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SOBRE LA INVOCACIÓN DE LA “PRÁCTICA NOTARIAL”

en relación con la “JUSTICIA MATERIAL”

Comentario a la Resolución 3363/2.009, de 20 de octubre, de Cataluña

 

Fermín Moreno Ayguadé, Notario de Balaguer (Lleida)   

 

 

Prólogo.

Artículo 147.1 del Reglamento Notarial.

El Notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción, de conformidad con el artículo 17 bis de la Ley del  Notariado.

Artículo 148.

Los instrumentos deberán redactarse empleando en ellos estilo, claro, puro, preciso, sin frases ni término alguno oscuros ni ambiguos, y observando, de acuerdo con la Ley, como reglas imprescindibles, la verdad en el concepto, la propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma.

Artículo 633 del Código Civil.

Para que sea válida la donación de cosa inmueble, ha de hacerse en escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario.

La aceptación podrá hacerse en la misma escritura de donación o en otra separada; pero no surtirá efecto si no se hiciese en vida del donante.

Hecha en escritura separada, deberá notificarse la aceptación en forma auténtica al donante, y se anotará esta diligencia en ambas escrituras.

 

Comentario a la Resolución 3363/2.009, de 20 de octubre, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalidad de Cataluña (DOGC número 5520-04/12/09.)

 

No es cuestión discutida cual sea el artículo de aplicación al supuesto de hecho, pues el fallecimiento del causante tuvo lugar el día 26 de diciembre de 2.008. Dicho artículo es el 327 del Código de Sucesiones de Cataluña de 1.991, cuyo párrafo primero dice:

Si ninguno de los parientes mas próximos llamados por la ley llega a ser heredero por cualquier causa o es apartado de la herencia por indignidad sucesoria, la herencia se defiere al grado siguiente, y así sucesivamente, de grado en grado y de orden en orden, hasta llegar a la  Generalidad.

Ergo establece como criterio el de la llamada “succesio graduum et ordinum”.

El referido supuesto es el siguiente: Previa tramitación de Acta, el Notario declara, sobre la base de los artículos pertinentes del Código de Sucesiones de 1.991, notorios los hechos de los que resulta que el llamamiento hereditario se defiere a los tres hijos del causante, por partes iguales, sin perjuicio del usufructo universal a favor de la viuda. En la Escritura de Aceptación y Manifestación de herencia, los tres hijos renuncian, PURA Y SIMPLEMENTE, a la herencia de su padre, y se formaliza adjudicación a la viuda A TÍTULO DE HEREDERA DE SU MARIDO.

La Registradora de la Propiedad exige en su nota de calificación que se acredite la inexistencia de descendientes ulteriores o su renuncia a la herencia.

Nada que objetar, a mi juicio, a los argumentos estrictamente jurídicos que invoca el Notario en los puntos primero y segundo de su recurso gubernativo. Se encuentran dentro de un ámbito interpretable, con cuya conclusión no estoy de acuerdo, pero no que cabe sino respetar, entre otras cosas, porque la altura científica del recurrente es de todos conocida.(Si bien con referencia al derecho común es recomendable el magnífico trabajo de don Enrique L. Brioso Escobar, “El derecho de representación en la sucesión intestada de los descendientes y los artículos 921, 923, y 933 del Código Civil” publicado en la Revista Jurídica del Notariado Enero-Marzo de 1.993).

Si que quiero mostrar mi mas absoluto desacuerdo con la afirmación hecha en el punto tercero, según el que existiría “una práctica notarial y registral que ha venido admitiendo que si repudian la herencia todos los hijos no hay derecho de representación y es procedente llamar al cónyuge superviviente” y según él el nuevo Código Civil de Cataluña, en su nueva redacción que entró en vigor el uno de enero de dos mil nueve, no hace otra cosa que dar apoyo a una solución que era generalmente aceptada en la práctica. Quizá por ignorancia la desconocía, pero lo cierto es que yo al menos jamás la he aplicado en mi despacho.

Y no estoy tampoco de acuerdo con el punto quinto, según el cual “la renuncia de todos los hijos con adjudicación al superviviente produce un efecto civil equivalente a la renuncia de los hijos a favor de la viuda, aunque con repercusiones fiscales diferentes”.

Por supuesto que si, afirmo, solo que en el caso en cuestión la repudiación se califica de PURA Y SIMPLE, y de lo que está hablando el Notario es de RENUNCIA A FAVOR DE PERSONA DETERMINADA, que, en puridad, no conlleva sino ACEPTAR Y DONAR. Si se quiere evitar “lege data” ese efecto fiscal, el mecanismo es el de la renuncia pura y simple, con demostración, o al menos afirmación, de que no hay descendientes ulteriores o con renuncia de éstos, si los hay.

Y llegamos a los Fundamentos de Derecho de la Resolución, cuyo mismo planteamiento inicial ya me causa extrañeza cuando dice que en el recurso en cuestión se debaten, de hecho, dos cuestiones diferentes:

a) Una de estricta interpretación de las normas, que es la de la extensión del derecho de representación en la sucesión intestada antes de la entrada en vigor del Código Civil de Cataluña (ámbito de lo interpretable al que antes me refería).

b) Y otra de interpretación de los negocios, negocios por causa sucesoria en este caso, que es (estoy transcribiendo) la de cómo hay que interpretar una renuncia de herencia calificada como pura y simple, hecha por los tres únicos hijos del causante en el mismo acto de inventariar los bienes hereditarios y en que su  madre, viuda del difunto, que comparece en la escritura, se convierte en única heredera y se adjudica los bienes.

Aumenta mi perplejidad cuando leo en el fundamento 2.5 lo siguiente: “A menudo la renuncia se otorga con toda ambigüedad y sin dejar claro si es pura y simple o a favor de persona concreta y, efectuada en un mismo acto, la solución pragmática se impone a la dogmática“. Me remito en este punto a los artículos del Reglamento citados en el Prólogo. Me planteo si nos encontramos ante una invocación de la llamada en Alemania “jurisprudencia de intereses” de la que el Notariado podría hacer uso, al margen en este caso del literal de la Ley, y a su, valga la redundancia, prudente arbitrio.

Pues parece que si, pues en el Fundamento Tercero se lee que el Notario fundamenta en parte su recurso en un argumento que él califica de justicia material: En el caso que nos ocupa hubiera sido posible una renuncia a favor de la viuda, lo cual hubiera implicado consecuencias fiscales. Me parece cuando menos peligroso que sea el Notario el que aprecie nada menos que la “justicia material”  pues llegados a este punto se me ocurre pensar, por ejemplo, en que uno de los hijos repudiantes se encontrase en situación de separación o divorcio y tuviese descendientes a cargo de la madre y la repudiación hubiera tenido por resultado, pretendido o no, el perjuicio de éstos, a cuyo cargo quizá no se encontraba.

Continúa dicha perplejidad cuando se dice que es procedente examinar esta cuestión de acuerdo con las normas de interpretación de los negocios jurídicos porque lo que se pretende inscribir en el Registro es una escritura que contiene diversos actos otorgados por cuatro personas que, de común acuerdo, buscan un resultado determinado y se añade que son relevantes en este punto los principios básicos de interpretación de todos los negocios con referencia expresa a los artículos 1281 y 1282 del Código Civil, si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes (vuelvo a remitirme los artículos del Reglamento citados en el prólogo, pues por definición esto parece difícil que pueda ocurrir en un documento notarial) ésta prevalece sobre aquéllas.

El resultado según parece es el siguiente: Nos encontramos ante lo que se califica como “acto complejo”, que se manifiesta en un acuerdo de voluntad claro, inequívoco, por mucho que se haya utilizado la expresión pura y simple, con lo que es evidente que nos encontramos ante una renuncia de los hijos hecha con la voluntad de que adquiera la madre, y eso tanto si configuramos el negocio como una renuncia pura y simple que prefiguraba un sentimiento arraigado de la justicia del caso, como si lo configuramos como una renuncia traslativa a favor de la madre.

Por tercera vez me remito al Prólogo, pues según se colige, da igual escribir con propiedad que hacerlo sin ella, lo que cuenta es la intención, incluso con prescindencia del artículo aplicable al supuesto.

Y la perplejidad es ya total cuando se lee la conclusión, que transcribo literalmente:

“Así pues, con independencia de la solución que haya que dar en el régimen del Código de Sucesiones a los efectos de la repudiación de la herencia intestada por parte de todos los descendientes llamados de un mismo grado, y, sin perjuicio, si es el caso, de las consecuencias fiscales que prevé el artículo 28 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del impuesto de sucesiones la adjudicación… es inscribible.”

He aquí por tanto una nueva categoría negocial, la del  negocio inscribible, eso si, previo paso por Hacienda, paso que, insisto, y mas si de vivienda habitual hablamos, podía haberse evitado con demostración, o al menos afirmación, de que no había descendientes ulteriores o con renuncia de éstos, si los había.

 

Fermín Moreno Ayguadé. Notario

Balaguer, veintiséis de febrero de dos mil diez.

 

 

RÉPLICA DE Emilio Gómez Bou

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