SUJECIÓN A ITP DE LA EXTINCIÓN PARCIAL DE COMUNIDAD
 

Joaquín Zejalbo Martín, Notario de Lucena (Córdoba)

 Sentencia del Tribunal Supremo en Unificación de Doctrina

La importante Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012, Recurso 158/2011, Magistrado Ponente Manuel Vicente Garzón Herrero, ha declarado que, cuando uno de los cuatro hermanos, miembros de una comunidad sobre varios bienes, adquiere la cuota de dos de ellos, se produce un exceso de adjudicación gravado, sin que se pueda aplicar el artículo 1062 del Código Civil.

Para el Tribunal Supremo en un Recurso de Casación contra la Sentencia del TSJ de Asturias, de 21 de julio de 2010, Recurso 1437/2008´, en Unificación de Doctrina, "es claro que por la operación descrita no se produce la adjudicación a uno que es la previsión contenida en el artículo 1062.1 del Código Civil y a la que se remite el citado artículo 7.2 B del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

Lo que aquí realmente se ha producido es una transmisión de cuotas en la comunidad de bienes, sin que ésta desaparezca.

A nuestro entender esta situación no es la prevista en el artículo 7.2 B) del texto citado. Contrariamente, tiene su asiento en el apartado uno del artículo 7 que considera transmisiones patrimoniales, sujetas al Impuesto, las que lo son de toda clase de "bienes y derechos" que integren el patrimonio."

La doctrina del Alto Tribunal está en la misma dirección que la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de noviembre de 2011, que no admitió en un supuesto similar la inscripción de la extinción parcial de la comunidad, debido a que sobre la parte indivisa de un comunero no existe comunidad. Una crítica favorable a la citada Resolución de la DRRN es la de la Profesora Maria Goñi Rodríguez de Almeida, contenida en su trabajo “La extinción parcial de comunidad”, publicado en la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, número 734,noviembre-diciembre de 2012, páginas 3538 a 3546.

Últimamente estaba prevaleciendo entre los TSJ la doctrina contraria. Prueba de ello es la reseña que habíamos preparado de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Valladolid, de 25 de octubre de 2012, Recurso 39/2009, cuyo contenido era el siguiente:

La escritura de adjudicación de un comunero a otro de su parte en la cosa común no constituye transmisión, ni civil ni fiscal. Sujeción a actos jurídicos documentados y no a transmisiones onerosas.

“La demanda plantea de nuevo que la operación realizada es un acto de división de comunidad, aunque se haya ejecutado mediante la adjudicación de un comunero a otro de su parte, con supervivencia parcial del condominio y extinción sólo parcial del mismo, por lo que no hay alteración en la composición del patrimonio de los sujetos intervinientes, sino mera especificación de los derechos preexistentes, no traslativa, no sujeta a T.P.O. sino a A.J.D. con base en el artículo 7.2.B del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , regulador del Texto Refundido del I.T.P.A.J.D., en relación con los artículos 406 y 1.062 del Código Civil , en virtud de los cuales en la liquidación del condominio se ha guardado la debida proporción con las cuotas de titularidad, por lo que conforme al artículo 31.2 T.R.I.T.P.A.J.D. la operación sólo tributa por A.J.D.”

“La discrepancia de la Administración Tributaria autonómica carece de sustento normativo.

La división de comunidad de bienes, total o parcial, amigable y extrajudicial o litigiosa, con o sin subasta del bien, con salida de un comunero de la comunidad, al que se le adjudica el valor de su participación y nada más que eso, y siendo adquirente de esta cuota otro de los comuneros, son supuestos que caen de lleno dentro del régimen de no sujeción delimitado por la ley y el reglamento reguladores del I.T.P. para el caso de compraventa de cuotas de titularidad de un bien, incluso aunque sea un comunero el que haya adquirido de otro u otros su respectiva parte, deviniendo titular del total de la propiedad. Que la comunidad persista, compuesta ahora por dos comuneros en vez de por tres, no altera en modo alguno, a juicio de la Sala, el criterio liquidatorio fiscal previsto para las disoluciones de comunidad, que rige sean cuales sean las circunstancias accesorias que no alteran la verdadera naturaleza del acto, ni hacen inaplicable en modo alguno la doctrina del Tribunal Supremo sobre estas operaciones -por todas, S.T.S. de 28 de junio de 1999 , Ar. 6.133, y S.T.S. de 23 de mayo de 1998, Ar. 4149-, que sigue la Dirección General de Tributos de Madrid en su Respuesta a la consulta vinculante n.º 2171/2010 , de 29 de septiembre, J.T.A. 284: la no sujeción de la escritura de separación y adjudicación al comunero que se separa de la porción que le correspondía en la comunidad al impuesto sobre transmisiones patrimoniales, tributando en el impuesto sobre actos jurídicos documentados, modalidad documentos notariales, tanto en su cuota fija como en su cuota variable. En las operaciones de separación de un comunero, con subsistencia de la comunidad o sin ella porque otro comunero adquiere la parte de aquél que se separa, no hay transmisión ni civil ni fiscal. La base imponible será el valor declarado, sin perjuicio de la comprobación, de la porción que se adjudique al comunero que se separa. Aunque varíe la composición y participación en el condominio, lo relevante es que no ha habido alteración en el valor de las cuotas respectivas, que han cambiado de manos sin cambiar de valor.”

 “Las Administraciones demandadas deberían conocer y aplicar la doctrina del Tribunal Económico-Administrativo Central, en cuanto no contravenga a la de los órganos judiciales- que en este punto es diáfana -por todas, Resolución de 10 de febrero de 2000, y la más reciente Resolución de 29 de septiembre de 2011, J.T.A. 1053, dictada en recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio promovido por un Director General de una Comunidad Autónoma--: la disolución de comunidad y adjudicación de bienes a los comuneros son actos internos de la comunidad que no suponen una transmisión patrimonial sino una concreción de un derecho abstracto preexistente, por lo que la sujeción al impuesto sobre transmisiones patrimoniales es improcedente. No obsta a ello que la adjudicación se produjese mediante subasta a la que acuden terceros, cuando el adjudicatario resulta ser uno de los copropietarios, que abona a los otros el exceso del precio en dinero.”

El TSJ de Castilla y León, Sede de Valladolid, había reiterado esta doctrina en la Sentencia de 23 de noviembre de 2012; Recurso 39/2009. También sostenía igual doctrina el TSJ de Madrid en la Sentencia de 27 de noviembre de 2012, Recurso 221/2010, al igual que el TSJ de las Islas Baleares en la Sentencia de 11 de julio de 2012, Recurso 200/2011, y el TSJ de la Comunidad Valenciana en la Sentencia de 27 de marzo de 2012, Recurso 948/2009. En el año pasado sólo mantenía una opinión contraria a la no sujeción a ITP el TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla en la Sentencia de 20 de enero de 2012, Recurso 126/2011.

Sobre el problema debatido, nosotros argumentamos la sujeción a ITP de la operación descrita, basándonos en un examen detenido de la jurisprudencia y doctrina existente, en un trabajo publicado en estas páginas de notariosyregistardores.com el pasado 24 de enero de 2012, titulado ”Tributación en ITP de la llamada extinción parcial de la comunidad”, criterio que ha sido confirmado por el TS.

Pensamos que la mejor solución fiscal que se puede encontrar, tratándose de una comunidad existente sobre un bien afecto a una actividad empresarial o profesional, que sea indivisible o desmerezca por la división, que se quiere adjudicar a más de un comunero a la hora de extinguir la comunidad, sería la de que dichos comuneros aportasen sus cuotas a una sociedad que se crease -exento de OS-, siempre que no se prevea por las circunstancias del caso una especial incidencia del incremento de patrimonio en el IRPF o de la plusvalía municipal, y siendo único titular de las antiguas cuotas de los aportantes la nueva persona jurídica, se procede a continuación a aplicar en la partición el artículo 1062.1 del Código Civil. Dicha operación no se puede calificar como fraude a la Ley -conflicto en la aplicación de la norma-, pues si tanto civil como fiscalmente se aprecia un ánimo societario en la explotación conjunta de bienes afectos a actividades empresariales, cuando se constituye una sociedad, lo único que se hace es dar forma legal a una realidad ya existente. También consideramos que lo expuesto sería aplicable cuando no estemos en presencia de un solo bien, sino cuando se trate de dos o más bienes que formen el objeto  de la comunidad y que se puedan considerar como una universitas facti, o integrante de una universitas iuris, siempre que su división fuese perjudicial a la valoración del conjunto que, en realidad, forma una unidad. Para el derecho fiscal los bienes muebles e inmuebles que se integran en una rama de actividad forman parte de una unidad patrimonial, a la que, en nuestro juicio, sería aplicable el artículo 1062 del Código Civil, si interpretamos el precepto conforme a la realidad jurídica.

Por su interés reproducimos a continuación la estudiada Sentencia del Tribunal Supremo:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil doce.

VISTO por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, integrada por los Excmos. Señores Magistrados anotados al margen, el Recurso de Casación en Unificación de Doctrina interpuesto, por la Letrada del Servicio Jurídico de la Administración del Principado de Asturias, y, estando promovido contra la sentencia de 21 de julio de 2010, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Oviedo, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictada en el Recurso Contencioso Administrativo número 1437/2008 ; en cuya casación aparecen como partes recurridas, de un lado, la Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado, y de otro, D. Valentín, representado por la Procuradora Dª. Gabriela Cifuentes Juesas, bajo la dirección de Letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Oviedo, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, con fecha 21 de julio de 2010, y en el recurso antes referenciado, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Estimar el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Gabriela Cifuentes Juesas, en nombre y representación de D. Valentín , contra resolución dictada en fecha 13 de junio de 2008 el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias, representado por el Sr. Abogado del Estado, siendo codemandado el Principado de

Asturias, a su vez representado en autos por la Letrada de su Servicio Jurídico, resolución que se anula por ser no ajustada a derecho, declarando el que tiene la recurrente a obtener la devolución de ingresos indebidos solicitada, por no estar sujeto a tributación por el concepto Transmisiones Patrimoniales Onerosas el exceso de adjudicación declarado resultante de la disolución de la comunidad por ella practicada; sin hacer expresa imposición de costas. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, la Letrada del Servicio Jurídico de la Administración del Principado de Asturias, interpone Recurso de Casación en Unificación de Doctrina al amparo del artículo 96 y siguientes de la Ley Jurisdiccional por considerar infringido el artículo 7.2 B del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Termina suplicando de la Sala se case y anule la sentencia recurrida.

TERCERO.- Acordado señalar día para el fallo en la presente casación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 14 de noviembre de 2012, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se impugna, mediante este Recurso de Casación en Unificación de Doctrina, interpuesto por el Principado de Asturias, la sentencia de 21 de julio de 2010, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Oviedo, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, por la que se decidió: "Estimar el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Gabriela Cifuentes Juesas, en nombre y representación de D. Valentín, contra resolución dictada en fecha 13 de junio de 2008 el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias, representado por el Sr. Abogado del

Estado, siendo codemandado el Principado de Asturias, a su vez representado en autos por la Letrada de su Servicio Jurídico, resolución que se anula por ser no ajustada a derecho, declarando el que tiene la recurrente a obtener la devolución de ingresos indebidos solicitada, por no estar sujeto a tributación por el concepto Trasmisiones Patrimoniales Onerosas el exceso de adjudicación declarado resultante de la disolución de la comunidad por ella practicada; sin hacer expresa imposición de costas.".

El citado recurso había sido iniciado por D. Valentín contra la resolución del TEARA de fecha 13 de junio de 2008, desestimatoria de la reclamación formulada ante el mismo contra el acuerdo dictado el día 8 de enero de ese mismo año por la Oficina Liquidadora de Cangas de Onís del Ente Público de Servicios Tributarios del Principado de Asturias, por el que se practica liquidación por el ITP por importe de 28.452,97 euros por exceso de adjudicación en aplicación del tipo impositivo del 7% en lugar del declarado del 1% por A.J.D. como consecuencia de la escritura pública otorgada el día 28 de diciembre de 2006 en virtud de la cual, Dª. Delia y D. Patricio, adjudicaron al recurrente, cada uno de ellos titulares de 1/4 parte indivisa de cuatro fincas sitas en el lugar del Allande, en Cangas de Onís, el pleno dominio de sus respectivas 1/4 indivisas por un precio de 225.379,54 euros, cada una de ellos. Interesa el recurrente que se anule la resolución impugnada, ordenando la devolución de la cantidad ingresada por tal concepto, así como sus correspondientes intereses de demora, argumentando para ello que se trata de una actividad no sujeta, por tratarse de un exceso de adjudicación por la disolución de una situación de comunidad de bienes, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7.2 B) del Real Decreto Legislativo 1/1993 de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto

Refundido de la Ley del referido impuesto.

La sentencia de instancia estimó el recurso, y no conforme con ella, la entidad demandante interpone el Recurso de Casación en Unificación de Doctrina que decidimos.

SEGUNDO.- Opone la entidad demandante del Recurso de Casación en Unificación de Doctrina, favorecida por la sentencia, la inadmisibilidad del recurso por razón de la cuantía, pues al referirse a cuatro inmuebles su importe ha de dividirse entre los inmuebles transmitidos.

La alegación ha de ser rechazada. Efectivamente, no puede olvidarse que uno de los inmuebles tiene un valor superior a 735.000 euros, razón por la que la aplicación del tipo del Impuesto de Transmisiones sobre el exceso que recae en este inmueble produce una cuota superior a 18.000 euros. Ello sin olvidar que el recurrente sostiene la unidad de los inmuebles lo que produce la indivisibilidad de los mismos, desde los propios presupuestos de razonamientos de la entidad recurrente.

TERCERO.- El artículo 7.2 B) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, establece:

"... B) Los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 821 , 829 , 1056 (segundo) y 1062 (primero) del Código Civil y disposiciones de Derecho Foral, basadas en el mismo fundamento...".

Por su parte, el artículo 1062 del Código Civil afirma: "Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga.".

CUARTO.- La excepción prevista en el artículo 7.2 B) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, requiere que se produzca, en el supuesto del artículo 1062 del Código Civil, la adjudicación a "uno".

En el litigio que decidimos los hechos relevantes son los siguientes:

A) Se trata de 4 inmuebles sobre los que hay constituida una comunidad hereditaria integrada por cuatro hermanos, correspondiendo a cada uno de ellos una cuarta parte, en cada uno de los inmuebles.

B) El exceso controvertido se produce como consecuencia de la transmisión de su parte en la comunidad de dos hermanos a un tercero.

C) Por efecto de la operación descrita la comunidad no desaparece, sino que queda constituida por un hermano que ahora tiene 3/4 partes de la comunidad en todos los inmuebles, cuya contemplación unitaria no ha sido discutida, y, otro, al que corresponde 1/4 parte restante.

QUINTO.- Es claro que por la operación descrita no se produce la "adjudicación a uno" que es la previsión contenida en el artículo 1062.1 del Código Civil y a la que se remite el citado artículo 7.2 B del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre .

Lo que aquí realmente se ha producido es una transmisión de cuotas en la comunidad de bienes, sin que ésta desaparezca.

A nuestro entender esta situación no es la prevista en el artículo 7.2 B) del texto citado. Contrariamente, tiene su asiento en el apartado uno del artículo 7 que considera transmisiones patrimoniales, sujetas al Impuesto, las que lo son de toda clase de "bienes y derechos" que integren el patrimonio.

Lo dicho comporta la estimación del Recurso de Casación en Unificación de Doctrina y la anulación de la sentencia impugnada, pues es evidente que está en contradicción con las que se cita de contraste, cuyos razonamientos, según lo expuesto, se ajustan a derecho.

SEXTO.- De todo lo razonado se infiere la necesidad de estimar el recurso sin hacer pronunciamiento expreso de las costas causadas en ambas instancias, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

1º.- Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Casación en Unificación de Doctrina interpuesto por la Letrada del Servicio Jurídico de la Administración del Principado de Asturias.

2º.- Anulamos la sentencia dictada el 21 de julio de 2010, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Oviedo, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

3º.- Que desestimamos el Recurso Contencioso-Administrativo número 1437/08.

4º.- No hacemos imposición de las costas causadas, ni en la instancia, ni en la casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernández Montalvo D. Manuel Vicente Garzón Herrero D. Joaquin Huelín Martínez de Velasco D. Oscar González González D. Manuel Martín Timón.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de la misma CERTIFICO.

Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena, provincia de Córdoba. 

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