NO EXENCIÓN DE LA NOVACIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO EN PRÉSTAMO HIPOTECARIO Y DE LA SUBROGACIÓN EN EL CRÉDITO HIPOTECARIO

    La reciente Consulta Vinculante V1291-08 de 19/06/2008 de la Dirección General de Tributos establece las siguientes conclusiones:

“Primera: El ámbito de aplicación de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, se extiende a la subrogación de préstamos hipotecarios en los términos y con las condiciones en ella regulados, pero no a la subrogación de créditos hipotecarios, sin perjuicio de lo que se indica en la siguiente conclusión.
    Segunda: No obstante lo anterior, en el caso de que una entidad financiera desee subrogarse en un préstamo hipotecario, si existe más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito sobre la finca en cuestión y a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos, con independencia de que sean préstamos hipotecarios o créditos hipotecarios.

Tercera: Por lo expuesto en las dos conclusiones anteriores, al instrumentar la subrogación conforme a la Ley 2/1994, no es posible que la entidad financiera, además de modificar el tipo de interés y el plazo, realice la novación de un crédito hipotecario en préstamo hipotecario, precisamente porque la Ley 2/1994 no ampara la subrogación de créditos hipotecarios de forma autónoma.”

    Para dicho Centro Directivo el ámbito de aplicación de la Ley 2/1994 se ha mantenido inalterable tras la entrada en vigor de la Ley 41/2007, pues su artículo 1 sólo se refiere a los préstamos hipotecarios, pero no a los créditos hipotecarios. Para la Dirección General de Tributos “no es razonable considerar que cuando la Ley habla de préstamos hipotecarios debe entenderse, por analogía, que también han de entenderse comprendidos los créditos hipotecarios, en primer lugar porque el artículo 14 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, proscribe la aplicación de la analogía para extender más allá de sus términos estrictos tanto el ámbito del hecho imponible como el de las exenciones y demás incentivos o beneficios fiscales. Pero, es que, además, cuando la Ley ha querido referirse tanto a préstamos hipotecarios como créditos hipotecarios, así lo ha hecho”.

    Semejante criterio sobre el ámbito de aplicación de la Ley 41/2007,  lo sostienen el Notario José Luis Fernández Lozano en sus “Breves notas sobre la Ley 41/2007”, publicada en esta página el 11 de diciembre de 2007, y, el Seminario de Derecho Registral de Bilbao en sus sesión de 13 de mayo de 2008, según escrito publicado en esta página el 17 de junio pasado por el Registrador de la Propiedad Carlos Ballugera Gómez. En dicha sesión se consideró que el cambio de crédito a préstamo era una novación extintiva por cambió de objeto, siendo incompatibles entre sí. No obstante, en la sesión se intentó mitigar esta solución, contemplando el supuesto como una operación compleja, en la que existiría un cierre de cuenta y una renuncia a la realización de nuevas operaciones, pudiéndose calificar el conjunto como una subrogación acompañada de una novación modificativa.

    La Resolución de la Dirección General de Tributos de 29 de diciembre de 1997, negó la exención de la subrogación de créditos hipotecarios, invocando la prohibición de la analogía en la aplicación de las exenciones fiscales.

El Notario Adolfo Calatayud Sierra en el trabajo publicado en “La Notaria”, números 49-50, titulado “Régimen jurídico de la subrogación activa del acreedor tras la Ley 41/2007”, páginas 12 y 13, enero de 2008, escribe que la norma contenida en la Ley 41/2007, “abre el paso a la admisión de la subrogación de créditos hipotecarios, cuya exclusión carece de argumentos de peso fuera de la literalidad de las normas, ya que, realmente, la entidad acreedora lo que tiene derecho a que se le pague lo que se le debe: si así, sucede, no se ve que otros inconvenientes puede poner. Realmente, el problema práctico puede estar mas bien en el lado de la entidad financiera que pretende subrogarse, que puede tener difícil saber con certeza en que importe se subroga, puesto que, desde que se inicia el proceso subrogatorio hasta que la subrogación concluye, el deudor puede haber hecho nuevas disposiciones. Por ello, es improbable que se generalice la subrogación de créditos hipotecarios. De todos modos, la confusa redacción de la norma hace difícil vaticinar qué solución prosperará y qué criterio inicial seguirán los diversos Registros de la Propiedad”. El Notario José Ricardo Serrano también acepta la extensión de la Ley a los créditos hipotecarios en su trabajo publicado en esta página el día 21 de diciembre de 2007, titulado “Reflexiones sobre las modificaciones en materia de subrogaciones de préstamos”.

    La Dirección General de los Registros y del Notariado en la Resolución de 29 de febrero de 2008 ha manifestado su criterio: “El planteamiento restrictivo que mantiene la Registradora en la calificación impugnada queda, por otra parte, superado por la voluntad de modificación declara por el Legislador en la Ley 41/2007, de 7 de diciembre. En efecto, la Exposición de Motivos de ésta (cfr. Apartado V) señala como finalidad expresa de la norma el <...alcanzar la neutralidad en el tratamiento regulatorio de los diversos tipos de créditos y préstamos hipotecarios...>; y si bien es cierto que en determinados párrafos de la citada Ley se hace referencia únicamente a los préstamos hipotecarios, no lo es menos que otros numerosos artículos, como el 7, 8, 9 o el 13, al dar nueva redacción al párrafo segundo del artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, se refiere tanta a préstamos como a créditos hipotecarios, por lo que resulta razonable concluir la procedencia del procedimiento subrogatorio tanto respecto de unos como de los otros; conclusión a la que conduce igualmente la finalidad de la norma de extender los beneficios de su régimen”.

    Existe una evidente contradicción entre la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado y la doctrina de la Dirección General de Tributos en cuanto al ámbito de aplicación de la Ley 2/1994, comprendiendo el primer Centro Directivo la subrogación en los créditos hipotecarios, que por lo tanto fiscalmente estaría exenta, al contrario que el segundo Centro Directivo. Ante la presente descoordinación sería deseable una uniformidad de criterio en aras de la necesidad de certeza del contribuyente y administrado en la aplicación del Derecho.

Lucena, a veintinueve de septiembre de dos mil ocho.

Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena.