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No tributación de la fianza en la subrogación de los préstamos hipotecarios. Resume Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena (Córdoba)
El tribunal manchego en una extensa y fundamentada Sentencia se decanta por la no sujeción, basándose en que para el fiador la obligación que garantiza es nueva y distinta de la originaria. En la Sentencia el tribunal, con cita a doctrina por nosotros expuesta en un trabajo publicado en notariosyregistradores.com el pasado 19 de abril de 2009, titulado "Notas sobre la tributación de la fianza", declara que "estamos de acuerdo en que una fianza o los derechos reales de garantía que no nazcan simultáneamente con el préstamo que garantizan están sujetos a ITP, ello resulta claramente de la Ley. Pero............... debemos sostener un matiz importante, debe de tratarse del mismo préstamo, es una necesidad estructural para la aplicación del precepto. La obligación del deudor debe coincidir con la obligación primitiva, si no coincide estamos ante obligaciones distintas. A nuestro juicio no se trataría del mismo préstamo para el fiador cuando haya tenido lugar su novación objetiva, ya sea extintiva o modificativa, o subjetiva. Una prueba de lo anterior es que en estos casos de novación objetiva o subjetiva la fianza anterior se extingue por imperativo legal; por el contrario, si para el fiador el préstamo fuese el mismo, continuaría en vigor la fianza inicialmente constituida." En el mismo sentido la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Málaga de 18 marzo de 2013, Recurso 4880/2010, constató que "de las cláusulas de la escritura resulta que la subrogación supuso una novación subjetiva en la persona del deudor, en la responsabilidad derivada de la hipoteca y en la obligación personal con ella garantizada, lo que conforme al art. 118 de la Ley Hipotecaria desligaba de la obligación al primitivo deudor desde el momento en que el acreedor prestó su consentimiento, no dándose la coexistencia de dos créditos contra dos deudores, y por ello se creó una nueva relación obligatoria respecto a la cual la constitución de fianza sí fue simultánea." El TSJ asume aquí el criterio del TEAR de Andalucía, también explicitado en otra Sentencia del mismo Tribunal, Sede de Sevilla, de13 de junio de 2013, Recurso 812/2012: "el TEARA sostiene que esa fianza no es simultánea a la concesión del préstamo al entender que ésta se produjo cuando el préstamo se formalizó entre la entidad financiera y el vendedor, pero teniendo en cuenta que la subrogación no surte efecto frente al acreedor en tanto éste no la consiente con arreglo al artículo 118 de al Ley Hipotecaria, lo que se produce en realidad con la aceptación de la subrogación por Ibercaja es la concesión de una nueva financiación a favor del nuevo deudor (el comprador), por lo que la fianza que constituye un tercero a favor del comprador ante Ibercaja es simultánea a la constitución del préstamo a favor del nuevo deudor; y en este sentido hay que interpretar que aun en el supuesto de que esta Sala considerara que la fianza, sobrevenida o no, de un préstamo mercantil está sujeta a Transmisiones Patrimoniales por aplicación del artículo 25 del Reglamento del Impuesto ésta estaría exenta de tributación al haberse otorgado de forma simultánea a la operación de préstamo." El TSJ de Galicia mantiene también la no sujeción de la fianza en la Sentencia de 5 de junio de 2013, Recurso 15428/2012. El TSJ de la Comunidad Valenciana reitera constantemente, ante los continuos recursos de la Hacienda de la Generalitat de la Comunidad Valenciana, la no sujeción de la fianza, permaneciendo incólume en su doctrina. Sin embargo, el TSJ de Madrid no comparte la doctrina expuesta.
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