RESOLUCIONES DGRN ABRIL-2005

RESOLUCIONES DE PROPIEDAD:

RESOLUCIÓN REVOCADA. Resolución de 5 de abril de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n. º 2, de Toledo, de fecha 24 de junio de 2004, por la que se revoca la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 21 de enero de 2004.

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77. CANCELACIÓN: EN EL PROCEDIMIENTO HA DE INTERVENIR EL TITULAR REGISTRAL. R. 2 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            Se plantea si cabe la cancelación de una inscripción practicada en virtud de una donación que ha sido declarada nula en sentencia firme recaída en procedimiento penal seguido únicamente contra el donante, sin intervención de los donatarios.

            La Dirección General confirma la calificación del Registrador, ya que para proceder a la rectificación de los asientos del Registro es preciso el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya a algún derecho o la oportuna resolución judicial recaída en procedimiento en el que hayan sido parte los titulares de la asiento; y este principio es aplicable aun cuando el donatario sea menor de edad y, aunque la sentencia haya recaído en procedimiento penal en que el donatario no es imputado, ya que de lo que se trata es de que la acción civil derivada de la acción penal deba cumplir los mismos requisitos que si se ejercitara directamente ante la jurisdicción civil. (MN)

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78. CALIFICACIÓN DE PODERES; INFORME DEL REGISTRADOR; CARÁCTER VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES. R. 3 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005. Vinculante

            La DGRN reiterando el criterio de anteriores resoluciones, establece:

            - El informe del Registrador no es el momento procedimental idóneo para incluir nuevos argumentos o para ampliar los ya expuestos en defensa de su nota de calificación y debe reducirse a cuestiones de mero trámite;

            - El Notario deberá emitir, con carácter obligatorio, un juicio acerca de la suficiencia de las facultades contenidas en el mandato representativo, como asimismo, deberá hacer constar en el título que autoriza: que se ha llevado a cabo este juicio de suficiencia, que tal juicio se ha referido al acto o negocio jurídico documentado, que se han acreditado al notario dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación que, deberá comprender, al menos, el nombre o denominación social del poderdante y del apoderado, el nombre del notario teorizante, la fecha del documento, el número de protocolo y su vigencia.

            - El Registrador deberá calificar: que se ha practicado la reseña de modo adecuado y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de este y de la calificación que hace el Notario congruente con el acto o negocio jurídico documentado.

            Además, el Centro Directivo, recuerda al funcionario calificador su obligación de acatar el contenido de las resoluciones en lo relativo al objeto del informe que debe elevar cuando se recurre a su calificación-Art. 327 LH-; y a tal efecto, señala que existían 3 resoluciones de la Dirección General muy anteriores a la fecha de su informe que delimitaban el contenido del mismo. En consecuencia, se hace esta manifestación a los efectos oportunos. (MN)

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79. CALIFICACIÓN DE PODERES; INFORME DEL REGISTRADOR; CARÁCTER VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES. R. 4 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005. Vinculante

            Similar a la anterior.

            Hace constar igualmente la Dirección General, a los efectos oportunos, que, siendo recurrente y recurrido el mismo Notario y Registrador, sobre la misma materia, el Centro Directivo estimó un recurso del notario mediante resolución anterior, se recuerda al Registrador el carácter vinculante de las resoluciones de esta Dirección General cuando resuelven recursos frente a la calificación del Registrador y, por tanto, la obligación que asiste al funcionario calificador de acatar el contenido de las resoluciones; dicha vinculación alcanza al contenido íntegro de las resoluciones y, por tanto, no sólo a la interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001, a sino, también, al objeto del informe del registrador cuando se recurre su calificación. (MN)

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**80. RÉGIMEN MATRIMONIAL. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. R. 5 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            Supuesto de hecho: fallece en España un estadounidense cuyo domicilio antes de su traslado a España era el Estado de Nueva York. Había contraído matrimonio en otro estado norteamericano, sobreviviendo su cónyuge, sin que consten otros datos sobre su situación personal. El causante era titular de diversos inmuebles en España, unos constan adquiridos bajo el régimen de comunidad, y otros, en diferente Registro, bajo el régimen de separación de bienes de por mitad y proindiviso (en este último es donde se plantea el presente recurso). Se presenta escritura, en el que el cónyuge supérstite manifiesta que la ley aplicable a la sucesión es la norteamericana, y concretamente la ley del estado de Nueva York, ley de su último domicilio en América; y manifiesta que, según esa ley, la propiedad poseída mancomunadamente pasa por ministerio de la ley directamente al poseedor conjunto supérstite y por tanto se transfiere la titularidad exclusiva del bien poseído por ambos al fallecimiento del primer poseedor directamente al supérstite.

            Se plantean, según la Dirección General, varias cuestiones:

            1. Cuál es la ley aplicable al supuesto de hecho: Entiende la Dirección General, que de acuerdo con el artículo 9.8 CC, lo es la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, incluyendo dentro de su ámbito, los derechos que por causa de muerte corresponden al cónyuge supérstite, ya que si bien desde la perspectiva española, el régimen económico matrimonial se regula en una norma de conflicto distinto a la de ley sucesoria, esta distinción no es tan clara en otras legislaciones, como en los sistemas de “Common Law”, en los que no existe, como es concebido en España, un régimen económico matrimonial, rigiéndose muchas veces las relaciones patrimoniales de los esposos por reglas más ligadas al derecho de obligaciones y a la responsabilidad nacida de la convivencia, que al estricto derecho familiar patrimonial. Por ello, no será fácil separar el derecho sucesorio y el matrimonial como se hace desde la calificación de la ley material española.

            2. Dado el carácter plurilegislativo del Estado Norteamericano surge entonces el problema de su concreta determinación, cuestión que, habrá de resolverse de acuerdo con la ley interna estadounidense, al no existir ninguna convención internacional ni tratado bilateral entre ambos Estados que regule esta materia.

            3. Relacionada con las anteriores cuestiones está el problema de la prueba, ya que tratándose de derecho extranjero, éste debe ser alegado y probado, prueba que puede hacerse por las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales, que realizan un juicio de suficiencia porque poseen conocimiento de la misma, lo que no ocurre en el presente caso. En relación con la capacidad y restantes actos referentes a la persona, a la familia, y al derecho de sucesiones, el procedimiento probatorio previsto en la legislación notarial es, en defecto del conocimiento directo del notario, el informe consular o diplomático; aunque si fuese suficiente para formar la convicción del notario la prueba del derecho extranjero mediante otro tipo de documento-judicial, notarial o administrativo expedido por autoridad extranjera-, éste debe estar debidamente apostillado, o, en su defecto legalizado. En todo caso será necesario, además, expresar en la escritura pública el juicio de conocimiento de la legislación extranjera y de suficiencia de su prueba por el Notario autorizante. Si éste no manifiesta conocer la lengua de redacción, además ha de ser traducido por un intérprete oficial. Pues bien, en el presente caso no se ha probado adecuadamente el derecho extranjero, y por tanto, se desconoce la relación del régimen económico de los esposos con la sucesión de uno de ellos según la ley aplicable; así como si ésta prevé o no el reenvío al lugar del último domicilio del causante o el de situación de los inmuebles.

            4. Y el último problema es el contenido del asiento registral que en su día reflejó la adquisición de los bienes sujetos al régimen económico extranjero. El artículo 92 R.H. no obliga a la expresión del concreto régimen económico matrimonial extranjero, sino sólo a la constancia de que la adquisición se realiza de conformidad con aquél, difiriendo la prueba a un momento posterior. Si así hubiese ocurrido o se hubiese manifestado erróneamente el régimen económico y en consecuencia constase de una indebida forma la adquisición de los bienes por los esposos, deberá acreditarse debidamente aquél, acreditación que bastará para la rectificación del asiento. Ello sin perjuicio del derecho adquirido con posterioridad por terceros que confían en el contenido del asiento, en cuyo caso será necesario el consentimiento del perjudicado o resolución judicial conforme a las normas generales de rectificación de los asientos registrales. (MN)

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***81. COMPRAVENTA AUTORIZADA POR NOTARIO ALEMAN: NO ES INSCRIBIBLE, DADO EL DIFERENTE SISTEMA DE TRANSMISION DE INMUEBLES. R. 7 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            HECHOS: En el año 1984 se formaliza una escritura de compraventa, ante Notario alemán, respecto de una participación indivisa de un inmueble sito en España, por parte de dos ciudadanos alemanes, no residentes en España. En el año 2004, copia de dicha escritura, debidamente apostillada y traducida, se presenta en el Registro de la Propiedad, en unión de una denominada “Certificación de hechos”, en la que se da fe por el notario de la capacidad de los contratantes, se da un juicio valorativo sobre determinados aspectos del Derecho Español, y solicita su inscripción.

            REGISTRO DE LA PROPIEDAD: Se deniega la inscripción “al no considerar adecuado el documento para acceder al Registro de la Propiedad, ya que carece de plena fuerza legal en España y ser el sistema español de transmisión por contrato de la propiedad y demás derechos reales, muy diferente del alemán”.

            RECURSO: Se recurre por parte del Letrado alemán, basado en estos argumentos:

            .. La escritura  se adapta a las exigencias del Derecho Español, y no a las del sistema alemán, siendo irrelevante cual sea el sistema alemán de transmisión de la propiedad, ya que la escritura se adecua a la legislación española, arts 10.1 y 11.2 del c.c...

            .. Que se trata de documento público, autorizado por Notario extranjero, y por tanto hábil para ser inscrito, conforme al art 1216 c.c. 2,3 y 4 de la LH y 36 del RH.

            .. Se rechaza por ilegal la RS de la DG de 15 de marzo de 2000, no existiendo ningún precepto legal que establezca que la escritura de compraventa ante Notario alemán carezca de fuerza legal, y habiéndose suprimido por la actual normativa de inversiones extranjeras la exigencia de formalizar la misma ante Notario español.

            DIRECCION GENERAL: La DG en una muy fundamentada Rs no admite el recurso, basada en estos argumentos:

            1.- Desde un punto de vista puramente formal, es evidente la vigencia del principio lucus regit actum y, en este sentido, el documento alemán, es formalmente correcto, más en un sistema tan espiritualista como el español. Pero la forma supone también, en muchos casos un control, impuesta por exigencias de política legislativa y, entonces, tras de la forma, aparece el fondo del negocio: un elemento de control, como condición inexcusable para que el  negocio produzca determinados efectos jurídicos. En este caso los intereses del lugar de situación, aparecen sujetos a formalidades, que suponen el control de legalidad que ejerce un funcionario ligado al Estado y garante de su legalidad.

            2.- Aunque no se duda de que un documento notarial, como forma de consentimiento, pueda tener un efecto transfronterizo, el control de legalidad del notario español le da un rasgo diferencial, frente a los autorizados por otros notarios no españoles. Hay un elemento esencial de diferencia: el Notario español, da fe de que el documento se adecua al Ordenamiento Español, juicio que no emite un notario extranjero.

            3.- El doble control notarial y registral supone una medida de política legislativa, que da fluidez y seguridad al tráfico inmobiliario, no admite discriminaciones, y no cabe por tanto que, para alcanzar el efecto traslativo de la propiedad inmueble, los documentos extranjeros tengan que soportar un control menos intenso que los documentos del foro. La intervención del Notario español viene a proteger múltiples intereses: desde la protección a las partes, mediante el asesoramiento, el acceso telemático a la situación registral de la finca (cosa que no se admite para el Notario extranjero Rs 15 marzo 2000), hasta la protección a terceros, incluidas las propias Administraciones Públicas.

            4.- Por otro lado, nuestro sistema se mantiene sujeto al sistema del título y modo, requisitos que se cumplen con el otorgamiento de la escritura, en tanto que, en el sistema alemán, el documento no produce el efecto traslativo del dominio de ésta. Y no puede pretenderse que si tal efecto no lo produce en su sistema el documento alemán, sí lo lleve a cabo en relación con los inmuebles sitos en España.

            La protección del tráfico jurídico puede tener como meta que los documentos autorizados por Notario tengan una circulación transfronteriza, pero lo que no puede pretenderse es que produzcan efectos que no producen en su país de origen.

            La solución puede ser la de que los otorgantes extranjeros se compelan a ratificar u otorgar la correspondiente escritura ante Notario español, que sería el título transmisivo de propiedad inscribible en el Registro, bien concurriendo todos a su otorgamiento, bien estableciéndose en el mismo una cláusula de apoderamiento, plenamente válida en Derecho Español, para ratificar lo actuado.

            COMENTARIO.-  Muy interesante y muy fundamentada, a mi juicio, la presente Rs, y a destacar la defensa del Notariado Español y en definitiva de Nuestro Sistema Notarial y Registral, por parte de los dos Registradores intervinientes en el Recurso.

            UNION EUROPEA: El tema es de una total actualidad porque, como es sabido, la Comisión Europea está detrás de generalizar la prestación de servicios notariales a toda la Unión, estimando que la restricción de nacionalidad no es compatible con la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios que garantiza el art 43 del Tratado de la Unión (hoy arts III-137 y ss del Proyecto de Constitución Europea). La Comisión ya efectuó esta imputación en un procedimiento precontencioso contra determinados Miembros de la UE, aunque todos los Estados implicados y Miembros de la Unión Internacional del Notariado Latino, han rechazado categóricamente y por unanimidad (cosa extraña en la UE) la opinión jurídica de la Comisión y sostienen que el notario, como portador de un cargo público ejerce soberanía estatal. De esta opinión  participa el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que ha declarado en el caso Reyners (TJURÍDICE 21 junio 1974) que los Estados Miembros pueden excepcionar aquellas actividades que supongan una participación directa y específica en el ejercicio del poder público. Incluso la posición de la Comisión que desconoce el carácter de la actividad notarial, se sitúa en contradicción con sus propias propuestas legislativas, y así en el Reglamento sobre el Estatuto de la Sociedad Europea se reconoce que los notarios ejercen actividades soberanas. Las espadas siguen en alto y la cuestión es muy trascendente, ya que afecta a todo el ámbito de la justicia preventiva en todos los Estados Miembros, negando la Comisión el derecho de aquellos a configurar un sistema de justicia preventiva bajo la responsabilidad de los jueces, funcionarios de la administración de  justicia y  notarios, investidos de funciones soberanas. De todas formas y conforme al art 226 del Tratado, la Comisión tendría primero que dirigir un dictamen motivado con la invitación de modificar las distintas leyes nacionales antes de demandarlos ante el Tribunal de Justicia Europeo, o puede ocurrir que cambie de opinión a la vista de la actitud unánime de todos ellos.

            DERECHO NACIONAL: Tras de esta digresión en la que trato de mostrar la situación del notariado dentro de la UE, resalta más, la valiente postura de nuestra DG.

            En esencia, la postura es muy simple:

            1.- Los documentos notariales redactados en la forma exigida en el país respectivo, tiene plena eficacia transfronteriza, en cuando forma de acreditar la prestación del consentimiento de las partes. En este sentido se pueden ver las últimas Rs tanto la de 15 de marzo de 2000, donde se rechaza también, aunque se forma menos fundamentada, el acceso al Registro de la P de un documento alemán, las de 11 de junio de 1999 en donde se admite un poder que realmente es un documento con firma legitimada, hasta la final y muy discutida de 21 de abril de 2003, donde en un poder alemán, se legitiman las firmas por el Notario, pero indicando que desconoce el texto de lo que firma, y que acaba legitimando las firmas de los otorgantes.

            2.- Ahora bien cuando se trata de  documento que produce una transmisión de dominio de un inmueble, es exigible la intervención de Notario español, dado que, ya no se trata de una exigencia de forma, sino de unos requisitos de fondo: la adaptación del documento a la legalidad nacional, de la que el notario español se responsabiliza, protegiendo, junto con la intervención registral, tanto a las partes que intervienen, como a los terceros.

            3.- Por otro lado, hay otra cuestión fundamental: si en el sistema alemán, el documento notarial no transmite la propiedad (dado que como sabemos, se recoge sólo un acuerdo obligacional, que debe necesariamente completarse con la inscripción registral constitutiva), no se puede pretender que el documento alemán produzca en España unos efectos que no produce en su propio país. (JLN)

ANULADA por Sentencia de 9-3-2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santa Cruz de Tenerife (arts 4 LH, 36 a 38 RH, 49, 53 y 56 TCCE, 3 y 9-1 del convenio de Roma de 19-6-1980, y 10-1, 11 y 1462-2 CC), y en apelación, por la Sentencia  de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 22-11-2006. Potencia los artículos 4 LH y 36 RH, admite la tradición instrumental de la escritura notarial extranjera; advierte que las presunciones establecidas en la legislación notarial española son sólo las de veracidad e integridad sin que puedan añadirse otras no previstas como las de legalidad o exactitud, que serían juicios u opiniones del Notario a diferencia de las presunciones de los asientos registrales; remarca la separación entre “efectos inter partes” de la forma notarial y los “efectos erga omnes” de oponibilidad respecto a terceros y presunciones de exactitud del asiento registral, así como la distinta función de Notarios y Registradores; advierte que el Registrador de la Propiedad es el que tiene encomendada la función de controlar la legalidad a efectos de la práctica de la inscripción y se decanta por la postura de facilitar el acceso de las escrituras notariales extranjeras asumiendo el Registrador las funciones que deberá ejercer con mayor intensidad a la que normalmente requiere la escritura otorgada ante Notario español.

La Sentencia del Tribunal Supremo, sala primera, de 19-6-2012 (cuyo fallo publica el BOE de 26-11-2014) declara no haber lugar al recurso de casación.

       Ver resumen STS 19 de junio de 2012. que declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto.

        Ver crítica de Jorge López Navarro. 

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82. ANOTACIÓN DE DEMANDA SIN TRASCENDENCIA REGISTRAL. R. 8 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            Caso planteado: en el Registro aparecen inscritas dos fincas: a favor de 2 esposos, en cuanto al usufructo vitalicio con carácter ganancial, y a nombre de otra persona la nuda propiedad, por el título de compra. Se presenta mandamiento de anotación de demanda en la que se solicita la nulidad del testamento de uno de los titulares registrales.

            La Dirección General confirma la calificación del Registrador, en el sentido de que no es anotable la demanda, por no estar entre las comprendidas en el artículo 42 L.H., ya que, aunque el ámbito de la anotación preventiva de demanda ha sido entendido por el Centro Directivo en un sentido amplio concluyendo que puede anotarse cualquier demanda cuya estimación pudiera traer consigo una alteración registral, en el presente supuesto la nuda propiedad y el usufructo de la finca se adquirieron por compra cuya nulidad no ha sido objeto de petición alguna, por lo que la declaración de nulidad del testamento del usufructuario en ningún caso afectaría a las inscripciones sobre las que se ordena la anotación. (MN)

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*83. AMPLIACIÓN DE EMBARGO EN INTERESES Y COSTAS. R. 12 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005. Vinculante

            Hechos: Se presenta mandamiento para ampliar el embargo de manera que responda de 4.871 euros de principal (la misma cuantía que consta en la anotación ya practicada), más (y ésta es la ampliación) 7.946 euros en concepto de intereses y 1.800 euros en concepto de costas.

            El Registrador estima que, existiendo anotados diversos embargos posteriores, no puede ampliarse el embargo letra A.

            El embargante recurre.

            La DGRN estima el recurso, reiterando sus criterios de la resolución de 26/9/2003, que en síntesis, señalan que el artículo 575 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que al despachar la ejecución, se fije provisionalmente una cantidad por intereses y costas que pueda devengarse durante la ejecución (que no excederá del 30 % del principal), y se prevé que esta cantidad pueda ampliarse posteriormente.

            En concordancia con ello, el artículo 613-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil posibilita la consignación, al margen de la anotación, de estos incrementos de lo devengado por intereses y costas sobre lo inicialmente previsto. Y la DGRN admite tal posibilidad aunque sobre el bien embargado se hayan inscrito o anotado posteriormente otros derechos o gravámenes.

            Dice que cuando el número 3 del artículo 613, habla de que la cantidad que consta en la anotación es limite de responsabilidad del bien trabado, lo hace solamente en beneficio de quién hubiera adquirido el bien trabado en otra ejecución (esto es, quedan excluidos los terceros poseedores que adquieren voluntariamente del deudor embargado); y aún frente a este rematante contemplado en el artículo 613-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se precisa que el límite de responsabilidad será la cantidad que figure en la anotación al tiempo de la inscripción de tal transmisión forzosa, de modo que antes de esa inscripción (y, por tanto, después de la anotación del reembargo que dará lugar a esa enajenación judicial), puede todavía consignarse en la anotación del primer embargo las variaciones de aquellas cantidades ahora cuestionadas.

            Comentario: la DGRN olvida el art 662.3 de la LEC, que da igual tratamiento al tercer poseedor aunque no haya adquirido en una ejecución.

            Art 662.3 “. En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o a la adjudicación al acreedor, el tercer poseedor podrá liberar el bien satisfaciendo lo que se deba al acreedor por principal, intereses y costas, dentro de los límites de la responsabilidad a que esté sujeto el bien, y siendo de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 613 de esta Ley.” (JDR)

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84. DESTRUCCIÓN POR SENTENCIA DE LA PRESUNCIÓN DE GANANCIALIDAD. R. 14 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005. Vinculante

            Hechos: Una tercera parte indivisa en nuda propiedad está inscrita como presuntivamente ganancial a favor de una señora.

            Se presenta testimonio de sentencia en juicio verbal sobre formación de inventario en autos de liquidación de la sociedad de gananciales. En el fundamento primero de la sentencia, obtenida por dicha señora contra su marido, se declara que «tras un examen y valoración de la prueba practicada, se estima que la parte actora ha logrado, de forma concluyente, la destrucción de la presunción de ganancialidad» de dicha finca. Sin embargo, en el fallo de la sentencia no se alude expresamente al bien en cuestión, pues únicamente se refiere a los bienes que se han de incluir en el activo de la sociedad conyugal, y, lógicamente, la finca objeto del recurso no se incluye en tal inventario, incluyéndose solamente los muebles situados en la misma.

            Se presenta igualmente una solicitud de la recurrente dirigida al Juzgado para que se aclare la sentencia, con la resolución judicial denegatoria de dicha aclaración.

            El Registrador deniega la inscripción por no abarcar el fallo el carácter del bien cuya inscripción se trata de modificar. La interesada recurre.

            La DGRN estima el recurso, diciendo que “Es cierto que el fallo de la sentencia no se pronuncia sobre el carácter del bien objeto del recurso, pero no lo es menos que el artículo 95.2 del Reglamento Hipotecario permite la constancia registral del carácter del precio o contraprestación del bien adquirido siempre que se presente prueba documental pública, y tal prueba documental se realiza cumplidamente en el presente supuesto, pues el juez, con unos elementos de juicio mucho más amplios que aquellos que pudiera tener el Registrador, considera probado que el precio con el que se adquirió era privativo de la titular registral. Por tanto, el carácter privativo, respecto de la tercera parte de finca inscrita en nuda propiedad a favor de la recurrente, deberá hacerse constar en el Registro por medio de la nota marginal a que se refiere el artículo 95.6 del Reglamento Hipotecario. (JDR)

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85. INADMISION DE RECURSO POR FALTA DE LEGITIMACION. R. 14 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            HECHOS: Se presenta una escritura de compraventa en el Registro de la Propiedad, por la que una Sra adquiere determinadas participaciones de tres inmuebles. La copia de la escritura no se presenta en la Delegación Regional de Hacienda, aunque se acompaña a la misma una carta de pago, según la cual coinciden, transmitente y adquirente, municipio en que se ubica el inmueble y la suma satisfecha como impuesto.

            Presentada la escritura en el Registro de la P, se suspende la inscripción por no figurar la copia debidamente diligenciada por la Hacienda Regional.

            Entablado el recurso gubernativo por el Letrado de la compradora, se le requiere para que acredite de forma auténtica la representación de ésta, y se le concede un plazo para ello, dado que, en otro caso, carece de legitimación para el recurso. No acreditada la representación en forma y plazo, la DG no admite el recurso, sin llegar a entrar en el fondo del tema. (JLN)

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**86. SENTENCIA EN REBELDÍA. NO BASTA SU FIRMEZA. ART 501 y 502 LEC. R. 15 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            La DG confirma la calificación registral, reiterando su doctrina de que, cuando una sentencia se hubiera dictado en rebeldía es preciso que, además de ser firme la Sentencia, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde (art 501 LEC).

            Dice la DGRN que la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr. artículo 502) señala tres plazos a contar desde la notificación de la sentencia: un primero de veinte días, para el caso de que dicha sentencia se hubiera notificado personalmente (supuesto que no se da en el presente caso), un segundo plazo de cuatro meses, para el caso de que la notificación no hubiera sido personal, y un tercer plazo extraordinario máximo de dieciséis meses para el supuesto de que el demandado no hubiera podido ejercitar la acción de rescisión de la sentencia por continuar subsistiendo la causa de fuerza mayor que hubiera impedido al rebelde la comparecencia. En el presente supuesto han transcurrido los dos primeros plazos, pero no el último.

            Todo ello sin perjuicio de que pueda tomarse la anotación preventiva a que se refiere el citado artículo 524 de la Ley. (JDR)

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*87. ELEVACION A PUBLICO DE CONTRATO PRIVADO: NO CABE ELEVAR A PUBLICOS CONTRATOS PRIVADOS INTERMEDIOS, SI NO LO DICE LA SENTENCIA, NI COMPARECEN LOS INTERESADOS. R. 15 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            HECHOS: Se dicta sentencia judicial en procedimiento de menor cuantía, en la que se condena a los demandados a elevar a públicos dos contratos: un contrato de compraventa de 1973 y otro relativo a una permuta de 1974. En 23 de mayo de 2003 se dicta auto despachando la ejecución de la sentencia.

            Por escritura de 30 de junio de 2004 se elevan a públicos dichos dos contratos, y algunos otros intermedios, cuya elevación a público no se había establecido en la sentencia judicial, por lo que el juez, al actuar en rebeldía de los demandados, se excedía realmente de lo establecido en ésta.

            En la misma fecha y acto seguido se eleva a público otro contrato de compraventa del año 2000, en la que los adquirentes anteriores, transmiten a una Sociedad, el pleno dominio de aquellas fincas y de otra pendiente de inmatriculación.

            El Registro de la Propiedad rechaza la inscripción de la primera escritura, dado que el Registrador entiende que el juez ha procedido a elevar a públicos, no sólo los dos documentos dichos (venta y permuta) sino también otros intermedios, cuya elevación a público no se había ordenado en la sentencia judicial. Aparte, existen otros defectos menores: no establecer determinados datos de la sociedad adquirente; no describirse las fincas en la forma exigida por la legislación hipotecaria, o no acreditar de manera fehaciente la adquisición previa, para el caso de la finca que se pretende inmatricular.

            DIRECCION GENERAL: La DG confirma la calificación del Registrador y desestima el recurso, dado que las facultades del juez  que ejecuta una sentencia, no puede ir más allá de lo declarado en la misma, ya que si eleva a públicos documentos a los que no se refiere la sentencia ejecutada, y representa a personas que no han intervenido en el procedimiento, es indudable que se excede de sus facultades representativas. (JLN).

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88. CONDICIÓN RESOLUTORIA POSTERIOR A HIPOTECA. RANGO REGISTRAL. R. 16 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005. Vinculante

            Figura inscrita en el Registro la compraventa de una finca en la que parte del precio se pagó al contado, quedando el resto del precio aplazado para ser satisfecho por la parte compradora en una fecha determinada, devengando un interés anual y sin que se estableciera condición resolutoria.

            Con posterioridad figura inscrita una hipoteca.

            Se presenta ahora escritura «de complemento» de la anterior escritura de compraventa por la que los mismos otorgantes pactan la condición resolutoria en caso de impago del precio.

            El Registrador suspende la inscripción por entender que debe consentir la modificación de la venta el titular de la hipoteca.

            Recurre el interesado alegando que la inscripción que se pretende, al inscribirse con posterioridad a la hipoteca, siempre dejará a salvo la preferencia del acreedor hipotecario, por lo que no es necesario el consentimiento exigido. El Registrador mantiene su calificación.

            La DGRN estima el recurso. Dice que “Siendo compatibles la hipoteca y la condición resolutoria, la existencia de la inscripción anterior de tal hipoteca no impide la constancia posterior de la condición resolutoria, cuyo ejercicio, en ningún caso afectará a la hipoteca, ya que, tratándose de derechos compatibles entre sí, la inscripción de un derecho anterior no impide la de otro posterior, sino que la colisión entre ambos se resuelve por el sistema del rango hipotecario (cfr. artículo 17 de la Ley Hipotecaria).  (JDR)

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89. RECTIFICACION DE FINCA INMATRICULADA: NO ES TAL AQUELLA EN QUE SE AMPLIA LA SUPERFICIE, CAMBIAN LOS LINDEROS Y SE INCLUYE UNA OBRA NUEVA, ANTES NO DECLARADA. R. 17 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            HECHOS: En 13 de febrero de 1997, se formaliza escritura de adjudicación de bienes por herencia, existiendo entre los bienes adjudicados, una finca que se inmatricula en el Registro de la Propiedad.

            Más tarde, el 22 de abril de 2003, los mismos interesados, rectifican la descripción de la anterior finca adjudicada, amplían su superficie, modifican sus linderos, y declaran estar incluida dentro de ella determinada vivienda, acompañando certificado municipal acreditativo de que el adjudicatario era dueño de ella y no estaba sujeta a ningún expediente de disciplina urbanística.

            El Registrador deniega la inscripción, por entender que la finca inscrita era una finca distinta y porque se llevaba a cabo una declaración de obra nueva, sin acompañarse licencia, ni justificarse la fecha de finalización de la obra con posterioridad a la fecha de caducidad de la acción urbanística.

            DIRECCION GENERAL: Confirma el defecto. Primero porque a través de la rectificación que se introduce, que modifica cabida y linderos, accede al Registro una porción de terreno que no ha sido previamente inmatriculado. Y en cuanto a la obra nueva no declarada, lo confirma igualmente, ya que se exige para declarar e inscribir una obra nueva, que o bien se ha otorgado la correspondiente licencia o que se da alguno de los supuestos del artículo 52 del Reglamento Urbanístico 1093/1997, lo que es aplicable también al caso de inmatriculación de edificaciones.

            COMENTARIO: Importante aviso para inmatriculación viviendas o de fincas en cuyo interior conste una edificación (Rs 22 de julio de 1998 y 9 octubre de 2000). Si se pretende inmatricular una vivienda o una finca en la que existe una edificación, se debe acreditar haber sido construida con licencia o justificar que se da alguno de los supuestos del art 52 del citado Rto Urbanístico. (JLN)

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90. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR TRACTO. R. 18 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005. Vinculante

            Se presenta en el Registro testimonio de Auto dictado en expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo respecto de una finca.

            El Registrador suspende la inscripción por no constar en el Auto la persona de quien adquirió la finca el promotor del expediente, al efecto de comprobar si, efectivamente, existe interrupción de dicho tracto.

            El interesado recurre.

            La DGRN estima el recurso, diciendo, simplemente,  que “entre la documentación aportada figura la escritura de venta judicial por la que adquirió el promotor y de ella resultan las personas de quienes adquirió el repetido promotor”. (JDR)

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91. DIVISION HORIZONTAL: PESE A LA ANTIGÜEDAD Y MAL ESTADO DEL EDIFICIO, EL REGISTRADOR NO PUEDE PRESUMIR QUE HA SIDO OBJETO DE DERRIBO Y NUEVA CONSTRUCCION. R. 19 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005. Vinculante

            HECHOS: En el Registro de la Propiedad figura un edificio, que según la inscripción “tiene más de 90 años de antigüedad y se encuentra en muy mal estado de conservación”. Por escritura de 20 de febrero de 2003, la Mercantil propietaria, divide el mismo en Régimen de Propiedad Horizontal y procede junto con la Entidad Acreedora a distribuir, entre los distintos componentes privativos que lo integran, un préstamo hipotecario que gravaba la totalidad de la edificación.

            El Registrador apoyado en la descripción registral, y en que el préstamo se había dado para la compra y reparación de la finca, y que las disposiciones del préstamo se deberían hacer previa presentación de la licencia de obras y certificación de obra realizada, rechaza la inscripción, por entender que “el edificio no se corresponde con el que figura inscrito en el Registro, sino con el que es resultado de la obra nueva realizada o que se pretende realizar sobre el mismo”.

            El Notario recurre, basándose en que la descripción del edificio y sus componentes es prácticamente idéntico al que resulta de la descripción registral, salvo la parte relativa a su deficiente estado, pero ningún precepto obliga a derribar un edificio por su antigüedad, pudiéndose haber procedido a su reparación posterior. La simple sospecha no es suficiente para rechazar la inscripción pretendida. 

            DIRECCION GENERAL: Estima el recurso ya que no puede presuponerse que el edificio, tal y como se describe, sea distinto del que figura inscrito, por el hecho de haber modificado en algún punto, su configuración interior, ni puede suponerse que la reparación o rehabilitación del edifico, haga nacer un edificio distinto del inscrito, si su configuración exterior es la misma, pese a tales modificaciones interiores, exigencia de su división en régimen de propiedad horizontal. (JLN)

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**92. NOTA DE CALIFICACIÓN E INFORME DEL REGISTRADOR DESDE LA  PERSPECTIVA ADMINISTRATIVA.  CALIFICACIÓN DE PODERES. R. 21 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005. Vinculante

            Reitera la doctrina contenida en las últimas resoluciones en orden a la calificación registral de los poderes y el juicio previo del notario: no es necesaria trascripción de las facultades del poder en la escritura, ni literalmente ni en relación, aunque sí un juicio concreto de suficiencia.       

           Contiene una interesante doctrina desde el punto de vista administrativista, acerca de la fundamentación administrativa de las obligaciones del registrador en la nota de calificación y en el informe, su justificación, y su vinculación jerárquica.

            Comienza la DGRN señalando que las obligaciones introducidas por la ley 24/2001 de 27 de Diciembre tuvieron como finalidad establecer unas mínimas garantías de los administrados en sus relaciones con los Registros, de forma paralela a lo que ocurre en otros ámbitos de la Administración cuando dictan un Acto Administrativo, pues los Registros son también Administración a estos efectos, y el registrador un funcionario público que presta una función pública.

            La primera consecuencia de esta reforma fue la de la necesidad de motivar suficientemente las notas de suspensión o denegación de inscripción, pues con la nota negativa se está negando un derecho a los ciudadanos, cual es el de la inscripción.

            Esta motivación suficiente tiene que tener dos características básicas:

            1) Tempestividad. Es decir, debe realizarse en tiempo oportuno. Por tanto la nota de calificación tiene que tener ya todos los argumentos o motivos de denegación.

            Esta característica tiene su fundamentación en el derecho del ciudadano a la legítima defensa, a conocer desde el primer momento todos los motivos de la denegación, pues sólo así podrá ejercitar una adecuada defensa. Si los motivos no se expresan en la nota de calificación, sino que se añaden en el Informe, entonces el ciudadano queda indefenso frente a estos nuevos motivos contra los que no tiene ya oportunidad de defenderse.   

            Por ello, en el informe, el registrador debe hacer referencia sólo a cuestiones de mero trámite, como fecha del recurso e incidencias.

            2) Suficiencia. La nota debe estar suficientemente motivada, con sucinta relación de hechos y fundamentos de derechos, de forma paralela a lo que ocurre en otros ámbitos de la administración (artículo 54 de la ley 30/1992, que considera aplicable). Tiene su fundamento también en el derecho a la legítima defensa del ciudadano, pues sólo sabiendo los motivos jurídicos que fundamentan la decisión negativa del registrador puede ejercitar su derecho adecuadamente.

            Desde el punto de vista positivo esa suficiencia de la motivación exige la expresión de la “ratio decidendi” o motivos fundamentales de la decisión, aunque no hace falta un razonamiento exhaustivo y pormenorizado.

            Desde un punto de vista negativo, no es suficiente motivación la utilización de fórmulas convencionales, la invocación del interés público o general, o la cita de preceptos legales sin una adecuada interpretación o razonamiento. La falta de motivación tiene como consecuencia lógica la devolución del expediente al registrador, aunque, siempre que el expediente lo permita, y para evitar dilaciones innecesarias puede la DGRN entrar a resolver, según doctrina del T.S.

            Otra de las consecuencias de dichas reformas es el reforzamiento del principio de jerarquía administrativa y su aplicación a los registradores, ya que se encuadran dentro de una organización Administrativa, cuyo superior jerárquico es la Dirección General de los Registros. Ello se traduce:

            1).- En el deber de obediencia o vinculación respecto de las resoluciones de la DGRN que estimen los recursos de los particulares. Efectivamente, la calificación del registrador bajo su responsabilidad  no significa que al calificar pueda desconocer las opiniones de su superior jerárquico, por el citado principio de jerarquía administrativa (sólo los jueces son independientes, al formar parte del Poder Judicial) y porque una mínima coherencia exige que el registrador acate el criterio de la DGRN, y que todos los registradores sigan el mismo criterio, pues no es compresible para el ciudadano la disparidad de criterios ante el mismo hecho, todo lo cual crea inseguridad jurídica e ineficacia administrativa.

            2).- En la imposibilidad de criticar, desconocer o comentar las Resoluciones de la DGRN en sus notas e informes.

            3).-  En la existencia de Consultas Vinculantes, para registradores y también para notarios.

            En el caso concreto del recurso, la DGRN, quizá como aviso para navegantes, anuncia la apertura de un expediente disciplinario al registrador, por mantener un criterio contrario a la DGRN, y por tergiversar un razonamiento de una resolución de la DGRN que ha sido suficientemente aclarado e interpretado por la propia Dirección posteriormente, aparte de otras deficiencias formales. (AFS)

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93. DERECHO DE OPCIÓN Y POSTERIOR ANOTACIÓN DE QUIEBRA. R. 21 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            Hechos: En el Registro consta inscrito por este orden un Derecho de Opción de compra, varios embargos y una hipoteca, y una Anotación de Quiebra de una sociedad.

            Los síndicos de la quiebra y el optante, ejecutando el derecho de opción, formalizan un contrato de compraventa condicionado, según se interpreta, a que se inscriba en el registro de la propiedad la compra libre de cargas, a excepción de las previas y alguna de las posteriores que se asumen. El dinero se ingresa a favor de la parte vendedora, si bien que condicionado en su disponibilidad a la cancelación de las cargas posteriores citadas.

            El registrador deniega la inscripción por no haberse depositado el precio a disposición de los titulares de cargas posteriores y por no cumplirse los requisitos establecidos en la legislación hipotecaria para la cancelación de dichas cargas posteriores. El segundo defecto, en realidad, es subsidiario o consecuencia del primero.

            La DGRN recuerda su doctrina de que, en los casos de derecho de opción y titulares de cargas posteriores, hay que depositar el dinero a disposición de los titulares de cargas posteriores, pues de otro modo verían defraudadas sus expectativas una vez canceladas las cargas. Además, la compraventa está causalizada precisamente por la cancelación de dichas cargas posteriores que deviene en requisito esencial del contrato. Parece, por tanto, que la voluntad de los contratantes es justamente la contraria al criterio de la DGRN.

            No entra a conocer la DGRN, por no haberse planteado, en el problema de si los síndicos de la quiebra pueden formalizar este contrato sin autorización del juez de la quiebra, que ejerce la dirección y vigilancia de la quiebra, aunque se intuye que la respuesta hubiera sido negativa. (AFS)

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94. NOTA DE CALIFICACIÓN E INFORME DEL REGISTRADOR DESDE LA PERSPECTIVA ADMINISTRATIVA.  CALIFICACION DE PODERES. R. 22 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005. Vinculante

            Ídem que la 92 de este informe. Incluso del mismo registrador. (AFS)

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**95. SEPARACIÓN JUDICIAL Y LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES. R. 22 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            Se otorga una escritura de liquidación de gananciales, previa la existencia de una sentencia de separación judicial de dos cónyuges. El registrador deniega la inscripción pues dice que no se le acredita la inscripción en el Registro Civil del régimen de separación. En realidad lo que se debate es si el registrador puede exigir la prueba de la inscripción de la previa sentencia de separación en el Registro Civil, habida cuenta de que el juez, de oficio, y por mandato legal tiene que haberla remitido ya al Registro Civil, como alega el notario.

            La DGRN no responde a las alegaciones del notario de falta de precisión del defecto o extemporaneidad del mismo, sino que directamente resuelve en el sentido de admitir que el Registrador pueda exigir la prueba de inscripción de la sentencia de separación en el Registro Civil, aunque bastaría también la presentación de la sentencia, con una nota acreditativa de que se ha comunicado la separación al Registro Civil. (AFS)

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97. NOTA DE CALIFICACIÓN E INFORME DEL REGISTRADOR DESDE LA  PERSPECTIVA ADMINISTRATIVA.  CALIFICACIÓN DE PODERES  R. 23 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005. Vinculante

            Ídem que la 92 de este informe.  (AFS)

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98. SUPERFICIE DE LOS LOCALES NACIDOS DE DIVISIÓN SUPERIOR AL MATRIZ. R. 23 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005. Vinculante

            HECHOS: Un local comercial de 255,92 metros cuadrados de superficie construida y 230,40 metros de útil se divide en tres, cuya suma excede en 9 metros de la útil del local inicial y en inferior a 16 a la construida. No se dice si la superficie de los nuevos locales es útil o construida. Se acompaña certificación de la junta de propietarios en la que, compareciendo todos los partícipes y expresando la superficie de los tres locales resultantes, se acuerda por unanimidad aprobar la división.

            La Registradora suspende la inscripción por la falta de coincidencia de las superficies.

            El Notario argumenta, entre otros motivos, acerca del grosor de los muros del local inicial que desaparecen. Parece desprenderse de su escrito que la superficie de los locales es la útil.

            La DGRN estima el recurso argumentando:

            - La entidad cuantitativa inferior al 5%,

            - que la diferencia puede estar en la configuración de los locales,

            - el acuerdo unánime de la Junta.

            Nota: La subsanación posterior del Notario no la tuvo a la vista el Registrador a la hora de calificar. Lo más razonable es que se hubiese exigido ese título aclaratorio, porque, aunque el error parece que estuvo en la superficie que ocupan los muros –lo cual resulta sorprendente cuando por lógica tres locales suelen tener más muros que uno- la causa podría deberse a un mero error material. En muchas ocasiones ha expresado el Centro Directivo que, para que los asientos sean claros, los títulos también lo deben de ser, por lo que hubiera sido razonable exigir que dicho título se hubiese aclarado.

            “De lege ferenda”, sería recomendable la obligatoriedad de que en todo caso apareciera la superficie construida (por ser ésta más objetiva), lo que parece que no se da en el supuesto presente. Pero, hoy por hoy, el artículo 9.1 de la Ley Hipotecaria y el artículo 51.4 del Reglamento Hipotecario hablan de “medida superficial” a secas e, incluso, el artículo 68 sólo hace referencia a la superficie útil. (JFME)

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101. INSCRIPCIÓN A FAVOR DE UNA PERSONA, OBISPO DE UNA DIÓCESIS. R. 25 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            Hechos: Según la última inscripción de dominio «Doña J.P.C...  vende esta finca destinada a edificar en ella una iglesia, a favor del Excelentísimo e Ilustrísimo Señor Doctor Don Ramón G. C., Obispo de esta Diócesis... por el precio de... El comprador declara que el terreno que ha adquirido está destinado a construirse sobre él un templo y escuelas. Don Ramón G. C., Obispo de Barcelona, inscribe su título de compra venta sin condición alguna especial»...       Ahora se presenta una escritura de segregación y agrupación otorgada por apoderados de la Archidiócesis de Barcelona.

            La Registradora deniega la inscripción por hallarse la finca anterior inscrita a favor de don Ramón G. C., persona física, y no a nombre de la Iglesia. Aunque se recoge en la inscripción su cualidad de Obispo, no se eleva esta consideración a factor determinante de la titularidad registral. Incluye en su nota este interesante fundamento de derecho: “2°.–El contexto histórico-legislativo que envolvió la inscripción de los bienes inmuebles pertenecientes a la Iglesia Católica, obliga a remontarse a la época de la desamortización en que, por circunstancias políticas acaecidas en España, fueron inscritos a nombre de personas interpuestas, erigidas en verdaderos fiduciarios de tales bienes. La Ley de 11 de julio de 1941 estableció un procedimiento especial a fin de que tales bienes pudiesen ser inscritos a favor del verdadero ente eclesiástico fiduciante, en especial cuando tales fiduciarios hubiesen fallecido o se hallasen desaparecidas. Para desarrollar esta ley se dictó la Orden de 11 de octubre de 1941, la ley de 1 de enero de 1942 y varias disposiciones complementarias que prorrogaron su vigencia temporal. Una última prórroga se concedió hasta el 31 de diciembre de 1966. Durante este tiempo, bien pudo el ente eclesiástico respectivo acudir al procedimiento regulado en dicha ley en el cual, con intervención del Ministerio fiscal, causahabientes o herederos del titular registral y terceros según el Registro, el Juez dictaba sentencia inscribible directamente en el Registro de la Propiedad, aunque hubiese sido dictada en rebeldía. Al haber finalizado este periodo transitorio con creces, el ente eclesiástico –Arzobispado– sólo puede acudir al juicio declarativo que corresponda para obtener la sentencia firme que permita rectificar los pronunciamientos registrales.”

            El interesado recurre, basándose, entre otros argumentos en el carácter determinante de la cualidad de Obispo en el adquirente y en inscripciones previas practicadas por otros registradores.

            La DGRN confirma la nota por el contenido de la titularidad registral. Aunque es cierto que la misma puede ser errónea,  no cabe hacer conjeturas: la finca, hoy por hoy está inscrita a favor de persona distinta de quien realiza el otorgamiento. Tampoco cabe tomar en consideración que hace ochenta años se segregaran de esta finca otras porciones por uno de los Obispos que sucedieron en el cargo al titular registral. (JFME)

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*103. LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES SIN RATIFICAR Y PARTICIÓN POSTERIOR: NO CABE INSCRIBIR TAMPOCO LOS BIENES PRIVATIVOS.  R. 26 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005.

            Hechos:

            1º.- Dos esposos otorgan sendos testamentos con nombramiento de contador-partidor.

            2º.- Habiendo fallecido el esposo, se autoriza en 1999 una escritura de liquidación de la sociedad conyugal y de adjudicación parcial de herencia otorgada por la viuda e hijos del causante.

            3º.- Posteriormente fallece la viuda y se otorga ahora -y se presenta para inscribir- escritura de protocolización de cuaderno particional por el contador partidor en la que comparecen igualmente dos de los cinco herederos del causante.

            4º.- Considera el Notario que el contador-partidor sólo lo es de la herencia del causante y no de la de su esposa por entender, respecto de la herencia de ésta, que no tiene vigente el cargo. El recurrente sí que lo estima vigente.

            5º.- En la escritura, como acto previo para la determinación del caudal partible del causante, se hace la liquidación de la sociedad de gananciales. El Notario advierte de la necesidad de ratificación por parte de todos los herederos de la esposa.

            6º.- Ahora se solicita la inscripción de la partición completa y, subsidiariamente, tan sólo de los bienes privativos.

            El Registrador observa tres defectos de los que la DGRN sólo en el tercero entra. Se citan los tres por su interés teórico:

            1º.- Al existir una previa liquidación de la sociedad conyugal y de adjudicación parcial de herencia (escritura de 1999) otorgada por la viuda e hijos del causante, la partición que ahora se realiza ha de seguir el mismo cauce de la partición contractual realizada en su día por todos los herederos regida por el principio de unanimidad conforme al artículo 1058 del Cc, no siendo posible ahora una partición parcial realizada por el contador partidor exclusivamente, pues habiendo adjudicaciones parciales de común acuerdo por todos los herederos previas, se dejaría sin efecto y de facto las funciones del contador partidor, que igual hubiera realizado la partición total de la herencia de una forma muy distinta a la que ahora se realiza.

            2º.- Es un defecto subsidiario del anterior: considera que estamos ante un supuesto de la llamada “partición conjunta Contador-herederos” para la cual, en aplicación del art. 1058 del Código Civil, es indispensable que concurran todos los herederos del causante junto con el contador.

            3º.- “3. Dado que la liquidación de la sociedad de gananciales es un acto previo para la determinación del caudal partible, la misma ha de realizarse por el Contador Partidor del causante y todos los herederos de doña... Y. siendo imposible la inscripción no sólo de los bienes gananciales como se solicita en la escritura sino igualmente de los bienes privativos, ya que la mitad del haber de los gananciales junto con los bienes privativos es lo que se considera caudal partible y sobre él y su valor es que posteriormente se realizan las adjudicaciones. La liquidación de la sociedad de gananciales conlleva igualmente operaciones de inventario, calificación de bienes y avalúo de los bienes que han de ser realizada por todos los herederos.

            El recurrente alegó entre otros argumentos:

            Frente al defecto 1º: El que haya habido acuerdo inicial de los herederos o partición parcial no impide que el Contador no pueda intervenir ya más en el futuro, especialmente si surgen discrepancias entre los herederos.

            Frente al 2º: La doctrina de la partición conjunta no es aplicable al presente caso ya que la partición está efectuada únicamente por el contador-partidor. Los herederos comparecientes lo hacen solo para refrendar el cargo y aceptar la partición. Para que se de esa figura la partición ha de ser así «ab initio».

            Frente al 3º: El contador-partidor puede realizar la partición igual que el testador, de forma total, o parcial, incluso sin necesidad de intervención de la otra parte en la liquidación de la sociedad conyugal, pues los bienes privativos no se verían afectados en ningún caso, y las gananciales solo en la medida en que no se ratificara la liquidación de la sociedad conyugal.

            Nada dice el BOE del contenido del informe del Registrador.

            El Centro Directivo, muy sucintamente, entra sólo a valorar el tercer defecto, confirmando la nota al considerar la liquidación de la sociedad de gananciales, operación previa a la partición hereditaria. Aunque se aduzca por el recurrente que sólo se pretende la inscripción de los bienes privativos, para determinar el haber hereditario, es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales, que supone la de las relaciones crédito-deuda entre los bienes comunes y los privativos de los esposos, y para la que es imprescindible el consentimiento de la viuda (sic: ha fallecido). Sólo después de tal liquidación es posible determinar el caudal partible y hacer inventario de los bienes

            Comentario: El primer defecto plantea el delicado problema de dilucidar si se produce una extinción del cargo del contador partidor por el hecho de existir una partición parcial en la que no intervino. No existe precepto alguno que así lo disponga por lo que me inclino por el mantenimiento de sus funciones en todo aquello que no resulte contradictorio con lo ya acordado por los herederos. Lo que ocurre es que tal solución general puede ser más discutible en el presente caso ya que el contador interviene a instancia de tan solo parte de los herederos del causante.

            En cuanto al segundo defecto, parece desprenderse del encabezamiento de lo publicado que la partición fue hecha por parte del contador. Sin embargo, la narración de “Hechos” del Registrador alude a que también comparecen dos de los herederos aclarando en el defecto 2º que lo hacen para prestar su consentimiento a la protocolización del cuaderno particional. Los recurrentes reconocen que los herederos aceptan la partición hecha respecto a su parte. Parece pues que la partición no se practica con vocación de ser unilateral, por lo que debería de extenderse la ratificación al resto de herederos que tienen la misma condición que los ratificantes.

            Respecto al defecto confirmado, tiene su sentido si se contempla la escritura como una unidad en la que se imbrican las consecuencias de la liquidación de gananciales con las de la partición posterior. Sin embargo, tal vez la solución pudiera haber sido diferente si el contador se hubiese limitado a partir los bienes privativos. En este caso recobraría toda su virulencia el primer defecto en el que la DGRN no entra: ¿puede intervenir el contador tras una partición parcial hecha por todos los herederos? Ya apunté antes que mi opinión es afirmativa siempre que sea congruente con lo ya operado por éstos ya que la “remoción” a la que alude el artículo 910 del Código Civil, en el supuesto de que fuese posible, entiendo, cara al Registro, que ha de ser expresa. (JFME)

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104. JARDÍN COMO ANEJO: NO ES NECESARIA LICENCIA DE DIVISIÓN. R. 28 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 6 de abril de 2005. Vinculante

            Hechos: Se trata de una escritura de división horizontal de dos viviendas unifamiliares a cada una de las cuales se atribuye como anejo un jardín.

            El Registrador no inscribe esta cualidad por entender que tal configuración como anejo requiere, por aplicación del artículo 259.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo la licencia municipal o la declaración de su innecesariedad, añadiendo que «sí sería inscribible la asignación a cada departamento del uso exclusivo y excluyente del jardín, sin perjuicio de su carácter de elemento común.»

            Notificado el Ayuntamiento por el Registrador éste responde así: «se estima no ser necesaria la licencia de segregación prevista en el artículo 259.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 1992 en aquellos supuestos en que se mantenga la unidad jurídica y funcional de la finca total sobre la que se asienta».

            La DGRN revoca la nota ratificando su criterio ya expresado en la R. 28 de enero de 2005 (nº 73 del Informe 126, mismo Registrador). Estima que no cabe considerar la configuración como anejo del jardín como una forma de segregación o división cuando tal configuración supone considerar a dicho jardín como integrante de la propiedad horizontal, por lo que será la desvinculación de la misma y su separación de la finca matriz si se hace en el futuro, la que exigiría la licencia-.

            No encuentra tampoco diferencia, a estos efectos, entre la configuración de los jardines como anejos de cada una de las viviendas de su calificación como zona de uso exclusivo por parte de cada una de las mismas.

            Argumenta acerca del certificado del Ayuntamiento, pero éste no lo tuvo a la vista el Registrador a la hora de calificar.

            Nota: Creo en que esta materia debería de jugar también el aspecto cuantitativo y la naturaleza del terreno pues estas fórmulas de determinar anejos privativos, si afectan a importantes superficies de terreno, pueden producir de facto la división de uso y destino de los terrenos y ser vehículo de fraude de la legislación urbanística o de protección del territorio. En el caso concreto cada jardín tenía 725 metros. Yo he tenido un supuesto en el que se intentó aprovechar la existencia de una casa en medio de una finca de unos 15000 metros para “dividirla horizontalmente” y asignar como anexo la mitad del terreno a cada elemento. Una mínima cautela me movió a solicitar lo mismo que pidió el Registrador del caso (licencia o certificado de innecesariedad). Resulta dudoso que pueda hacer lo mismo en el futuro dado el carácter vinculante de ambas resoluciones. Dependerá de si se puede apreciar similitud o no. (JFME)

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*106. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD: TODA RESOLUCION JUDICIAL, TIENE QUE PRECISAR DE FORMA ESPECIFICA LOS ASIENTOS REGISTRALES A CANCELAR, SIN QUE BASTE PARA ELLO UNA MENCION GENERICA. R. 16 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 19 de abril de 2005.Vinculante en parte.

            HECHOS: 1).- En 17 junio 1974 se inscribe un derecho de opción de compra a favor de la Mercantil Kena S.A. sobre determinadas fincas.

            2).-  El 29 septiembre de 1978, se anota preventivamente una demanda de la Mercantil Keler S.A., contra la anterior Sociedad Kena SA, en que se solicita se tenga por ejercitada por Keler SA, en nombre de Kena SA, por subrogación versus art 1111 c.c., el derecho de opción de compra que aquella tenía sobre tales fincas, a efecto de que aquella, pueda realizar las fincas objeto de la opción, para cobrarse determinados créditos de Keler SA contra Kena SA.

            3).- Se llevan a cabo posteriormente determinados actos de transmisión de propiedad por Kena SA y el adquirente constituye además sendas hipotecas a favor de dos entidades de crédito.

            4).- Finalmente se dicta en 1986 sentencia por la entonces Audiencia Territorial de Navarra, cuya ejecución no se ha llevado a cabo todavía, ya que ésta tiene pendiente dos recursos de casación. En dicha sentencia que es firme, se reconocía la existencia de la deuda dicha, y se tenía por ejercitado el derecho de opción, por subrogación, declarando su pertenencia e inclusión en el patrimonio de Kena SA, y quedando afectas las fincas a las responsabilidades patrimoniales de Kena SA frente a Keler SA, y ordenándose la cancelación de las inscripciones y anotaciones que procedieran en cuanto a las anteriores declaraciones, aunque tales actuaciones registrales se concretarían en ejecución de sentencia.

            REGISTRADOR: Rechaza la inscripción por dos motivos:

            - Considera que la sentencia de 1986, se extralimita en cuanto a la demanda inicial, al considerar incluido el derecho de opción y las fincas en el patrimonio de Kena SA, cuando la demanda sólo pedía la subrogación por Keler SA en el ejercicio de opción de compra de Kena SA, al sólo efecto de realizar las fincas mediante subasta pública.

            - Y además conforme al art 198 RH estima que la sentencia no determina exactamente las inscripciones o anotaciones que deben ser objeto de cancelación, ya que deben determinarse individualmente, pareciendo que la sentencia las relega al momento de la ejecución.

            DIRECCION GENERAL: Tras del recurso, la DG estima que el primer defecto alegado por el Registrador no puede mantenerse, dado el escrupuloso respeto que las autoridades y funcionarios deben tener en cuanto a las resoluciones judiciales. Sin embargo si acepta el segundo, estableciendo que si la sentencia se remite a una posterior ejecución para determinar los asientos que deben ser objeto de cancelación, y sin perjuicio de la inscripción del derecho de opción a favor de la demandada, las cancelaciones solicitadas (la de la venta intermedia y las dos inscripciones de hipoteca) no pueden llevarse a término sin la ejecución expresada.

            COMENTARIO: Más que comentario, una pequeña explicación resumida de la Rs, cuya exposición de los hechos, no es totalmente clara: Ante el impago de una deuda, una sociedad ejercita, por la acción de subrogación, la opción de compra perteneciente a la Mercantil deudora y demandada, sobre determinadas fincas. Anotada la demanda, que luego se prorroga, y tras de ella, se llevan a cabo una serie de actuaciones, por la deudora y tercer adquirente, venta de la finca, hipoteca etc...

            Al triunfar la demanda interpuesta y pese a que la ejecución de la sentencia todavía no ha tenido lugar, se solicita la inscripción de la misma, que evidentemente diverge de la demanda, ya que ésta sólo pedía el ejercicio por subrogación de la opción de compra, en tanto, la sentencia, establece su pertenencia e inclusión en el patrimonio de la Mercantil demandada. Pero hay otra cuestión más, cuando la sentencia ordena genéricamente la cancelación de los asientos posteriores a la anotación de demanda, el Registrador quiere que se le diga de forma concreta qué asientos tiene que cancelar, ya que la sentencia no los especifica. Y aquí es donde la DG encuentra el camino, para solucionar el problema, más cuanto que la sentencia remite a la ejecución posterior para dicha determinación. Por tanto estima la posibilidad de inscribir el ejercicio del derecho de opción de compra a favor de Kena SA, por ejercicio de la subrogación por Keler SA, pero con todos los asientos que las fincas tenían, ya que las cancelaciones solicitadas no se pueden llevar a efecto, sino al tiempo de la ejecución correspondiente, y mediante un nuevo mandamiento que las determine. (JLN)

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107. INTERPRETACIÓN DEL PODER: CONFERIDAS FACULTADES PARA SEGREGAR Y VENDER UNA FINCA, SE SOBREENTIENDE CONCEDIDO PARA VENDER UNA PORCION SEGREGADA DE AQUELLA. R. 19 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 19 de abril de 2005.

            HECHOS: Concedido poder para vender una finca, y llevar a cabo segregaciones de la misma, dicho poder abarca la segregación y venta posterior de una porción segregada de aquella, más cuando la apoderada había ratificado expresamente una segregación y extinción de comunidad relativa a la finca originaria.

            Inicialmente el Registrador alega tres defectos:

             - Discordancia entre la numeración real de los folios y la que según la nota a pie de copia se encuentra extendida la copia del poder (el error a la vista de que luego lo rectifica el Registrador sustituto, debía carecer de importancia).

             - Extinguida la comunidad de la finca general a que el poder se refiere, en la cual se determinaba la participación ganancial y privativa de poderdante y apoderado, el Registrador solicita que, puesto que se han divorciado, y la sociedad ganancial está disuelta, deben determinarse los derechos de cada ex cónyuge respecto de la participación ganancial. Este defecto tampoco lo acepta el Registrador Sustituto.

             - Y en cuanto al último, relativo a que el poder se había concedido con carácter general para una finca determinada, y llevada a cabo la extinción de comunidad con otros comuneros (lo que había ratificado la esposa), la finca que se pretendía vender no era aquella inicial para la que se había concedido el poder, la DG lo rechaza, por entender que si la esposa había ratificado la segregación y extinción de comunidad respecto de la finca originaria, se estaba confirmando el poder en cuanto a la concreta finca segregada y vendida.

            COMENTARIO: Aparte de indicar que, dada la velocidad con que se están redactando las Rs de la DG, muchas veces se escapan datos, que son importantes para un comentario y que no quedan claros en la exposición de los hechos, quizá el único comentario que merece la pena recoger, aquí, en cuanto a la Rs anterior es el de que, el recurso, en caso de actuación de Registrador Sustituto, se interpone contra la calificación del Registrador Sustituido,  y sólo en cuanto a aquellos defectos con los que estuviera conforme el Registrador Sustituto. (JLN)

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108. ANOTACION DE QUERELLA CANCELADA: NO AFECTA A TITULARES POSTERIORES. R. 10 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            Supuesto planteado: en el Registro se inscribe una escritura de venta, a continuación una hipoteca; posteriormente se ordena y practica anotación de querella en procedimiento seguido a instancia del vendedor contra el comprador y contra el acreedor hipotecario; como consecuencia del procedimiento judicial sumario en ejecución de la hipoteca, se aprueba el remate a favor de la entidad acreedora, remate que fue cedido a otra entidad quien posteriormente la aportó a otra entidad diferente. Se presenta ahora mandamiento, en el que, como consecuencia de la querella anotada y de haberse declarado la nulidad de la venta y la hipoteca que hizo el comprador, se ordena la cancelación de dicha venta e hipoteca.

            El Registrador deniega las cancelaciones ordenadas por no haber sido el titular actual de la finca parte en el procedimiento y hallarse la anotación de querella cancelada.

            La Dirección General confirma la calificación del Registrador, ya que los asientos posteriores que traen causa de una inscripción cuyo título determinante ha sido declarado nulo no pueden ser cancelados como consecuencia de un procedimiento en el que no han intervenido los titulares respectivos, de acuerdo con el principio de tutela judicial efectiva y de salvaguardia judicial de los asientos; sin que en el recurso gubernativo pueda decidirse cuestiones planteadas por el recurrente, tal como la de si el tercer adquirente es protegido o no, conforme al artículo 34 L.H., pues tal pronunciamiento sólo corresponde a los jueces y tribunales ordinarios en el juicio correspondiente. Y  no es obstáculo a lo anterior el hecho de que en el Registro se hubiese reflejado en su día, por medio de anotación preventiva, la existencia del juicio penal, pues una vez cancelada la anotación, no produce efecto alguno ni menoscaba o limita la posición del titular que accede al Registro después, de acuerdo con el artículo 97 L.H. (MN)

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109. ANOTACION DE DEMANDA DESESTIMADA EN PARTE: EFECTOS. R. 11 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            Supuesto planteado: se interpone una demanda en que solicita: 1.-La declaración de dominio del actor sobre la mitad indivisa de una serie de fincas; 2.-La cancelación en cuanto dicha mitad indivisa de las correspondientes inscripciones a favor del demandado; 3-. La condena al demandado a la disolución de la sociedad civil que tenía con el demandante, y 4.- Se solicita se ordene anotación preventiva de dicha demanda. Se toma en el Registro la correspondiente anotación de demanda. Posteriormente se dicta sentencia desestimando la demanda en cuanto a los apartados 1 y 2 y declarando procedente la disolución de la sociedad civil existente entre demandante y demandado, procediéndose a su liquidación, previa rendición de cuentas que los socios deben hacerse mutuamente, todo ello en trámite de ejecución de sentencia. En ejecución de la sentencia, mediante auto se declara una deuda a favor del demandante, la cual se dice debe de quedar saldada adjudicando al mismo las fincas que fueron objeto de la anotación.

            Se presentan en el Registro la sentencia y el auto, y el Registrador deniega la inscripción de la adjudicación por hallarse las fincas inscritas a favor de terceros y no estar amparado el demandante por la anotación de la demanda, ya que la misma se refiere a una petición-la declaración de copropiedad de las fincas-que es diferente y ha sido desestimada.

            La Dirección General desestima el recurso, ya que, el fracaso de la acción reivindicativa pretendida por el actor conlleva el fracaso de la pretensión de cancelación de las inscripciones posteriores contradictorias pedidas a su amparo. La anotación de demanda no supone que la estimación de una petición-como la disolución y liquidación de la sociedad civil-que carece de trascendencia real, esté cubierta por tal anotación, la cual ha perdido toda su eficacia por la desestimación de la pretensión que la justificaba. (MN)

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110. RECTIFICACIÓN DE ASIENTOS. VIGENCIA DEL ASIENTO DE PRESENTACION EN CASO DE RECURSO. R. 12 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            En 2004 se inscribe en el Registro segunda copia de escritura de segregación y compraventa otorgada en 2001. En la finca segregada se arrastra anotación preventiva de demanda que aparece sobre la finca matriz. El recurrente pretende la revocación de la calificación y que se ordene la cancelación de la indicada anotación.

            La Dirección General resuelve que no procede admitir el recurso por cuanto los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales, por lo que no cabe su rectificación por vía de recurso gubernativo. El recurso gubernativo sólo se prevé contra la calificación del Registrador en la que se suspenda o deniegue el asiento solicitado, pero no contra los asientos mismos que el Registrador practique en el ejercicio de su función.

            Nota: El recurrente se basa en que la misma escritura ya se había presentado antes de practicarse la anotación y había sido calificada como defectuosa; interpuesto el recurso correspondiente, no se había resuelto de manera expresa por el Centro Directivo, por lo que considera que todavía estaba vigente la prórroga del primer asiento de presentación y que el Registrador optó por considerar la presentación de la segunda copia de la escritura como un asiento autónomo por haberse producido la caducidad de la anterior cuando debería haber tomado como fecha de presentación la del primer asiento, practicado 2 años antes. Se plantea pues el problema de la vigencia del asiento de presentación cuando se ha interpuesto recurso que ha sido desestimado por silencio negativo. Problema que hoy resuelve el artículo 327 redactado por el apartado seis del artículo 135 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, cuando dispone que en caso de desestimación presunta por silencio administrativo, la prórroga del asiento de presentación vencerá cuando haya transcurrido un año, y un día hábil, desde la fecha de la interposición del recurso gubernativo. (MN)

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111 RECURSO GUBERNATIVO: PASADOS DIEZ MESES DESDE LA CALIFICACION SUSTITUTORIA, SE ESTA ANTE UNA NUEVA CALIFICACION. EL RECURSO SE INTERPONE CONTRA EL REGISTRADOR SUSTITUIDO, EN CUANTO A LOS DEFECTOS RATIFCADOS POR EL SUSTITUTO. R. 16 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            HECHOS: Formalizada una escritura de herencia en 1976, se divide una finca y adjudica a cuatro herederos, quedando un resto a nombre de los causantes, con indicación en la escritura y en el Registro de que “el resto de 8075 m2 es totalmente inexistente en la actualidad en el patrimonio de la causante, ignorando los otorgantes la causa jurídica o técnica de tal hecho”.

            Sin embargo en otra escritura formalizada en 2003, los otorgantes reconocen que “por omisión involuntaria no se hizo constar (en la herencia) una pieza de tierra que también pertenecía al caudal relicto de la causante de 625,41 m2”. Se alegan diversos defectos por el Registrador, se solicita nueva calificación del Registrador Sustituto, que confirma alguno y alega otros nuevos.

            Transcurridos diez meses desde la calificación sustitutoria, se presentan los documentos que habían sido solicitados en su día, acompañados con otros, con los que se pretende aclarar el error padecido.   

            En este momento el Registrador rechaza de nuevo la inscripción y alega algunos otros motivos: la escritura rectificatoria va contra los propios actos, hay algún error de apellidos en los otorgantes, no se expresa si la finca es rústica o urbana, no se aporta junto a la licencia de división, una copia certificada del plano parcelario (art 81 de la Ley Urbanística Catalana).

            DIRECCION GENERAL.- Interpuesto recurso, la DG estima que el único problema es el de la relación entre la calificación sustitutoria y el recurso gubernativo planteado y hace dos afirmaciones:

            - Transcurridos diez meses desde la calificación sustitutoria, y cancelado por caducidad el asiento de presentación, no se está ante el mismo recurso, sino que ha de entenderse que se trata de una nueva calificación y contra ella hay que recurrir. 

            - Y como ya se ha dicho, el recurso es contra la calificación del Registrador Sustituido, dado que la calificación del Registrador Sustituto tiene como único alcance remover los defectos achacados por el Registrador Sustituido. Por tanto el recurso es contra los defectos achacados por el Registrador Sustituido y no removidos por el Sustituto.  En definitiva se desestima el recurso, dando al recurrente un plazo de 15 días, por si quiere solicitar la calificación sustitutoria o un mes si desea recurrir la nueva calificación. (JLN)

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112. EXPEDIENTE PARA INMATRICULAR: FINCA YA INSCRITA. R. 17 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            Se presenta testimonio de Auto recaído en expediente de dominio para la inmatriculación de una finca en el Registro, sin aportar certificación catastral descriptiva y gráfica, ni certificado de Demarcación de Costas que acredite que la finca en invade el dominio público marítimo terrestre. Previamente, en certificación expedida por el Registro, se especificaba que la finca no aparecía inscrita a favor de persona alguna pero que la parcela catastral con la que se identifica la que se pretende inmatricular coincide con otra registral, inscrita a nombre de diversos titulares en régimen de proindivisión.

            La Registradora deniega la inscripción porque la finca procede de otra ya inmatriculada, por lo que han de derivar del historial de estas para evitar dobles inmatriculaciones, de acuerdo con los principios de legitimación y tracto sucesivo.

            La Dirección General confirma la calificación de la Registradora, ya que es un principio fundamental en nuestro ordenamiento jurídico la coordinación entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral, por lo que ha de evitarse la indeseable doble inmatriculación; En el caso planteado existen obstáculos registrales que ponen de relieve dudas fundadas sobre la identidad de la finca que se pretende inmatricular, pues parece derivar por segregación de otra previamente inscrita; por ello, si lo que se pretende es la inscripción de la finca a favor de su titular actual, el procedimiento a seguir no es el de la inmatriculación sino la reanudación del tracto sucesivo interrumpido. Confirma igualmente el defecto observado por la Registradora de la necesidad de presentación de la certificación catastral y del certificado de la Demarcación de Costas, ya que son requisitos exigidos por la ley para practicar la inscripción, sin que se excepcione en el caso de documentos judiciales. (MN)

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113. EXCESO DE CABIDA: EN CASO DE DUDA RESPECTO DE LA IDENTIDAD DE LA FINCA O UNA POSIBLE DOBLE INMATRICULACION, DEBE ACUDIRSE A LA VIA JURISDICCIONAL. R. 18 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.Vinculante en parte.

            HECHOS: En escritura de herencia autorizada en 1979, una heredera se adjudica una casa de una sola planta de 60 metros cuadrados y un corral de 140 m2. Posteriormente en otra escritura posterior de 2004, la misma heredera subsana la escritura anterior, alegando que la casa realmente tenía dos plantas, más cuatro edificaciones auxiliares y que el terreno cuenta en verdad con 429 metros cuadrados.

            Tras determinados defectos alegados para su inscripción por el Registrador, la otorgante acompaña el certificado de defunción de la causante, su defunción y Ultimas Voluntades, así como certificado catastral descriptivo y gráfico que concuerda con lo expuesto, y una certificación del Ayuntamiento respectivo en el que se indica que “ha prescrito la infracción urbanística en que hubiera podido incurrir la edificante y concuerda la descripción de la casa con la que resulta de la escritura”, además no existe en el Registro anotación de incoación de expediente disciplinario.

            REGISTRADOR: Rechaza la inscripción de la escritura de subsanación en base a que la simple comparación de la escritura primitiva con la actual, da como resultado la necesidad de una ampliación de la obra nueva primitiva, para lo que es válido el certificado del Ayuntamiento, pero no la certificación catastral que refleja la realidad actual, pero no la anterior. (Más tarde el recurrente acompaña certificado catastral de la contribución urbana de 1972, por el que se demuestra que la realidad de la finca era la misma ya que constaba de dos plantas, pero que no se había tenido en cuenta en la calificación). El otro motivo del rechazo era el exceso de cabida declarado, ya que la nueva superficie alegada 429 m2 era más del doble de la superficie inscrita.

            Solicitada calificación sustitutoria, la Registradora Sustituto mantiene la calificación del R Sustituido.

            DIRECCION GENERAL: Al entrar en el fondo del asunto, la DG distingue los dos motivos del recurso:

            1.-  Obra Nueva: en cuanto a este punto, se acepta que se llame subsanación o ampliación de obra nueva, la escritura recoge los requisitos exigidos por el Ordenamiento Jurídico, en relación con la inscripción de obras nuevas de las denominadas antiguas, más cuando se aporta un certificado municipal acreditativo de que ha prescrito la  infracción urbanística en que haya podido incurrir el edificante, coincidiendo la descripción de la casa con la consignada en la escritura y no constando en el Registro anotación preventiva de incoación de expediente de disciplina urbanística.

            2.- Otras cosa es el exceso de cabida, ya que la envergadura del exceso (más del doble de la superficie inscrita); la existencia de cambio de linderos; la falta de constatación municipal del exceso en el certificado municipal, y las dudas que todo ello plantea al Registrador, abocan a que conforme a doctrina reiterada, las dudas de la identidad de la finca o la existencia de una posible doble inmatriculación, no se puedan dirimir en sede de recurso gubernativo, sino por vía jurisdiccional. Por lo que son insuficientes para ello, la certificación catastral acompañada, debiendo acudirse a los medios generales, como son el expediente de dominio, acta de notoriedad o inmatriculación, sin que sean suficientes otros medios previstos reglamentariamente para meras rectificaciones de superficie. La registración de un exceso stricto sensu sólo cabe cuando sea indubitado que con la rectificación no se altera la realidad física exterior, que se acota con la global descripción registral, esto es que la superficie a constatar es la que debió constar en el Registro en su día, por ser la realmente contenida en los linderos originariamente registrados. Fuera de este caso, cualquier modificación encubriría el intento de aplicar el folio registral a una nueva realidad colindante, para lo que habría que inmatricular previamente esa superficie y luego proceder a su agrupación con la registral anterior.

            COMENTARIO: A mi juicio, en esta Rs, la DG está dando algunos elementos, en orden a la registración de excesos de cabida, que conviene tener en cuenta: 1.- Los medios previstos por el Reglamento Hipotecario art 298, lo están para los supuestos de mera rectificación de superficie. Posiblemente se refiere a los excesos inferiores a la vigésima parte de la cabida registral, o aún a los inferiores  a la quinta parte, en los que juega el certificado catastral y el certificado o informe técnico de la ley de 1996, y ello siempre  que sea indubitado que con dicha rectificación no se altera la realidad física exterior que acota la descripción registral con sus linderos. 2.- Para los excesos de mayor envergadura, no bastan tales medios, sino que se exige, en caso de duda (fundada) el Registrador o posible existencia de una doble inmatriculación, el acudir a la vía jurisdiccional, tomando en cuenta bien el expediente de dominio, acta de  notoriedad (¿también la de la ley de 1996?) o inmatriculación nueva. En este último caso, la solución sería inmatricular la nueva finca colindante, con cumplimiento de todos sus requisitos y proceder luego a una agrupación con la primitiva finca registral.

            En definitiva se acepta el primer motivo del recurso y se confirma el segundo defecto del Registrador. (JLN).

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114. ANOTACIONES PRORROGADAS ANTES DE LA LEC: CADUCIDAD. R. 19 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            Se plantea en el presente recurso la cuestión de si deben cancelarse por caducidad anotaciones preventivas de embargo que fueron prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero.

            El Registrador deniega la cancelación de acuerdo con el artículo 199.2 R.H. que señala que las anotaciones preventivas ordenadas por la Autoridad Judicial no se cancelaran por caducidad, después de vencida la prórroga, hasta que haya recaído resolución definitiva firme en el procedimiento en que la anotación preventiva y su prórroga hubieren sido declaradas.

            La Dirección señala que este párrafo debe considerarse derogado, ya que con la nueva redacción del artículo 86 L.H., se permiten prórrogas sucesivas y la caducidad de la anotación cuando transcurra el plazo de prórroga. Por tanto, conforme a la Instrucción de la Dirección General de 12 de diciembre de 2000, el artículo 199 R. H. debe entenderse derogado. Pero, sin embargo, de acuerdo con el principio general del Derecho de carácter no retroactivo de las normas salvo que en ellos se disponga lo contrario, las anotaciones preventivas prorrogadas en virtud de mandamiento presentado en el Registro antes de la entrada en vigor de la ley 1/2000 deben regirse por la legislación anterior, mientras que las anotaciones preventivas prorrogadas en virtud de mandamiento presentado a una vez en vigor la nueva redacción del artículo 86 L.H. caducarán automáticamente una vez transcurrido el plazo por el que se haya ordenado la prologa, computado desde la fecha misma de la anotación de prórroga, pudiéndose practicar sucesivas ulteriores prórrogas en los mismos términos. En el presente caso la finca figura gravada con dos anotaciones que fueron prorrogadas por otras en 1997 y, puesto que tanto las anotaciones como sus prórrogas se practicaron con anterioridad a la entrada en vigor del actual artículo 86 L.H., no cabe, cancelación alguna por caducidad de las referidas anotaciones.

            Nota: En esta Resolución no hace el Centro Directivo la matización que hacía en la de 27 Feb. 2004 cuando en un supuesto similar -se trataba de una anotación practicada por orden de la autoridad administrativa- resolvió con el mismo criterio pero añadió: “…y, en todo caso, lo que es indudable es que no cabe la cancelación de una anotación prorrogada antes de enero de 2000 cuando aún no han transcurrido cuatro años desde la vigencia de la norma que expresamente recogió la posibilidad de tales prórrogas ulteriores”, lo que parecía dar a entender que una vez transcurridos 4 años desde la entrada en vigor de la LEC (8 /01/2001) ya podría proceder dicha cancelación por caducidad. (MN)    

            El documento que ahora se califica ha sido presentado antes del 8 de enero de 2005, fecha en la que se cumplen los cuatro años de la entrada en vigor de la LEC. De todos modos, la Instrucción de 12 de diciembre de 2000 no hace salvedad ni distinción alguna al respecto diciendo expresamente: “VI. Con relación a las anotaciones preventivas prorrogadas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, no será necesario, por tanto, ordenar nuevas prórrogas, ni procederá practicar asiento alguno en el Registro de la Propiedad caso de que a pesar de todo se libre mandamiento de prórroga.”

Enlace: BOE.

*115. LA SENTENCIA DE TERCERÍA DE DOMINIO ES INSCRIBIBLE SI SE CUMPLE EL TRACTO SUCESIVO. R. 21 de febrero de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005. Vinculante en parte.

            Se plantea si es inscribible en el Registro una sentencia por la cual se ordena el alzamiento del embargo trabado y la cancelación del asiento registral que con motivo de dicho embargo se practica. Solicita asimismo el recurrente la anotación del fallo de la sentencia en lo relativo al reconocimiento de la propiedad de los terceristas sobre la finca.

            El Registrador deniega su práctica dado que sobre la finca no pesa la anotación del embargo cuya cancelación se pretende.

            La DG revoca parcialmente la calificación registral, pues, aunque confirma la imposibilidad de reflejar registralmente la cancelación del embargo, puesto que no está anotado el embargo cuyo alzamiento se solicita, sin embargo, en lo relativo al reconocimiento de la propiedad del tercerista señala que “a pesar de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo existente sobre la materia, que entiende que el juicio de tercería se limita exclusivamente a decidir sobre la pertinencia del embargo trabado, la declaración judicial contenida en dicha tercería declara la pertenencia de la finca a una persona determinada con base en uno de los actos o negocios previstos por el artículo 609 del Código Civil y que como tales se consideran por el legislador aptos para lograr la transmisión del dominio”.

            En efecto, la sentencia en cuestión reconoce el dominio de los terceristas, habiéndose acreditado su adquisición en fecha anterior al embargo, por lo que resulta procedente la inscripción de la declaración judicial contenida en la sentencia. Queda asimismo salvaguardado el principio de tracto sucesivo, en la medida en que los terceristas habían adquirido la finca a través de un contrato privado celebrado con el deudor embargado, cuya eficacia ha sido declarada judicialmente.  (JDR)

Enlace: BOE.

 Revocada por Sentencia FIRME de 20-2-2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Logroño (PUBLICADA EN EL BOE DE 8-3-2008), ya que la pretendida inscripción del dominio a favor de los ejecutantes supone una clara indefensión del titular registral, el cual no ha sido parte en el juicio ejecutivo inicial ni en el procedimiento de tercería de dominio ni en el incidente de ejecución posterior. Al estar los asientos bajo la salvaguardia de los tribunales, su modificación requiere consentimiento del titular registral fehacientemente acreditado o resolución judicial recaída en juicio declarativo seguido contra él.

**116. SUCESION DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA: HA DE ACREDITARSE AL REGISTRADOR, POR CUALQUIER MEDIO ADMITIDO EN DERECHO, CUAL ES LA NORMA QUE RIGE LA SUCESION EN ESPAÑA DE UN EXTRANJERO. R. 1 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            HECHOS: Se presenta en el Registro de la Propiedad, una escritura de herencia, en que un ciudadano británico, se adjudica la herencia de su esposa (ésta tiene dos hijas) también de esa nacionalidad, en base a un testamento otorgado en España, y acompañando al mismo el certificado de defunción y Ultimas Voluntades.

            El Registrador rechaza la inscripción, dado que el testamento utilizado como título sucesorio, se había otorgado 15 años antes y además no se acredita que ésta sea la última voluntad de la causante, fallecida fuera de España.

            En el recurso que interpone el Notario, parece indicar que las dudas del Registrador se limitan a la exigencia de determinar cual sea la última voluntad de la causante, ya que ha fallecido en Gran Bretaña, y que el testamento se otorgó hace quince años. Pero no parece, a su juicio, que se exija acreditar el Derecho extranjero, estimando que el Registrador debe tener conocimiento del mismo.

            DIRECCION GENERAL: La DG limita el recurso a la sola cuestión de si es preciso acreditar o no la adecuación del acto a inscribir a la legislación aplicable, cuando ésta sea extranjera. Por un lado, reconoce que ninguna norma impone la obligación de aportar para inscribir una herencia, documentos distintos de los exigidos por el art 14 de la Ley Hipotecaria y 80 del RH, pero si se hace preciso para la validez del acto, acreditar el Derecho aplicable. Y de igual forma que en el ámbito procesal se ha de probar el Derecho extranjero (art 281.2 de la LEC), también lo ha de ser en el ámbito registral, a menos que el Registrador lo conozca. Y para ello los medios para acreditar la legalidad de las formas documentales o la capacidad de los otorgantes, nada mejor que un informe jurídico, antes que un certificado del contenido literal de la ley extranjera, a veces no muy inteligible y sujeto a interpretaciones inadecuadas. En definitiva bastaría para ello, un informe emitido por el Notario español.

            COMENTARIO: Se plantea una vez más el tema de la aplicación y prueba del Derecho Extranjero a las sucesiones en España. El tema ya ha sido tratado en una Rs reciente sobre la adjudicación de un matrimonio neoyorquino de la participación de un inmueble al otro, sin necesidad de herencia, como un pactos “al más viviente”, que la DG rechazó por falta de prueba del Derecho Extranjero, y también ha sido tratado en la Rs de 18 de enero de 2005, sobre la posibilidad de que el Notario español lleve a cabo la formalización de actas de declaración de herederos respecto de extranjeros.

            Ello lleva a Notarios y Registradores a ponerse el día en conocimiento de Derecho Extranjero, al menos de los más frecuentes, y entre ellos los británicos. Respecto de ellos es conocido que rige el principio de libertad de testar, sin perjuicio de las diferencias entre el sistema sucesorio sajón y el continental germano latino. La cuestión más espinosa nos viene dada por la famosa sentencia de 23 de diciembre de 2002, en la que se ha dado aplicación al principio del reenvío, con aplicación del sistema legitimario patrio y exclusión de la ley nacional del causante, aunque a mi juicio, en un supuesto un tanto excepcional (existencia de un hijo no matrimonial excluido de la herencia).

            La DG aboga al final porque sea o bien el Notario autorizante ( y éste con más razón a la vista de la Rs) el que tiene que acreditar, al tiempo del otorgamiento de la escritura, la vigencia y aplicación del Derecho Extranjero, bastando para ello un simple informe, bajo su responsabilidad. (JLN)

Enlace: BOE.

117. NEGATIVA DEL REGISTRADOR A PRACTICAR ASIENTO DE PRESENTACIÓN DE UNA INSTANCIA POR LA QUE SE SOLICITA LA CANCELACIÓN DE UN ASIENTO POR ESTIMAR QUE NO ES CORRECTO. R. 2  de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            La DGRN confirma la negativa del registrador, pues, dice, “la instancia presentada no es título hábil para lograr la cancelación de la prórroga de la anotación preventiva, al encontrarse este asiento bajo la salvaguardia de los Tribunales. Por ello, es de aplicación el principio general establecido en el artículo 420.1 del Reglamento Hipotecario de no extender asiento de presentación de los documentos privados, al no ser la instancia presentada uno de los supuestos legales en que se atribuye eficacia registral.

            En caso de denegarse la práctica del asiento de presentación, hay que poner nota al pie de dicho título con indicación de las omisiones advertidas y de los medios para subsanarlas, comunicándolo a quien entregó o remitió en el mismo día o en siguiente hábil, pudiendo recurrirse en queja ante la Dirección General de conformidad con el artículo 329 de la misma Ley Hipotecaria. (JDR)

Enlace: BOE.

118. ADJUDICACIÓN EN APREMIO CONSTANDO LA FINCA YA INSCRITA A NOMBRE DE TERCERA PERSONA POR UNA EJECUCIÓN ANTERIOR. R. 3 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005.

            Se presenta en el Registro escritura de venta como consecuencia de un expediente de apremio por débitos por falta de pago de la cuota de una Junta de Compensación urbanística. El Registrador suspende la inscripción por hallarse la finca inscrita a favor de una tercera persona, como consecuencia de una ejecución anterior. La interesada recurre, alegando que debe inscribirse su adquisición pues el título de ejecución por el que ella resultó adjudicataria es preferente al que produjo la actual inscripción de dominio a favor de un tercero.

            Pero la DGRN desestima el recurso, pues como consecuencia de este último título de adquisición, se canceló la anotación en el procedimiento de la ahora adjudicataria, por lo que, registralmente no cabe inscribir su adjudicación. Otra cosa es que se considere nula la cancelación, pero este Centro Directivo, dice, carece de competencias sobre asientos ya  realizados, debiendo acudirse a los Tribunales de Justicia, bajo cuya salvaguardia se hallan los asientos. (JDR)

Enlace: BOE.

119. HIPOTECA EN GARANTIA DEL FIADOR. R. 4 de marzo de 2005, DGRN. BOE del 21 de abril de 2005. Vinculante

            En una primera escritura se constituye una hipoteca sobre una finca del deudor, en garantía de un préstamo hipotecario. En una segunda escritura un tercero se compromete con el deudor a pagar el citado préstamo, si el deudor no paga. El deudor, a su vez, constituye una segunda hipoteca sobre la misma finca a favor del fiador, para asegurarle el cobro de la posible obligación futura que el deudor podría tener con el fiador, derivada del afianzamiento prestado.

            El registrador se niega a inscribir la segunda hipoteca, pues entiende que el derecho del fiador contra el deudor, si paga por el deudor, se confundiría con el derecho del primer acreedor hipotecario, en cuya posición jurídica se subrogaría. Y no puede haber dos hipotecas garantizando una misma obligación.

            La DGRN rechaza los argumentos del registrador, de acuerdo con la doctrina más reciente, según la cual la obligación que el deudor mantiene con el fiador que ha pagado es diferente de la obligación del deudor para con el acreedor. Y ello es así, incluso en el caso de que el fiador, por razón del pago, se subrogue en todos los derechos y obligaciones del acreedor contra el deudor, pues en el caso de que se ejerciten dichos derechos y no se produzca el reembolso total tendrá el fiador abierta la posibilidad de acudir por el resto no pagado contra el deudor. Se vería más claro si la finca hipotecada a favor del fiador hubiera sido una segunda finca contra la que acudir, después de haber ejecutado la primera. Son por tanto dos obligaciones diferentes (la del acreedor-deudor, y la del fiador-deudor), susceptibles de dos garantías diferentes. (AFS)