DERECHO Y FAMILIA: SUCESIÓN INTESTADA Y FAMILIA DE HECHO

Esto es el Mito del Eterno Retorno, volver para retomar, recordar para evolucionar y con un proyecto, ofrecer un nuevo Derecho sin ruptura, es uno de los signos de nuestro tiempo y también una de sus exigencias.

La alternativa es progreso o revolución. Los hechos así permiten afirmarlo. El primero ofrece la ventaja de un avance armónico, con sus antecedentes históricos y legislativos coordinados con la realidad social; la segunda genera el riesgo de un prolongado caos, sin recuerdos, sin pasado, o lo que es lo mismo, sin historia.

Me he preguntado en diversas ocasiones (1) ¿qué es la Familia? Y la respuesta siempre ha sido la misma, esta: Unius vel plurium pesonaes aut natura aut iure sub unius potestate suictae (2), en romance, una o varias personas sometidas a una sola potestad por un acto de la naturaleza o de la ley.

Es pues la familia una institución que es sede de las relaciones jurídicas entre ascendientes y descendientes.

Decía que estas palabras de Ulpiano, adaptadas a la realidad social del tiempo en que la norma se aplica, en cuanto antecedente histórico, conlleva lo que sigue:

1.- El matrimonio y la unión de hecho, es origen de la familia, en cuanto por un acto de la naturaleza puede sobrevenir la línea recta descendente, referenciada a ascendientes y descendientes (natura).

2.- La ley, unida a la voluntad del ser humano, es también origen de la familia en cuanto se reconoce la adopción (iure).

3.- La familia se caracteriza por la perpetuidad o permanencia, a la que la ley anuda determinados efectos personales (La potestas o autoridad familiar y la formación integral, ejercida por los progenitores o adoptantes), patrimoniales (la deuda alimenticia y la administración de los bienes) y generales (la representación).

Funciones estas - que enumera el art. 154 CcE- cuyos sujetos activos son los padres y los pasivos los hijos, obligados estos, en justa correspondencia, a obedecer a sus padres, mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre, como precisa el art. 155 CcE.

Esta nota de perpetuidad, característica de la familia, se manifiesta en el deber de respeto que es para siempre, lo mismo que la deuda alimenticia que va mas allá de la pervivencia de la potestas, como permiten afirmar los arts 143 y 148 CcE, aunque extiendan sus efectos a otros parientes y al cónyuge. Esta extensión es importante, insisto en ella y después se verán sus consecuencias.

No desvirtúa la tesis expuesta la pérdida o exclusión de la patria potestad ex art. 111 del CcE, porque, como el precepto especifica, Quedaran siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos.

4.- Otra de las características de la familia es la universalidad; la familia, jurídicamente, es la misma, en lo esencial, en todos los ordenamientos jurídicos que se asientan sobre el territorio del Estado, lo que explica suficientemente que los derechos sucesorios imperativos no se anudan necesariamente a la familia, de ahí la legitimidad constitucional de la libertad de testar del Fuero de Ayala y la distinta regulación de los sistemas legitimarios, allí donde existen.

La realidad social, en función del tiempo, nos lleva a la misma conclusión, vistos los posicionamientos doctrinales a favor de la libertad de testar y la doctrina del TS - que examinaremos después- en sede de desheredación.

Precisando, los derechos sucesorios imperativos no son características necesarias de la familia.

5.- La reciprocidad, con sus matices, es también nota distintiva de la familia y así se precisa en el mencionado art. 143.

Lo expuesto hasta ahora permite afirmar que la familia exige relación paterno-materno- filial y, por vía de exclusión, que un matrimonio o unión de hecho, sin descendencia, no es, propie loquendo, familia, ni sus miembros son parientes, son simplemente cónyuges o convivientes.

6.- Es conforme a Derecho afirmar que la familia, sensu estricto, goza de la nota de preferencia respecto del cónyuge y los parientes, cuyas relaciones jurídicas son subordinadas a aquella en algunos campos.

7.- ¿Qué decir de la convivencia? ¿Es requisito de la Familia? No necesariamente. Hay un resquicio de esta en el art. 149 CcE en cuanto que los alimentos pueden prestarse en la propia casa del obligado.

Llamaba la atención sobre el art. 143 que determina los obligados y beneficiarios de la deuda alimenticia, comprendiendo a los ascendientes, descendientes, hermanos y cónyuge y que, afirmo ahora, los arts 943 y ss CcE llaman, después y sucesivamente, a la sucesión intestada al cónyuge y a los colaterales dentro del cuarto grado de consanguinidad.

Así las cosas, resumimos: a) Que la Familia de Derecho, sensu estricto, tiene como miembros a los ascendientes y descendientes, cualquiera que sea su origen (matrimonial, unión de hecho, ocasional o técnicas de reproducción asistida; sea tradicional o monoparental); b) Que la Familia de Derecho, en sentido amplio, comprende también al cónyuge así como a los hermanos y subordinada y subsidiariamente a los colaterales dentro del cuarto grado de consanguinidad; c) Que el parentesco por afinidad no es familia; d) Que los cónyuges o convivientes (del mismo o de distinto sexo), sin descendientes (aut natura aut iure), no son familia sensu estricto.

Y añadiré, aunque pueda extrañar, que la igualdad es ajena a la familia lo que se detecta, sin género de dudas, entre otros aspectos, en la patria potestad o autoridad familiar, circunstancia esta que parece ignorar cierto sector, muy minoritario, de la judicatura. Los criterios de los padres son de los padres, no son los criterios de los jueces salvo que tengan una apoyatura legal indubitada.

¿Existe la familia de hecho?. Diría que sí, pero esta afirmación exige anudar efectos jurídicos a ese hecho, porque una posible familia de hecho, como fenómeno social, sin más, no puede ser considerada por el Derecho.

La estructura de la Familia de Hecho presenta serias dificultades en cuanto que, caso de que exista, no tiene un régimen jurídico directo y este hay que extraerlo del carácter omnicomprensivo que tiene todo Ordenamiento Jurídico.

Así las cosas nos encontramos con los derechos de uso y habitación, cuya extensión, en defecto de previsión en el titulo constitutivo de estos derechos - art. 523 CcE- la determina el art. 524 cuyo testimonio se hace necesario:

Art. 524. El uso da derecho a percibir de los frutos de la cosa ajena los que basten a las necesidades del usuario y de su familia, aunque esta se aumente.

La habitación da a quien tiene este derecho la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesaria para sí y para las personas de su familia.

Por familia se entenderá cualquier persona que está bajo el techo o a expensas del titular de derecho (3) o precisando todas las personas que viven bajo el mismo techo que el usuario o habitacionista, incluso no parientes, pero no huéspedes de pago (4).

Este es el primer eslabón perdido de la familia de hecho, las otras personas a las que la Ley considera familia, cuyo concepto se extiende y comprende a las personas que sin estar unidas por vínculos de sangre ni jurídicos (aut natura aut iure) tienen con el titular del derecho - usuario o habitacionista- una relación de dependencia económica y de convivencia.

Un concepto de familia de hecho valido para los derechos de uso y habitación, pero que a los efectos de este ensayo es expansivo en exceso.

Solo precisar que, a mi juicio, la familia del usuario es la familia de derecho; es muy significativa la expresión aunque esta se aumente que parece estar referida a los hijos venideros. Por el contrario la familia del habitacionista comprende tanto la de derecho como la de hecho (en un sentido muy amplio).

Es el caso que aquí no hemos sido convocados por los derechos reales de uso y habitación, y si por la Familia de Hecho y sus consecuencias jurídicas cuya estructura se ha iniciado con la primera piedra.

Familia de Derecho y de Hecho tienen una nota en común, que son familia, lo que implica que la construcción jurídica de esta última ha de elaborarse, como la sustitución ejemplar (a exemplo de lo pupilar), mirándose en la de derecho, porque esta si tiene un régimen jurídico propio.

Pretendemos decir que la Familia de Hecho imita a la de Derecho, por lo que entendemos por Familia de Hecho la relación ficticia entre ascendientes y descendientes que no está generada por un acto de la naturaleza ni por ley y si por la consideración social, porque son tenidos como padres e hijos.

2.- En la doctrina de la ficción ex art. 440 CcE que aunque referido a la posesión civilísima, fue alegado, como fundamento de derecho, por el TS para admitir la transexualidad y la constancia en el Registro Civil del cambio de sexo, así resulta de la sentencia TS 2-julio-1987, siendo ponente Juan Latour Brotons, de grata memoria.

4.- La interpretación extensiva de la causa de desheredación ex art. 853 CcE, en cuanto se incluye en el maltrato de obra el psicológico y el daño que provoca el abandono emotivo de los padres por los hijos, que solo son tales a la hora de poner la mano para heredar.

¿Qué es ese abandono afectivo sino una clara manifestación de que de hecho la familia se ha roto, no existe de hecho, por muchos pronunciamientos legales protectores de la legítima?

Esa ruptura de hecho (siete años en la sentencia que se cita sin relacionarse con los padres), es el reverso, aunque de signo muy distinto, de la Familia de Hecho.

La sentencia del TS 3-6-2014, sala de lo civil, ilustra muy bien sobre esta materia. Me llama la atención que esta sentencia no haya recurrido también, siguiendo la teoría de la ficción y una generosa analogía, a la doctrina del pago o cobro de lo indebido, ex arts 1895 y ss CcE.

5.- La fuerza expansiva del art. 39 C., arropado por el principio de igualdad del art.14, con las matizaciones que se dirán.

No se confunda la Familia de Hecho con la que tiene su origen en la unión de hecho, pues esta es también Familia de Derecho.

Pero claro, hay mucho mas que decir y así se hará en lo que a continuación examinamos.

La Familia de Hecho, que se fundamenta en la posesión de estado y en la ficción, tiene un carácter subsidiario, en un doble sentido, para ser considerada por el Derecho: a) Exige la ausencia de declaración de voluntad; b) requiere la inexistencia de la Familia de Derecho.

Si lo que antecede lo trasladamos al ámbito del Derecho de Sucesión por causa de muerte y, por simplificar, contemplamos una Familia de hecho

integrada por padre e hijo, tenidos por tales porque verdaderamente han formado una familia ante la sociedad, el reconocimiento de derechos sucesorios en la herencia causada por el padre a favor del hijo, requiere: a) que el padre no haya otorgado testamento o lo que es lo mismo que muera intestado; b) que el padre ni el hijo- no esté integrado en una Familia de Derecho; c) Que exista una relación de verdadera afectividad acreditada por hechos; la prueba es necesaria.

La convivencia es exigible durante la menor edad del hijo, salvo las lógicas excepciones fundadas en motivos de salud o académicos, que desde luego, como en toda familia, no rompen la convivencia.

Difícilmente podría existir posesión de estado sin la convivencia durante la minoría de edad.

El respeto y las manifestaciones de afecto y las atenciones alimenticias - si se precisaren-, como en la Familia de Derecho, siempre deben estar presentes.

Desde luego que si el padre otorga testamento a favor del hijo o de otras personas- todo cuanto aquí se ha dicho se obvia. En este caso la libertad de testar es absoluta o lo que es lo mismo, en la Familia de Hecho, por su propia naturaleza, no existen legítimas (entre ascendientes y descendientes de hecho o ficticios).

Resumiendo, en sede sucesoria, el hijo será llamado a la sucesión intestada cuando no existan otros ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos del causante o lo que es lo mismo cuando no exista Familia de Derecho que, como se anticipó, excluye y es incompatible con la de Hecho.

Esto quiere decir que los miembros de la deuda alimenticia excluyen el llamamiento a la Familia de Hecho, con la sola excepción de los hijos de hermanos premuertos que, por derecho de representación, son preferentes y también la excluyen por aplicación analógica del arts 925, 927, 946, 947 y 948 CcE.

Los demás colaterales y los entes públicos (Estado y Comunidades autónomas) quedan pospuestos o excluidos por aplicación analógica del art. 143 CcE, cuya llamada de atención se hizo en el momento oportuno.

¿Entonces? Pues lo que ya se sospechaba, se trata sobre todo de excluir al Estado y Comunidades Autónomas en beneficio del hijo, evitándose situaciones de verdadera injusticia, que afectan al mundo de los sentimientos, y supliendo la imprevisión de los padres, causada en muchos casos por la ignorancia (5).

La sucesión mortis causa intestada, sin base afectiva, pierde sentido salvo la residual a favor de los entes públicos para evitar el abandono del patrimonio relicto. Recuérdense las palabras de Justiniano para el orden de llamamientos a la sucesión intestada, fueron estas:el cariño primero desciende, después asciende y por último se extiende.

Mutatis mutandi lo expuesto para la herencia causada por el ascendiente de hecho es también aplicable, y en las mismas circunstancias, para la herencia causada por el hijo de hecho que, concurriendo los dos ascendientes, se aplicará, analógicamente, lo previsto en los arts 935 y ss CcE. Concurriendo las mismas circunstancias, insisto, que los progenitores del hijo no vivan, pues de mantener lo contrario se vulneraría, por analogía, el art. 131-pfo 2º CcE.

¿Algún fundamento más para tan endeble argumentación? Tal vez se encuentre en el auto de la Audiencia Provincial de Alicante 24 julio 2002 que fallecido un conviviente reconoció derechos sucesorios al supérstite, que fue llamado, como heredero, a la sucesión intestada al no existir parientes preferentes, postergando los del Estado (6). Aplíquese analógicamente a nuestro caso. Y es que, me pregunto, ¿acaso los convivientes no son cónyuges de hecho por posesión de estado?; se comportan, socialmente, como marido y mujer; es muy significativa la expresión mejicana, referida a la Uniones de Hecho, de matrimonio por comportamiento.

Hablaba del principio de igualdad del art. 14 y la familia del art. 39 C, decía con matices, aquí se han ofrecido, porque el llamamiento a la Familia de Hecho siempre es condicionado, y la igualdad queda indemne porque las situaciones son distintas ya que la Ley es preferente a la Voluntad Privada, salvo que aquella disponga otra cosa.

Recuerdo a un catedrático de civil que, en alguna ocasión, no daba más argumento que su propia autoridad, sinceramente creemos. Pues es mi caso que sin autoridad alguna, a fuer de ser honrado, sinceramente pongo en duda la preferencia de la familia de hecho sobre los otros colaterales, más allá del segundo grado, pero me ratifico, con la misma sinceridad, en la exclusión del Estado y Comunidades Autónomas, el supuesto de hecho de los instrumentos que se anexan así lo evidencia. Yo no creo en un Derecho en el que se sacrifique las exigencias de la justicia material a la generalidad de la Ley. ¿La Equidad?.

Aquí se trata de legitimar situaciones personales con trascendencia jurídica, fundadas en hechos notorios, lo que nos sitúa en el art 209 del RN.

Adviértase que no estamos ante un acta de declaración de herederos abintestato, y si antes otro tipo de acta de notoriedad que tiene por objeto acreditar la posesión de estado. Se ofrece anexo con modelo.

En la Familia de Derecho el proceso habilitante del título sucesorio concluiría con el acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato; aquí, en la Familia de Hecho, las cosas aconsejan el auto de declaración de herederos abintestato con citación del Estado o Comunidad Autónoma que corresponda.

Estas letritas que se te han ofrecido no pasan más que de ser un mero ensayo, tal vez a considerar de lege ferenda, y de servirlas la realidad lo más probable es que el tema se someta a un contencioso judicial entre el hijo y el Estado.

Mi daimon familiar me dice que el tema, por asombroso y descabellado que parezca, será conocido por los Tribunales.

Hoy nada debe extrañarnos, hasta el punto de que tal vez pueda afirmarse que una de las características del Derecho actual sea la inseguridad jurídica, debido a la judicialización del Derecho y a la excesiva producción legislativa exigida por las Directivas de la Unión Europea - de las que muchos, además de los ingleses, estamos ya más que hartos- y que han determinado un cegamiento de las fuentes jurídicas autóctonas (7).

(1) La última vez en mi trabajo La reversión hereditaria y sus conflictos, publicado en esta página el 11 septiembre 2014.

(3) ROVIRA SUEIRO Maria, Comentarios al Código Civil, C Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, p. 662, Aranzadi 3ª E, Pamplona 2009.

(5) RIPOLL SOLER Antonio, plantea el caso, con la obligada solución clásica, bajo el sugerente título Como si fuera mi madre pero sin testamento, Píldoras Legales, 27 septiembre 2014.

(6) GARCIA CANTERO Gabriel, Sucesión intestada a favor del conviviente (Una resolución sorprendente de la Audiencia Provincial de Alicante), Revista Jurídica del Notariado, nº 43, julio-septiembre 2002, p. 305, Consejo General del Notariado, Madrid 2012.

(7) FERNANDEZ DE LA GANDARA Luis, Problemas Politico-Juridicos de la Armonización Societaria desde la Perspectiva de los Ordenamientos Nacionales, Reforma del Derecho Español de Sociedades de Capital, C Alberto Alonso Urea, José Maria Chico Ortiz, Francisco Lucas Fernandez, Madrid 1987.

Intervención: El primero en nombre e interés propio, el segundo y tercero en calidad de testigos.

Juicio Notarial: Tienen a mi juicio, en los conceptos en que intervienen, capacidad e interés legitimo para este requerimiento.

Objeto: El primer compareciente me requiere a mi, el Notario, para acreditar por notoriedad el hecho de que es considerado socialmente como hijo de, por lo que tiene la posesión de estado.

Primero.- Que Dña , considerada socialmente como madre del requirente, sin que lo sea biológica ni adoptiva, falleció intestada en, el

Segundo.- Que la causante es soltera y no era miembro de una unión de hecho, carecía de ascendientes, descendientes y colaterales dentro del cuarto grado de consanguinidad.

Tercero.- Que la causante dono al requirente un apartamento en Alicante, reservándose el usufructo vitalicio.

Cuarto.- Que el requirente convivió con la causante, en la vivienda donada, hasta que contrajo matrimonio con su actual esposa Dña, porque sus padres biológicos fallecieron cuando tenía un año.

Quinto.- Que la mencionada vivienda era el único bien titularidad de la causante al tiempo de la donación, teniendo conocimiento el requirente, después de la muerte de la causante, que un amigo de la misma la había instituido heredera, amigo que falleció dos días antes que la causante que desde luego ignoraba lo expuesto.

Fin del requerimiento: Preconstituir prueba a efectos de la sucesión intestada con la pretensión de que sea llamado a la misma.

Siendo lícito el objeto y fin de este requerimiento es aceptado por mí, el Notario, que cumplo en este mismo acto, parcialmente, en sucesivas diligencias.

Prueba testifical: Se propone a los otros comparecientes quienes manifiestan, previa información, que no incurren en causa de incapacidad para ser testigos, manifestando que es cierto lo alegado por el requirente.

Preguntados por mí, el Notario, de la causa de su conocimiento manifiestan que son vecinos de la causante.

Prueba documental: Certificado de defunción de los padres del requirente, de nacimiento del mismo y de matrimonio, certificados de nacimiento, defunción y últimas voluntades de la causante, copia del testamento en el que se la instituye heredera, nota informativa del Registro de la Propiedad, certificados de empadronamiento de la causante y de todos los comparecientes.

Advertencia especial: Delito de falsedad en documento público, se ratifican en sus manifestaciones.

Primero.- Que en acta autorizada por mi el, número., se me requirió para lo que consta en la misma.

Segundo.- Que en el instrumento de referencia se practicaron las pruebas pertinentes.

Declaración de Notoriedad: Practicadas las pruebas referidas y siendo, a mi juicio, suficientes y satisfactorias, yo, el Notario, declaro por notoriedad el hecho de que D es tenido socialmente como hijo depor lo que tiene la posesión de estado.

Dejo nota en la matriz referenciada de haberse concluido positivamente lo requerido.

Notas: 1. Hago Constar y no como incorrectamente se dice Por mi y ante mi comparezco eso es para asuntos propios, que no es el caso. 2. ¿Quien en el caso expuesto no aplicaría el Error de Derecho y de Hecho ex art. 6 CcE? Un buen aragonés diría, y con razón, Que callen fueros y fablen barbas.

LEGADO SUJETO A REVERSIÓN	NUEVA DOCTRINA DERECHO TRANSMISION	LIBRO III CÓDIGO CIVIL
TEMA DONACIÓN	REVERSIÓN HEREDITARIA	SECCIÓN DOCTRINA