NOTAS SOBRE LA VENTA EXTRAJUDICIAL

Y EL ARTÍCULO 12 DEL REAL DECRETO LEY 6/2012

Francisco Javier González López, Notario de Fuensalida (Toledo)

ÍNDICE:

I.  CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DEL INMUEBLE HIPOTECADO.

II.   CONCLUSIONES A QUE CONDUCEN DICHOS CRITERIOS AL APLICARLOS A SUPUESTOS DUDOSOS.

III.  OTRAS CUESTIONES DUDOSAS.

IV.  APÉNDICE: NORMATIVA RELATIVA A LA VENTA EXTRAJUDICIAL DEL INMUEBLE HIPOTECADO.

I.  CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE VENTA EXTRAJUDICIAL DEL INMUEBLE HIPOTECADO.

En la interpretación de los preceptos relativos a la venta extrajudicial creo que debemos apoyarnos en los siguientes criterios:

A)   BUSCAR LA MAYOR PROTECCIÓN Y GARANTÍAS PARA EL DEUDOR.

Y ello teniendo en cuenta que el deudor es la parte débil en su relación con el acreedor cuando éste es una entidad de crédito, y en tal supuesto, además, la sujeción al procedimiento extrajudicial de ejecución no se negocia individualmente con el deudor sino que la impone el acreedor.

Este criterio de protección al deudor es, además, el que ha seguido el legislador en los últimos años en las distintas modificaciones del régimen legal tanto de la ejecución judicial como extrajudicial de bienes hipotecados.

Así;

1) La L.E.C del año 2000 derogó respecto de la ejecución judicial el artículo 131.12 de la Ley Hipotecaria que preveía la celebración de la tercera subasta sin sujeción a tipo, e introdujo en su artículo 670 una limitación a la posibilidad de posturas inferiores al 50% o a la cantidad debida en todos los conceptos y en su artículo 671 establecía  que si la subasta quedara desierta el ejecutante puede adjudicarse los bienes por el 50% del valor de tasación;

2) El RDL 8/2011, con el fin de aumentar la protección del deudor, eleva dicho límite del 50% al 60% del valor de tasación;

3)   y, por último, el artículo 12 del RDL 6/2012, respecto de la ejecución extrajudicial de vivienda habitual del deudor establece un sistema de subasta  única y límites mínimos tanto en cuanto al importe del remate como de la adjudicación, superando, así, el anterior sistema en que la tercera subasta se celebraba sin sujeción a tipo. En conclusión, este criterio interpretativo de protección al deudor no sólo es justo sino que también es seguido por el legislador en las distintas reformas producidas en los últimos años en la materia, por lo que está de acuerdo con los antecedentes legislativos y la realidad social del tiempo de aplicación de las normas  (artículo 3.1 del Código Civil). Los demás criterios que vamos a ver a continuación, no son otra cosa que una consecuencia o corolario de este criterio fundamental de interpretación.

B)  BUSCAR LA MAYOR EQUIPARACIÓN O ARMONIZACIÓN ENTRE LOS REGÍMENES JURÍDICOS DE LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL DE EJECUCIÓN.

Esto es lo más lógico ya que ambos procedimientos desembocan en lo mismo, es decir,  una venta forzosa a instancia del acreedor, y sería absurdo e injusto que respecto de una misma deuda y un mismo bien hipotecado los derechos y las garantías del deudor fueran radicalmente distintos según que el acreedor, unilateralmente (no lo olvidemos), opte por un procedimiento u otro de ejecución. Además, el legislador ha seguido claramente este criterio en el artículo 12 del reciente RDL 6/2012 que extiende al procedimiento de ejecución extrajudicial de vivienda habitual del deudor, el sistema de subasta única y límites en el importe de adjudicación y remate propio del procedimiento judicial. Incluso, en muchos de sus puntos, el citado artículo 12 es una copia casi literal del régimen establecido por los artículos 670 y 671 de la L.E.C. Y en esta misma dirección de equiparación de regímenes entre los procedimientos judicial y extrajudicial de ejecución se mueven tanto el Comunicado de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Cataluña sobre Ventas Extrajudiciales de 26 de Enero de 2012, como la Nota Informativa Nº2/2012 del Colegio Notarial de Madrid, de 9 de Febrero de 2012, como la circular de Orden Interna de obligado cumplimiento 1/2012 de 25 de Febrero  de 2012 del Consejo General del Notariado. Si bien todas estas recientes comunicaciones han quedado en parte superadas por la publicación del artículo 12 del RDL 6/2012, nos sirven para orientarnos acerca del sentir actual de los órganos directivos del Notariado, claramente partidarios de la equiparación de regímenes entre ambos procedimientos.

C)   APLICACIÓN ANALÓGICA A LA VENTA EXTRAJUDICIAL DEL INMUEBLE HIPOTECADO DE DETERMINADOS PRECEPTOS DE LA L.E.C RELATIVOS AL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN JUDICIAL.

Antes de nada, hay que matizar que la aplicación analógica a la ejecución extrajudicial de las normas de la L.E.C sobre procedimiento judicial de ejecución hipotecaria que aquí se propugna no debe efectuarse de forma indiscriminada o generalizada, pues ello sería tanto como convertir al Notario en legislador. En realidad, dicha aplicación analógica de la L.E.C hay que reservarla para cuestiones que o bien no están reguladas en el Reglamento Hipotecario pero sí en la L.E.C (por ejemplo consignación por el deudor del artículo 693.3 L.E.C o determinación de días inhábiles del artículo 130 del mismo texto legal) o bien si están contempladas en el Reglamento Hipotecario pero suponen un grave perjuicio para los legítimos intereses económicos del deudor  (por ejemplo, tercera subasta sin sujeción a tipo en la ejecución extrajudicial de inmueble distinto de la vivienda habitual del deudor).

Pues bien, desarrollando lo que acabamos de señalar, será aplicable al procedimiento de ejecución extrajudicial:

   a)  Si el bien hipotecado fuese la vivienda familiar del deudor, el artículo 693.3 LEC, que prevé que el deudor podrá , aún sin el consentimiento del acreedor liberar el bien mediante la consignación de lo que se debe por capital e intereses vencidos, sin que opere en tal caso el vencimiento anticipado de la totalidad;

   b)  Respecto de inmueble distinto de la vivienda habitual del deudor serán de aplicación a la venta extrajudicial los artículos 670 (con las debidas limitaciones, como veremos a continuación) y Disposición Adicional Sexta de la LEC;

   c)  En todo caso, es decir, tanto respecto de venta extrajudicial de vivienda habitual como de finca que no tenga tal carácter, será aplicable el artículo 130 de la LEC relativo a los días inhábiles, por lo que entiendo que serán inhábiles los sábado y los días del mes de agosto a efectos de cómputo de plazos y realización de trámites o celebración de subastas.

II.- CONCLUSIONES A QUE CONDUCEN DICHOS CRITERIOS AL APLICARLOS A SUPUESTOS DUDOSOS

Una vez expuestos los criterios de interpretación, vamos a ver a continuación las conclusiones a que nos lleva su aplicación respecto de varias cuestiones que o bien no están reguladas o bien sí lo están, pero de forma defectuosa, en los preceptos del Reglamento Hipotecario relativos a la venta extrajudicial del bien inmueble hipotecado y en el artículo 12 del RDL 6/2012.

PRIMERA CONCLUSIÓN: SI LA VENTA EXTRAJUDICIAL ES DE UNA VIVIENDA, DEBE ENTENDERSE QUE ES LA HABITUAL DEL DEUDOR, SALVO QUE EL ACREEDOR DEMUESTRE LO CONTRARIO.

Y ello en aplicación del primer criterio de interpretación antes analizado porque el deudor es la parte débil y más propensa a quedar en situación de indefensión. Fernando Gomá Lanzón, en sus breves pero sustanciosos apuntes sobre Venta Extrajudicial publicados el 26 de Marzo de 2012 en “Notarios y Registradores” sostiene que la forma de acreditar el acreedor el carácter no habitual de la vivienda debe ser a través de Acta de Notoriedad, tramitada bien de forma independiente o bien incluida en la propia Acta de Venta Extrajudicial.

Entiendo que incluso si –siendo ello posible- se requiere de pago al deudor en vivienda distinta a la hipotecada, por no hallársele en ésta, la carga de la prueba del carácter NO habitual de la vivienda sigue correspondiendo al ACREEDOR, pues a veces el deudor puede verse obligado a ausentarse de su vivienda habitual incluso durante semanas. Por ejemplo para atender a un pariente enfermo o anciano - que no se puede desplazar - en el domicilio de éste o por obras en la vivienda del deudor que impidan temporalmente habitarla. Por otra parte, considero  asimismo que la carga de la prueba del carácter NO habitual de la vivienda también corresponderá al acreedor aunque el domicilio del deudor señalado para requerimientos en la escritura de préstamo hipotecario sea distinto de la vivienda hipotecada, pues lo esencial es determinar donde reside el deudor durante la ejecución , no en el momento de otorgamiento de la hipoteca, teniendo en cuenta que el RDL 6/2012 intenta proteger al deudor del riesgo de ser desahuciado y éste puede convertir la vivienda hipotecada en su vivienda habitual con posterioridad a la constitución de la hipoteca.

Considero, asimismo, que en virtud del criterio de protección al deudor, bastará para que sea de aplicación el régimen del artículo 12 del R.D.L 6/2012, si son varios los deudores, que la vivienda sea la habitual de uno sólo de ellos.

SEGUNDA CONCLUSIÓN: RESPECTO DE LA SUBASTA EXTRAJUDICIAL DE FINCA QUE ES VIVIENDA HABITUAL DEL DEUDOR LA ADJUDICACIÓN AL ACREEDOR EN SUBASTA SE REALIZARÁ POR UN PRECIO NUNCA INFERIOR AL 60% DEL VALOR DE TASACIÓN, CUALQUIERA QUE SEA LA FORMA DE ADJUDICACIÓN.

Así lo señala expresamente en su Exposición de Motivos el RDL 8/2011 que modificó los artículos 670 y 671 de la L.E.C, artículos en los que se ha inspirado –como vimos antes- el artículo 12 del RDL 6/2012. A esta conclusión hay que llegar cualquiera que sea la forma de adjudicación al acreedor, como vamos a ver caso a caso a continuación.

Así;     1º) Si el acreedor opta por la adjudicación de la vivienda tras quedar la subasta desierta, lo establece con claridad el artículo 12.5 de dicho RDL 6/2012.

2º) Si la mejor postura es inferior al 70% del tipo y el mejor postor no es el acreedor: si el deudor no usa la facultad que le concede el artículo 12.2, el acreedor podrá adjudicarse la finca por importe igual o superior al 60% del valor de tasación (artículo 12.3). No obstante, según señala SEGISMUNDO ÁLVAREZ ROYO VILLANOVA en su excelente trabajo “La ejecución extrajudicial tras el RDL 6/2.012” publicado en el número de Marzo/Abril de 2012 de  “El Notario del Siglo XXI”, parece que deben aplicarse a este supuesto, por analogía,  además los demás límites del artículo 670.4 párrafo segundo de la L.E.C, y en consecuencia la oferta del acreedor, deberá, además a) mejorar la postura y b) ser o superior al 70% del tipo o cubrir toda la deuda. En efecto, hay que interpretar que el artículo 12.3 está mal redactado, pues es absurdo que el acreedor pueda adjudicarse la finca sin mejorar lo que ha ofrecido el mejor postor, y tampoco tiene sentido que lo que tenga que ofrecer el acreedor para adjudicarse el bien sea menos que lo que debe ofrecer en idéntico caso el deudor, (oferta superior al 70% o total de la deuda) según el artículo 12.2.

3º) Si el acreedor es el mejor o único postor y su postura es inferior al 70% del valor de tasación: si el deudor no usa de la facultad que le concede el artículo 12.2, podría entenderse que el acreedor, de acuerdo a una interpretación literal del artículo 12.4, podría adjudicarse la finca siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50% del valor de tasación o, siendo inferior, cubra al menos la cantidad reclamada por todos los conceptos. Pero  entiendo que, también en este caso, no puede adjudicarse la finca por menos del 60% del valor de tasación pues entender lo contrario significaría, como señala Fernando Gomá en el trabajo citado, que el acreedor podría conseguir pujando lo que no podría adjudicándose el bien después, es decir, una adjudicación por un valor inferior al 60% del tipo, lo que sería un abuso de derecho prohibido por el artículo 3 del Código Civil.

En conclusión, pues, en todos los casos analizados la adjudicación al acreedor será por un precio no inferior al 60% del valor de tasación.

TERCERA CONCLUSIÓN: RESPECTO DE LA SUBASTA EXTRAJUDICIAL  DE FINCA QUE NO SEA VIVIENDA HABITUAL DEL DEUDOR NO SE ADMITIRÁN EN LA TERCERA SUBASTA POSTURAS INFERIORES AL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN O QUE NO CUBRAN LA TOTALIDAD DE LA DEUDA, TANTO SI EL POSTOR ES EL ACREEDOR COMO SI ES OTRA PERSONA.

Como se dijo anteriormente, la reforma de la venta extrajudicial contenida en el artículo 12 del RDL 6/2012 se refiere únicamente a los supuestos de ejecución de la vivienda habitual del deudor, por lo que podría entenderse que respecto de viviendas o inmuebles en general distintos de  la vivienda  habitual del deudor su ejecución sigue rigiéndose únicamente por el Reglamento Hipotecario, que establece que la tercera subasta se celebrará sin sujeción a tipo alguno, admitiéndose por tanto, remates por cuantía irrisoria tanto por parte del acreedor como de otros postores. Creo, sin embargo, que como han señalado varios autores (entre ellos el citado Segismundo Álvarez Royo-Villanova) si el RDL 6/2012 no ha modificado expresamente el régimen de la ejecución extrajudicial de vivienda NO habitual del deudor ello es debido simplemente a un olvido del legislador, motivado sin duda por la precipitación con la que se legisla en la actualidad. Por consiguiente, creo aplicables por analogía a la tercera subasta en el procedimiento de venta extrajudicial de finca que no constituye vivienda habitual del deudor los límites establecidos en la L.E.C para el procedimiento de ejecución judicial de inmuebles distintos de la vivienda habitual, no sólo respecto a las adjudicaciones o remates a favor del acreedor, sino también a favor de otras personas.

Entiendo que tales límites fijados por la L.E.C son aplicables a la tercera subasta en la venta extrajudicial de vivienda no habitual del deudor por los siguientes argumentos:

1)   Porque tal conclusión es la más coherente con los principios establecidos al principio de estas notas (en especial con el de protección al deudor y armonización o equiparación entre los regímenes jurídicos de los procedimientos judicial y extrajudicial de ejecución);

2)   Por los principios de tutela efectiva e interdicción de la indefensión del artículo 24 de la Constitución y protección de los legítimos intereses económicos del consumidor o usuario del artículo 51 de nuestra Carta Magna.

3)   Porque la Exposición de motivos del RDL 8/2011 (que no olvidemos que originariamente, hasta la publicación de la ley 37/2011 - que introduce la Disposición Adicional Sexta de la L.E.C - se refería tanto a la ejecución de vivienda habitual como no habitual) señala  con carácter general respecto de cualquier ejecución hipotecaria que “en caso de una ejecución hipotecaria.... los deudores recibirán  una contraprestación adecuada por el inmueble... y ello con el fin de evitar el despojo”. Pues bien, resulta absurdo pensar que, porque el acreedor opte por el procedimiento de ejecución extrajudicial el deudor quede desamparado por la ley, sin protección alguna, pudiendo el acreedor u otra persona despojarle rematando por una cantidad irrisoria. Es más lógico pensar que los límites establecidos en la L.E.C  para las adjudicaciones en subasta operan como una limitación legal a la autonomía de la voluntad, que debe respetarse en la venta extrajudicial al ser ésta una convención o cláusula de un contrato (el préstamo hipotecario). A tal conclusión llega la Nota del Colegio Notarial de Madrid antes citada.

4)   Además, en el caso de que el bien fuese adjudicado al acreedor sería aplicable el artículo 1859 del Código Civil, según el cual “el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas... en hipoteca”, lo que podría suceder si se entiende que puede adjudicarse la finca por cualquier cantidad, por baja que sea, sin sujeción a ningún límite mínimo.

A continuación vamos a examinar que límites de la L.E.C se aplican analógicamente a cada una de las situaciones que se pueden dar y llegaremos a la conclusión de que en  todas ellas el límite es el mismo, es decir, no se admitirán cualquiera que sea el  postor,  posturas inferiores al 50% del tipo o que no cubran la totalidad de la deuda.

 1) Si el acreedor es el único postor, se aplicarán los límites del párrafo primero de la Disposición Adicional Sexta de la L.E.C que modifica respecto de inmuebles distintos de la vivienda habitual lo previsto en el artículo 671 respecto de la vivienda habitual. 

DISPOSICIÓN ADICIONAL SEXTA. ADJUDICACIÓN DE BIENES INMUEBLES.

En el caso de las adjudicaciones solicitadas por el acreedor  ejecutante en los términos previstos en la sección VI del capítulo IV del título IV del libro III y siempre que las subastas en las que no hubiere ningún postor se realicen sobre bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al 50% de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos.

2) Si la mejor postura es inferior al 70% del valor de tasación y el mejor postor es persona distinta del acreedor – y el deudor y acreedor no ofrecen mejorar la postura en los términos previstos por el artículo 670.4 párrafos primero y segundo – serán entonces de aplicación respecto de dicho rematente, los límites del artículo 670.4 tercer párrafo, primer inciso, según el cual “ se aprobará el remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 % del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas.”

 Estimo que no es aplicable al procedimiento  extrajudicial de   ejecución la posibilidad  prevista por el segundo inciso de dicho tercer párrafo del artículo 670.4 de que el Secretario Judicial  (en nuestro caso el Notario) apruebe posturas inferiores al 50% del valor de tasación o que no cubren la totalidad de la deuda, una vez oídas las partes y con posibilidad de recurso de revisión, ya que en el procedimiento notarial, como pone de relieve Segismundo Álvarez Royo-Villanova, no puede existir ningún tipo de facultad decisoria o fase cognitiva.

3)  Si el mejor postor distinto del acreedor remata por menos del 70% del valor de la tasación y el deudor no ofrece mejor postura pero sí la ofrece el acreedor, serán aplicables los límites del párrafo segundo de la Disposición Adicional Sexta (que modifica, respecto de la vivienda no habitual ,lo previsto para la vivienda habitual en el artículo 670.4 párrafo segundo) y el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 70% o por la cantidad que se debe por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura (mejor postura que deberá superar el 50% del valor de tasación o cubrir el importe total de la deuda, según el reseñado artículo 670.4 tercer párrafo inciso primero).

4)  Si la mejor postura es inferior al 70% del valor de tasación y, habiendo varios postores el mejor postor resulta ser el acreedor, le serán aplicables los límites antes reseñados del artículo 670.4 párrafo tercero inciso primero (la postura  deberá superar el 50% del tipo o cubrir el total de la deuda).

5)  Si la mejor postura es superior al 70% del valor de tasación, la aprobación del remate a favor del mejor postor será automática (artículo 670.1 L.E.C).

6)   Si el deudor hace uso del derecho que le concede el artículo 670.4 párrafo primero a mejorar la postura que sea inferior al 70% del valor de tasación, se aplicarán a su ofrecimiento los límites fijados en dicho precepto, según el cual “Cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 70% del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, podrá el ejecutado, en el plazo de diez días, presentar tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 70% del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.”

En conclusión, en los seis  casos analizados, que agotan todos los supuestos posibles de adjudicación en tercera subasta, no se admitirán posturas inferiores al 50% del valor de tasación o que no cubran la totalidad de la deuda, tanto si el postor es el acreedor como si es otra persona.

 Para finalizar este apartado de conclusiones vamos a analizar la manera de plasmarlas documentalmente por parte del Notario. La primera conclusión, relativa a la carga de la prueba del carácter no habitual de la vivienda, debe recogerse en el Acta de Inicio del procedimiento, como una condición para la autorización del acta o advertencia dirigida al acreedor, y en la misma forma deben plasmarse las otras dos conclusiones, (cada una en su caso, según que lo ejecutado sea o no vivienda habitual) relativas la segunda al límite del 60% del tipo respecto de la adjudicación al acreedor (en ejecución de vivienda habitual) y la tercera al límite del 50% del tipo o el total de la deuda cualquiera que sea el postor ( en ejecución de inmueble distinto de la vivienda habitual).

Además, y en esto sigo la opinión de Segismundo Álvarez Royo-Villanova en su excelente trabajo tantas veces citado: A) tanto el acreedor, en el Acta de Inicio, como el deudor, en el requerimiento de pago, deben ser requeridos para que manifiesten si la vivienda hipotecada es o no vivienda habitual del deudor; B) deberá , asimismo hacerse constar respecto de inmueble distinto de la vivienda habitual del deudor en el anuncio de subasta el límite en la adjudicación del 50% del tipo o el total de la deuda (conclusión tercera) ya que en este caso no hay publicidad legal de dicho límite, y C) respecto de la posibilidad de consignación por el deudor del artículo 693.3 de la L.E.C el Notario debe informar al deudor y debe quedar constancia de todo ello tanto en la notificación como en el Acta.

III.-  OTRAS CUESTIONES DUDOSAS.

Este apartado es una especie de cajón de sastre en el que analizaré otras cuestiones relativas a la venta extrajudicial que resultan dudosas y para cuya aclaración no podemos apoyarnos – creo -  en los criterios de interpretación antes expuestos.

A) REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR EN DOMICILIO DISTINTO DEL REGISTRAL.

Esta posibilidad está admitida de forma prácticamente unánime tanto en la práctica como en la doctrina (así, Segismundo Álvarez Royo-Villanova, en el trabajo tantas veces citado, o Fernando Gomá en un monográfico sobre este tema publicado en “El Notario del Siglo XXI” de enero-febrero 2010), siempre que se cumplan los requisitos que exige el artículo 202 párrafo séptimo del Reglamento Notarial según el cual “la diligencia podrá practicarse en cualquier lugar distinto del designado, siempre que el destinatario se preste a ello y sea identificado por el Notario”. También lo admite el Tribunal Constitucional (STC 217/93 de 30 de Junio). Por eso me produce gran extrañeza que en la Comunicación del Centro de Estudios Registrales relativa a la ejecución de bienes inmuebles se señale que si el requerimiento de pago no resulta efectivo en el domicilio que figura en el Registro, el Notario deberá abstenerse de averiguación alguna, debe cerrar el acta y al acreedor únicamente le queda acudir a la vía judicial.

Vamos a ver, a continuación los requisitos necesarios para entender practicado el requerimiento de pago, requisitos muy diferentes según el lugar en que se practique el mismo. 

a)  Requerimiento en el domicilio que figura en el Registro:

1.- No es necesario para entender practicado el requerimiento (aunque sí conveniente) que el Notario identifique por exhibición de su documento de identidad al deudor o persona con la que practique el requerimiento, sino que bastará que el requerido manifieste su identidad (artículo 202.3 del Reglamento Notarial).

2.- Tampoco es necesario practicar el requerimiento personalmente con el deudor (artículo 236.c.2. de Reglamento Hipotecario).

3.- Si el deudor  o su representante no se hace cargo de la cédula se le tiene por notificado (artículo 203 de Reglamento Notarial).  Téngase en cuenta que si el que se niega a hacerse cargo de la cédula es persona distinta del propio deudor o su representante, no se tendrá por notificado al deudor, según  ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20 de mayo de 2008, que he declarado nulo del artículo 203 del R.N. el siguiente inciso: “o persona con quien se haya entendido la diligencia” (distinta del requerido o su representante).

b)   Requerimiento en domicilio distinto del registral:

Según se desprenda del artículo 202.7 del Reglamento Notarial, para que pueda entenderse practicado el requerimiento es necesario que se cumplan, cumulativamente, los siguientes requisitos:

1.- El Notario debe identificar a todos y cada uno de los requeridos por sus respectivos documentos de identidad;

2.- Como consecuencia de la necesidad de identificar al deudor, el Notario debe practicar el requerimiento personalmente con todos los deudores, no siendo admisible entregar a alguno/s de ellos cédula para que la haga/n llegar a otro/s deudores.

3.- Todos y cada uno de los deudores deben hacerse cargo de la cédula y consentir expresamente ser requeridos en domicilio distinto del registral.

B) EJECUCIÓN RELATIVA A VIVIENDA Y GARAGE (O TRASTERO).

El supuesto, muy habitual en la práctica,  es el siguiente: en garantía de un préstamo o crédito se hipotecan una vivienda - que es la habitual del deudor – y un garaje, entre los que se distribuye la responsabilidad hipotecaria por ser elementos independientes distintos de un mismo edificio. El préstamo se destina a financiar la compra de dichos elementos, compra que se hace por un único precio global y por un único IVA (el reducido de la vivienda) y el comprador, además, se desgravará por inversión en vivienda habitual  por la totalidad del precio. Todo ello ( es decir, la extensión a la parte del precio correspondiente al garaje del IVA reducido  y de la desgravación por inversión en vivienda) no ofrece dudas pues en el concepto fiscal de vivienda habitual  se incluye también el garaje si se adquiere a la vez que la vivienda y está situado en el mismo edificio que ésta.

Pues bien, desde el punto de vista TEÓRICO parece que a pesar de que la compra de la vivienda y el garaje es vista tanto por el comprador como por Hacienda como un negocio unitario, esta unidad debería romperse si dichos vivienda y garaje son objeto de ejecución extrajudicial (o judicial) dada su distinta naturaleza, y que cada bien objeto de ejecución debe ser subastado de forma independiente. En consecuencia, la ejecución extrajudicial de la vivienda debería seguir los trámites del artículo 12 del RDL 6/2012 (una subasta y límite del 60% del tipo respecto de la adjudicación al acreedor) mientras que la ejecución del garaje seguirá los de la venta extrajudicial  de bien distinto de la vivienda habitual, (tres subastas y límite a la adjudicación de cualquier  postor del 50% o el total de la deuda). Esto parece lo más adecuado, especialmente si se adjudicase el garaje  una persona y la vivienda otra distinta o quedara desierta la subasta de la vivienda y no optara por adjudicársela  el acreedor y, en cambio, existiera rematante respecto de la subasta del garaje.  En tales casos se pondría especialmente de relieve lo inadmisible  de que se celebrara respecto del garaje una única subasta y se aplicaran al acreedor rematente o adjudicatario del garaje los límites previstos para la adjudicación de vivienda habitual del deudor.

Ahora bien, desde el punto de vista PRÁCTICO, no parece muy razonable que por el mero hecho de que el constructor o promotor haya configurado el garaje como elemento privativo y no como anejo deba seguirse un procedimiento de ejecución distinto, mas complicado y menos ventajoso para el deudor. Creo que por ello debería admitirse la posibilidad de que el acreedor, en el acta de inicio, opte por seguir tanto respecto de la vivienda como del garaje, el procedimiento del artículo 12 del RDL 6/2.012, aunque el garaje sea elemento independiente. Entiendo que en tal caso será de aplicación dicho procedimiento siempre que el deudor, al ser requerido de pago, esté conforme con tal opción seguida por el acreedor. Esta solución, favorable al procedimiento de única subasta en detrimento del de tres subastas, es la que debe seguirse, a mi juicio, en todos los casos en que se dude sobre la aplicación de uno u otro sistema (una o tres subastas), pues es lo más ventajoso para el deudor, y además, el sistema de tres subastas ya fue eliminado por la L.E.C, ya que, como señala Segismundo Álvarez Royo-Villanova, alarga y complica el procedimiento en perjuicio de todos.

C) EJECUCIÓN RELATIVA A LA VIVIENDA HABITUAL DEL HIPOTECANTE NO DEUDOR.

Aunque el artículo 12 del RDL 6/2.012 señala que su régimen se aplica cuando el procedimiento se sigue contra la vivienda habitual DEL DEUDOR, estimo (por aplicación de los principios de protección a la parte más débil y por la protección constitucional de la familia y los legítimos intereses económicos del usuario o consumidor) que es también aplicable  dicho régimen cuando lo ejecutado sea la vivienda habitual no del deudor sino del hipotecante no deudor. En este caso dudoso opto, pues, una vez más, por la aplicación, en caso de duda, del procedimiento de única subasta en detrimento del de tres subastas.

D)  ¿LA COPIA AUTORIZADA DE LA ESCRITURA DEL PRÉSTAMO/CRÉDITO  HIPOTECARIO DEBE INCORPORARSE, TESTIMONIARSE O RESEÑARSE EN EL ACTA INICIAL DE LA VENTA EXTRAJUDICIAL?

El Reglamento Hipotecario no ayuda a resolver esta duda, pues en su artículo 236 a. se limita a señalar que el requirente “entregará” dicha copia al Notario. Considero que la mera reseña es lo más incorrecto pues el acta quedaría incompleta al no reflejarse en la misma el contenido íntegro de un documento que es parte esencial y fundamento de la misma. La incorporación es una solución casi inviable en la práctica, debido a la presión de la entidad de crédito ejecutante, que,  previsoramente, suele pedir la devolución de la copia por si necesitara utilizarla en otra ejecución, para el caso de no quedar su crédito totalmente satisfecho tras la finalización del procedimiento de venta extrajudicial. A juicio de la entidad de crédito la no incorporación de la copia  le evita, pues, los posibles gastos de solicitar una nueva. Por tanto, por exclusión, lo más correcto y además práctico es testimoniar dicha copia en el acta,   e igual solución (su testimonio) debemos aplicar respecto del documento fehaciente de liquidación y la certificación de titularidad y cargas del Registro de la Propiedad.

E)   ¿DEBEN CONSIDERARSE CARGAS LAS AFECCIONES FISCALES POSTERIORES A LA HIPOTECA QUE MOTIVA LA EJECUCIÓN Y POR TANTO DEBE NOTIFICAR EL NOTARIO LA INICIACIÓN DE LAS ACTUACIONES A LA OFICINA LIQUIDADORA CORRESPONDIENTE?

La RDGRN de 17 de marzo de 1993 declaró que “las afecciones fiscales deben tener, en el procedimiento extrajudicial de hipotecas, el mismo tratamiento que cualquier otra carga”. Pero lo cierto es que en la práctica se suele distinguir entre cargas en sentido estricto y simples afecciones fiscales, y los Registradores de la Propiedad no suelen exigir tal notificación. Creo que, por su importancia, debería aclararse este punto (por ejemplo en la reforma del procedimiento de venta extrajudicial que prevé la Disposición Final Tercera del RDL 6/2012).

F)  ¿PARA TOMAR PARTE EN LA/S SUBASTA/S  EN EL PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA, QUE CANTIDAD DEBEN CONSIGNAR LOS POSTORES DISTINTOS DEL ACREEDOR?

Hay que optar  por una de las tres siguientes respuestas:

a)   APLICAR EN TODO CASO (tanto respecto de la vivienda habitual como de inmueble distinto  de la vivienda habitual) los porcentajes establecidos por el REGLAMENTO HIPOTECARIO, es decir respecto de la ejecución extrajudicial de inmueble distinto de la vivienda habitual se aplicarán los porcentajes previstos para tal supuesto por el artículo 236 h del Reglamento Hipotecario (30% en las dos primeras subastas y 20% en la tercera), y respecto de la ejecución de la vivienda habitual, en la que el artículo 12 del RDL 6/2012 no regula el importe a consignar, dicho importe será el 30% del tipo que corresponda a la única subasta, por analogía con lo previsto respecto de la primera subasta en la ejecución extrajudicial de inmueble distinto  de la vivienda habitual, ya que en dicha primera subasta servirá de tipo el pactado en la escritura de hipoteca, al igual que sucede en la subasta única de vivienda habitual. Es decir, si ambas subastas  comparten el mismo tipo de salida (el 100% del pactado en la hipoteca) es lógico concluir que también deben compartir el porcentaje (30%) sobre dicho tipo  a consignar para participar en la subasta.

b)   APLICAR EN TODO CASO EL PORCENTAJE FIJADO EN LA L.E.C. Así, Juan Montero Ríos, en sus notas publicadas recientemente (el 30 de mayo de 2012) en “Notarios y Registradores” entiende que el depósito para tomar parte en las subastas ha de ser tanto respecto de la venta extrajudicial de vivienda habitual  como respecto de inmueble distinto de la vivienda  habitual un porcentaje del 20%, que es el que establece respecto del procedimiento de ejecución judicial el artículo 669 de la LEC tras su modificación por el RDL 8/2011 de 1 de Julio. Dicho autor llega a esta conclusión tras cuestionarse la legalidad de la exigencia del porcentaje del 30% fijado para la primera y segunda subasta por el reseñado artículo 236 h) del Reglamento Hipotecario, teniendo en cuenta el principio de armonización o equiparación entre los procedimientos judicial y extrajudicial de ejecución hipotecaria y que, además, dicho porcentaje del 20% beneficia al deudor pues amplía el abanico de posibles postores.

c)  APLICAR SEGÚN LOS CASOS UNO U OTRO PORCENTAJE (el de la L.E.C o los del Reglamento Hipotecario). Es decir, podría entenderse aplicable el porcentaje del 20% únicamente respecto del procedimiento de venta extrajudicial de vivienda habitual, por entenderse que dicho procedimiento guarda más analogía con el procedimiento judicial de ejecución  -que prevé dicho porcentaje en el artículo 669 LEC-  que con el procedimiento de venta extrajudicial de inmueble distinto de la vivienda habitual ( de hecho, el artículo 12 del RDL 6/2012 se inspira claramente en el régimen establecido por el artículo 670 LEC respecto del procedimiento judicial).  Y respecto de la ejecución extrajudicial de inmueble distinto de la vivienda habitual, en cambio, no se aplicaría  por analogía el porcentaje del 20% previsto por la LEC para el procedimiento judicial  sino los porcentajes que fija expresamente para dicha ejecución de inmueble distinto de la vivienda habitual el artículo 236 h del Reglamento Hipotecario.

De estas tres posibles respuestas o soluciones considero que la más acertada es la primera.  La segunda y la tercera no me parecen correctas, a pesar de que se apoyan, en mayor o menor medida, en los tres criterios de interpretación de las normas sobre ejecución extrajudicial analizados al principio de este trabajo (es decir, protección al deudor, armonización de procedimientos y aplicación analógica de la LEC a la ejecución extrajudicial de inmuebles). Estimo, en efecto, que el Notario no debe aplicar esos criterios respecto de cualquier cuestión o norma relativas a la ejecución extrajudicial, sino solamente en casos verdaderamente sangrantes en que la aplicación literal de la norma produzca un resultado claramente injusto y que perjudique de forma ostensible  los legítimos intereses económicos del deudor. Así, por ejemplo, se aplicarán dichos criterios para evitar el despojo del deudor, considerando inaplicable la adjudicación sin sujeción a tipo en la tercera subasta de inmueble distinto de la vivienda habitual del deudor. Pero entiendo que el Notario no debe servirse de dichos criterios para dejar de aplicar preceptos de derecho adjetivo o procedimental de la venta extrajudicial o para aplicar analógicamente de forma indiscriminada las normas procedimentales de la ejecución judicial de inmuebles a la ejecución extrajudicial. Es decir,  el Notario debe aplicarse en estas materias el dicho “zapatero a tus zapatos”, no debe jugar a ser legislador ni suplir a este en los casos en que, por precipitación o falta de diligencia, no ha derogado o modificado preceptos obsoletos.

Obsérvese que en esta línea de prudencia se mueven los documentos institucionales citados al principio de este trabajo, es decir, el comunicado del Colegio Notarial de Cataluña de 26/01/2012, la Nota Informativa del Colegio Notarial de Madrid de 9/02/2012 y la Circular de Orden Interna del Consejo General del Notariado de 25/02/2012. En todos ellos se insiste en la armonización de procedimientos en materias sustantivas de gran calado o trascendencia, pero no se extiende dicho principio de equiparación de procedimientos a aspectos meramente procedimentales o procedimentales. Así, no existe en dichas comunicaciones ninguna recomendación o directiva en el sentido de aplicar el porcentaje de la LEC del 20% a la consignación necesaria para participar en la subasta en la ejecución extrajudicial, ni se critica o considera inaplicable el sistema claramente obsoleto de tres subastas en la venta extrajudicial. Es posible  - y creo que conveniente para armonizar procedimientos – que el legislador modifique la regulación de estas cuestiones en la reforma del procedimiento de ejecución extrajudicial de inmuebles que prevé la Disposición Final Tercera  del RDL 6/2012, pero mientras el legislador no actúe al respecto al Notario no debe jugar a ser legislador.

IV.  APÉNDICE: NORMATIVA RELATIVA A LA VENTA EXTRAJUDICIAL DEL INMUEBLE HIPOTECADO.

ARTÍCULO 12 DEL REAL DECRETO – LEY 6/2012, DE 9 DE MARZO:

LEY 1/2000, DE 7 DE ENERO DE ENJUICIAMIENTO CIVIL:

ARTÍCULO 670. APROBACIÓN DEL REMATE. PAGO. ADJUDICACIÓN DE LOS BIENES AL ACREEDOR.

1. Si la mejor postura fuera igual o superior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, el Secretario judicial responsable de la ejecución, mediante decreto, el mismo día o el día siguiente, aprobará el remate en favor del mejor postor. En el plazo de veinte días, el rematante habrá de consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate.

2. Si fuera el ejecutante quien hiciese la mejor postura igual o superior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, aprobado el remate, se procederá por el Secretario Judicial a la liquidación de lo que se deba por principal, intereses y costas y, notificada esta liquidación, el ejecutante consignará la diferencia, si la hubiere.

3. Si sólo se hicieren posturas superiores al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, pero ofreciendo pagar a plazos con garantías suficientes, bancarias o hipotecarias, del precio aplazado, se harán saber al ejecutante quien, en los veinte días siguientes, podrá pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % del valor de salida. Si el ejecutante no hiciere uso de este derecho, se aprobará el remate en favor de la mejor de aquellas posturas, con las condiciones de pago y garantías ofrecidas en la misma.

4. Cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, podrá el ejecutado, en el plazo de diez días, presentar tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 70 % del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.

Transcurrido el indicado plazo sin que el ejecutado realice lo previsto en el párrafo anterior, el ejecutante podrá, en el plazo de cinco días, pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al 60% de su valor de tasación y a la mejor postura.

Cuando el ejecutante no haga uso de esta facultad, se aprobará el remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 % del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas. Si la mejor postura no cumpliera estos requisitos, el Secretario judicial responsable de la ejecución, oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor. En este último caso, contra el decreto que apruebe el remate cabe recurso directo de revisión ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución. Cuando el Secretario judicial deniegue la aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente.

5. Quien resulte adjudicatario del bien inmueble conforme a lo previsto en los apartados anteriores habrá de aceptar la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores, si los hubiere y subrogarse en la responsabilidad derivada de ellos.

6. Cuando se le reclame para constituir la hipoteca a que se refiere el número 12 del artículo 107 de la Ley Hipotecaria, el Secretario judicial expedirá inmediatamente testimonio del decreto de aprobación del remate, aun antes de haberse pagado el precio, haciendo constar la finalidad para la que se expide. La solicitud suspenderá el plazo para pagar el precio del remate, que se reanudará una vez entregado el testimonio al solicitante.

7. En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o de la adjudicación al acreedor, podrá el deudor liberar sus bienes pagando íntegramente lo que se deba al ejecutante por principal, intereses y costas.

8. Aprobado el remate y consignado, cuando proceda, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate, se dictará decreto de adjudicación en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria.

“DISPOSICIÓN ADICIONAL SEXTA. ADJUDICACIÓN DE BIENES INMUEBLES.

En el caso de las adjudicaciones solicitadas por el acreedor ejecutante en los términos previstos en la sección VI del capítulo IV del título IV del libro III y siempre que las subastas en las que no hubiere ningún postor se realicen sobre bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor, al acreedor podrá pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al cincuenta % de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos.

Asimismo, en los términos previstos en la mencionada sección y para los citados bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor, cuando la mejor postura ofrecida sea inferior al 70% del valor por lo que el bien hubiere salido a subasta y el ejecutado no hubiere presentado postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación del inmueble por el 70% o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura” (debe ser mínimo 50% del valor de tasación o cubrir la cantidad adeudada por todos los conceptos).

Fuensalida, a 27 de junio de 2012.