y asociado a un producto o empresa. Y ello pese a que denominación y marcas o nombres comerciales operan, conceptual y funcionalmente, en campos y con finalidades distintas: la primera como signo de identificación en el tráfico jurídico de un sujeto titular de derechos y obligaciones derivadas de las relaciones jurídicas en que sea parte; y las segundas como identificadores en el mercado de los productos o servicios de una empresa, o de ésta misma, frente a los de otras competidoras, pues la no siempre clara diferenciación entre un empresario, su empresa y sus productos hacía conveniente una mayor coordinación normativa sobre el particular.

Dice que el contenido del artículo 407.2 del Reglamento del Registro Mercantil a que acude el Registrador difícilmente ampara su postura. Esta norma en cuanto prohibía, y prohíbe, a notarios y registradores autorizar e inscribir sociedades cuando les conste por notoriedad que su denominación coincide con la de otra entidad preexistente aunque no constase la misma en el Registro Mercantil Central, sea aquella o no de nacionalidad española, claramente se refiere a denominaciones.

Pero encuentra fundamento en la disposición adicional decimoctava y decimocuarta de la Ley de Marcas -Ley 17/2001, de 7 de diciembre, que, aunque pendientes de desarrollo, ya ofrecen base legal para imponer ciertos limites a la hora de dar acogida a determinadas denominaciones sociales.

Establece esta norma que: «los órganos registrales competentes para el otorgamiento o verificación de denominaciones de personas jurídicas y el Registro Mercantil Central, al igual que los territoriales, es evidente que lo son- denegarán el nombre o razón social solicitado si coincidiera o pudiera originar confusión con una marca o nombre comercial notorios o renombrados en los términos que resultan de esta Ley, salvo autorización del titular de la marca o nombre comercial».

No es sino la réplica a la prohibición que, para el caso inverso, la pretensión de registrar como marca o nombre comercial la razón social con que en el tráfico económico se identifique a una persona jurídica, establece el artículo 9.1 d) de la misma Ley.

Además, dice ya se considere que la nombre o marca «volvo» reviste uno u otro grado de conocimiento su utilización como denominación con la simple adición de un término geográfico ajeno a la identificación de cualquier tipo de actividad sigue incidiendo en la causa legal para su rechazo: el riesgo de confusión.

8. DESAFECTACIÓN Y VENTA DE ELEMENTO COMÚN. R. 4 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 14 de abril de 2004.

En el supuesto del presente recurso se presenta en el Registro de la propiedad una escritura pública de desafectación de determinados elementos comunes de un edificio en régimen de Propiedad Horizontal y venta de los mismos. Esta escritura es otorgada únicamente por el Presidente de dicha Comunidad, además de la parte compradora, sobre la base de una Certificación expedida por el Secretario, en la cual se expresa que el acuerdo se adoptó por unanimidad de los asistentes en reunión de Junta General Extraordinaria y que ha sido notificado a los no asistentes mediante actas notariales, que se acompañan, y que éstos no han formulado oposición.

El registrador se opone a la inscripción y la DGRN, estima el recurso, revocando la calificación del Registrador.

En materia de Propiedad Horizontal existen actos que tienen el carácter de COLECTIVOS, éste es el caso, y otros que requieren el CONSENTIMIENTO INDIVIDUALIZADO de los propietarios correspondientes, por afectar al contenido esencial de su derecho de dominio.

Comentario.- Para aclarar este extremo, comparemos resoluciones de 12/12/ 2002 y ésta objeto de estudio.

Resolución.- 12/12/2002. Delimitación de Anejos de ciertos pisos. Si tenemos a la vista el artículo 3.a) de la Ley, nos dice que corresponde al dueño de cada piso o local, además de su departamento... el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado. Por consiguiente, en esta Resolución de 12/12 de 2002 se exigió el consentimiento individualizado de los titulares registrales de los pisos concretos que delimitaban sus anejos para que declarasen superficie y demás elementos identificadores y ADEMÁS un acto colectivo de La Comunidad al objeto de evitar la invasión de elementos comunes (al respecto y sobre éste último requisito me remito al comentario de mi compañero de página Felix Merino sobre resolución 11 de marzo de 2004, en este mismo informe)

Resolución objeto de estudio.- Es una reiteración de la R. 15 de Junio de 1973, EL Presidente ejecutando un acuerdo de la Junta de Propietarios es el que desvincula UN ELEMENTO COMUN y pasa a ser elemento independiente con cuota propia que se vende por el propio presidente en ejecución de dicho acuerdo; en estos casos, quien dispone es la Comunidad, no son los propietarios individualmente quienes enajenan el elemento común, por lo que no se vulnera el principio de tracto sucesivo, requisitos de tracto sucesivo que no son EXIGIBLES, al no tratarse de acto individual de todos y cada uno de los propietarios. Pensemos que en ningún momento adquieren individualmente la propiedad del elemento común los propietarios de las restantes fincas sino que pasa directamente de la Comunidad a los compradores.

Ahora bien, dicho esto, La comprobación de los requisitos exigidos en el artículo 16 y 17 LPH ¿Hasta dónde alcanza? Puede haber propietarios adquirentes en documento privado, que hayan tomado posesión del inmueble (titulo más traditio).

Hemos de tener en cuenta la nueva redacción del artículo 9 en relación con el artículo 17 de la Ley de PH (Norma modificada por la Ley 51/2003, de 2 de diciembre), la Disposición Transitoria 1º (La presente Ley regirá todas las comunidades de propietarios cualquiera que sea el momento en que fueron creadas y el contenido de sus estatutos, que no podrán ser aplicados en contradicción con lo establecido en la misma).

Y a la vista del texto actual, ¿cómo comprobar que se intentó esa notificación y que fue imposible practicarla en el domicilio designado al efecto? ¿Se entregó a un ocupante del piso la notificación, o se colocó tal notificación en un lugar visiblede uso general habilitado al efecto? ¿Cómo comprobar que cumplido todo lo pertinente, tal o cual propietario se opusieron por un medio que permitió tener constancia de la recepción? Pensemos en Comunidades de un gran número de propietarios; En estos casos de prueba diabólica, creo que el Presidente o la Comunidad no tienen el deber de probar que dichos requisitos fueron cumplidos, salvo el caso de que algún propietario impugne, basta con que se certifique sobre los requisitos exigidos. En el supuesto de la presente Resolución, la escritura objeto de calificación es de 9 de abril de 1996, siendo objeto de análisis el articulado de la ley del 60, antes de su modificación que en su artículo 16, primero, en su segundo párrafo, se refería a notificación fehaciente a los no asistentes, planteándose además tangencialmente, esta Resolución, el tema de las actas a través de mandato verbal, que el registrador no consideraba pertinentes; actas que en este caso, parecen ser de remisión del texto integro del acta, esto es, de remisión de documentos por correo, señalando el centro directivo que conforme al artículo 197 del RN no es imprescindible el juicio de capacidad y legitimación. (IES)

9. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INMATRICULAR NO VALE PARA TRACTO SUCESIVO. R. 9 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 14 de abril de 2004.

Se trata de un expediente de dominio para la INMATRICULACION de una finca y comprobado que la misma es parte de otra inscrita, el expediente que debió de emplearse, es el de reanudación de tracto sucesivo, ya que tiene tal expediente reglas específicas que no resultan cumplidas con el expediente inmatriculador (entre ellas y fundamentalmente el llamamiento al titular registral anterior o sus causahabientes).En el presente caso no habían sido citados. Por consiguiente, un expediente de dominio para la inmatriculación de una finca no puede servir para reanudar un tracto interrumpido. (IES)

Confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6-10-2006, que desestima el recurso de apelación contra la Sentencia de 11-4-2005 del Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid, también confirmatoria.

Frente al argumento básico del recurrente, que esgrimía el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, la sentencia de la Audiencia entiende que puede el juzgado de instancia, en juicio verbal ex art. 328 LH mantener la negativa del Registrador a la inscripción de una resolución judicial firme (en este caso, un auto resolutorio de expediente de dominio). Y que ello no conculca la intangibilidad del fallo recaído en el expediente de dominio.

Para ello, la sentencia se basa en la naturaleza de este procedimiento judicial, puramente revisora del procedimiento, revisión de la corrección del acto de calificación efectuado por el Registrador (326 LH), calificación que ha experimentado un desarrollo expansivo, al pasar dicha actividad, de la simple toma de razón, propia del sistema de la Ley Hipotecaria de 1861, al modelo actual regulado en el art. 18 LH y que obliga al Registrador a constatar la validez del acto jurídico de que se trate, de acuerdo con el principio de legalidad, y limitando su actuación al acto mismo, sin interferir en lo que sería propio de la actividad jurisdiccional.

La sentencia recoge además la conocida doctrina DGRN sobre calificación de documentos judiciales: No obstante el deber de cumplimiento de las resoluciones judiciales, el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión, y el principio de tracto sucesivo trasunto de ella- impide dar cabida en el Registro a una situación que entrañe indefensión procesal. (JCC)

10. CAUSA DEL NEGOCIO. R. 10 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 14 de abril de 2004.

Se presenta en el registro una escritura de elevación a públicos de acuerdos sociales en que una sociedad reconoce en Junta el dominio que otra sociedad tenía en determinadas fincas de la que la sociedad que hace el reconocimiento dice ser fiduciaria, con la pretensión de de que se opere un cambio de titularidad en el Registro.

La DGRN, confirma el criterio del Registro, no puede inscribirse sin que aparezca manifiestamente LA CAUSA, onerosa o gratuita que determine el cambio de titularidad. (IES)

11. DESVINCULACIÓN DE ANEJO. R. 11 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 14 de abril de 2004.

Supuesto de hecho: Se halla inscrito en el Registro un edificio en régimen de Propiedad Horizontal. Los sótanos están dedicados a plazas de aparcamiento, siendo unas plazas elementos privativos y otras están vinculadas como anejos a determinados pisos. En el Registro aparece la descripción (linderos y superficie) de las que son elementos privativos pero no de las demás. En los Estatutos inscritos se autoriza a los titulares de los pisos para realizar, por sí solos, operaciones de « segregación, desvinculación» de dichos elementos privativos, si se cuenta con la autorización administrativa. Se presenta escritura por la que la titular de un piso que tiene como anejo una plaza de aparcamiento, desvincula ésta de aquél, para convertirla en finca independiente, describiendo la plaza con su superficie.

Calificación: no puede el titular, por sí solo, realizar la descripción de superficie y linderos, que no constan en el Registro, si no es con el consentimiento de la Junta de Propietarios con los requisitos para la modificación del título constitutivo.

DGRN: desestima el recurso del Notario. Los Estatutos permiten al titular desvincular el anejo, pero, al no aparecer la definición de las plazas de aparcamiento ni en la descripción de los elementos de la división horizontal ni en los Estatutos, es precisa la intervención de la Junta para modificar o complementar los Estatutos, pues la descripción de linderos y determinación de la superficie puede afectar a otros elementos privativos o a los elementos comunes.

Comentario: siguiendo la misma filosofía ortodoxa quizás pero reñida con la práctica- el constructor que haya vendido la primera plaza de aparcamiento o incluso una cuota indivisa con asignación de uso- necesitará consentimiento de la Junta para definir superficie y linderos de las demás, salvo autorización de estatutos, no sólo para segregar y asignar cuotaque es lo común- sino también para definir superficie y linderos pues puede afectar a otros elementos privativos o a los elementos comunes.

Considero que, si los estatutos autorizan para desvincular y segregar, esta autorización lleva implícita la definición de superficie y linderos, porque, sino, tal facultad se vacía de contenido. Al menos debe aceptarse un medio objetivo barajado en el expediente como es el acomodo de la segregación a un certificado técnico, preferiblemente del autor del proyecto. (JFME)

12. DENEGACIÓN DE CANCELACIÓN DE HIPOTECA, POR CADUCIDAD, MEDIANTE INSTANCIA PRIVADA. R. 8 de enero de 2004, DGRN. BOE del 15 de abril de 2004.

Se presenta en el Registro de la Propiedad una instancia privada, en la que, un particular, solicita del Registrador que se anule el apunte (la hipoteca) que figura sobre la finca registral 31.860, de la que es titular, ya que, actualmente, no existe la carga a favor de la Caja de Ahorros de Badajoz, por haber sido cancelada el 10 de marzo de 1997. Al escrito se acompaña un certificado expedido por la Entidad Acreedora en que reconoce que, el préstamo garantizado con la hipoteca referida, ya ha sido cancelado, económicamente, con anterioridad.

El Registrador deniega la inscripción porque: 1.- No aparece legitimada la firma del firmante de la instancia. 2.- Falta su presentación a la Oficina Liquidadora correspondiente. 3.- Una cosa es el préstamo y otra la hipoteca, y para cancelar ésta última, se precisa escritura pública en que preste su consentimiento la Entidad titular del préstamo, sin que sea aplicable (por no haber transcurrido el plazo necesario), la cancelación por caducidad del actual art 82.5 de la Ley Hipotecaria.

El interesado recurre e insiste en que la hipoteca se encuentra cancelada, como resulta del certificado emitido por la Caja, y alega además de que, existiendo otra hipoteca anterior a favor del Estado Español (y para ésta si que parece que reconoce que debe formalizarse la cancelación en escritura), no va a hacer dos escrituras.

La DG desestima el recurso, entendiendo que, conforme al principio de legalidad recogido en el art 3 de la Ley Hipotecaria y en especial el art 82 de la misma, para cancelar las inscripciones hechas en virtud de escritura pública, se exige otra escritura o documento auténtico en que preste su consentimiento la persona a cuyo favor se hubiera hecho la inscripción, sus causahabientes o representantes legítimos, no siendo aplicable, en este supuesto, el párrafo 5 del art 82 LH, por no haber transcurrido el plazo de prescripción de la acción hipotecaria.

Comentario: Aparte de la falta de precisión jurídica empleada por el recurrente en su escrito y en su recurso, quiero destacar dos cosas:

1.- Es evidente, aunque no venga al caso, que existen supuestos en que es posible dicha cancelación por una simple instancia, y sin necesidad, posiblemente, de escritura, ni de prestación de consentimiento por parte del titular del crédito o prestación: son los supuestos de muerte del pensionistas, en el caso de hipoteca en garantía de pensión vitalicia (Rs 30-06-1933); o el caso de confusión de derechos, es decir de reunirse en una persona la cualidad de deudor y acreedor; aparte claro es del supuesto de caducidad, por el transcurso del plazo de 20 (¿21?) años desde el vencimiento del plazo de prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía.

2.- La segunda cuestión, es la de la afirmación por el Sr Registrador y curiosamente y no sé porqué recalcada por la DG aún cuando el préstamo está cancelado económicamente, como se acredita con la certificación que se acompaña, una cosa es el préstamo y otra la hipoteca y para cancelar ésta es precisa la escritura pública.

Posiblemente esté tirando piedras contra mi tejado, pero no puedo compartir totalmente esta afirmación, ni sus consecuencias. Porque, si yo acredito que tengo cancelado económicamente un préstamo, para qué me sirve la hipoteca?.

Vamos al grano, y esta es una cuestión que se plantea en muchas ocasiones: Si yo tengo un poder para dar una carta de pago, pero no para cancelar la hipoteca que garantiza el crédito ¿puedo dar carta de pago de un préstamo, pero no cancelar la hipoteca que lo garantiza?.

Estimo que dando carta de pago, la hipoteca se cae por su propio peso, y se puede cancelar perfectamente. El único tema que defiendo es que la carta de pago, se dé en escritura pública. Pero acreditado fehacientemente el pago, la hipoteca no puede subsistir. (JLN)

13. OBRA NUEVA Y PRESTAMO HIPOTECARIO, OTORGADOS POR UNOS PADRES COMO REPRESENTANTES LEGALES DE SU HIJO SUJETO A SU PATRIA POTESTAD REHABILITADA. R. 21 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 15 de abril de 2004.

Hechos: Los padres de un mayor de edad incapacitado y sujeto a la patria potestad prorrogada de aquellos, proceden, por un lado, a declarar una obra nueva en construcción sobre un solar propiedad de dicho incapacitado (y que habían comprado para él, de contado, unos meses antes) y, acto seguido, formalizan un préstamo hipotecario sobre dicha vivienda, para su construcción, a favor del BBVA. El valor de la obra nueva es de 104.05183 euros, y el préstamo solicitado es 252.42508 euros.

En las escrituras dichas se indica que la vivienda se iba a destinar a residencia habitual del incapacitado, y que el dinero se ingresaba en una cuenta, abierta en el Banco a nombre del prestatario, y que las entregas del capital quedaban sujetas a la acreditación del cumplimiento de los sucesivos tramos de la construcción, aunque la exigibilidad de cumplimiento de tales condiciones era, en todo caso, facultad exclusiva del Banco, que a efecto de la disposición de fondos, podría dispensar de su cumplimiento, en todo o parte.

Presentadas las escrituras en el Registro, el Registrador exige, en cuanto a la segunda, la autorización judicial del art 166 c.c., estimando que no se está ante un negocio complejo de naturaleza unitaria (Rs 13-05-68 y 7-08-98), dado que el solar ya había sido comprado antes y su precio estaba totalmente satisfecho.

El Notario insiste en el carácter complejo o conexo de las tres operaciones y que se está ante un supuesto de autopromoción, y que la hipoteca no es un caso de gravamen aislado de desprendimiento patrimonial, sin contrapartida inversora, sino la garantía del acto principal que es la obtención del dinero para incorporar al patrimonio del incapacitado un inmueble que permite satisfacer su necesidad de vivienda.

El Registrador alega en su informe y luego veremos que lo recoge la DG la desproporción existente entre el importe de la obra nueva y el capital del préstamo. El Tribunal Superior, vuelve a insistir sobre que la compra del solar no se acredita que esté vinculada a la operación de préstamo, y sobretodo que la utilidad de la operación debe apreciarla el juez con audiencia del Mº Fiscal, e insiste en otra cosa en que se apoya luego la DG, que la exigibilidad de cumplimiento de las condiciones para disponer del préstamo es facultad exclusiva del Banco. El Notario recurre el Auto Judicial.

Resolución: La DG tras una larga y meditada Rs, a la que no nos tiene acostumbrados, desestima el recurso del Notario, en base a los siguientes argumentos:

1.- Pese a reconocer al carácter complejo de muchos negocios jcos, la conexión de los mismos es muy difícil, cuando se trata de complementos de capacidad, poder de disposición o legitimación para disponer. Entiende que sólo es posible excluir la normativa protectora de tales actos, cuando el gravamen que se incardina en el negocio no es un acto independiente, que comprometa o arriesgue el patrimonio preexistente de menores, incapacitados o personas especialmente protegidas.

2.- Resalta o quiere resaltar, a mi juicio, que el primer fallo del recurso y de las escrituras, es el no haber planteado, los tres documentos (compra, obra nueva y préstamo) como una sola operación compleja. Y para tratar de salvar la cuestión se apoya en las normas de la accesión de inmuebles, y también alega el que se trate de un solar, que cuenta con su licencia de construcción, aparte de que va a constituir la residencia habitual del incapacitado.

3.- Pero finalmente, la DG se encuentra con dos obstáculos que no puede salvar: - la desproporción entre el valor atribuido a la obra nueva y el capital del préstamo, lo que puede llevar a sospechar que la fuente de financiación se puede destinar a otros fines distintos de la construcción de la vivienda y - el control que en la escritura de préstamo se atribuye exclusivamente al Banco, prescindiendo de los organismos de protección del incapacitado (incluso de los padres), lo que revela que prima al interés de la Entidad de Crédito sobre el interés del incapacitado.

Comentario: Sentir que estoy de acuerdo con la DG en cuanto a la Rs anterior. Hay fallos, comprensibles en la puesta en funcionamiento de toda la operación, porque los utilizamos todos los días, pero que tratándose de un incapacitado no son admisibles.

Lo normal es que se compre el solar de inmediato, para no perder la ocasión, y puede que bajo la escritura de compra, se encuentre un contradocumento, aplazando su pago al momento de la obtención del préstamo hipotecario (primer fallo). Luego se espera para llevar a cabo la declaración de obra nueva a la obtención de la licencia municipal, y eso puede ser temporalmente doloroso.

Finalmente se formaliza el préstamo con cuyo capital se pretende seguramente pagar la compra del solar y la obra nueva y se produce una evidente desproporción entre el valor de la obra y el préstamo (segundo fallo).

Por último en lugar de sujetar la disposición del préstamo a unos cánones rígidos y con intervención de los padres, se le deja al Banco que haga lo que crea oportuno, y claro éste velará sobretodo por su interés particular (tercer fallo).

Si se hubieran obviado estos fallos, todo hubiera sido admisible sin autorización judicial, pero claro esto es muy fácil decirlo a clavo pasado.

Y sobretodo está clara una cosa en defensa del Notario: con la solución jurídicamente correcta, nunca se habría podido comprar el solar, ya que la espera, hubiera ocasionado o una subida del precio, o la venta del solar a un tercero. (JLN)

14. AUNQUE LA CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL SEA JUDICIAL, HAY QUE OBSERVAR ESTRICTAMENTE LAS EXIGENCIAS ESTATUTARIAS O LEGALES. DETERMINAR LA VALIDEZ DE LA CONSTITUCIÓN DE LA JUNTA COMPETE AL PRESIDENTE, PERO DICHO JUICIO TAMBIEN ES LUEGO COMPETENCIA DEL REGISTRADOR MERCANTIL. R. 26 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 15 de abril de 2004.

Hechos: Se convoca judicialmente la Junta General de una S.L. El Juez determina, por auto, la persona que ha de presidirla (Sr A) y su secretario (Sr B), exige la presencia de notario y publica la convocatoria de la misma en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación de la Provincia (en los estatutos se decía que la convocatoria se haría por correo certificado).

Se levanta acta notarial de la Junta, y la persona designada para presidir la Junta Sr A manifiesta que no se puede reunir la misma válidamente, ya que está presente sólo el 504% del capital social, y ello porque uno de los asistentes, el Sr B, que había sido designado para asistir como Secretario a la Junta, había dejado de ostentar la representación del socio mayoritario (la Mercantil X de la que era administrador judicial), al haberse dejado sin efecto judicialmente las medidas cautelares que habían determinado el nombramiento como tal administrador judicial. Sin embargo el Sr B, presente en la Junta, discrepa del Presidente Sr A y sobretodo de la interpretación que hace de la resolución judicial de cesación de dichas medidas cautelares, en cuanto a la Mercantil X, entendiendo que por tanto la junta está validamente constituida, por cuanto con su representación está presente el 9496% del capital social.

- que no se ha convocado debidamente la junta por correo certificado como exigen los estatutos, pese a la convocatoria judicial

- que al Registrador Mercantil no le compete examinar la validez o no de la constitución de la Junta, porque eso queda y es responsabilidad del presidente según el RRM

- que no existe diferencia en la LSL entre 1ª y 2ª reunión de la Junta. Revocado.

Resolución: La DG, tras una farragosa Rs, en donde yo creo que confunde hasta los puntos objeto del recurso, estima en parte el recurso, pero lo desestima en lo que se puede considerar la parte fundamental del problema, la validez o no de la convocatoria de la Junta.

Para la DG el problema fundamental del recurso es el de si la Junta se convocó o no correctamente. Y apoyándose en otras Rs anteriores (24-11-99 y 29-04-200) llega a la conclusión de que no es correcta ni válida la convocatoria.

Cabría admitir su validez, si la convocatoria se hubiera notificado judicialmente a todos los socios, pero al utilizar unos medios (BORME y diario de la Provincia) que no son los estatutarios (correo certificado), no es admisible, aunque se haya llevado a cabo por el Juzgado.

A partir de ahí, los otros puntos recurridos carecen de importancia: - dice que es irrelevante el hablar de primera o segunda convocatoria y también rectifica al Registrador Mercantil, por indicar que es el Presidente quien debe manifestar la validez o no de la constitución de la Junta, ya que tal responsabilidad también entra dentro de las funciones del Registrador.

Comentario: El Registro Mercantil es cada día más un Registro todo formalismo. Llega un momento en que para cada escritura habrá que tener una especie de formulario, en que se cumplan uno a uno, y sin faltar, todos los requisitos, ya que, lo contrario, puede acarrear la nulidad de lo actuado, y pienso si incluso la posible responsabilidad del Notario.

No sé si el pobre juez o quien hace la convocatoria de la junta utiliza los medios habituales de las S.A., y no se lee los estatutos de la S.L. en cuestión, y a partir de ahí se viene abajo todo lo actuado: no es válida la convocatoria de la junta, ni la propia junta, ni el acta notarial, ni los acuerdos... hay que empezar de nuevo. Y lo triste es que formalmente la DG lleva razón. (JLN)

15. LA CADUCIDAD DE LAS ANOTACIONES JUDICIALES O NO PRORROGADAS ANTES DEL 8 DE ENERO DE 2001, SE RIGE POR EL ARTICULO 199.2 RH. R. 27 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 15 de abril de 2004.

Hechos: Se pretende por el titular de una finca gravada con anotación de embargo, decretada por la Hacienda Pública, y prorrogada antes de la entrada en vigor del nuevo artículo 86 de la LH, la cancelación de la misma, por caducidad, mediante una instancia, por haber transcurrido más de cuatro años desde la prórroga de dicha anotación.

El Registrador rechaza dicha cancelación dado que las normas no son retroactivas, salvo que dispongan lo contrario, y por tanto el citado art 86 LH no puede aplicarse a una anotación de embargo, prorrogada antes de la entrada en vigor de la LEC 1/2000 o sea antes del 8 enero de 2001, y por tanto, en cuanto a ella, rige lo establecido por la legislación anterior, según la cual, una vez prorrogada la anotación, ésta subsiste indefinidamente, hasta el correspondiente mandamiento de cancelación, o el transcurso del plazo de prórroga, más 6 meses.

Se recurre dicha calificación alegando que a las anotaciones ordenadas por la autoridad administrativa, le es aplicable el nuevo art 86 LH y así resulta de la Instrucción de la DG de 12 diciembre 2000. Y que el anterior art 199.2 RH sólo se aplica a las anotaciones decretadas por la autoridad judicial y prorrogadas antes de la entrada en vigor de la LEC.

Resolución: La DG rechaza el recurso y da la razón al Registrador. El único argumento, un poco novedoso, es que el art 86 y anterior 199.2 RH se aplican a todo tipo de anotaciones de embargo y no sólo a las decretadas por la Autoridad Judicial.

Siguiendo a la Rs de 29 mayo 1998, reitera el conflicto entre el art 86 de la LH y 199.2 del RH, conforme a su redacción, anterior a la vigencia de la ley 1/2000, esto es la determinación de la vigencia de una anotación que ya estaba prorrogada el día 8 de enero de 2001. Según la misma, la anotación prorrogada estaba vigente, pese al transcurso de los 4 años, hasta que no hubiera recaído resolución firme que pusiera fin al procedimiento correspondiente. Pero para evitar la aplicación automática del art 199.2 del RH, la DG estableció, por analogía con el art 157 de la LH, la adición de un plazo de 6 meses adicionales, para que transcurridos aquellos 4 años de prórroga, se pudiera llevar a cabo la cancelación.

Sin embargo en el supuesto del recurso, ni se acredita la conclusión del procedimiento, ni cabe la cancelación de la anotación prorrogada cuando ni siquiera han transcurrido 4 años de la vigencia de la nueva norma que recogió tales prórrogas ulteriores.

Comentario: Simplemente distinguir entre los dos supuestos que se pueden plantear:

1.- Anotaciones preventivas, prorrogadas a la entrada en vigor de la LEC 1/200 (disp final 9ª), o sea al día 8 enero de 2001. Estas anotaciones se prorrogan hasta que haya recaído resolución firme, sea cual sea la autoridad que haya dictado aquella, o todo lo más se prorrogan 4 años (a contar de la fecha de la anotación, no de la fecha del asiento de presentación) más otros seis meses más, por aplicación analógica del art 157 LH . (4 años + 6 meses).

2.- Anotaciones que se prorroguen después de 8 de enero de 2001, se aplica con todas sus consecuencias el art 86 LH, y por tanto se pueden prorrogar por otros cuatro años, o llevarse a cabo prórrogas sucesivas, siempre que el mandamiento ordenando la prórroga se hubiera presentado en el Registro, antes de que caduque el asiento. (JLN)

16. SOCIEDAD DE GANANCIALES DISUELTA Y NO LIQUIDADA: EMBARGO. R. 1 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 15 de abril de 2004.

En el registro figura inscrita una finca a favor de un hombre casado sin expresar el nombre de la esposa; pero de una anotación anterior resulta que el esposo falleció en 1992. Se presenta ahora un Mandamiento ordenando Anotación de Embargo en procedimiento dirigido exclusivamente contra la esposa. El Registrador deniega la anotación por hallarse la finca inscrita a nombre de persona distinta.

La Dirección General confirma el defecto, ya que, de acuerdo con el artículo 144.4 del R.H., disuelta y no liquidada la sociedad de gananciales, sólo puede anotarse el embargo si consta que la demanda ha sido dirigida contra ambos cónyuges o sus herederos. (MN)

17. ART. 3 L.H: CONCEPTO DE DOCUMENTO PÚBLICO. R. 2 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 15 de abril de 2004.

Se pretende la inmatriculación de una escritura de elevación a público de un contrato de compraventa en la que, por fallecimiento del vendedor, actúa su heredera. Advierte el Registrador de que la finca que se pretende inmatricular está inscrita a favor de la entidad "T. residencial". Los interesados vuelven a presentar el citado documento, acompañado de una escritura de aceptación de herencia, en la que como documento unido, se acompaña fotocopia de un documento privado por el que el titular registral vende la finca al causante de la herencia.

El Registrador suspende la inscripción porque el título previo no está debidamente documentado. La Dirección General desestima el recurso, ya que el documento por el que el titular registral vende la finca es un documento privado, que no deja de serlo por hallarse incorporado a un documento público, de acuerdo con el artículo 3 de la L.H. (MN)

***18. ARRENDAMIENTOS DE GARAJES: NO EXISTE TANTEO Y RETRACTO. R. 3 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 15 de abril de 2004.

Se plantea en el presente recurso si el arrendamiento de plazas de garaje está o no sujeto a la LAU, ya que, vendiéndose plazas de garaje, se afirma que están arrendadas, por lo que la Registradora estima que es necesaria la notificación de la venta a los arrendatarios a los efectos de que estos ejerciten el derecho de retracto contemplado en dicha ley.

Entiende la Dirección General, que en la LAU de 1964, al limitar su objeto a la división entre viviendas y locales de negocio, se entendía que los arrendamientos de plazas de garaje no se hallaban sujetos a dicha Ley, pues no podían incluirse en ninguno de los grupos de dicha clasificación; sin embargo en la Ley actualmente vigente, al sustituir aquella clasificación por la de arrendamiento de vivienda y el que tiene por objeto usos distintos, la doctrina no es concorde en el tema de si en los arrendamientos de plaza de aparcamiento se aplica la LAU, o, por no aplicarse la misma, se rige por las normas generales del CC. Interpreta la Dirección, que como para que exista arrendamiento urbano, el Art. 2 de la ley exige que se trate de una edificación, se precisa que la plaza de aparcamiento constituya una edificación para estar sujeto a la ley, lo cual llevaría a situaciones absurdas, puesto que habría que distinguir arrendamientos de plazas que sean accesorios de una vivienda, que se regirían por las normas del arrendamiento de vivienda, los de plazas sitas dentro de una construcción, que se regirían por las normas del arrendamiento distinto de vivienda, y los arrendamientos dentro de un solar o no edificados, que se regirían por el CC. Por ello concluye que el arrendamiento de plazas de garaje no está sometido a la LAU; y ello porque, tales plazas de aparcamiento no se hallan enumeradas en los supuestos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda (artículo 3.2 de la ley), ni en la exposición de motivos, de la que se deduce que los arrendamientos para usos distintos al de vivienda engloban a los arrendamientos de segunda residencia, los de temporada, los tradicionales de local de negocio y los asimilados a éstos. Por todo ello la Dirección General estima el recurso interpuesto. (MN)

19. ANOTACIÓN DE DEMANDA: TIENE QUE TENER TRASCENDENCIA REGISTRAL. R. 5 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 15 de abril de 2004.

Se plantea si es anotable en el Registro una demanda sobre dos fincas para asegurar las resultas de un pleito en el que se solicita condena al pago de una cantidad, resultando además que una de las fincas esta inscrita a favor de persona distinta de aquélla contra la que se sigue el procedimiento.

La Dirección General, confirmando la calificación del Registrador, entiende que sólo son a notables aquellas demandas cuya estimación pudiera producir una alteración registral, y que, frente a la tesis del recurrente de que la anotación advertiría los terceros de que la finca puede ser embargada un futuro, la amenaza de un embargo no puede reflejarse en el Registro ni por sí sola perjudicaría a los derechos de un tercer adquirente. Respecto al otro defecto, añade que es claro, con arreglo a los principios de salvaguardia judicial de los asientos, legitimación y tracto sucesivo, que no puede practicarse una anotación cuando la finca aparece inscrita a favor de persona distinta de aquélla contra la que se sigue procedimiento. (MN)

20. VIVIENDA HABITUAL: APARECE EN EL REGISTRO COMO CASADO. R. 6 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 15 de abril de 2004.

Supuesto de hecho: Se trata de una vivienda de la que es titular registral una persona que aparece en el Registro como casada en una inscripción de hipoteca previa. Ahora la vende manifestando en la escritura que es soltera y, en consecuencia, sin manifestación alguna sobre si se trata de la vivienda habitual o no.

El Registrador suspende por no constar en el documento que se inscribe la manifestación del vendedor de que la finca transmitida no constituye el domicilio habitual.

- la no necesidad de acreditar el cambio de estado civil (no está el estado civil declarado amparado por el principio de fe pública registral y, además, teóricamente puede ser ahora soltero si hubo sentencia de nulidad).

- la necesidad de proteger la buena fe del adquirente que ha de quedar incólume ante una manifestación errónea o falsa por parte del vendedor sobre tal extremo.

Apunta la dificultad de resolver un problema no planteado: si es precisa y en qué casos tal manifestación para el supuesto de que en la finca objeto de disposición haya convivido su titular con otra persona en régimen asimilable al matrimonial. (JFME)

*21. PERMUTA DE BIEN PATRIMONIAL: HA DE SER A CAMBIO DE COSA. R. 2 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 20 de abril de 2004.

Se solicita que se inscriba una escritura de elevación a público de un convenio urbanístico otorgado por una Sociedad Anónima y el Ayuntamiento por el cual, el Ayuntamiento cede en permuta dos fincas de carácter patrimonial a cambio de que la Sociedad realice las obras de construcción de 180 plazas de garaje en una plaza pública.

La Registradora deniega la inscripción por haberse incumplido el requisito de enajenación mediante subasta pública prevenido en el artículo 112 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales y el artículo 80 del Texto refundido en materia de Régimen Local.

El expediente se centra en si puede considerarse permuta el negocio o no. El Notario consideró, entre otros argumentos, que la ejecución de obra, obliga al arrendador o contratista a un resultado, siendo la obligación esencial que determina el cumplimiento o incumplimiento del contrato la de «dar» lo previamente hecho, teniendo, por tanto, la obligación de «hacer» una importancia accesoria a la de «dar».

La Registradora alegó que no se está ante el negocio jurídico denominado permuta por el Código Civil ya que dicho contrato se caracteriza por ser un simple intercambio de bienes y que lo determinante como cosa inmueble es el suelo y no la construcción, ya que ésta se incorpora a aquél por accesión

La DGRN confirma la nota. La excepción de la permuta entiende que ha de ser interpretada restrictivamente. Y, en el caso presente, no hay una verdadera permuta, pues la contraprestación del cesionario no es una obligación de dar una cosa (art. 1.538 del Código Civil), sino una obligación de hacer. (JFME)

22. DERECHO DE USO NO PRECISA PLAZO. R. 20 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 22 de abril de 2004.

Una vivienda está inscrita con carácter ganancial. En los Fundamentos de Derecho de una sentencia de separación se dice: «teniendo en cuenta lo indicado en el artículo 91 y siguientes del Código Civil se acuerda: 1º. La asignación del uso del domicilio conyugal así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Dª XX y a los dos hijos que con ella conviven ».En el fallo de la Sentencia se acuerda: «Se concede la vivienda familiar a Dª XX».

El Registrador considera que los derechos reales sobre cosa ajena deben de esta suficientemente definidos para su inscripción y que, ante el carácter impreciso de la fórmula utilizada en el fallo de la sentencia, no es competencia que tenga atribuida el Registrador llevar a cabo labores de aclaración o corrección de las sentencias judiciales.

La DGRN aunque reconoce que lo determinante de una resolución judicial es el fallo, éste ha de ser interpretado en función del contenido de los Fundamentos de la sentencia, y en su criterio- es claro, según éstos que lo que se está atribuyendo es el uso de la vivienda familiar. Más adelante argumenta que el derecho de uso no es propiamente un derecho real, ya que la clasificación entre derechos reales y de crédito es una división de los derechos de carácter patrimonial, y el expresado derecho de uso no tiene tal carácter patrimonial, sino de orden puramente familiar

2º.- No precisarse la extensión temporal del derecho de uso, ni siquiera de forma indirecta como en razón de la inexistencia de hijos menores del matrimonio a cuya consideración puede atender la atribución del citado uso.

El Registrador alega que la necesidad de fijar un límite temporal a tal derecho no sólo importa cuando se contempla el mismo atendiendo a su naturaleza personal o real, sino también como limitación a las facultades dispositivas del cónyuge propietario. También trae a colación la R. 1 de septiembre de 1998, en cuyo supuesto había delimitación temporal que se juzgó insuficiente: «mientras razonablemente lo necesiten en el orden económico [los hijos concesionarios del derecho]».

a) si bien ha de constar en el Registro el plazo de duración de los derechos reales de carácter temporal, el derecho de uso de la vivienda familiar no es propiamente un derecho real, conforme acabamos de ver

c) es revocable por el Juez, por lo que el plazo podría dar lugar a confusión.

Notas: Parece, pues, que se cambia el criterio marcado en la R. 1 de septiembre de 1998, tanto en cuanto a la configuración de derecho real para inscribir como en cuanto a la duración, ya que entonces basó el Centro Directivo su fallo en la indeterminación del derecho en cuestión, que no sólo pone en entredicho su alcance sino incluso su propio carácter real. Esta resolución no aparece en los vistos.

Queda también en el aire la diferencia en cuanto a las personas titulares entre los fundamentos de derecho en los que se apoya la interpretación y el fallo. ¿Si fueran varios, se precisaría la asignación de cuotas ex. art. 54 RH? Parece que no al no tratarse según el Centro Directivo propiamente de un derecho real. (JFME)

*23. TRACTO SUCESIVO EN MODIFICACIONES DEL CAPITAL SOCIAL. LAPSO ENTRE BALANCE Y ACUERDO DE REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL. . R. 25 de febrero de 2004, DGRN. BOE del 22 de abril de 2004.

Se centra la Resolución en una divergencia entre el contenido del Registro y el resultado de la ejecución del acuerdo de reducción del capital social que se pretende inscribir en lo que al desembolso de tal capital se refiere y que dimana, según parece, de que no ha trascendido a los libros registrales el desembolso o desembolsos realizados en su momento de dividendos pasivos pendientes e imposibles de acreditar a estas alturas por el procedimiento ordinario de la certificación bancaria.

Según la DG, en materia de modificaciones del capital social, tanto se trate de aumentos o reducciones como de desembolsos de dividendos pasivos, ha de regir por pura lógica, y con base a la presunción de exactitud del contenido registral, el principio de tracto sucesivo de suerte que los asientos vayan reflejando ordenadamente las sucesivas modificaciones que el mismo experimente sin saltos que impidan calificar la validez del acto que se pretende inscribir o desvirtuar el propio significado de la publicidad tabular. Confirma, pues, el defecto ya que no es posible la inscripción de un acuerdo de reducción del capital social que parta de una situación del mismo que no se corresponda con la que el Registro publica o que lleve a un resultado que no sea la consecuencia de aplicar a la situación registral preexistente la variación que en ella provoque la ejecución del acuerdo que se pretende inscribir.

No entra en si es posible y cómo inscribir un desembolso de dividendos pasivos llevado a cabo en su día y que en la actualidad no cabe acreditar por el procedimiento ordinario de la certificación bancaria por haber transcurrido el plazo durante el cual la entidad en que se ingresaron y la sociedad están obligadas a conservar los justificantes de los ingresos correspondientes.

Se dirime también sobre si el balance que sirve de base al acuerdo de reducción del capital social para compensar pérdidas es hábil a tal fin. Éste aparece cerrado el 31 de diciembre de 1995 y se adopta el acuerdo el 21 de septiembre de 1996, no constando su aprobación.

La DG considera que, en caso de reducción de capital por deudas, no existe el límite temporal de seis meses regulado para el supuesto de aumento del capital social con cargo a reservas, ni tampoco se establece un plazo dentro del cual se ha de proceder a solventar el desfase patrimonial que ponga de manifiesto un balance, siempre que subsista la causa al tomarse el acuerdo para no perjudicar a los acreedores. De hecho, se presume que subsiste la causa hasta el fin del plazo en que debiera haberse elaborado y aprobado el siguiente balance.

En definitiva, se mantiene el defecto en cuanto a la falta de constancia de la aprobación del balance (que ha de constar en el asiento) pero se revoca en cuanto al lapso temporal entre balance y acuerdo. (JFME)

Confirmada por la Sentencia de 9-5-2006 de la Audiencia Provincial de Barcelona (que desestima el recurso de apelación contra la Sentencia de 22-10-2004 del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Barcelona)

1-que la constancia en las cuentas anuales de los desembolsos que se dicen efectuados antes de 1990 es suficiente para acreditarlos a los efectos de publicidad registral.

2-que, en la derogada la legislación societaria, no se exigían los requisitos que establecen los artículos 40 LSA y 189 RRM.

1-que el mero depósito de cuentas no acredita el desembolso de esos dividendos al precisar éstos su prueba mediante un título público, el cual, una vez calificado por el Registrador, conformará la publicidad que dispensa el Registro.

2-que es aplicable la legislación al tiempo de practicarse la calificación registral, siendo así que los artículos 40 LSA y 189 RRM requieren inexcusablemente que se acredite la realidad de las aportaciones dinerarias.

24. NO CABE ANOTACIÓN DE DEMANDA DE CRÉDITO REFACCIONARIO. R. 12 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 23 de abril de 2004.

Se presenta en el Registro un mandamiento de anotación preventiva de demanda en la cual lo que se reclama es un crédito refaccionario. Las fincas no están inscritas a favor del demandado.

El Registrador suspende por no concretarse en el mandamiento la trascendencia real de la acción ejercitada, toda vez que en la demanda que se pretende anotar se ejercita una acción meramente personal, que no persigue una alteración en la situación registral, de manera que no tiene cabida en ninguno de los supuestos del artículo 42 de la Ley Hipotecaria.

Por un lado porque el consabido principio constitucional de tutela judicial efectiva impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han tomado parte en él. En concreto deben intervenir los que tengan algún derecho sobre la finca ya que puede convertirse en inscripción de hipoteca en las condiciones legalmente previstas (art. 93 LH).

Por los siguientes razonamientos en cuanto al tipo de anotación a practicar:

- La naturaleza de refaccionario del crédito no trae como consecuencia que la demanda de dicho crédito pueda ser anotada por el cauce del número 1º del artículo 42 de la Ley Hipotecaria, es decir, no es la anotación de crédito refaccionario una subespecie de la anotación de demanda, sino una anotación de naturaleza distinta que puede tomarse mientras duren las obras (art. 42. 8 LH), siguiendo un procedimiento especial.

- Las anotaciones de demanda exigen estar ante una pretensión que pueda tener alguna trascendencia registral, pero no puede extenderse su ámbito a aquéllas que sólo pueden desembocar en el pago de una cantidad de dinero, las cuales pueden ser objeto de una anotación de embargo, si se dan los requisitos para ello. Si, por el contrario, lo que se pretende es una anotación de crédito refaccionario debe seguirse el procedimiento específico legalmente señalado (art. 61 LH). (JFME)

25. DESVINCULACIÓN DE ANEJO SIN CONSTAR PREVIAMENTE SUPERFICIE Y LINDEROS. R. 15 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 23 de abril de 2004. (JFME)

26. ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE BIEN MUEBLE CON RESERVA DE DOMINIO. R. 16 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 23 de abril de 2004.

Según la DG, no cabe la anotación de embargo en el Registro de Bienes Muebles cuando los bienes que se pretenden embargar estén afectados por una reserva de dominio y la demanda se dirija frente a persona distinta del beneficiario de la reserva de dominio; salvo que se limite el embargo a la posición jurídica del comprador, o a los derechos que éste ostente sobre el bien embargado. Interpreta en tal sentido la Ordenanza de 19 de julio de 1999 del Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles

Lo anterior se aplica, aunque el demandante sea el propio beneficiario de la reserva. Éste, para protegerse, puede acudir, en vez de a este procedimiento, al procedimiento especial previsto al respecto por la Ley de Enjuiciamiento Civil para la recuperación de bienes con reserva de dominio inscrita en el Registro de Bienes Muebles. (JFME)

27. ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE BIEN MUEBLE CON RESERVA DE DOMINIO. R. 17 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 23 de abril de 2004.

*28. ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL ARRENDADO. R. 18 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 23 de abril de 2004.

La DG admite la posibilidad de practicar una anotación preventiva de embargo sobre establecimiento mercantil arrendado, habiendo sido debidamente notificado el embargo al propietario del local, aunque no cuente el arrendatario con la facultad de disponer

Aunque el artículo 19 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda Sin Desplazamiento, sí que exige dicha facultad de disponer para hipotecar los establecimientos mercantiles instalados en local o negocio del que el titular sea arrendatario, este precepto no lo considera aplicable a las anotaciones preventivas de embargo, pues la finalidad de la norma se centra en prohibir posibles actos de enajenación voluntaria por parte del arrendatario, sin que pueda observarse tal intención en caso de embargo, donde la traba se realiza con total independencia de la voluntad del deudor.

Argumenta con que las prohibiciones de disponer constituyen una excepción al principio de responsabilidad patrimonial universal, principio básico de la organización jurídica vigente, por lo que sus excepciones deben ser objeto de interpretación estricta.

De adjudicarse un establecimiento mercantil en subasta pública, el adquirente del mismo quedaría sujeto a las mismas limitaciones que lo está el arrendatario que ahora ha sido embargado, y por tanto adquiere un derecho a usar el establecimiento en concepto de arrendatario, pero sin facultad de traspaso. (JFME)

29. CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD SOBRE BIEN INSCRITO A FAVOR DE AMBOS ESPOSOS COMO GANANCIAL. R. 23 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 26 de abril de 2004.

Unos cónyuges comparecen ante Notario, reconociendo el esposo que determinadas fincas fueron adquiridos con dinero de la exclusiva propiedad de la esposa. El Registrador no practica la nota marginal del art. 95.6 del Reglamento Hipotecario en una finca adquirida por los dos esposos e inscrita con carácter ganancial, por resultar el marido vinculado por actos propios. Para lograr la nota marginal, se vuelve a presentar la misma escritura acompañada de otra en la que, compareciendo ambos esposos y la representante de la sociedad vendedora, esta última declara ratificar la escritura anterior, sin tener nada que oponer. El Registrador reitera la calificación anterior «pues la intervención de la transmitente no libera al marido de la fuerza vinculante del acto propio».

Aunque el Notario gana ante el Presidente del TS Justicia, la DG confirma la nota:

El Centro Directivo distingue entre el caso en que en la adquisición no se hiciera aseveración alguna respecto de la naturaleza de la adquisición; y el caso presente en el que ambos cónyuges adquirieron, por lo que el bien se inscribió como ganancial. Este error de configurar al marido como adquirente, si bien es rectificable mediante el consentimiento de todos los que intervinieron en el negocio, para ello será necesario, al menos que se declare el error que en su día se padeció, y, como consecuencia de ello, el asiento a practicar será la correspondiente inscripción de rectificación, que producirá los efectos que le son propios.

Nota: La DG interpreta que no se ha declarado tal error. Sin embargo, hubiera sido también razonable el fallo contrario, ya que dicho error se deduce indirectamente de las manifestaciones de los esposos ratificadas por la vendedora. Parece muy duro rechazar la documentación por no haberse utilizado la palabra sacramental si se deduce del conjunto. Ahora bien, a favor de la DG hay que reconocer que el texto transcrito de la escritura de ratificación tiene cierta ambigüedad -ratifican todos la modificación efectuada en la escritura anterior- pues puede hacer pensar también en una posible transmisión en la posición contractual lo que así mismo está argumentado por el Notario en su recurso.

Tal rectificación podría tener desagradables consecuencias fiscales, pues, de no probarse la privatividad, es interpretable que el marido trasmitió una mitad indivisa a la esposa y, además, a título gratuito, sobre todo si hay importante diferencia en el tiempo. (JFME)

30. TESTIMONIO DE SENTENCIA SIN MANDAMIENTO. R. 24 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 27 de abril de 2004.

Se solicita la inscripción de un testimonio de sentencia firme por la que, por allanamiento de los demandados, se estima una acción reivindicatoria, declarándose la propiedad a favor del demandante.

a) El documento presentado, por sí solo, no es inscribible, debiendo acompañarse del correspondiente mandamiento;

b) La sentencia se refiere a dos fincas, cuando de los antecedentes de la demanda era sólo una, debiéndose aclarar cuál de ellas es.

En el informe, la Registradora alega un nuevo defecto la no constancia de causa- que no puede ser valorado para evitar la indefensión del recurrente.

La DG revoca la nota porque el artículo 257 de la Ley Hipotecaria no exige mandamiento cuando se trate de ejecutorias, y el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, aplicable al caso, define la ejecutoria como el documento público y solemne en que se consigna una sentencia firme, por lo que, en el presente caso, no es necesario mandamiento.

También revoca el letra b) porque los autos aclaratorios que acompañan a la sentencia identifican la finca a que se refiere la demanda. No acepta la alegación de la Registradora de que dichos Autos rectifican la finca sobre la que se ejercitó dicha demanda por entender que supone también alterar el contenido de la nota de calificación. (JFME)

*31. ANOTACIÓN DE QUERELLA. FINCA A NOMBRE DEL QUERELLANTE. R. 25 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 27 de abril de 2004.

En diligencias previas seguidas contra determinadas personas por delitos de amenaza, coacción y estafa se presenta mandamiento firme en el que admitiendo a trámite la querella se ordena entre otras medidas, anotar en el Registro la interposición de la misma sobre una finca inscrita a favor de la querellante. La querella persigue anular una venta efectuada por los querellados en virtud de un poder especial obtenido bajo coacciones y amenazas.

Se deniega la anotación de la querella por entender que no lleva implícita una mutación jurídico real inmobiliaria. La DG revoca la nota pues el caso cumple su doctrina consistente en que es necesario que se ejercite la acción civil, vinculada a la querella, encaminada a provocar una mutación jurídico real inmobiliaria, siempre que se cumpla las exigencias del tracto sucesivo. En este caso se persigue la anulación de la venta de un inmueble, por lo que encaja en el artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria.

En este caso, la finca aparece inscrita a favor del querellante. Pero a pesar de ello, cabe la anotación para evitar el posible perjuicio que para él podría derivarse de la inscripción del título que dicha acción trata de destruir. (JFME)

32. OTORGANTE Y TITULAR REGISTRAL IDENTIFICADOS POR DISTINTOS DOCUMENTOS. JUICIO DE IDENTIDAD NOTARIAL. R. 26 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 27 de abril de 2004.

En el Registro, se identifica a uno de los titulares registrales como súbdito francés, vecino de Madrid y con tarjeta de residencia, cuyo número se expresa. En la escritura que ahora otorga, representado por un mandatario verbal, y en la posterior escritura de ratificación se dice que es residente en Francia expresándose su número de identidad francés. Ambas escrituras aparecen autorizadas por el mismo Notario que autorizó la adquisición.

La Registradora suspende la inscripción porque entiende que, dada la disparidad entre los documentos identificativos, no está acreditada la identidad entre el titular registral y el ahora compareciente. El Notario recurre.

El Notario alegó que la fe de conocimiento es competencia exclusiva del Notario autorizante y que, en consecuencia el Notario es el que debe escoger el medio que considere más idóneo para identificar al compareciente dentro de los que expresamente previene la Ley. Que sobre la identidad no debe tener duda el Notario; por ello, el juicio de identidad aunque la identidad no sea en sí un hecho propiamente es tratada por la Ley como un hecho que queda cubierta por la fe pública. Que siendo el Notario el único competente para dar fe de conocimiento, o hay juicio de identidad o no la hay. Si lo hay, no puede desconocerse, y si no lo hay, debe subsanarse la omisión por el propio Notario. Que no es posible «identificar al titular registral» por ningún otro medio que no sea el juicio de identidad del Notario autorizante.

La DG confirma la calificación. El Notario ha de identificar a los comparecientes en los instrumentos públicos, acudiendo a los medios de identificación permitidos por las leyes. El Registrador, por su parte, debe comprobar que la identidad del otorgante coincida con la del titular registral por lo que resulte de los asientos del Registro. Al ser tales documentos distintos en uno y otro caso y discrepar los números queda pendiente la cuestión de si es la misma persona el titular registral y el que otorga el documento ahora presentado, por lo que es necesario que se aporte la documentación oportuna.

Notas: Se echa de menos un considerando de la DG acerca del juicio de identidad alegado por el Notario y su alcance, no tanto referido al propio documento, sino al anterior título.

Sobre qué tipo de documentación procede, la DG no dice nada. La Registradora sugiere en su nota: Puede acreditarse con certificado de la Dirección General de la Policía o del Consulado correspondiente que acredite que dicho señor posee ambos documentos identificativos. También se podría acreditar, dado que el título en virtud del cual adquirió la finca el transmitente fue otorgado ante el mismo Notario que autoriza la escritura de ratificación ahora presentada, mediante diligencia de cotejo de firmas. (JFME)

D**33. ENTREGA DE LEGADO POR CONTADOR-PARTIDOR SIN INTERVENCIÓN DE TODOS LOS LEGITIMARIOS. R. 29 de marzo de 2004, DGRN. BOE del 29 de abril de 2004.

Se trata de una escritura en la que el albacea-contador partidor de dos herencias, causadas por fallecimiento de los cónyuges que testaron con igual contenido, entrega el legado de unos concretos bienes inmuebles de carácter ganancial a una legitimaria, en pago de sus derechos legitimarios, sin que comparezcan los demás legitimarios. El albacea manifiesta que son los únicos bienes, que no hay deudas y que los prelegados dispuestos a favor de los demás legitimarios devinieron ineficaces por haber sido donados en vida. El Registrador de la Propiedad suspende la inscripción por falta de consentimiento de los demás legitimarios en base a la doctrina, a su juicio, emanada de las Resoluciones de 27 de febrero de 1982 y 20 de septiembre de 1988.

La DG parte de la regla general de que el contador partidor puede efectuar la entrega de legados bien con el consentimiento de los legitimarios o bien en el marco de la partición para evitar perjudicar a los derechos legitimarios. Por ello, siempre que resulte la inexistencia de este perjuicio no habría obstáculo legal alguno para efectuar dicha entrega sin su intervención. La R. 20 de octubre 2001 la exigió porque había infracción de la legítima.

Seguidamente enumera algunas de las amplias facultades de que está dotado el albacea-contador partidor como la interpretación del testamento, el análisis de la inoficiosidad de donaciones y la colación y recuerda que se suele reconocer al testador incluso con legitimarios- la facultad de distribuir la totalidad de sus bienes en legados.

Concluye que, en el presente caso, atendiendo a las declaraciones hechas en la escritura en cuestión, así como de las cláusulas de los testamentos de los cónyuges fallecidos, resulta claro que los legitimarios (salvo la legataria que recibe ahora) habían percibido en vida las fincas prelegadas por lo que, no habiendo deudas, no es precisa la realización de partición alguna, bastando la doble manifestación del contador partidor de que no hay más bienes en la herencia y de que con los prelegados recibidos y las donaciones realizadas a favor de los otros legitimarios que se mencionan en el testamento quedan cubiertas sus legítimas. Se trata de una entrega obligada. En consecuencia, estima el recurso. (JFME)

RESOLUCIONES POR MESES.

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