| SÓLO PROCEDE PRACTICAR NOTA MARGINAL DE AFECCIÓN EN LAS TRANSMISIONES Joaquín Zejalbo Martín, Notario de Lucena (Córdoba) De la Consulta V0244-11 de 04/02/2011, que a continuación se reproduce, resulta la conclusión que encabeza estas notas. Semejante opinión es la sostenida por nuestro compañero el Registrador y Notario Joaquín Delgado Ramos en su trabajo titulado "Notas marginales de afección fiscal y de afección al reintegro se subvenciones", publicado en estas páginas de notariosyregistradores.com el pasado 12 de junio de 2006, en el que literalmente escribe que tal afección no procede en actos jurídicos documentados tales como declaraciones de obra nueva, segregaciones, divisiones materiales u horizontales, constitución y cancelación de hipoteca, etc. Las notas de afección fiscal en el ITP también fueron estudiadas por el Registrador de la Propiedad Jesús Camy Escobar, dentro de la obra "Propiedad y Derecho Fiscal", 2005, coordinado por Carlos Colomer. Concretamente en el capítulo titulado "Las garantías de la deuda tributaria y su ejecución", páginas 149 a 214, llega a una conclusión semejante a la anteriormente expuesta: se exige, como presupuesto operativo, que se produzca una transmisión de bienes, y este requisito deja fuera de su alcance los actos o negocios en los que no hay propiamente tal desplazamiento patrimonial, aunque desde el Reglamento de ITP de 1981 el Ejecutivo ha pretendido y conseguido extenderla a cualquier acto o negocio sujeto al ITP -artículo 122-. No obstante, de la nueva regulación derivada de artículo 79.1 de la LGT, 2003, colige Camy que la nota de afección se concreta solo por razón de las deudas que se deriven por los tributos que gravan las transmisiones o adquisiciones de los bienes o derechos, sin que pueda extenderse a los actos o negocios gravados por los conceptos de actos jurídicos documentados y operaciones societarias. De la misma opinión es la Profesora Consuelo Arranz de Andrés, que así lo expresa en su obra " Las garantías reales del crédito tributario. Aspectos sustantivos y procedimentales", 2006, páginas 217 y 218, criticando que la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 22 de febrero de 1995, que admitió la practica de dicha nota en un supuesto de sujeción a AJD con motivo de la constitución de una hipoteca, afirmase que puesto que el impuesto gravita sobre el instrumento público en función del acto jurídico que contiene, y ese acto jurídico tiene, a efectos fiscales, la consideración de transmisión, la afección entonces regulada en el artículo 74 de la LGT encontrase abiertas sus posibilidades de actuación en AJD
| NUM-CONSULTA | V0244-11
| | ORGANO | SG de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos
| | FECHA-SALIDA | 04/02/2011
| | NORMATIVA | TRLITPAJD RDLeg 1/1993 art. 5
| | DESCRIPCION-HECHOS | La consultante, que es empresaria individual pretende declarar en escritura pública una ampliación de obra (declaración de obra nueva, con todos los requisitos urbanísticos y sujeta la operación a la modalidad de actos jurídicos documentados del ITPAJD) y seguidamente solicitar un préstamo-puente garantizado con hipoteca sobre la total edificación (sujeto también a la referida modalidad del ITPAJD). Posteriormente, tiene la intención de vender la edificación. No obstante, los potenciales compradores exigen una total libertad de cargas, gravámenes, limitaciones y afecciones fiscales o urbanísticas. A este respecto, la consultante manifiesta que la constatación registral mediante nota marginal de la afección legal del inmueble al pago del impuesto frustraría la venta y cuestiona la aplicación de tal institución en el caso planteado.
| | CUESTION-PLANTEADA | Aplicabilidad de la afección fiscal regulada en el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993) y de su constancia registral en la operación descrita, en la que no se producirá transmisión alguna de bienes y que estará sujeta a la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales.
| | CONTESTACION-COMPLETA | En relación con la cuestión planteada en el escrito de consulta, este Centro directivo informa lo siguiente:
El artículo 5 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993) en adelante, TRLITPAJD dispone lo siguiente:
1. Los bienes y derechos transmitidos quedarán afectos, cualquiera que sea su poseedor, a la responsabilidad del pago de los impuestos que graven tales transmisiones, salvo que aquél resulte ser un tercero protegido por la fe pública registral o se justifique la adquisición de los bienes con buena fe y justo título en establecimiento mercantil o industrial en el caso de bienes muebles no inscribibles. La afección la harán constar los Notarios por medio de la oportuna advertencia en los documentos que autoricen. No se considerará protegido por la fe pública registral el tercero cuando en el Registro conste expresamente la afección.
2. Siempre que la ley conceda una exención o reducción cuya definitiva efectividad dependa del ulterior cumplimiento por el contribuyente de cualquier requisito por aquélla exigido, la Oficina Liquidadora hará figurar en la nota en que el beneficio fiscal se haga constar el total importe de la liquidación que hubiere debido girarse de no mediar la exención o reducción concedida.
Los Registradores de la Propiedad o Mercantiles harán constar por nota marginal la afección de los bienes transmitidos, cualquiera que fuese su titular, al pago del expresado importe, para el caso de no cumplirse en los plazos señalados por la ley que concedió los beneficios, los requisitos en ella exigidos para la definitiva efectividad de los mismos.
3. Igualmente harán constar, por nota marginal, en los casos de desmembración del dominio, la afección de los bienes al pago de la liquidación que proceda por la extinción del usufructo, a cuyo efecto las Oficinas Liquidadoras consignarán la que provisionalmente, y sin perjuicio de la rectificación, procediere, según las bases y tipos aplicables en el momento de la constitución del usufructo.
Conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del precepto transcrito, la institución de la afección se aplica a los bienes y derechos transmitidos, es decir, se requiere la existencia de una transmisión. La misma conclusión se desprende de la redacción del párrafo segundo del apartado 2 del precepto, que se refiere a la nota marginal de los bienes transmitidos.
La operación sobre la que la consultante plantea la aplicación de la afección fiscal regulada en el artículo 5 del TRLITPAJD consiste en la declaración de obra nueva, cuya formalización en escritura pública estará sujeta a la cuota gradual de actos jurídicos documentados, documentos notariales, por cumplir los requisitos exigidos por el artículo 31.2 del TRLITPAJD. Sin embargo, la operación gravada no supone transmisión alguna de bienes o derechos, por lo que no se producirá la afección regulada en el artículo 5.1 del TRLITPAJD.
CONCLUSIONES:
Única: La formalización en escritura pública de la declaración de obra nueva es una operación sujeta a la cuota gradual de actos jurídicos documentados, documentos notariales, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; pero no dará lugar a la institución de la afección regulada en el artículo 5 del TRLITPAJD, según el cual los bienes y derechos transmitidos quedarán afectos, cualquiera que sea su poseedor, a la responsabilidad del pago de los impuestos que graven tales transmisiones, precisamente porque no se ha producido transmisión alguna de bienes o derechos.
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