BREVES NOTAS SOBRE LA TRANSMISIÓN DEL IUS DELATIONIS EN EL DERECHO CATALÁN.

El Libro IV del Código Civil de Cataluña, que ha entrado en vigor el día uno de enero de dos mil nueve, contiene, al menos, dos importantes novedades en el derecho de transmisión del ius delationis, las cuales, a mi juicio, merecen ser objeto de una breve reseña.

La primera de las novedades afecta a la lógica misma del derecho de transmisión. El problema que se plantea es si tenía razón ALBALADEJO en 1952, refiriéndose al Código Civil, cuando decía que "el juego del articulado legal descansa lógicamente sobre la existencia de dos sucesiones distintas de dos personas diferentes" o lo tenía la tesis clásica contraria, que afirmaba que el transmisario sucedía absolutamente al transmitente.

La segunda novedad se encuentra en sede de sustitución vulgar, donde se acoge el derecho de transmisión en favor de los herederos del sustituto, pero, en mi opinión, forzando los conceptos en que se basa la dinámica del fenómeno sucesorio en el propio Código.

Pero no podemos dejar de destacar también la regulación que se hace del derecho de transmisión en el legado, y no porque la cuestión no hubiera sido abordada ya por el Código de Sucesiones (y antes por la Compilación) y discutida en la doctrina tradicional, sino por la manera en que se aborda y las modificaciones que puede introducir el Código en la teoría general del fenómeno sucesorio al regular la delación del legado.

Finalmente, haremos una incursión en el estudio del ius transmisionis en el fideicomiso.

2.- La primera cuestión que debemos tratar es la lógica de la transmisión del ius delationis.

En este punto hay que reconocer que el CCC se pronuncia con mayor claridad y lógica que el CC. El Código dice que si el "heredero" muere sin haber aceptado ni repudiado la herencia, pasa a los suyos "el mismo" derecho que él tenía, es decir, el derecho de aceptar o repudiar, en definitiva, el ius delationis. La doctrina siempre había señalado la falta de corrección del CC puesto que el transmitente no era "heredero" del causante, precisamente porque había fallecido sin aceptar ni repudiar.

Por ello, con mayor claridad, el artículo 461-13.1 del CCC dice que si el "llamado" muere sin haber aceptado ni repudiado la herencia deferida, el derecho a suceder mediante la aceptación de la herencia y el de repudiar se transmiten siempre a sus herederos.

Nótese que al distinguir entre el llamado y los herederos del llamado, se elimina toda la discusión sobre qué herencia y cómo debe aceptarse: sólo juega el derecho de transmisión a favor del heredero (aceptante por tanto) del llamado.

Pero el CCC contiene otra importante diferencia con respecto al CC. Ya no habla de que se transmite "el mismo" derecho que tenía el transmitente. Y eso es importante, porque este término había servido a una de las tesis enfrentadas sobre el derecho de transmisión, aduciendo la literalidad de la norma. Lo cierto, sin embargo, es que, y desde la perspectiva contraria, ya ALBALADEJO había señalado que se transmitía el mismo derecho derivado de la delación a favor del transmitente, y lo hacía precisamente para oponerse a las tesis negadoras de una verdadera transmisión, las cuales afirmaban que lo que había en realidad en el fenómeno del ius transmisionis era una atribución ope legis del derecho a aceptar o repudiar.

Y ello nos lleva a una última cuestión terminológica, menor, que plantea el CCC. Si nos fijamos en su redacción veremos que se transmiten dos derechos: el de suceder y el de repudiar, aunque, en mi opinión, no hay que dar a esta distinción demasiada importancia, pues lo que se transmite es el complejo formado por ambos, el conocido tradicionalmente como "ius delationis".

La cuestión esencial que siempre ha planteado el derecho de transmisión es tratar de responder a quien sucede el transmisario.

La tesis clásica, que GARCÍA GARCÍA denomina "de la doble transmisión", que considera que quien adquiere por derecho de transmisión sucede por derecho del transmitente, no por derecho propio, es decir, lo hace mediatamente, o, como señala la Resolución de la DGRN de 22 de enero de 1998, "ejercitada positivamente (se refiere a la facultad que tuvo el transmitente) todo debe acontecer como si el transmitente hubiera llegado a ser heredero del causante originario", de modo que, como señalaba LACRUZ, sólo a través de la herencia del transmitente, como parte de la herencia de éste, llega hasta la esfera jurídica del transmisario la herencia del causante originario.

La otra tesis es la calificada por su introductor en España, ALBALADEJO, como de la "teoría de la doble capacidad", aunque autores como GARCÍA GARCÍA prefieren hablar de "teoría de la adquisición directa", por cuanto autores como JORDANO FRAGA, que la defienden, no sostienen la necesidad de la doble capacidad.

Para esta tesis, como hemos señalado al principio, el transmisario es heredero directo del causante, de modo que hay siempre dos sucesiones distintas: la del transmisario respecto del transmitente (presupuesto para que pueda jugar el derecho de transmisión) y la del transmisario respecto del causante originario.

El seguir una u otra tesis tiene notable importancia en materias como si el patrimonio hereditario del causante debe entenderse integrado en el del transmitente para el cálculo de las legítimas de sus legitimarios, quien debe colacionar y respecto a qué herencia, la intervención de otros cotitulares no herederos de la herencia del transmitente en la actuación sobre la herencia del causante.

Pero, en opinión de toda la doctrina, el punto básico de separación de las tesis enfrentadas es el relativo a la capacidad del transmisario respecto del causante.

Tiene razón GARCÍA GARCÍA cuando dice que el problema de la capacidad es un problema de efectos o consecuencias, y no de presupuesto o razón de ser.

Pero es un efecto fundamental. Para los partidarios de la tesis clásica, el transmisario debe tener capacidad para suceder exclusivamente al transmitente, aunque sea incapaz para suceder al causante originario. Por el contrario, para la tesis de la doble capacidad, el transmisario debe tener capacidad para suceder tanto al transmitente (si no, no se hubiera podido convertir en su heredero, y esto es presupuesto del derecho de transmisión) como al causante (pues le sucede a él).

Sin embargo, tal como hemos señalado, autores como JORDANO FRAGA, que defienden la sucesión directa al causante, no exigen la doble capacidad, y ello debe llevarnos a matizar las afirmaciones realizadas diciendo que si bien no todos los autores que defienden la sucesión directa exigen la doble capacidad, sí sucede que todos los autores que exigen la doble capacidad lo hacen porque entienden que hay una sucesión directa.

En conclusión, pues, la exigencia de la doble capacidad sólo la sostienen los partidarios de la tesis de la sucesión directa.

Y es en este punto donde el CCC se pronuncia con claridad meridiana, inclinándose, a nuestro juicio, por la tesis de la doble capacidad, y, por tanto, por la tesis de la sucesión directa.

El artículo 412-8.3 al hablar de los "Efectos de la indignidad y la inhabilidad" y después de señalar que la indignidad es personalísima y no afecta a los hijos o descendientes del indigno que sean llamados a la sucesión, señala, con especial referencia a nuestro tema, que "la indignidad del transmisario respecto al causante determina la ineficacia del derecho de transmisión".

El primer inciso plantea si se refiere exclusivamente a la indignidad o comprende también la inhabilidad.

El segundo inciso se refiere de modo explícito al derecho de transmisión y exigiendo la no existencia de causa de indignidad para suceder del transmisario respecto del causante acoge la tesis de la doble capacidad. Y precisamente por ello, entendemos que acoge la tesis de la sucesión directa, porque la doble capacidad sólo puede ser exigida si se entiende que el transmisario sucede directamente al causante. Como hemos señalado, para todos los autores partidarios de la "tesis clásica", basta en el transmisario capacidad para suceder al transmitente, pues precisamente es a través de la herencia de éste como se adquiere la herencia del causante originario.

Que el "causante" al que se refiere el artículo es el "causante originario" del supuesto de hecho del derecho de transmisión parece evidente, pues si este "causante" al que se refiere el artículo fuera el transmitente, no podría ser heredero de éste y por tanto faltaría el supuesto de hecho del derecho de transmisión. La norma sólo tiene sentido si el "causante" es el originario.

Podría pensarse que la norma se trata de un supuesto excepcional, de forma que, por razones de moralidad, se excluyera al indigno, pero no se quisiera aplicar a los demás supuestos ni acoja la tesis de la doble sucesión. Esta tesis fue defendida por LACRUZ en las primeras ediciones de su obra conjunta con SANCHO, se señalaba su posibilidad de acogida al amparo del artículo 761 párrafo segundo CC, que prohibía que el indigno tuviera la administración y usufructo de los bienes adquiridos por sus hijos. Este párrafo desapareció, sin embargo, en la reforma de 13 de mayo de 1981, y por ello LACRUZ ya no sustenta esta tesis en sus ediciones posteriores.

Sin embargo, creo que hay razones para defender que se trata de una manifestación de la acogida general de la tesis de la doble sucesión. La doctrina puso de manifiesto como precisamente el problema de la indignidad del transmisario para suceder al causante era uno de los motivos que podían inclinar al intérprete a seguir una u otra tesis. La cuestión de la indignidad fue siempre uno de los campos donde se ha librado la discusión entre las dos tesis. De hecho la mayoría de los autores modernos españoles que siguen la tesis clásica recogen el problema, y como un problema central de la discusión, e incluso autores como GARCÍA GARCÍA se oponen a la conveniencia de introducir una norma especial para el caso de indignidad, realizando una ampliación de los supuestos, aduciendo, por un lado, el ejemplo de las herencias sucesivas, y, por otro, la coherencia normativa.

Aceptar, además, la excepcionalidad de la norma supone introducir en la tesis clásica un problema que se deriva de la tesis de la doble capacidad y a cuyas consecuencias siempre ha sido renuente la primera, pues carece de sentido que si hay dos transmisarios y uno de ellos es indigno para suceder al causante, y otro no, y si se entiende que se reciben los bienes dentro de la herencia del transmitente, haya que formar una masa patrimonial separada dentro de la herencia transmitida, hecho que no tiene justificación normativa. La tesis de la doble sucesión, precisamente, excluye masas separadas dentro de la misma herencia, porque entiende que hay dos herencias.

No parece razonable pensar que el legislador catalán ignorara esta situación doctrinal y parece razonable entender que si se hubiera querido que la norma fuera excepcional, se indicara este carácter excepcional de alguna forma.

Y, además, ahora podemos entender por qué el artículo habla de indignidad y no de inhabilidad. Los partidarios de la tesis clásica señalaban que no tenía sentido que, por ejemplo, el Notario autorizante del testamento del causante que llegaba a ser heredero del transmitente no pudiera ser heredero del causante, pues la razón del establecimiento de la incapacidad para suceder del Notario se encontraba en la captación de voluntad del testador, que aquí no se producía. Pues bien, el CCC recoge precisamente este argumento y señala que es la indignidad y no la inhabilidad la que hace ineficaz el derecho de transmisión.

En conclusión, pues, el artículo 412-8.3 no supone una norma excepcional que, manteniendo la doctrina clásica (por cierto, no seguida por autores de referencia en el Derecho catalán como PUIG FERRIOL y ROCA TRÍAS), excluya en un caso especial la sucesión del transmisario en los bienes del causante que, sin embargo, se integran en la herencia del transmitente. Por el contrario, por las razones que hemos señalado, creemos que se está acogiendo el principio general de la tesis de la doble sucesión, aunque podamos discrepar de la forma en que se hace. Pero esta es una crítica a todas las reformas legislativas: podrían haber aprovechado para regular bien un problema que está planteado en la norma.

Pero, en realidad, creo que ésta es la tesis que ya seguía el Código de Sucesiones en los heredamientos.

El artículo 83 del CS, relativo a los heredamientos en favor de los contrayentes, en los cuales la cualidad de heredero es irrevocable e irrenunciable, decía que "salvo pacto expreso en contrario en el propio heredamiento, el heredero, cuando premuera al heredante, transmitirá a sus hijos, sean o no del matrimonio en cuya consideración se haya otorgado el heredamiento y en la manera y forma en que sean sus herederos, su derecho o calidad de heredero contractual. Si los hijos herederos del heredero premuerto abintestato son varios, el heredante podrá elegir en escritura pública irrevocable o en testamento a uno de estos hijos o descendientes del hijo premuerto, como sustituto en el heredamiento". El párrafo segundo establecía en su primer inciso que "el heredamiento quedará resuelto cuando el heredero premuera al heredante sin dejar hijos, o si, dejándolos, ninguno de ellos fuera heredero de aquel".

La norma actual se contiene en el artículo 431-24 CCC que bajo el epígrafe explícito de "transmisibilidad de la calidad de heredero" señala "1. Si el heredero instituido en heredamiento premuere al causante, el heredamiento deviene ineficaz, salvo que se haya convenido otra cosa y en los supuestos regulados en el presente artículos. (Fijémonos en que este párrafo primero es reiterativo respecto de lo que indica el artículo 431-3.2 para las disposiciones a favor de tercero) 2. En defecto de disposición expresa en contra, si el heredero instituido en heredamiento es descendiente del causante y premuere a este dejando descendientes llamados a su herencia, transmite a estos su cualidad de herederos, de la misma forma que sean sus herederos. Si existen varios hijos o descendientes herederos del herederos premuerto ab intestato, el heredante puede escoger a uno, en escritura pública irrevocable o en testamento, como sustituto en el heredamiento".

Dejando a un lado muchos de los problemas que plantea el supuesto, creo que en lo que debemos fijarnos es que explícitamente se reconoce que se transmite la cualidad de heredero (que, no olvidemos, en principio es irrevocable e irrenunciable por cuanto no es susceptible de repudiación salvo que se trate de un no firmante del pacto, ex artículo 431-28), y esta cualidad se predica respecto del heredante, que en el heredamiento simple conserva facultades dispositivas de los bienes a título oneroso e inter vivos, por lo que malamente estos bienes se van a poder integrar en la herencia del heredero transmitente, sino que fallecido el heredante, pasan directamente al patrimonio del transmisario.

La cualidad de heredero se transmite exclusivamente a favor de los descendientes del heredero instituido.

Pero que los transmisarios del heredamiento suceden directamente al causante nos lo pone también de manifiesto el inciso final del párrafo segundo. Si el heredero instituido fallece ab intestato, el heredante ("causante originario" en el derecho de transmisión) puede escoger a uno de los descendientes como "sustituto" en el heredamiento, y entrecomillo la palabra "sustituto", porque, en realidad no estamos ante una propia sustitución sino ante un supuesto de transmisión en que la facultad de elegir al transmisario le corresponde, dada la naturaleza de la institución, al propio causante al que se sucede.

Hay que reconocer, no obstante, que la excepción se encuentra en el heredamiento cumulativo, por cuanto, como el heredero ha adquirido ya la propiedad de los bienes del heredante, estos bienes son adquiridos por sus herederos, aunque sean extraños a la línea familiar (artículo 431-24.3). Solamente para los bienes excluidos de la atribución de presente se aplican en el heredamiento cumulativo las normas y limitaciones vistas anteriormente.

Como el CCC sólo se aplica a las sucesiones causadas después del 1 de enero de 2009, lo primero que tenemos que plantearnos es si esta exigencia del Código respecto de la doble capacidad es una norma "interpretativa" del Derecho catalán existente o por el contrario es una norma "creadora", de suerte que para las sucesiones anteriores puede seguir defendiéndose la tesis clásica.

En mi opinión, se trata de una norma que resuelve un problema que se planteaba e interpreta el derecho catalán en un determinado sentido, de conformidad además con la doctrina catalana más reciente (PUIG FERRIOL-ROCA TRÍAS), con lo que, entiendo, es de aplicación a las sucesiones abiertas con anterioridad. Entender otra cosa no puede significar que antes se acogiera en Derecho catalán la tesis de la doble transmisión, sino que esta cuestión quedaba todavía abierta a la discusión. La nueva norma la cierra.

En la práctica, la norma va a tener más repercusión no en el caso de "indignidad" donde se encuentra la referencia a la teoría de la doble capacidad, sino en el propio caso de la capacidad sucesoria, porque es aplicable el artículo 412-1.1 cuando indica que "tienen capacidad para suceder todas las personas que en el momento de la apertura de la sucesión ya hayan nacido o hayan sido concebidas y que sobrevivan al causante", con una especial referencia en el apartado siguiente a los supuestos de inseminación artificial.

Aunque no es el motivo de estas notas, de la clásica doctrina de los "tria tempora" del Derecho Romano clásico o los "tres temporales" de que hablaban las Partidas, es decir, la necesidad de testamentifacción pasiva al tiempo de otorgarse el testamento, al tiempo de fallecer el testador y al tiempo de aceptar, el Derecho catalán recoge expresamente la segunda en sede de herencia, en claro contraste con lo que ocurre en sede de sustituciones fideicomisarias (véanse los artículos 426-5 y 6, y especialmente el artículo 426-10), de legados (véase el artículo 427-2 cuando al hablar de la capacidad para ser legatario regula en realidad el legado a favor del no concebido) o de heredamientos (pensemos en los prelativos). En conclusión, las disposiciones testamentarias en favor de los no concebidos deben canalizarse en el Derecho catalán a través de las sustituciones fideicomisarias o de los legados, pero no de la institución de heredero. Frente a toda la doctrina surgida en torno al llamamiento al non dum concepti, el CCC da una vuelta al Derecho más tradicional y de raigambre romana. Como señala GARRIDO MELERO, falta por ver la posición futura de la jurisprudencia en torno a este tipo de llamamientos, si se acogerá al texto taxativo de la ley o se intentará una doctrina superadora.

La doctrina de la capacidad general para suceder tiene una especial relevancia. Fallece A dejando un hijo, heredero, B; éste fallece después de A, sin aceptar ni repudiar, dejando dos hijos, herederos, C y D. C había nacido al tiempo de morir el abuelo, pero B había nacido después.

Según resulta del texto catalán, C podrá aceptar la herencia de A y convertirse en su heredero, haciendo suya la herencia, mientras que D no podrá aceptar la herencia de A.

Lo curioso del caso es que ALBALADEJO, al plantear su innovadora tesis, señalaba, de modo en gran medida incongruente con la misma, que D habría de ser compensado en la herencia de B para poder recibir, en la medida de lo posible, lo mismo que C recibiera de más como consecuencia de que era el único que podía heredar a A.

La doctrina posterior que sigue la tesis de la sucesión directa, sin embargo, afirma la absoluta separación de ambas sucesiones, de forma que C sucedería a A y no tendría que compensar por ningún concepto a D en la partición de la herencia de B, a la que ambos, en el ejemplo, tienen derecho por igual.

Esta es, en mi opinión, la solución más ajustada al Derecho y a la tesis de la sucesión directa: habiendo dos sucesiones, cada una de ellas se rige por sus propias reglas, y no existe comunicación entre las mismas.

El problema que se plantea ahora es si el valor económico que representa el ius delationis debe computarse en la masa patrimonial del transmitente a los efectos de determinar el importe de la legítima de sus legitimarios.

Y por valor económico del ius delationis se entiende el valor neto de la masa hereditaria del causante originario.

La cuestión está ligada, naturalmente, a la consideración o no del ius delationis como un derecho de carácter patrimonial. El carácter patrimonial del ius delationis es, pues, un requisito para que pueda hablarse de computación, pero, de darse, no por ello hay que seguir necesariamente la computabilidad, pues será preciso determinar el alcance de la integración del ius delationis en la masa de la herencia del transmitente.

En esta materia los apriorismos deben aplicarse limitadamente: No puede afirmarse que el ius delationis es de carácter extrapatrimonial porque tiene la naturaleza de un derecho potestativo, pero tampoco afirmar que es de carácter patrimonial porque éste es precisamente el fundamento de la transmisibilidad a lo largo de la evolución histórica que ha culminado con su admisión en la generalidad de los sistemas.

Hay que señalar que este problema de la patrimonialidad o no del ius delationis no está directamente ligado a la distinción entre tesis clásica y tesis de la doble sucesión, pues el propio ALBALADEJO considera que el ius delationis es un derecho patrimonial, en cuanto que potencialmente, al menos, da derecho a relaciones patrimoniales, y señala expresamente que para el cálculo de la legítima del transmitente, hay que añadir el valor del ius delationis, pero, de modo un poco sorprendente, sólo en caso de que haya efectivamente patrimonio en la herencia transmitida, pues si el pasivo es superior al activo, debe considerarse que su valor es cero, sin que reste para la determinación de la legítima. En el mismo sentido se pronuncia GARCÍA GARCÍA, seguidor de la otra tesis, al defender la patrimonialidad del ius delationis.

Para todos aquellos que, como HERNÁNDEZ VALDEOLMILLOS, consideren el ius delationis un derecho de carácter extrapatrimonial, no cabe duda de que no puede darse esta computación, ya que no hay valor económico que computar. Parece que la misma conclusión debe extraerse de la posición de ROCA TRÍAS, quien defendiendo que en Cataluña rige la doctrina de la doble sucesión, afirma, además, que el ius delationis no tiene carácter patrimonial, y no es susceptible de valoración económica.

Aunque no de modo claro, esta posición parece ser rechazada por la Resolución de la Dirección General del Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalitat de Cataluña de 25 de noviembre de 2005 (DOGC de 16 de febrero de 2006). El asunto al que la resolución se enfrenta es la clásica colisión entre el derecho de transmisión y la sustitución vulgar (inclinándose, por cierto, por la prevalencia del derecho de transmisión), pero, en lo que ahora nos interesa, señala que "el ius delationis se incorpora al caudal relicto, como un derecho más, en virtud del derecho de transmisión".

Dejando a un lado la, a mi juicio, incorrección que supone declarar que se incorpora al caudal en virtud del derecho de transmisión, ya que, como toda la doctrina señala, precisamente porque el transmitente es heredero del causante es por lo que puede operar el derecho de transmisión, la visión de esta Dirección General muestra su consideración del ius delationis como un elemento patrimonial de la herencia del transmitente. Sigue así el criterio sentado por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de septiembre de 1967 que taxativamente estableció que "el propio ius delationis es uno de los derechos que integran la masa hereditaria de la persona a la que suceden y, por eso, se transmite junto a los demás bienes que forman parte de dicha herencia" o la Resolución de 23 de junio de 1986, a la que más adelante nos referiremos, que señala que "entre los bienes, derechos y acciones que integran la herencia, se encuentra el ius transmisionis".

No podemos dejar de señalar cómo con esta postura la Dirección General del Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalitat de Cataluña se separa de doctrina tradicional en Derecho catalán como la sustentada por JAUME DE CÁNCER (citado y analizado extensamente por GARCÍA GARCÍA), para quien no formaba parte del caudal relicto del heredero intermedio la herencia no aceptada.

Lo que ocurre es que, como hemos dicho, afirmado el carácter patrimonial no de ello puede derivarse automáticamente su computabilidad para la determinación de la legítima.

Así JORDANO FRAGA, aunque afirma su carácter extrapatrimonial, basa en realidad su posición contraria a la computabilidad en que lo que se valoraría no sería el ius delationis, sino los bienes relictos de la primera herencia, que son bienes de una herencia distinta. A su juicio, la computabilidad lleva a una confusión de sucesiones y de herencias. Para JORDANO FRAGA, la no computabilidad resulta no sólo del carácter extrapatrimonial del ius delationis, sino, y de modo fundamental, de que es preciso mantener la independencia entre las dos sucesiones del primer causante y del transmitente, que es el núcleo de la doctrina de la sucesión directa.

PUIG FERRIOL, seguido en este punto por VALLET, considera que solamente si el transmisario acepta la herencia del causante, se computa su valor para el cálculo de la legítima en la herencia del transmitente, pero en cambio si se repudia la herencia del causante originario, el valor económico de la misma no se computa en la herencia del transmitente para el cálculo de las legítimas en la misma.

Esta cuestión ha sido resuelta, y precisamente para un caso de Derecho catalán, por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de junio de 1986.

Señalaba esta resolución que en esta cuestión cabían dos posiciones: a) considerar que la masa patrimonial del causante queda fuera de la del transmitente en el supuesto de que el transmisario repudiara la herencia (que es lo que había ocurrido en el supuesto de hecho) o b) entender que para determinar el valor de la legítima el ius delationis también se computa, porque en sí es susceptible de valoración económica, y ello con independencia de una repudiación posterior, pues la legítima ya deferida no puede, después, quedar menoscabada por las vicisitudes de la herencia del transmitente o por los actos unilaterales del que en ella llegue a ser heredero.

La Dirección General se inclina por esta última posición porque "con ella se protege mejor las legítimas, sin que haya necesidad de contradecir el indudable carácter personalísimo de la opción que implica el ius delationis", aunque excluye, finalmente, el ius delationis de la afección legitimaria que establecía el artículo 15 de la Ley Hipotecaria.

La protección de las legítimas se entiende si la herencia del primer causante tiene bienes, pero en el caso de la hereditas damnosa eso no sucedería así. Siguiendo a rajatabla tal tesis, y contra lo afirmado por ALBALDEJO o GARCÍA GARCÍA, el valor de la legítima en la herencia del transmitente disminuye por la carga que la herencia del causante supone, y no se ve aumentado posteriormente dicho valor por el hecho de que el transmisario repudie la herencia del causante. Esta tesis beneficiará o perjudicará a los legitimarios en la medida en que la herencia del primera causante presente balance positivo o negativo.

Pero la verdadera razón de la solución a este problema por la Dirección General está en su posición de partida sobre el derecho de transmisión.

Para la resolución, una vez que el transmisario acepta la herencia del transmitente, el transmisario se encuentra respecto de la sucesión del causante en la misma posición en que se encontraba el transmitente; al repudiar la herencia del causante, la masa patrimonial que constituye la primera sucesión no se integra en la herencia del transmitente, de forma que, y esto parece deducirse de la resolución, aunque no lo diga expresamente, si la llega a aceptar, la masa patrimonial del primer causante se integra, a todos los efectos, en la herencia del transmitente, que es de donde, en definitiva, la recibe el transmisario.

El fundamento de la resolución se encuentra pues, a mi juicio, en que sigue la tesis clásica de la doble transmisión, y autores como GARCÍA GARCÍA así también lo consideran, aunque otros como LARRONDO LIZARRAGA afirmen que se basa esta resolución en la tesis de la sucesión directa.

Sigue también esta tesis clásica la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de octubre de 1999. El tema que ocupaba a esta resolución es si la esposa del transmitente, usufructuaria, debía intervenir, junto con los herederos del transmitente, en la partición de la herencia del causante originario.

A mi juicio, son especialmente importantes los argumentos del Notario y del Registrador.

El Notario señala que si se aceptara la tesis de la computación resultaría que, desde el momento de la delación a favor del transmisario, y a los efectos de la protección legitimaria, resultaría indiferente que aquel aceptara o repudiara; que el ius delationis tiene carácter personalísimo y extrapatrimonial y que para la base de cálculo de la legítima no se pueden incluir bienes sobre los cuales el causante nunca fue titular.

El Registrador, por su parte, sigue explícitamente la tesis de la resolución de 23 de junio de 1986, de forma que si el transmisario acepta, los bienes que integran la herencia del causante quedan englobados en la herencia del segundo causante. Pero señala a continuación que sólo si se sostiene la tesis de que una vez producida la aceptación en virtud del ius delationis transmitido el transmisario es heredero directo del primer causante, cabría excluir al cónyuge viudo del transmitente.

La Dirección General en una resolución de quince líneas dice, con cita en los vistos de las resoluciones de 20 de septiembre de 1967 (que sigue la tesis "clásica") y 23 de junio de 1986: a) el ius delationis es un bien o derecho que integra la herencia del transmitente; b) la legítima del viudo no es un simple derecho de crédito frente a la herencia del segundo causante (lo que, añado yo, nos lleva a plantear qué ocurre si, como es el caso del Derecho catalán, la legítima de hijos y padres es un derecho de crédito) sino un verdadero usufructo sobre cuota del patrimonio hereditario, que afecta a todos los bienes de la herencia; c) entre estos bienes han de ser incluidos los que el transmisario haya adquirido como heredero del transmitente en la herencia del primer causante (como se ve, se sigue la tesis clásica sobre el derecho de transmisión), por lo que el viudo del transmitente ha de intervenir en la partición de la herencia del causante junto con los herederos del mismo.

Hemos señalado que la doctrina tradicional catalana (CÁNCER) no computaba el ius delationis a efectos de legítima; que la doctrina más reciente o bien se pronuncia por la no computabilidad o solamente la computa en cuanto que la herencia transmitida fuera aceptada; que la doctrina de la Dirección General rechazaba estas tesis, entendiendo que siempre debía computarse.

Si se entiende que esta computabilidad, que parte de la consideración de que el ius delationis es un elemento susceptible de valoración económica que forma parte del patrimonio hereditario del transmitente, y precisamente por ello el heredero del transmitente sucede en él, encuentra su verdadero fundamento en que la Dirección General (estatal y autonómica) parte de una visión "clásica" del fenómeno del derecho de transmisión, habría que concluir que esta tesis habría quedado superada por el nuevo CCC.

En mi opinión, tiene razón el Registrador en el recurso que dio lugar a la resolución de 22 de octubre de 1999 citada. En la teoría de la sucesión directa, hay una dualidad de herencias, y la herencia del transmitente es meramente el cauce para que el transmisario suceda en el ius delationis, de modo que los efectos deben producirse independientemente en cada una de ellas, sin que el ius delationis llegue a integrarse "económicamente" en la herencia del transmitente.

Y en gran medida (aunque parece como si hubiera un cierto reparo a decirlo) porque muchos de los casos de derecho de transmisión que se ven en la práctica son falsos, porque en realidad ha habido actos de aceptación tácita de la herencia, ya que muchas veces el heredero del transmitente es copropietario del patrimonio transmitido y los actos que realiza sobre el bien tanto pueden ser derivados de su derecho de copropiedad como actos que, aunque no dispositivos, son no de mera administración del patrimonio del causante todavía no adquirido, sino de gestión de lo propio. La observación de la realidad nos muestra que para el común el esposo viudo es el único dueño de todo, porque eso de la necesidad de aceptación no se acaba de entender y vivir, hasta que surge la conveniencia de aceptar para poder vender o "tener todo arreglado" o de repudiar para que hereden los descendientes y se disminuya la carga fiscal.

El problema que planteamos es una variación del que dio lugar a la RDGRyNot de 22 de octubre de 1999 (y que ya había sido planteado y resuelto en el mismo sentido por la Resolución de 12 de junio de 1930).

A fallece dejando un heredero, B; éste fallece, sin aceptar ni repudiar la herencia de A. B fallece intestado, en estado de casado con D y con un hijo, C; en consecuencia es heredero su hijo C, sin perjuicio del usufructo universal de D.

¿Puede C aceptar la herencia de B y sin adjudicarse ningún bien de dicha herencia aceptar la herencia de A y adjudicarse los bienes de éste sin el concurso de D?

Pero la propia resolución nos muestra su fundamento: el derecho del viudo es un verdadero usufructo sobre cuota del patrimonio hereditario (recordemos que era legítima de Derecho Común), que afecta a todos los bienes de la herencia, entre los que se encuentran los que el transmisario haya adquirido como heredero del transmitente en la herencia del primer causante.

Para la resolución, el derecho del cónyuge viudo es un derecho real que recae sobre todos los bienes integrantes de la herencia del transmitente; el ejercicio del ius delationis respecto de la herencia del causante originario, es, sin embargo, un derecho personal que él solo debe y puede ejercitar; pero si lo ejercita positivamente todo ocurre como si sucediera en ellos al transmitente porque se integran en su masa hereditaria y en ese momento se activa el derecho de usufructo del viudo, de modo que ya no puede partir la herencia del causante sin su concurso.

El verdadero fundamento de la resolución se encuentra, pues, en la teoría clásica de la doble transmisión. Desestimada ésta para el Derecho catalán, decae toda posibilidad para el viudo de hacer valer su derecho de usufructo sobre los bienes procedentes de la herencia del causante originario.

Pero ello, y esto sin duda debe influir en la consideración de la legítima en la herencia del transmitente, significa que no es cierta la afirmación de que el ius delationis es un derecho que se integra en la masa hereditaria del transmitente, pues tampoco queda sometido, ni en su ejercicio ni en cuanto a las consecuencias patrimoniales del mismo, a los derechos que recaen sobre esa masa hereditaria.

Con ello queremos poner de manifiesto que, en todo caso, la patrimonialidad del ius delationis es muy especial: ni es susceptible de embargo (porque carece, por sí solo, como dice el artículo 605.3 LEC, de contenido patrimonial, sin que nos convenza la afirmación de GARCÍA GARCÍA de que la inembargabilidad, que reconoce, del ius delationis se sustituye, a los efectos de afirmar su carácter patrimonial, por la acción de los acreedores del llamado en caso de repudiación de la herencia), ni tampoco es un "bien", en el sentido que da el artículo 511.1 del CCC, sobre el que puedan recaer derechos reales como el usufructo.

Es, ciertamente, una de las cuestiones más clásicas en materia de derecho de transmisión. El CCC lo reconoce expresamente en el artículo 427-17 cuando dice que "1. El legado deferido y no aceptado ni repudiado por muerte del legatario se transmite a sus herederos con la misma facultad de aceptarlo o repudiarlo, salvo que la voluntad del causante sea otra o salvo que se trate de legados de usufructo, renta, pensión vitalicia u otros de carácter personalísimo. 2. Si existen varios herederos transmisarios, cada uno puede repudiar la parte que le corresponde".

Con ello no hace sino seguir la estela del artículo 269 párrafo segundo del Código de Sucesiones (con casi idéntica redacción al actual 427-17 CCC) y del artículo 29 párrafo tercero del CS (el cual a su vez es trasunto del artículo 258-3 de la Compilación) cuando nos indicaba que "el legitimario, el legatario o el fideicomisario que, después de haberle sido deferido el derecho de legítima, legado o fideicomiso, muere sin haberlo renunciado ni haberlo aceptado, lo transmite siempre a sus herederos".

La transmisibilidad del derecho de legítima la encontramos regulada en los artículos 451-2.3 y 451-25.2, y la transmisibilidad del fideicomiso en el artículo 426-5.3.

El CCC reconoce, en sede de legados, y no veo que haya inconveniente en extenderlo a la institución de heredero, que el causante puede excluir el juego del derecho de transmisión. Los Notarios estamos, normalmente, especialmente pendientes a esta posibilidad, ya que es el supuesto en que entraría en juego la sustitución vulgar. Es el caso del testador que prefiere que si su hijo muere sin aceptar ni repudiar sean llamados los nietos antes que la esposa del hijo, presumible heredera de él dada la frecuencia del "testamento del uno para el otro".

Pero, en lo que ahora nos interesa, el CCC, siguiendo los pasos del CS, supone una importante modificación de la doctrina tradicional sobre conceptos básicos del fenómeno sucesorios.

Establece (art. 427-14.1) que en el legado ordinario la delación se produce en el momento de la muerte del causante.

Por delación veníamos entendiendo, de una u otra forma, la atribución a un sujeto del derecho a suceder a otro por causa de muerte. Es cierto que se discutía si se puede distinguir entre vocación y delación, extremo que el CCC resuelve afirmativamente con terminología lacruciana al distinguir en el artículo 411-3 los "fundamentos de la vocación", y tratar en el artículo 411-4 del momento de la delación.

El problema que se había planteado tradicionalmente era la relación entre el concepto de delación y el mecanismo de adquisición de la herencia, pues si la delación es el derecho a suceder a otro se plantea si en los supuestos de adquisición ipso iure (y sin perjuicio de la facultad de repudiar), el concepto de delación debe sufrir una modificación según el sistema en el que nos encontremos o hay que concluir que en los casos de adquisición ipso iure no se puede hablar con propiedad de ius delationis (ALBALADEJO).

Pues bien, es cierto que en materia de legados el CCC sigue la doctrina romana de adquisición automática del legado y exigibilidad de entrega, sin perjuicio de la facultad de repudiación. Lo hace (igual que el CS) suprimiendo los viejos términos romanos de dies cedens (cuando nace el derecho al legado, para facilitar la transmisión del bien legado a los herederos del legatario que fallece antes de que el heredero acepte la herencia) y dies veniens (cuando adquiere actualmente el derecho legado y puede exigir el cumplimiento del legado) y acudiendo a conceptos acuñados para el supuesto de la herencia, que solamente se adquiere con la aceptación.

Pero el CCC insiste en que hay una delación del legado, que produce el efecto (artículo 427-15.1) de producir la adquisición de pleno derecho de la propiedad de la cosa objeto de legado si éste es de eficacia real. La aceptación ulterior lo único que hace, pues, es consolidar su adquisición (artículo 427-16.1). De ahí que en realidad lo que haya sea una facultad de repudiación del legado, que integra el bien o derecho en la masa de la herencia (o, sorprendentemente, "en el patrimonio de la persona gravada"), salvo que actúe la sustitución vulgar o el derecho de acrecer.

Hay que concluir, pues, que tanto en el Código de Sucesiones como en el Código Civil de Cataluña, el concepto de delación tiene un diferente sentido según el ámbito en que nos encontremos: en materia de institución de heredero es un verdadero ofrecimiento para que se acepte o repudie la herencia y hasta que se acepte no se adquiere; en materia de legados, por el contrario, la delación supone la adquisición "de pleno derecho" de la propiedad de la cosa, y entrecomillo el de pleno derecho porque, en realidad, es una titularidad claudicante: la aceptación no hace adquirir, sino consolidar lo adquirido, excluyendo la facultad de repudiar; la repudiación supone, por el contrario, que "no le ha sido deferido el legado" (grave incorrección conceptual, a mi juicio, porque la delación es un efecto jurídico ya producido, cuyas consecuencias podrán borrarse y con efectos retroactivos, pero no insistir en que no ha tenido lugar).

Es tradicional en materia de legados y derecho de transmisión plantear en qué concepto adquieren los herederos transmisarios del legatario transmitente.

Lo que se discute es si el heredero que acepta el legado deferido a su causante intermedio lo adquiere como heredero de este legatario o lo adquiere como legatario del causante originario.

A mi juicio tiene razón GARCÍA GARCÍA cuando sostiene que si la propiedad del bien legado ha sido adquirida por el legatario, los herederos de éste consolidan su adquisición en el patrimonio hereditario del transmitente, de suerte que lo adquieren de él y en la partición de su herencia.

GARCÍA GARCÍA ve en este efecto una razón más para su defensa de la tesis clásica del derecho de transmisión. Sin embargo, tal como hemos señalado, y el propio autor se cuida de resaltar, la distinción romana entre dies cedens y dies veniens tenía como finalidad que los herederos del legatario pudieran reclamar el legado si había un fallecimiento del legatario antes de que los herederos gravados llegaran a aceptar, y ello con total independencia del fenómeno del derecho de transmisión.

Ahora bien, tanto el CS como el CCC contienen una curiosa expresión: "si existen varios herederos transmisarios, cada uno puede repudiar o aceptar la parte que le corresponde".

Analicemos el supuesto. A instituye heredero a B y lega a C la finca X. C fallece sin aceptar ni repudiar el legado, dejando dos herederos, D y E. D y E aceptan la herencia de C, pero D acepta el legado de la finca X y E lo repudia.

Si es cierto que la delación del legado supuso de pleno derecho la adquisición de la propiedad de la finca X por C; si D ha aceptado y ha consolidado el derecho en la herencia de C, ¿qué efecto produce la repudiación de E? Parece, y así lo señala el propio GARCÍA GARCÍA al estudiar el supuesto en el CS, como si hubiera que deducir que los transmisarios adquieren cada uno su parte como legatarios del causante originario (actuando en el caso que nos ocupa el derecho de acrecer).

En mi opinión, esta conclusión (que GARCÍA GARCÍA también rechaza) no puede sostenerse, pero porque el derecho de transmisión sufre una importante modificación en el supuesto del legado, precisamente porque en el legado no hay delación en el sentido tradicional, o, más exactamente, el concepto de delación, como hemos dicho, también sufre una importante modificación.

La consecuencia de esto es que, aceptado por uno o varios coherederos el legado dispuesto a favor del legatario transmitente, y repudiado por otros, el bien legado se separa dentro de la masa de la herencia del legatario transmitente y se reparte, solamente, entre los herederos que lo hayan aceptado. Respecto al resto de los bienes, se partirá la herencia en el modo ordinario. Solamente si todos aceptan, el bien se integra en la herencia del legatario transmitente como un bien más sujeto a las reglas ordinarias de la partición.

El artículo 258 del CS establecía que "El testador podrá sustituir por la vulgar al legatario. La delación a favor del sustituto vulgar se entenderá producida al mismo tiempo que al sustituido y, en consecuencia, aunque entretanto fallezca, el citado sustituto vulgar transmitirá su derecho a sus sucesores".

La norma, que antes se encontraba solamente en sede de legados, se ha extendido ahora a la institución de heredero.

En efecto, el artículo 425-4.1 CCC dice que "La delación de la herencia al sustituto vulgar se entiende producida al mismo tiempo que al sustituido y, por lo tanto, aunque muera antes de que se frustre el llamamiento al sustituido, dicho sustituto vulgar transmitirá su derecho a sus sucesores", y el artículo 427-6.1 señala "El causante podrá sustituir al legatario mediante sustitución vulgar. La delación a favor del sustituto vulgar se entiende producida al mismo tiempo que la delación a favor del sustituido y, por lo tanto, aunque el sustituto muera antes de que se frustre la delación al sustituido, dicho sustituto vulgar transmitirá su derecho a sus sucesores".

En el Derecho Romano, base del Derecho catalán, la sustitución vulgar implicaba una institución bajo condición si heres non erit, que el primer llamado no pudiera (por premorir o por indignidad) o no quisiera aceptar la herencia que le había sido ofrecida.

Se entendía que la herencia era ofrecida (delata) al sustituto al tiempo de fallecer el testador (si había premoriencia o indignidad) o al tiempo de repudiar, debiendo, por tanto, a partir de cada uno de estos momentos aceptar o repudiar. Por lo tanto, en el caso de repudiación, como la herencia no le era deferida hasta que esta se produjera, si el sustituto fallecía antes de la repudiación, no transmitía derecho alguno a sus herederos, porque no había llegado a ser titular del ius delationis.

Esta regla para la institución condicional se mantiene todavía en el artículo 411-4.1 CCC, al señalar que "en la institución sometida a condición suspensiva, la herencia se defiere en el momento en que se cumple la condición".

ROCA SASTRE, tratando de rechazar que la sustitución vulgar implicara una delación condicional, diferenció entre vocación con delación inmediata, con delación diferida (para acoger precisamente la condición) y con delación suspensiva, para acoger tanto la sustitución vulgar como los llamamientos sucesivos que hay en la sucesión intestada, pero señala claramente que en este caso la vocación es simultánea o sincrónica para todos, pero no la delación. Al entender que se trataba de una delación suspensiva, si se frustraba el llamamiento a favor del primero, entendía que había una delación que se producía con efectos retroactivos al tiempo del fallecimiento del testador, de suerte que los herederos del sustituto vulgar que hubiera fallecido antes de que se frustrara la delación, gozaban del derecho de transmisión.

ROCA TRÍAS diferencia entre delación inmediata, delación diferida, delación suspensiva (en que acoge la sucesión graduum et ordinum de la intestada, el llamamiento a los herederos ab intestato en caso de frustrarse los llamamientos hechos en testamento, y la sustitución vulgar) y la delación sucesiva (acogiendo el caso del fideicomiso)

Esta asimilación entre la sustitución vulgar y la sucesión intestada, nos permite considerar que para parte de la doctrina catalana, en el caso de la sustitución vulgar, la delación a favor del sustituto no se producía hasta que "se frustraba la delación" a favor del sustituto, pero que se producía con efectos retroactivos.

Pues bien, el Código de Sucesiones, al establecer una delación simultánea, supuso una ruptura en la línea tradicional, al menos en materia de legados, que ahora se consolida para la institución de heredero.

La finalidad de la norma era y es, exclusivamente, permitir el juego del derecho de transmisión a favor de los herederos del sustituto vulgar. Pero esto se ha hecho retorciendo o forzando el concepto mismo de delación.

Ahora resulta que las delaciones a favor del sustituido y del sustituto son simultáneas. Como hay delación, ya puede haber derecho de transmisión. Pero habremos de reconocer que la delación simultánea a favor del sustituto es muy peculiar, ya que no produce el efecto típico de la delación, y del que ésta recibe el nombre. El principio general se establece en el artículo 461-1 CCC dice que "el llamado a la herencia la puede aceptar o repudiar libremente tan pronto como tenga conocimiento de que se ha producido la delación a su favor".

Para salvar la "delación simultánea" a favor del sustituto debiéramos entender que fallecido el testador, el sustituto podría aceptar o repudiar la herencia, aún antes de que el sustituido la repudiara, siendo esta aceptación o repudiación irrevocables, pero, con ello, en primer lugar, hemos de reconocer que estamos violentando un principio básico del derecho sucesorio de que no se puede aceptar ni repudiar sin estar cierto del derecho a la herencia, y el derecho a la herencia nace para el sustituto, en realidad, cuando el sustituido ha repudiado, y, en segundo lugar, esta aceptación no produce efecto alguno, salvo la exclusión de una repudiación ulterior, ya que el sustituto que acepta no por ello adquiere derecho alguno respecto de los bienes que integran la masa de la herencia.

La situación que se deriva de esta "delación simultánea" es más curiosa en el legado. Por virtud del artículo 427-15.1 citado resultaría que hay dos personas que simultáneamente adquieren la propiedad de la cosa legada "de pleno derecho", aunque en ambos casos sometida a eventualidad: la del legatario a la de su repudiación, ya que esta borra sus efectos jurídicos (a esto se reduce la ficción del CCC de que el legado no le ha sido deferido); la del sustituto a la de la repudiación por el legatario llamado en primer lugar y a la aceptación o repudiación por el legatario sustituto.

Todo ello nos debe llegar a una conclusión: pese a la dicción literal del CCC, en uno y otro caso la delación a favor del sustituto no se produce hasta que "se frustra" la delación a favor del sustituido, y, a pesar de ello, puede actuar el derecho de transmisión, que ya no tiene por objeto, por tanto, un ius delationis actual, sino un ius delationis eventual.

Finalmente, debemos estudiar el juego del derecho de transmisión en el fideicomiso, porque presenta especiales características.

Antes de entrar en el estudio de esta materia, quizás sea conveniente hacer una breve excursión histórica. En el Derecho Romano, los fideicomisos particulares acaban integrándose en los legados, pero también los fideicomisos universales siguen el mismo régimen de los legados en punto a su adquisición. Como señala SERAFINI, el fideicomisario adquiere el derecho al fideicomiso quando dies fideicommissi cedit, y desde este momento lo transmite a sus herederos; pero para que pueda hacerlo valer, exigiendo la restitución de cuanto le fue relicto, es necesario que haya llegado el término fijado para la restitución (dies fideicommissi venit). Señala TRIAS DE BES, en sus notas a las Instituciones de SERAFINI, que este principio era de gran interés práctico en Cataluña, y confirmado por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, resolviendo especialmente que si el fideicomisario premuere al fiduciario, aquél no adquiere y por tanto no transmite derecho alguno; a este principio se opone el artículo 784 del CC, declarado inaplicable en Cataluña por STS de 5 de enero de 1918.

Pues bien, tanto el CS como el CCC, siguiendo el criterio de la Compilación, en su afán de suprimir toda referencia a dies cedens y veniens, por un lado acaban recogiendo el principio del Código Civil y regulan como verdaderos fideicomisos tanto el universal como el impuesto al legatario, remitiendo al régimen de los legados los que tienen por objeto bienes singulares de la herencia o del legado (artículo 426-3.3)

El principio básico en esta materia está contenido en el artículo 426-5.1, que señala que "para que los fideicomisos sean efectivos, es preciso que el fideicomisario haya nacido o esté concebido al ser deferido el fideicomiso a su favor". Se recoge así la doctrina del artículo 186 párrafo primero del CS.

Ahora bien, según el artículo 426-6.1 (que recoge el 235 párrafo primero CS) "el fideicomiso se defiere en el momento en que vence el plazo o se cumple la condición a favor del fideicomisario inmediatamente llamado que no haya renunciado antes a su derecho", y esta delación del fideicomiso le atribuye automáticamente la condición de heredero o legatario del fideicomitente, y no simplemente de llamado como ocurre con la institución de heredero, y con este carácter el fideicomisario hace automáticamente suya la herencia o legado (artículo 426-44.1 CCC, que recoge el contenido del artículo 236 CS y, antes, el criterio de la Compilación, separándose así del Derecho Romano y sin que podamos entrar ahora en qué medida afecta esto a la extensión y sentido de la regla semel heres, semper heres). No obstante, en mi opinión, era mucho más claro el CS cuando establecía previamente en el párrafo segundo del artículo 235 que "para adquirir la herencia o el legado fideicomitidos no será necesaria la aceptación del fideicomisario, pero éste, hasta que los acepte expresa o tácitamente, podrá repudiarlos".

Lo cierto es que, aunque esta adquisición automática parece ser la opinión general, al no contenerse una norma semejante a la del artículo 235 CS y limitarse el 426-44.1 a decir que "la delación a favor del fideicomisario le atribuye la condición de heredero o de legatario" siempre podría plantearse si, en realidad, como heredero que es no adquirirá la herencia fideicomitida hasta que acepte, en cuyo caso, a partir de este momento sería cuando tendría un verdadero ius delationis. En contra de esta interpretación militan, sin embargo los artículos derogados que, como dice la Exposición de Motivos, en la medida en que no se opongan al nuevo derecho, se incorporan a la tradición catalana

Tratándose, pues, de una adquisición automática parecería lógico que el CCC regulara el derecho de transmisión del derecho del fideicomisario de un modo semejante al artículo 29 CS ya citado.

Sin embargo la única regulación expresa del derecho de transmisión la encontramos en dos artículos.

La no transmisibilidad de la condición de fiduciario la encontramos en el artículo 426-8.3 (que recoge la doctrina del artículo 205 CS), el cual establece que si el fiduciario no llega a ser heredero o legatario por cualquier causa, será llamado su sustituto vulgar, o si no se hubiera establecido sustituto vulgar para el fiduciario, será llamado el fideicomisario (como fiduciario si hay un fideicomisario posterior o como heredero o legatario libre si no hay tal fideicomisario posterior), pero nunca actuará el derecho de transmisión en favor de los herederos del fiduciario.

El derecho de transmisión propiamente dicho en el fideicomiso lo encontramos en el artículo 426-5.2, el cual establece que "en el fideicomiso a plazo, el fideicomisario que vive o ha sido concebido cuando la herencia o el legado son deferidos al fiduciario adquiere su derecho al fideicomiso y éste forma parte de la herencia relicta por él, aunque muera antes de deferirse la herencia o el legado fideicomisos a su favor. El testador puede excluir esta posibilidad".

Por el contrario, en el fideicomiso condicional, "si el fideicomisario muere antes de cumplirse la condición, aunque sobreviva al fideicomitente, no adquiere ningún derecho al fideicomiso" (artículo 426-5.3 inciso primero).

a) en el fideicomiso a plazo (como señala GONZÁLEZ PALOMINO, el llamamiento del fideicomisario no puede ser puro ni siquiera en las sustituciones puras, pues el orden sucesivo lo impide: en las sustituciones puras, el fideicomiso supone siempre un término) el derecho al fideicomiso se adquiere por el fideicomisario que esté nacido o concebido al tiempo de deferirse la herencia a favor del fiduciario; este derecho, que es firme (aunque otros autores hablen de derecho eventual al fideicomiso) en el fideicomiso a plazo, es transmisible inter vivos, por cuanto en el fideicomiso, el fideicomisario puede enajenar, gravar y señalar para el embargo su derecho a adquirir la herencia o el legado fideicomitidos (artículo 426-35) y es transmisible mortis causa; cumplido el plazo, se produce la delación, que provoca la automática adquisición de la herencia o legado; aún antes de la delación del fideicomiso, el fideicomisario puede renunciar a su derecho (artículo 426-35); el testador puede excluir el juego de la transmisión del derecho a los herederos del fideicomisario que fallezca antes de que se llegue el plazo; b) en el fideicomiso condicional, por el contrario, delación y derecho al fideicomiso se producen simultáneamente y sólo en este momento se adquiere la herencia o legado; la realización de actos dispositivos realizados pendiente la condición quedan sin efecto si la condición no llega a cumplirse y, por consiguiente, la delación no tiene lugar (artículo 426-35.3); el fideicomisario condicional puede renunciar al fideicomiso antes de que la condición se cumpla (y por tanto, la delación se produzca), ex artículo 426-6.1, purificando, salvo que existan otros fideicomisarios posteriores, el fideicomiso.

Ahora bien, si esto es así, en el fideicomiso a plazo, fallecido el fideicomitente, surge un derecho en el fiduciario que éste adquiere automáticamente y puede renunciar, aunque hasta que se cumpla el plazo no podrá exigir la restitución de los bienes.

En definitiva, en el fideicomiso a plazo, exactamente igual que en los legados (artículo 427-12.2), lo único que ocurre, en realidad, es que se retrasan los efectos del fideicomiso. Pero entonces vale la pena contrastar el fideicomiso a plazo con el contenido del artículo 427-14 cuando dice que los legados se defieren al legatario en el momento de la muerte del causante, y que solamente al cumplirse el plazo debe entregarse la cosa legada (artículo 427-181).

La razón de esta disparidad de criterio en los dos tipos de llamamiento a plazo solamente podemos encontrarla en que la delación en el fideicomiso atribuye la cualidad de heredero, y esta puede predicarse sucesiva, pero no simultáneamente, de dos personas en un caso como el visto.

a) en el fideicomiso a plazo, fallecido el fideicomisario transmite a sus herederos no un ius delationis, ya que la delación todavía no se ha producido, sino su derecho aplazado o su expectativa segura de delación. La alternativa es entender que puede hablarse de ius delationis a pesar de que la delación no se ha producido.

b) llegado el plazo o cumplida la condición, si el fideicomisario, que puede (aunque ahora no lo diga el CCC, a diferencia de lo que ocurría con el CS) seguir repudiando la herencia o el legado, fallece sin ejercitar su derecho a la repudiación, sus herederos podrán repudiar la herencia o el legado fideicomitidos, haciendo tránsito al fideicomisario ulterior, de haberlo, o purificando el fideicomiso en el fiduciario o integrándolo en su masa hereditaria, al excluir su obligación de entrega.

Aunque el fideicomisario sea heredero, comoquiera que la adquisición es automática, se plantean respecto del supuesto los mismos problemas de corrección técnica que hemos visto que se plantean en el legado: aceptar que no estamos ante una verdadera sucesión ex iure transmissionis, o entender que este fenómeno tiene una peculiar función: repudiar o consolidar la adquisición.

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