Twitter: @BallugeraCarlo PREGUNTAS Y RESPUESTAS VER S Aunque ya hemos resumido lo más sustancial de la STS sobre cláusulas suelo sigue resultando difícil hacerse una idea global de lo que trata. Para facilitar la tarea, tal vez imposible sin un estudio a fondo, vamos a intentar un vistazo rápido, otro más, del razonamiento del Tribunal a través de sacar, a modo de síntesis, las preguntas y respuestas que enmarcan los fundamentos jurídicos de la decisión. 1.- FUNDAMENTO JURÍDICO 7º. La sentencia recurrida [SAP Sevilla 7 octubre 2011] rechaza que las cláusulas controvertidas deban considerarse condiciones generales de la contratación porque versan sobre los elementos esenciales de los contratos. En consecuencia, en el apartado 135 se trata de responder a la pregunta de si los pactos sobre el objeto principal del contrato son condiciones generales de la contratación. La respuesta la encontramos en el apartado 144: sí, los pactos sobre el objeto principal son condiciones generales, aunque la correspondiente cláusula cumpla la normativa sectorial bancaria o normativa de transparencia. 2.- FUNDAMENTO JURÍDICO 8º. La sentencia recurrida rechaza que los pactos de variabilidad hayan sido impuestos. En consecuencia el apartado 146 se plantea si los mismos lo son. La respuesta está en el apartado 165.a), donde se dice que el consentimiento a la cláusula predispuesta es impuesto cuando el consumidor no ha podido influir en su contenido. Queda la duda sobre si consentimiento y adhesión son lo mismo. 3.- FUNDAMENTO JURÍDICO 9º. Los demandados rechazan que las cláusulas controvertidas deban someterse a la LCGC. En consecuencia el apartado 167 se plantea si las cláusulas suelo, aunque sean condiciones generales, no deben someterse a la LCGC y no se puede valorar su carácter abusivo- porque se regulan por y cumplen la normativa sectorial bancaria o normativa de transparencia bancaria. En el apartado 178 se responde que el cumplimiento de la normativa sectorial bancaria no impide la aplicación de la LCGC. 4.- FUNDAMENTO JURÍDICO 10º. Para la sentencia recurrida no procedía el control del contenido de las cláusulas suelo porque eran elementos esenciales del contrato. Rechazado ese planteamiento, en el apartado 183 se plantea si las cláusulas suelo son objeto principal del contrato y si cabe su control del contenido. En el apartado 190 se responde diciendo que las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato, con lo que se confirma la sentencia recurrida y en los apartados 197 y 198 se reitera que son objeto principal, que por regla general no cabe su control del contenido, pero que ello no significa que no deban someterse a un doble control de transparencia. 5.- FUNDAMENTO JURÍDICO 11º. Para la sentencia recurrida el cumplimiento de la normativa de transparencia garantiza la libre formación de la voluntad del prestatario respecto a la cláusula suelo. El TS en el apartado 200 se replantea si la información facilitada cumple las exigencias positivas de dar una oportunidad real de conocer el contenido y las negativas de no ser las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. La respuesta, apartado 203, es que el cumplimiento de la normativa sectorial bancaria o normativa de transparencia garantiza el haberse cumplido con el control de inclusión de la LCGC. 6.- FUNDAMENTO JURÍDICO 12º. El apartado 204 se plantea si las condiciones superan el control de transparencia en los contratos con consumidores [el segundo control arbitrado por el TS]. La respuesta está en el apartado 215. El cumplimiento del control de inclusión no impide el control del contenido. El control de la transparencia incluye el de la comprensibilidad real de la carga económica y jurídica de la cláusula, es decir, de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. 7.- FUNDAMENTO JURÍDICO 13º. Apartado 216: Superado el control de inclusión, ¿las cláusulas suelo examinadas son transparentes? O sea, si su contexto permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato. El apartado 225 responde que no son transparentes y da cinco motivos: falta de información de que son objeto principal del contrato, aparecen al lado de cláusulas techo, no hay simulaciones ni coste comparativo con otros productos del mismo empresario y las del BBVA, están ocultas entre otras muchas cláusulas. 8.- FUNDAMENTO JURÍDICO 14º. La sentencia recurrida entendió que no podía haber desequilibrio a falta de reciprocidad de contraprestaciones. El apartado 228 se plantea si las cláusulas en las que cristalizan las condiciones generales controvertidas son abusivas, a lo que se responde en el apartado 246 que las cláusulas controvertidas están sometidas a control del contenido. 9.- FUNDAMENTO JURÍDICO 15º. El apartado 249 se plantea si las cláusulas suelo no transparentes son abusivas. El apartado 255 responde dejando de manifiesto la licitud de las cláusulas suelo por una serie de consideraciones. Pero el apartado 263 dice, respecto de las concretas cláusulas suelo controvertidas y no transparentes, que debe atenderse al real reparto de riesgos en la variabilidad de tipos. El apartado 264 acusa a las concretas cláusulas de dar cobertura sólo a riesgos del banco en las bajadas, de frustrar las expectativas del consumidor en la rebaja de tipos y convertir el tipo variable al alza y a la baja en fijo a la baja y variable sólo al alza y ello de modo previsible para el acreedor y sorprendente para el deudor (esto último lo dice el apartado 217). Aquí parece adecuado poner alguna conclusión o, por lo menos, aclarar si se considera que ese reparto de riesgos es unilateral o desequilibrado, si las cláusulas que lo contienen son desequilibradas, si son abusivas o si son nulas. Pero en la sentencia no se dice nada de eso. 10.- FUNDAMENTO JURÍDICO 16º. Sin plantearse nada ni exponerlo, entra de lleno en el examen de la nulidad parcial del contrato y la subsistencia del resto. La respuesta a la falta de pregunta parece venir en el apartado 276, donde sin decir que las cláusulas son nulas, se condena a las demandadas a eliminarlas de sus contratos y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, declarando la subsistencia de los contratos reducidos. 11. FUNDAMENTO JURÍDICO 17º. El ministerio fiscal pide la irretroactividad de la sentencia para no reintegrar ingentes cantidades a los deudores. En el apartado 294 se responde declarando la irretroactividad de la sentencia, que no afectará a las situaciones resueltas por alguna resolución con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados a la fecha de la sentencia. La proximidad en el tiempo de este pronunciamiento con la STJUE 14 marzo 2013, tal vez explique que en la redacción de la sentencia no se hayan seguido las pautas, que a modo de guía, dio al juez nacional, aquella resolución europea, para apreciar el carácter abusivo de alguna cláusula. El sencillo orden de la sentencia de Luxemburgo, ha dado paso en el TS a un racimo de preguntas que siguen el rastro de las cuestiones resueltas por la SAP Sevilla recurrida. Ahora reteniendo el breve esquema que hemos pintado y siguiendo el índice de la STS presentamos un resumen detallado pero escueto de la argumentación seguida. BREVE ESQUEMA SEXTO: EL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS 1. El control imperativo de las cláusulas abusivas 1.1. La situación de inferioridad de los consumidores. [108] El consumidor se halla en situación de inferioridad y se adhiere al contenido contractual sin poder influir en él. 1.2. La ineficacia de las cláusulas abusivas. [109] Por eso las cláusulas abusivas no vinculan al consumidor, conforme al art. 6.1 Directiva, que es una norma imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal del contrato por un equilibrio real. 1.3. Apreciación de oficio de la nulidad imperativa de cláusulas abusivas. [110-115] La facultad del juez de apreciar de oficio la nulidad de las cláusulas abusivas tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho para ello, es un medio idóneo para alcanzar ese resultado (que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores) y el del art. 7.1 por su carácter disuasorio. Por eso no se necesita (para conseguir el resultado del art. 6.1 Directiva) que el consumidor presente una demanda en tal sentido. El objetivo del art. 6.1 no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que demandar por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula. 1.4. La prueba de oficio de la abusividad. [116] El deber de apreciación de oficio no sólo comprende el control de la abusividad clara, sino que cuando haya motivos razonables de que una cláusula es abusiva se debe acordar la práctica de prueba. 2. El posible aquietamiento a la cláusula abusiva [117-119] La Directiva 93/13/CEE no permite anular la cláusula contra la voluntad del consumidor, sino que prevé un tratamiento asimétrico y atribuye a éste la decisión de invocar tal nulidad. 3. Los principios de congruencia y iura novit curia [120-122] La posibilidad de elegir la regla aplicable por el juez tiene el límite de la congruencia. La actuación de oficio es excepcional. 4. Los límites a la autonomía procesal en materia de cláusulas abusivas [123-124] Pero el límite a la elección de regla aplicable por el juez no juega para la nulidad absoluta [que obliga a aplicar la regla imperativa que determina la nulidad]. 5. El deber de plantear motivadamente la nulidad de oficio [125-127] El juez actuando de oficio contra la cláusula abusiva debe respetar el principio de contradicción. Debe someter a las partes [para que conozcan y discutan] los factores que determinan la nulidad ya que el consumidor puede renunciar a la nulidad de la cláusula abusiva. 6. La nulidad de oficio en el caso de acciones colectivas [128-129] Los servicios bancarios son de uso común, ordinario y generalizado. La tutela de los intereses implicados corresponde a asociaciones de consumidores y al ministerio fiscal. La importancia del interés público protegido justifica la actuación de oficio del juez [el ministerio fiscal también tiene que actuar de oficio]. 7. Conclusión [130] Al apreciar de oficio una cláusula abusiva los jueces nacionales: 1.- No tienen que ajustarse fundamentalmente a la estructura de los recursos. 2.- Ni al suplico de la demanda. Todo ello siempre que las partes hayan podido ser oídas. SÉPTIMO: LAS CONDICIONES GENERALES SOBRE EL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO 1. Planteamiento de la cuestión [131-135] No se cuestiona que las cláusulas suelo sean cláusulas contractuales y de inclusión facultativa en los contratos. No se cuestiona que sean prerredactadas, ni que se apliquen a una pluralidad de contratos. Pero las cláusulas suelo según la sentencia recurrida tratan sobre los elementos esenciales y son aceptadas libremente [negociadas]. Luego hay que plantear si las cláusulas sobre el objeto principal del contrato son condiciones generales. 2. Valoración de la Sala 2.1. Requisitos de las condiciones generales. [136-138] [Lo único que se cuestiona es si hay o no imposición]. 2.2. Las condiciones generales sobre elementos esenciales de los contratos [139-142] La negociación se ha sustituido por la imposición: se trata de un nuevo modo de contratar. La ley impone al contrato de adhesión un tratamiento asimétrico para restablecer la libertad contractual. Las reglas de reequilibrio no se extienden a todo tipo de contratos pero si los contratos son de los que están sujetos a la LCGC [norma especial] no se excluyen de las reglas de reequilibrio las condiciones definitorias del objeto principal del contrato. Por lo que no hay base para el tratamiento alternativo que hace la sentencia recurrida. La cuestión es el grado de control de las condiciones generales sobre el objeto principal en los contratos con personas consumidoras [libertad de empresa vs. principio de protección de los consumidores: art. 38 vs. art. 51 CE]. 2.2. El conocimiento de las condiciones generales. [143] Desconocimiento e imposición no son sinónimos. Se puede imponer al consumidor una cláusula indeseada y conocida. El conocimiento es requisito esencial para el consentimiento e incorporación por imperio de los arts. 1261.1 CC y 5.1 LCGC [pero éste establece la cognoscibilidad no el conocimiento]. 2.3. Conclusiones [144] El que la cláusula se refiera al objeto principal no es obstáculo para que sea condición general. El conocimiento previo es necesario para consentimiento e incorporación [el art. 5.1 LCGC impone cognoscibilidad no conocimiento]. El cumplimiento de los deberes de información de la regulación sectorial por el empresario no impide a la cláusula ser una condición general. OCTAVO: LA IMPOSICIÓN DE LAS CONDICIONES GENERALES 1. Planteamiento de la cuestión [145-146] Hay que averiguar si las cláusulas suelo son cláusulas impuestas. La sentencia recurrida dice que las cláusulas suelo son negociadas porque: 1.- Son facultativas en unos contratos se incluyen y en otros no-. 2.- El cumplimiento de la normativa sectorial bancaria asegura (valoración jurídica) que la voluntad del adherente se forma libremente. 2. Valoración de la Sala 2.1. La elección entre contratos con cláusulas impuestas. [147-152] Según el art. 3.1 Directiva 93/13/CEE las cláusulas no negociadas individualmente son prerredactadas y en ellas el consumidor no puede influir en su contenido. Las condiciones generales deben estar en una pluralidad de contratos no en todos. No dejan de ser condiciones generales aunque el consumidor puede elegir entre varios formularios. No hace falta que el consumidor practique una conducta activa de rechazo a la no negociación. La cláusula será condición general cuando no haya sido negociada individualmente: nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo. Esa imposición no es imposición del contrato [nosotros lo llamamos acuerdo nuclear]. El producto es complejo, es difícil de comparar y el cliente suele ser un cliente cautivo del banco.
2.2. La prueba de los hechos notorios. [153-159] La prueba de hechos notorios no es necesaria, art. 281.4 LEC. En determinados productos o servicios la oferta y el precio están predeterminados: lo tomas o lo dejas. Los contratos bancarios con contratos con condiciones generales (la normativa sectorial bancaria impone obligaciones de información a prestamistas y notario). Es ilusorio que los contratos de consumo tengan cláusulas negociadas, según el informe del Banco de España [pgs. 12 y ss]. 2.2. La carga de la prueba de la negociación de las cláusulas predispuestas [160-164] En los contratos con consumidores la carga de la prueba de la negociación corresponde al profesional (art. 82.2 TRLGDCU). En las acciones colectivas, demostrada la redacción por el empresario para una pluralidad de contratos, sería inútil la predisposición general para luego negociar y se considera, con eso, que las cláusulas son impuestas. La carga de la prueba de la negociación corresponde al empresario. Éstos podrían haber probado la negociación de varios o de muchos contratos y no lo han hecho. Lo otro sería probar por el consumidor la no negociación, un hecho negativo y de prueba diabólica. 2.3. Conclusiones [165-166] La prestación del consentimiento [adhesión] a una cláusula predispuesta es impuesta si el consumidor no puede influir en su supresión o contenido: o se adhiere o renuncia a contratar. La posibilidad de escoger entre ofertas de un mismo empresario o de varios- en condiciones generales no es negociación. La carga de la prueba de la negociación (una cláusula no está destinada a pluralidad de ofertas) corresponde al empresario. La contratación con imposición es un modo de contratar con régimen propio y específico, que no comporta la ilicitud del contrato. NOVENO: LAS CONDICIONES GENERALES EN SECTORES REGULADOS 1. Planteamiento de la cuestión [167] Las cláusulas suelo, aunque sean condiciones generales, no deben someterse a la LCGC (y no se puede controlar su abusividad) porque se regulan y cumplen la normativa sectorial bancaria y la propuesta de Directiva 2011/0062. 2. Valoración de la Sala 2.1. El control en sectores regulados [168-177] Si se impone un formulario uniforme por ley, entonces no se aplica la LCGC (art. 4.1 LCGC). Cuando se aplica la legislación, aunque sea en defecto de pacto, se considera que el legislador pone un contenido equilibrado. Pero el legislador no impone la cláusula suelo sino deberes de información para incorporación de cláusulas suelo. El legislador no impone la existencia de las cláusulas suelo en el contrato de préstamo hipotecario ni en defecto de pacto, ni indica los términos de la cláusula suelo. La aplicación de la normativa sectorial bancaria (art. 2.2. OM 5 mayo 1994) no supone inaplicación de la LCGC (STS 2-3-11). Ciertos contratos no están sujetos a la LCGC, pero cuando no se trata de contratos excluidos, determinadas cláusulas [de ellos] no dejan de ser condiciones generales por su contenido [objeto principal]. 2.2. Conclusión. [178] La existencia y aplicación de la normativa sectorial bancaria o normativa de transparencia no impide la aplicación de la LCGC. DÉCIMO: EL CONTROL DE LAS CONDICIONES SOBRE EL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO 1. Planteamiento de la cuestión [179-183] Las cláusulas suelo de este caso son condiciones generales, pero: 1.- Las cláusulas controvertidas ¿regulan el objeto principal del contrato? 2.- ¿Cabe controlar su carácter abusivo? 2. Valoración de la Sala 2.1. El objeto principal del contrato. [184-190] El considerando 19º Directiva 93/13/CEE y art. 4.2 dicen que no cabe apreciar carácter abusivo: - De la definición del objeto principal del contrato. - De la adecuación entre precio y servicio o bien dado en contrapartida. Todo ello siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y transparente. Posiciones doctrinales: a) Se distingue objeto principal vs. cláusulas accesorias (la cláusula suelo no es precio y sólo se aplica si se da el caso, no siempre). b) Si se refiere al precio es objeto principal. c) Se atiende a la importancia de la cláusula para consumidor y su incidencia en su decisión económica. Las cláusulas basadas en supuestos improbables [no se sabe o no puede saberse] no tienen importancia [esto recuerda al art. 1105 CC]. Para IC 2000 la adecuación entre precio-contraprestación está excluida y la definición o modificación del precio están incluidas. La Directiva 93/13/CEE no distingue entre elementos esenciales y no esenciales. En el préstamo no es esencial el precio [se confunde interés y precio], sino que se refiere a si son descriptivas o definidoras del objeto principal o, por el contrario, afectan al método de cálculo o modalidades de modificación del precio. En el caso, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio
Definen el objeto principal del contrato. Se confirma la sentencia recurrida: las cláusulas suelo cumplen función definitoria o descriptiva esencial. [Nosotros creemos que no, ya que el contrato puede existir sin su aplicación o incorporación]. 2.2. El limitado control de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato [191-195] El que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina del todo el control del contenido. Como regla [europea] no cabe el control del contenido (considerando 19º Directiva 93/13/CEE y art. 4.2). Pero cabe que los Estados adopten normas más estrictas que: 1.- Autorizan el control de cláusulas abusivas sobre el objeto principal y sobre la adecuación precio-objeto. 2.- Aunque las cláusulas sea claras y comprensibles. Para el TS esa posibilidad en España se ciega [aunque no hay prohibición legal] por la STS 18-6-12 que excluye el control sobre el equilibrio de contraprestaciones (identificado con objeto principal del contrato). 2.3. Conclusiones. [196-197] Las cláusulas suelo definen el objeto principal del contrato. No cabe el control del contenido de ellas. Pero están sometidas a doble control de transparencia. DECIMOPRIMERO: EL CONTROL DE INCLUSIÓN DE LAS CONDICIONES GENERALES 1. Planteamiento de la cuestión [198-200] La normativa sectorial bancaria regula la formación del contrato. La sentencia recurrida afirma que su control de inclusión hace de la cláusula suelo conocida y aceptada libremente [negociada]. Se plantea si el cumplimiento de la normativa sectorial bancaria supone que la información facilitada cubre las exigencias positivas y negativas de cognoscibilidad. 2. Valoración de la Sala 2.1. La transparencia a efectos de incorporación al contrato. [201] El control de inclusión o de incorporación se recoge en los arts. 5.5 y 7 LCGC. 2.2. Conclusiones. [202-203] El cumplimiento de la normativa sectorial bancaria garantiza el control de inclusión de la cláusula suelo, tanto entre profesional y consumidor como entre profesionales [tanto en contratos B2C como en contratos B2B]. DECIMOSEGUNDO: EL CONTROL DE TRANSPARENCIA DE CONDICIONES INCORPORADAS A CONTRATOS CON CONSUMIDORES 1. Planteamiento de la cuestión [204] Examinamos si las condiciones [cláusulas suelo] superan el control de transparencia. 2. Valoración de la Sala 2.1. El control de transparencia. [205-208] Las cláusulas sobre objeto principal y precio (considerando 20º Directiva 93/13/CEE y 4.2) se someterán sensu contrario- a control del contenido si no están redactadas de forma clara y transparente. 2.2. El doble filtro de transparencia en contratos con consumidores. [209-214] Art. 5 y 7 LCGC: las cláusulas [suelo] cumplen las exigencias de incorporación de la LCGC. Art. 80.1 TRLGDCU: establece, además, el control de transparencia: El control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del error propio o error vicio, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo. - Carga económica es la onerosidad o sacrificio patrimonial realizados a cambio de la prestación económica que se quiere obtener. - Carga jurídica es la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. El control de inclusión es insuficiente para impedir el control del contenido [aunque la cláusula sea clara cabe el control del contenido]. [Para impedir el control del contenido sobre el objeto principal] se necesita que la información permita al consumidor percibir (conocimiento real y razonablemente completo): - Que la cláusula define el objeto principal. - Que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago. - Que el consumidor sepa cómo juega o pueda jugar la cláusula en la economía del contrato. Las cláusulas no pueden estar enmascaradas entre otras exhaustivas. El consumidor debe tener antes de contratar la información necesaria para decidir con pleno conocimiento de causa. El contrato debe exponerse de manera transparente de forma que el consumidor pueda prever eventuales modificaciones del coste. 2.3. Conclusiones. [215] a) El cumplimiento del control de inclusión de la LCGC no impide el control del contenido de la cláusula sobre el objeto principal, si no es trasparente [para impedir el control del contenido la cláusula sobre objeto principal debe ser transparente] b) El control de transparencia incluye la comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. DECIMOTERCERO: LA INSUFICIENCIA DE INFORMACIÓN EN LAS CLÁUSULAS SUELO 1. Planteamiento de la cuestión [216] Superado el control de inclusión ¿qué trascendencia tienen las cláusulas en el desarrollo del contrato? [¿Son transparentes?] 2. Valoración de la Sala 2.1. Falta de información en las cláusulas suelo/techo. [217-222] En apariencia los préstamos son a interés variable, pero las cláusulas suelo los convierten de manera sorprendente- en préstamos a interés fijo. La oferta es engañosa, desvía la atención del consumidor a elementos secundarios y dificulta la comparación de ofertas. El diferencial, irrelevante en apariencia, influye en el comportamiento económico de los consumidores. Se desvía la atención del consumidor con oferta conjunta de suelo y techo como contraprestación del suelo: es un señuelo. IBE dice que las cláusulas suelo son secundarias para la competencia del sector. El principal interés del consumidor se centra en la cuota a pagar y estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas. Las entidades dan a la cláusula suelo definitoria del objeto principal un tratamiento secundario: ello da falta de claridad a la cláusulas, ya que aparecen como no relevantes al objeto principal. El IBE propone ampliación del contenido de la información previa con: - Simulaciones de escenarios diversos. - Coste comparativo de asegurar [la estabilidad de] la variación del tipo de interés. - Promoción para que la evaluación del riesgo de crédito contemple la variación de los tipos. 2.2. Conclusiones. [223-225] Las cláusulas suelo analizadas superan el control de inclusión como condiciones generales. No superan la claridad de condiciones particulares o generales en contratos con consumidores. Las variaciones a la baja del tipo de interés no benefician al consumidor, se trata de estabilizar la cuota para el banco (IBE), así préstamo a interés variable se convierte en fijo, variable sólo al alza. Las cláusulas [suelo] analizadas no son transparentes, ya que: a) Falta información de que es cláusula definitoria del objeto principal del contrato. b) Suelo más techo aparentan contraprestación. c) No hay simulaciones sobre la evolución razonable del tipo de interés. d) No hay información del coste comparativo de otro préstamo de la entidad (por no existir o porque al consumidor no se le oferta por su perfil advertencia-). e) BBVA: cláusula suelo está ubicada entre abrumadora cantidad de datos que: - Enmascaran la cláusula. - Diluyen la atención del consumidor. DECIMOCUARTO: ELEMENTOS PARA VALORAR EL CARÁCTER ABUSIVO DE LAS CLÁUSULAS 1. Planteamiento de la cuestión [226-228] La sentencia recurrida no admite el control del contenido de las cláusulas suelo por: - Imposibilidad de desequilibrio: el admisible no es de contraprestaciones económicas sino por falta de reciprocidad obligacional. - Desequilibrio nada más puede afirmarse en contratos bilaterales no en el préstamo. - Préstamo es contrato real y unilateral, el interés no se corresponde con una contraprestación recíproca y no pueden contraponerse límites máximo y mínimo como contraprestaciones recíprocas. Hay que ver si las cláusulas son abusivas. [No dice: como no son transparentes y afectan al objeto principal hay que ver si son abusivas art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas]. 2. Valoración de la Sala. 2.1 Requisitos de las cláusulas abusivas. [229-234] Una cláusula clara puede ser abusiva, pero si define objeto principal del contrato no hay control del contenido. El control del contenido sí cabe en cláusulas claras que no se refieran al objeto principal. Las cláusulas oscuras pueden ser equilibradas Los requisitos de las cláusulas abusivas [es chocante que la nulidad tenga requisitos] según LCGC son: 1.- Que sean perjudiciales para el adherente. 2.- Contrarias a norma imperativa o prohibitiva arts. 8 LCGC, 3.1 Directiva 93/13/CEE, 82.1 TRLGDCU. En conclusión son requisitos para considerar abusiva una cláusula: 1.- Que sean condiciones generales [sin embargo, una condición particular también puede ser abusiva en España]. 2.- Desequilibrio contra buena fe. 3.- En perjuicio del consumidor. Como se trata de un control abstracto de cláusulas concretas, hay que hacer precisiones previas [sobre momento, naturaleza servicios, desequilibrio en obligaciones recíprocas]. 2.2. El momento y las circunstancias a tener en cuenta. [235-239] En el control del contenido hay que tener en cuenta: - Momento de la celebración del contrato. - Circunstancias de la celebración [art. 1282 CC: antecedentes normativa sectorial bancaria- y futuro], evolución. - Otras cláusulas en el momento de la celebración (4.1 Directiva 93/13/CEE y 82.3 TRLGDCU). Estar reglas se matizan para acciones colectivas, donde: - No hay que valorar infinitas circunstancias. - Pero dando posibilidad de alegar a las partes [INC, MF, Consejo de Consumidores]. 2.3. El desequilibrio en función de los bienes y servicios. [240-242] Hay que tenerlo en cuenta según Considerando 18 Directiva 93/13/CEE, 4.1 y 82.3 TRLGDCU. 2.4. El desequilibrio en las obligaciones no recíprocas. [243-245] El [control del contenido no se limita por norma nacional o europea] a contratos bilaterales con obligaciones recíprocas. Tales obligaciones son aquellas en las que: - Los sujetos son a la vez acreedores y deudores entre sí. - La prestación de cada parte es para la otra causa de la propia: contravalor o contraprestación. El control del contenido no se limita a contratos en los que la reciprocidad se proyecta a la ejecución del contrato. No se entra en el análisis del préstamo como contrato real. Alguna STS -10 octubre 2007- afirma el carácter bilateral del préstamo. El equilibrio de derechos y obligaciones es el que deriva del conjunto de derechos y obligaciones, con independencia de que el empresario haya cumplido o no la totalidad de las prestaciones. SSTS 4 octubre 2010 y 29 diciembre 2010 admiten cláusulas abusivas en el contrato de préstamo. 2.4. Conclusiones. [246-247] El control del contenido abstracto tiene lugar: 1.- En el momento litispendencia o en el posterior, dando oportunidad de alegar a las partes. 2.- No hay que valorar infinitas circunstancias posibles. 3.- El cumplimiento de todas sus obligaciones por el empresario no impide el control del contenido. 4.- Las cláusulas de los contratos de préstamo están sometidas a control del contenido. [Nada se dice del régimen de todas las obligaciones legales de información previa que tiene el prestamista y de la repercusión de su incumplimiento en el del deudor]. DECIMOQUINTO: LA BUENA FE Y EL EQUILIBRIO EN LAS CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS 1. Planteamiento de la cuestión [247-250] Se plantea si las condiciones generales suelo no transparentes son abusivas, lo que no se examinó en la AP. Se reitera el apartado 229. 2. Valoración de la Sala. 2.1. El desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe. [251-254] Art. 3.1 Directiva 93/13/CEE es abstracto. Hay que atender al consumidor medio y no a la esfera subjetiva de cada uno. Buena fe: comportamiento leal del profesional competidor que impone condiciones aceptables en mercado libre: el consumidor espera eso [expectativas]. Apartados 68 y 69 STJUE 14 marzo 2013. [No se sigue con la guía o prontuario]. 2.2. La licitud de las cláusulas suelo. [255-262] Se rechaza el recurso. Las cláusulas suelo son lícitas: - Si son transparentes: el consumidor tiene que saber: - Identificar la cláusula definitoria del objeto principal. - Conocer reparto de riesgos de variabilidad de tipos de interés. - La variabilidad a corto plazo. - Que el préstamo es de tipo de interés fijo mínimo: el consumidor no se beneficia de bajadas. No hace falta equilibrio económico o equidistancia de mínimo y máximo. Son lícitas las cláusulas suelo aunque no haya techo (el techo conjunto distorsiona al aparentar contraprestación). No hay que diluir la relevancia de la cláusula (apariencia de irrelevancia: no). Su prohibición (según IBE) provocaría o: - Descenso volumen del crédito. - Aumento de coste o tipos de interés. - Reducción del plazo. [Pero estos efectos se han producido ya por la crisis y con cláusulas suelo en las hipotecas]. 2.2. El desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos. [263-264] Para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo hay que valorar el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia único examinado- de las cláusulas del caso: - Dan cobertura exclusivamente a riesgos para el banco en caso de oscilaciones a la baja [reducción de cuota = reducción de beneficio del banco]. - Frustran expectativas del consumidor al abaratamiento del crédito [cuota] por bajada del tipo de interés pactado como variable [o bajable]. - La entrada en juego de la cláusula suelo (previsible para el empresario [sorprendente para el consumidor]) convierte [la apariencia de] tipo nominal variable al alza y baja, en tipo fijo variable solo al alza. DECIMOSEXTO: LA NULIDAD PARCIAL DE LOS CONTRATOS 2 [sic]. La Nulidad parcial del contrato [por negociación]. 2,1. El principio utile per inutile en general. [265] [El Derecho contractual español] carece de norma sobre la nulidad parcial. La jurisprudencia aplica el favor negotii. 2,2. El principio utile per inutile en condiciones generales. [266-267] En el contrato por adhesión sí hay reglas sobre la nulidad parcial: [arts. 8], 9.2 y 12.2 LCGC. 2,3. El principio utile per inutile en contratos con consumidores. [268-269] Art. 10.4 LGDCU; considerando 21 Directiva 93/13/CEE y art. 6.1. 2.4. La improcedencia de integrar el contrato con consumidores en caso de nulidad parcial. [270-273] [Vale para adherentes] [porque la norma prohibitiva es semiimperativa]. El art. 83.2 TRLGDCU admitió la integración [pero semiimperativa: sólo en beneficio del adherente persona consumidora]. Otorga facultades integradoras al juez, art. 83.2 TRLGDCU [norma semiimperativa: sólo cabe integración a favor del adherente persona consumidora]. Prevé la nulidad total para casos de imposible reconstrucción equitativa. La posibilidad de integración y reconstrucción equitativa del contrato se declara contraria al derecho de la Unión por STJUE 14 junio 2012 [pero sólo prohíbe la integración en beneficio del predisponente]. 2.5. La subsistencia de los contratos [274-275] Las cláusulas suelo [en abstracto] son definitorias del objeto principal del contrato (sólo cabe el control del contenido si son no transparentes). No cabe identificar objeto principal del contrato y elementos esenciales. Las cláusulas suelo juzgadas: por su tratamiento dado por las demandadas (ellas han escindido el tratamiento de la cláusula y la han separado del objeto principal) no forman parte inescindible de la definición contractual del tipo de interés del préstamo y con ello de su objeto y causa. La nulidad de las cláusulas suelo no comporta nulidad de los contratos, ya que pueden subsistir.
3. Conclusiones [276] Las demandadas son condenadas a: - ELIMINAR las cláusulas de sus contratos [existentes]. - ABSTENERSE de utilizarlas en lo SUCESIVO. - Los contratos seguirán siendo obligatorios sin las cláusulas abusivas. DECIMOSÉPTIMO: EFICACIA NO RETROACTIVA DE LA SENTENCIA 1. Planteamiento de la cuestión [277] El ministerio fiscal pide fijar los efectos temporales de la sentencia porque: - En caso de retroactividad total habría que reintegrar ingentes cantidades ya cobradas [de más]. - No cree que esa sea la voluntad LCGC por drástica en exceso. 2. Valoración de la Sala 2.1. La condena a cesar en el uso de las cláusulas [abusivas] [278-281] Art. 7.2 Directiva 93/13/CE prevé que el consumidor pueda acudir a órganos judiciales o administrativos para apreciar cláusulas abusivas y aplicar medios adecuados y eficaces para que cese su aplicación. Art. 12.2 LCGC; art. 53 TRLGDCU: cesar conducta y se prohíbe su reiteración futura. La sentencia se proyecta hacia el futuro [pero entre las cosas que tiene que hacer en el futuro el acreedor es quitar las cláusulas abusivas de sus contratos ya existentes]. 2.2. Los efectos retroactivos de la nulidad. [282-286] La nulidad obliga a cesar en la utilización de la cláusula abusiva y a eliminar las existentes usadas en el pasado. Lo natural es borrar las huellas de las cláusulas nulas: art. 1302 CC. La restitutio in integrum es el resultado natural de la nulidad: se retrotraen los efectos al momento de conclusión del contrato. 2.3. La posibilidad de limitar la retroactividad [287-292] La regla de la retroactividad choca contra la seguridad jurídica. El TC ha limitado los efectos retroactivos. Cita de leyes en contra de la retroactividad, TC, enmienda rechazada a la LCCC, STS 13 marzo 2012, STJUE 21 marzo 2012. El TS interpreta la norma para que sea entendida así desde su entrada en vigor. La norma interpretada debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas antes si además cabe litigio sobre la aplicación de la norma interpretada. STJUE 21 marzo 2013 exige: - Buena fe de los interesados [ya se ha apreciado la mala fe: el empresario previó que en caso de bajada actuaría el límite o suelo puesto sólo a su favor de manera sorprendente para el deudor]. - Riesgo de trastornos graves. 2.4. La irretroactividad de la sentencia [293] Se valora que: a) Las cláusulas suelo [otras, no las controvertidas] son lícitas. b) Su inclusión responde a razones objetivas: [la inelasticidad a la baja de los costes]: - Coste del dinero. - Gastos de estructura. c) No son cláusulas inusuales: el 97% de los préstamos hipotecarios de vivienda son a intereses variable. d) Cláusula tolerada por el mercado (30% de la cartera) [la gravedad de la conducta: la generalización del uso agrava la conducta de quien usa la cláusula ilícita]. e) La condena a cesar y eliminar por abusivas no se basa en ilicitud intrínseca sino en la falta de transparencia [en contradicción abierta con el 264]. f) La falta de transparencia no es interna, sino por falta de información. g) No consta incumplimiento de la normativa sectorial bancaria [no susceptible de casación]. h) Finalidad: mantener rendimiento mínimo que permita a los bancos resarcir sus costes. i) Las cláusulas se calculaban [Banco de España] para que las cuotas no variasen. j) L. 2/94 admite sustitución acreedor [el nuevo puede ofrecer quitar suelo]. k) La retroactividad genera riesgo de trastornos graves que afectan al orden público económico. 2.4. Conclusiones. [294] Declara la irretroactividad [de una nulidad no declarada expresamente: como si se tratara de quitar sin poner]. La nulidad [no se declara sino de este modo] de las cláusulas no afectará: 1.- A situaciones definitivamente decididas por resoluciones con fuerza de cosa juzgada. 2.- A pagos ya efectuados a la publicación de la sentencia. DECIMOCTAVO: LA PUBLICIDAD DE LA SENTENCIA [295-297] Arts. 21 y 22 LCGC tratan de la publicidad del fallo y cláusulas e inscripción de la sentencia en RCGC. No procede publicación de las cláusulas, dada: - Su licitud intrínseca [estas cláusulas parecen lícitas e ilícitas al tiempo]. - El cese se basa en la falta de transparencia. Procede la publicación del fallo en un diario, no en el BORME.
DECIMONOVENO: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD. [298-300] Se pretende la expulsión del sistema de cláusulas declaradas nulas por sentencia firme, sin necesidad de petición previa. Es necesario superar las fronteras subjetivas de la cosa juzgada, [fronteras amplias ya que incluyen por] art. 222.3 LEC sujetos no litigantes titulares de los derechos que fundamentan la legitimación de las partes conforme al art. 11.3 LEC. Es necesario para conseguir efectos "ultra partes" y alcanzar cese del uso (objetivo art. 7.1 Directiva 93/13/CEE): art. 221.1 LEC: la sentencia determinará si la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a las partes. Sin embargo: - La Exposición de Motivos de la LEC [previa a la Ley de 39/2002] trata de evitar una errónea norma generalizadora. - La demandante no pidió nulidad con efecto "ultra partes" [cabe otorgarla de oficio]. - [Lo que obliga a ceñir los efectos de la sentencia] a quienes oferten cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen el abuso. CONCLUSIÓN IMPRESCINDIBLE Aunque las cláusulas suelo controvertidas en el presente procedimiento se declaran nulas por falta de transparencia, su carácter abusivo resulta de modo expreso de los apartados 263 y 264 de la sentencia, donde para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. En ese reparto las cláusulas suelo enjuiciadas, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como <<variable>>. Pero la sentencia dice que las cláusulas suelo no son ilícitas de modo intrínseco, que las cláusulas suelo controvertidas en el caso, sin embargo, son nulas y que lo son por falta de transparencia. Esa contradicción entre una cláusula ideal lícita y concretas cláusulas nulas, nos obliga a concluir que, si el reparto de los riesgos de variabilidad del tipo de interés de las cláusulas suelo controvertidas es desequilibrado y se ordena a los bancos eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización, es porque dichas cláusulas, además de faltas de transparencia, son nulas de pleno derecho por abusivas.
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