La STS 9 mayo 2013 sobre nulidad de ciertas cláusulas suelo es uno de esos textos jurídicos que habíamos dejado en una carpeta a la espera de tener un rato libre para estudiarla. Tanto proliferan hoy los pronunciamientos y los hechos de interés jurídico sobre la financiación hipotecaria de la vivienda que no habíamos encontrado ese rato, acuciados siempre por alguna novedad. Pero entre noticia y noticia, por muy jurídica que sea, siempre la memoria nos dice que existe algo importante sobre cláusulas suelo, la STS de 9 de mayo, por lo que no tenemos más remedio que sacar tiempo de alguna parte y estudiarla. No vamos a presentar ahora un trabajo acabado, una opinión cerrada, sino que vamos a ir dando los pasos para formarnos una opinión sobre la licitud o sobre el carácter abusivo de las cláusulas suelo y pasar, a lo mejor, a otra cosa. Empezamos esa tarea presentando un primer resumen de la sentencia, útil para los que no puedan leerse todo y que a nosotros nos permite hacernos una idea de los graves problemas implicados en la cuestión sobre el control del pacto de interés en los préstamos y créditos hipotecarios de financiación de la vivienda. ¿Es la estipulación de intereses una cláusula definitoria del objeto principal del contrato? ¿Se puede tasar el tipo de interés? ¿Se pueden cobrar intereses a los trabajadores? ¿Hay controles jurídicos sobre esta estipulación? Y otras muchas preguntas que se nos ocurren según vamos leyendo la sentencia. Como es muy extensa, tras una primera lectura, facilitada por la numeración de los párrafos o apartados, hemos dejado para mejor ocasión las largas reflexiones del ponente sobre la legitimación o su falta de la asociación de consumidores demandante, contenidas en el fundamento jurídico segundo y el estudio de los recursos extraordinarios por infracción procesal de los fundamentos jurídicos tercero a quinto, para centrarnos en los aspectos que nos parecen más sustanciales y que tratan de si las cláusulas suelo son o no abusivas. Para responder a eso la sentencia da algunos rodeos, tal vez tratando de evitar que la respuesta ciegue la posibilidad de que, con los bajísimos tipos de interés del BCE, los bancos puedan resarcirse de sus costes. ¿Las cláusulas suelo son abusivas? No se sabe, si son lícitas o son abusivas. ¿La sentencia las declara abusivas? No expresamente, pero podemos sospechar que para el juzgador las cláusulas suelo controvertidas son nulas, deben eliminarse de los contratos donde se inserten y no pueden ser utilizadas en lo sucesivo por los bancos demandados. ¿Se deben inscribir en el RCGC? Tal vez. Sea como fuere, presentamos ahora un primer resumen de lo que más nos importa, los fundamentos jurídicos sexto al decimonoveno, un índice de esa parte, las cláusulas controvertidas tal y como aparecen en los antecedentes de la sentencia, la sentencia de 1ª instancia, los recursos, la estructura de la resolución y un extracto del fallo. Nos habría gustado resumir más pero ya es algo presentar en casi catorce mil palabras un original de cuarenta y una mil y mantener a la vista todas o las más de las novedades de que trata. La disposición de esos materiales, con algunos brevísimos comentarios que hemos intentando identificar poniéndolos entre corchetes, busca aligerar el texto y ayudar a quienes no tengan tiempo para leérselo todo a hacerse una idea de esta importante resolución del Tribunal Supremo. RESUMEN DE LA STS 9 MAYO 2013 LAS PARTES 1.- Recurrentes: Ministerio Fiscal y Asociación de Usuarios de los Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo). 2.- Recurridos: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA; Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito (hoy Cajas Rurales Unidas, S.C.C.); y Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Orense y Pontevedra (hoy NCG banco S.A.U.). SENTENCIAS RECURRIDAS - SAP Sevilla (Sección Quinta) de 7 octubre 2011 contra SJM núm. 2 Sevilla 30 setiembre 2010. LAS CLÁUSULAS - En archivo independiente (seis escrituras). FALLO - En archivo independiente, comprende el fallo SJM 3 Sevilla 30 setiembre 2010, que tal vez subsiste en parte, principalmente en cuanto ordena la inscripción de las cláusulas declaradas abusivas en el RCGC y el de la STS en cuanto asume la segunda instancia. No se relaciona el fallo de la SAP Sevilla 7 octubre 2011 por ser casada por la STS. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO: RESUMEN DE ANTECEDENTES 1. Previo: las cláusulas suelo en los préstamos a interés variable 21. Los préstamos hipotecarios de entidades financieras a consumidores son préstamos retribuidos en los que el prestatario, además de obligarse a devolver el capital prestado, se obliga a pagar intereses fijos o variables. En el caso de intereses variables, el interés a pagar oscila a lo largo del tiempo y se fija mediante la adición de dos sumandos: a) el tipo o índice de referencia; y b) el diferencial o porcentaje fijo que se adiciona al anterior. 22. La fórmula para determinar el interés a pagar por el prestatario es: interés de referencia + diferencial = interés a pagar. 23. Para limitar los efectos de las oscilaciones del interés de referencia, pueden estipularse limitaciones al alza cláusulas techo- y a la baja cláusulas suelo-, que operan como topes máximo y mínimo de los intereses a pagar. 24. Con relación a estas últimas, las fórmulas utilizadas varían pero conducen a idéntico resultado, de tal forma, que en unas ocasiones se fija directamente el tipo de interés mínimo y en otras, se fija el tipo mínimo del interés de referencia [recientemente el interés mínimo se asegura por la existencia de un diferencial alto]. 25. Cuando el índice de referencia o la suma del índice de referencia más el diferencial descienden por debajo del tope (suelo) fijado, estas cláusulas impiden que la bajada se traslade al prestatario. 2. Hechos 26. Los hechos litigiosos son que en pluralidad de contratos de préstamo hipotecario a interés variable celebrados con consumidores los demandados han incluido las cláusulas transcritas en archivo independiente. 3. Posición de la demandante 27. AUSBANC demanda la nulidad por abusivas de tales cláusulas, solicitando la condena de las demandadas a eliminar dichas condiciones generales de contratación y abstenerse de utilizarlas en el futuro [se olvida de que la demandante también pidió la inscripción de la sentencia en el RCGC con expedición del mandamiento correspondiente]. 4. Posición de las demandadas 28. Suplicaron la desestimación con fundamento en: a) la falta de legitimación activa de la demandante; b) la prejudicialidad administrativa; c) la naturaleza de las cláusulas por no ser condiciones generales de la contratación; d) la inaplicabilidad de la normativa sobre condiciones abusivas al regular elementos esenciales de los contratos; y e) el carácter no abusivo de las cláusulas impugnadas. 5. La sentencia de la primera instancia 29. La sentencia de primera instancia rechazó la falta de legitimación de AUSBANC y estimó que las "cláusulas suelo" discutidas, debían considerarse condiciones generales y, atendido el desfase en relación con las "cláusulas techo", las declaró abusivas y condenó a las demandadas a eliminar dichas condiciones generales de contratación y a abstenerse a utilizarlas en lo sucesivo [Aquí no se debate sobre la inscribilidad o no en el RCGC ordenada en la primera instancia, pronunciamiento que queda incólume y no resulta afectado por la STS]. 6. La sentencia de la segunda instancia 30. La sentencia de la segunda instancia rechazó la legitimación activa de AUSBANC. No obstante, al haberse personado el Ministerio Fiscal en defensa de los intereses generales, entró en el fondo del asunto y rechazó que las cláusulas suelo y techo tuviesen naturaleza de condiciones generales de contratación abusivas porque entendió que: a) las cláusulas impugnadas no tenían la naturaleza de condiciones generales de la contratación, por ser un elemento esencial del contrato negociado; b) no existir imposición por el empresario, sino aceptación libre y voluntaria; c) no tener carácter abusivo por tratarse de cláusulas negociadas, incorporadas siguiendo las previsiones normativas sobre transparencia bancaria y no generadoras de desequilibrio en los derechos y las obligaciones de las partes. 7. Los recursos 31. AUSBANC interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación y el Ministerio Fiscal recurso de casación. [...] 9. Estructura de la sentencia 33. Se analiza en primer término la legitimación de AUSBANC para interponer los recursos. 34. En el supuesto de estimar que la misma está legitimada para recurrir [lo que se estima], procede examinar el recurso extraordinario por infracción procesal. 35. Seguidamente analizaremos de forma conjunta las cuestiones que plantean la sentencia y los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y Ausbanc, sin ajustarnos formalmente a los mismos. SEGUNDO: LA LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA DEMANDANTE [...] En este punto retenemos únicamente: 79. Lo expuesto es determinante de la estimación del motivo y de la procedencia de examinar los del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por AUSBANC y que no han sido analizados [...] SEXTO: EL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS 1. El control imperativo de las cláusulas abusivas 1.1. La situación de inferioridad de los consumidores. 108. El TJUE, ha declarado que la protección que establece la Directiva 93/13 se basa en que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en capacidad de negociación como en nivel de información, lo que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas [...] 1.2. La ineficacia de las cláusulas abusivas. 109. Por esta razón y con el fin de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real, el art. 6.1 Directiva 93/13/CEE dispone que no vincularán al consumidor las cláusulas abusivas [...] se trata de una disposición imperativa que, tomando en consideración la inferioridad de una de las partes del contrato, trata de reemplazar el equilibrio formal que éste establece entre los derechos y obligaciones de las partes, por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas [...] 1.3. Apreciación de oficio de la nulidad imperativa de cláusulas abusivas. 110. En este contexto, declaramos en la STS 401/2010, 1 julio 2010, las reglas del mercado se han revelado incapaces por sí solas para erradicar la utilización de cláusulas abusivas. Por eso son precisos mecanismos para que las empresas desistan del uso de cláusulas abusivas [...] STJUE de 26 octubre 2006 [...] 27. [...] el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el art. 6 Directiva [...] como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su art. 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas [...]. 111. La posibilidad de la intervención del juez, incluso de oficio, se revela así como una herramienta imprescindible para conseguir el efecto útil de la Directiva 1993/13 [...] Lo que ha sido recogido por la STJUE [...] 4 junio 2009 [...] apartado 23, según la cual el objetivo perseguido por el art 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula. 112. Más aún, el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir. Así lo afirma la STJUE [...] 4 junio 2009 [...] apartado 32 [...] tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello [...] 113. Precisamente, por tratarse de una intervención de oficio, no necesita que el consumidor presente una demanda explícita en este sentido [...] 114. En definitiva, como ha reiterado el TJUE el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual [...] 115. A esta obligación no es ajeno este Tribunal, ya que la efectividad de la Directiva y la tutela de los intereses de los consumidores frente a las cláusulas abusivas resulta imperativa para la totalidad de los tribunales de la Unión. 1.4. La prueba de oficio de la abusividad. 116. Este deber no solo comprende el de apreciar la abusividad cuando esta aparezca demostrada de forma clara y contundente. Cuando existan motivos razonables para entender que una cláusula es abusiva, si es preciso, se debe acordar la práctica de prueba [...] 2. El posible aquietamiento a la cláusula abusiva 117. Ahora bien, la finalidad de la Directiva es la tutela del consumidor, por lo que [...] la Directiva [...] no permite imponer la nulidad en contra de la voluntad del consumidor, ya que frente al desequilibrio de las posiciones de empresario y consumidor el Ordenamiento reacciona con un tratamiento asimétrico y atribuye a este la decisión de invocarla. 118. En este sentido la STJUE [...] de 4 junio 2009 [...] y la de 21 febrero 2013 [...] 119. [...] también apuntan en este sentido las conclusiones de la Abogado General de 28 febrero 2013 C-32/12 [...] punto 53 [...] 3. Los principios de congruencia y iura novit curia 120. La aplicación de las reglas expuestas puede plantear ciertas dificultades en nuestro sistema, en el que el deber de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo, que a los Jueces y Tribunales impone el art. 1.7 CC, como regla, permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados y aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso, tiene como frontera la congruencia, que no permite escoger la concreta tutela que entiende adecuada de entre todas las posibles, al exigir que se ajuste a la causa de pedir de conformidad con lo previsto en el art. 218.1 LEC [...] [...] 122. Esta limitación del poder del juez nacional que está justificada por el principio según el cual la iniciativa en un proceso corresponde a las partes y, por consiguiente, el juez sólo puede actuar de oficio en casos excepcionales, en los que el interés público exige su intervención (STJUE de 17 diciembre 2009 [...] 4. Los límites a la autonomía procesal en materia de cláusulas abusivas 123. No obstante, este límite no entra en juego en los supuestos de nulidad absoluta, ya que en tales casos el Ordenamiento reacciona e impone a los poderes del Estado rechazar de oficio su eficacia, de acuerdo con el clásico principio [...] (lo que es nulo no produce ningún efecto), ya que, como afirma la STS 88/2010, de 10 marzo esa operatividad ipso iure es una de las características de la nulidad absoluta. [...] 5. El deber de plantear motivadamente la nulidad de oficio 125. Sin embargo, como afirma la STJUE de 21 febrero 2013, [...] apartado 29, al aplicar el Derecho de la Unión el juez nacional debe observar también las exigencias de una tutela judicial efectiva [...] Entre esas exigencias figura el principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa y que el juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo examinado de oficio [...]. 126. Por ello la coordinación entre los deberes de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva y respetar el objetivo perseguido por el deber de congruencia, en el supuesto de que el Juez aprecie de oficio la eventual nulidad de cláusulas abusivas [...] impone someter a las partes todos los factores que pueden incidir en la declaración de abusividad de la cláusula o cláusulas eventualmente nulas, a fin de facilitarles la defensa de sus intereses, articulando a tal efecto los mecanismos precisos. 127. Así lo impone el Derecho de la Unión, ya que, como afirma la STJUE [...] 21 febrero 2013, apartado 30 el principio de contradicción no confiere sólo a cada parte en un proceso el derecho a conocer y a discutir los documentos y observaciones presentados al juez por la parte contraria, sino que también implica el derecho de las partes a conocer y a discutir los elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales éste tiene intención de fundamentar su decisión [...], lo que es determinante de que en el supuesto de que el juez nacional [...] tras una apreciación efectuada de oficio, que dicha cláusula presenta un carácter abusivo está obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales. Máxime, si se tiene en cuenta que, como hemos indicado, el consumidor, una vez informado y restablecido el equilibrio con el empresario mediante la intervención del tribunal, puede renunciar a la nulidad de la cláusula abusiva. 6. La nulidad de oficio en el caso de acciones colectivas 128. Sentado lo anterior, es preciso decidir si la doctrina hasta ahora expuesta es aplicable a los supuestos [...] en los que se ha ejercitado una acción en defensa de intereses colectivos. 129. Nuestra respuesta ha de ser necesariamente afirmativa. Máxime si se tiene en cuenta que: a) De conformidad con [...] el art. 9 TRLCU [l]os poderes públicos protegerán prioritariamente los derechos de los consumidores y usuarios cuando guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado. Los servicios bancarios ya estaban catalogados como servicios de uso común, ordinario y generalizado [...] Hoy [...] figuran relacionados en el apartado c.13) del Real Decreto 1507/2000, de 1 septiembre [...] c) Como afirman las SSTJUE de 26 octubre 2006 [...] apartado 38, y 4 junio 2009, [...] apartado 31, es precisamente la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva otorga a los consumidores, la que justifica que el juez nacional deba apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. 7. Conclusión 130. Lo expuesto es determinante de que, en la medida en que sea necesario para la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deban atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas [...] SÉPTIMO: LAS CONDICIONES GENERALES SOBRE EL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO 1. Planteamiento de la cuestión [...] [Las demandadas no cuestionan que las cláusulas controvertidas sean cláusulas contractuales, predispuestas "para una pluralidad de contratos" pero cuestionan la imposición]. 134. La sentencia recurrida rechaza que las cláusulas contractuales controvertidas deban considerarse condiciones generales de la contratación porque versan sobre los elementos esenciales de los contratos y porque, precisamente por ello el consumidor necesariamente las conoce y las acepta libre y voluntariamente. 135. En consecuencia, es preciso examinar si los pactos que definen el objeto principal de los contratos pueden tener la consideración de condiciones generales. 2. Valoración de la Sala 2.1. Requisitos de las condiciones generales. [...] 137. La exégesis de la norma [art. 1.1 LCGC] ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes: a) Contractualidad [...] b) Predisposición [...] c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las [...] de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula. d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos [...] se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse. 138. De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante: a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor [...] 2.2. Las condiciones generales sobre elementos esenciales de los contratos 139. [...] en ciertos sectores de la economía se sustituyesen los tratos personalizados de los términos y las condiciones de los contratos, por la contratación por medio de condiciones generales propias del tráfico en masa, en los que el diálogo da paso al monólogo de la predisposición del contenido contractual por parte del profesional o empresario, ya que el destinatario -tanto si es otro profesional o empresario como si es consumidor o usuario-, acepta o rechaza sin posibilidad de negociar de forma singularizada, dando lugar a lo que la STS 406/2012, de 18 junio [...] califica como un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico. 140. El insatisfactorio resultado de aplicar las reglas clásicas de contratación liberales, pensadas para supuestos en los que los contratantes se hallan en una posición idéntica o semejante, para regular los contratos celebrados de acuerdo con este modo de contratar, fue determinante de que el legislador introdujese ciertas especialidades conducentes a un tratamiento asimétrico, con la finalidad, declarada en la EM de la LCGC, de restablecer en la medida de lo posible la igualdad de posiciones [...] 141. Pese a todo, la aplicación de las reglas de reequilibrio contenidas en la LCGC no se extiende a todo tipo de contratos [...] Pero si se trata de contratos sujetos a la norma especial, a diferencia de otros ordenamientos, no se excluyen [del control del contenido] aquellas cláusulas o condiciones definitorias del objeto principal, por lo que no hay base para el planteamiento alternativo que hace la sentencia recurrida. 142. En nuestro sistema una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal y, de hecho, para el empresario probablemente la mayor utilidad de las condiciones generales se halla precisamente en la definición de este. Cuestión distinta es determinar cuál es el grado de control que la ley articula cuando las condiciones generales se refieren a él [...] [y cuando el adherente es una persona consumidora]. 2.2. El conocimiento de las condiciones generales. 143. Sin perjuicio de lo que se dirá al analizar la transparencia de las cláusulas, no podemos compartir la equiparación que hace la sentencia recurrida entre desconocimiento de una clausula e imposición de la misma. El empresario, al configurar la oferta, puede imponer al consumidor una cláusula indeseada por este que, pese a conocerla, debe aceptar para contratar. Tal conocimiento no excluye su naturaleza de condición general y constituye un requisito absolutamente elemental para ser consentidas e incorporadas al contrato [para la incorporación basta la posibilidad de conocer y para la transparencia de la condición general también], tanto por ser el consentimiento uno de sus elementos desde la perspectiva de la doctrina clásica, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1261.1º CC [...] como por exigirlo el art. 5.1 LCGC [este artículo sólo exige la posibilidad de conocer no el conocimiento] [...]. 2.3. Conclusiones 144. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que: a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo. b) El conocimiento de una cláusula sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes [la comunicación del formulario obliga al predisponente mientras no la retire]. c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial. OCTAVO: LA IMPOSICIÓN DE LAS CONDICIONES GENERALES 1. Planteamiento de la cuestión 145. La sentencia recurrida rechaza que los pactos de limitación de la variabilidad de intereses hayan sido impuestos por las entidades de crédito. Para ello se basa en las siguientes premisas: a) Las escrituras de préstamos hipotecarios que formalizan las demandadas, en algunas ocasiones contienen pactos de limitación del interés y en otras ocasiones no hecho probado intangible en casación-, de lo que la sentencia recurrida concluye valoración jurídica susceptible de revisión por este tribunal- que los hechos probados acreditan la posibilidad de una negociación efectiva, no meramente ilusoria o quimérica; y b) La OM de 5 mayo 1994 regula el iter negocial de la contratación extremo de hecho-, de lo que concluye que la observancia de los trámites regulados en la OM garantizan la transparencia y aseguran que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente valoración jurídica [que no se comparte por la sentencia: su cumplimiento garantiza la incorporación, pero no la transparencia que hay que controlar]- de tal forma que la cláusula se suscribe con el adecuado conocimiento y con total información. 146. En consecuencia, es preciso que analicemos si los pactos de limitación de la variabilidad de intereses han sido y están destinados a ser impuestos. 2. Valoración de la Sala 2.1. La elección entre contratos con cláusulas impuestas. 147. El art. 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, [lo que se aclara por el art. 3.2 Directiva] [...] a cuyo tenor [s]e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. 148. La exégesis de la norma transcrita impone concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya que, [...] la norma no exige que la condición se incorpore a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos. 149. Más aún, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar [...] En definitiva, la norma vigente [...] no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a todos los contratos que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas no negociadas individualmente. 150. [...] las cláusulas contractuales prerredactas, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, [
] nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo. 151. Esta imposición del contenido del contrato no puede identificarse con la imposición del contrato en el sentido de obligar a contratar [...] [...] 2.2. La prueba de los hechos notorios. [¿la imposición?] 153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la verdad procesal y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica [...] [el hecho notorio no precisa prueba] [...] dispone en el art. 281.4 LEC que [n]o será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general. [...] 156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude art. 9 TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como take it or leave it lo tomas o lo dejas-. 157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados el IC 2000 afirma que [...] los servicios financieros son grandes «consumidores» de cláusulas contractuales, y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a los prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura. 158. Más aún, el IC 2000, precisa que [e]s ilusorio pensar que los contratos de consumo de masa puedan contener verdaderamente cláusulas negociadas individualmente que no sean las relativas a las características del producto (color, modelo, etc.), al precio o a la fecha de entrega del bien o de prestación del servicio, cláusulas todas con respecto a las cuales raramente se plantean cuestiones sobre su posible carácter abusivo. 159. En idéntico sentido el IBE [...] 2.2. La carga de la prueba de la negociación de las cláusulas predispuestas 160. A ello debe añadirse que, aunque la LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas [...] 82.2 TRLCU dispone que [e]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba a tenor del art. 3.2 Directiva 93/13/CEE [e]l profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba- en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla. [...] 162. En consecuencia, si bien cuando se trata de la acción de cesación no es posible la aplicación directa del art. 82.2 TRLCU -ya que no existe un consumidor concreto con el que se haya negociado o al que se haya impuesto la condición general-, demostrado que determinadas cláusulas se han redactado por un empresario para ser incluidas en una pluralidad de contratos a celebrar con consumidores, teniendo en cuenta la inutilidad de predisponer cláusulas que después pueden ser negociadas de forma individualizada, se permite tener por acreditado que las cláusulas impugnadas tienen la consideración de cláusulas destinadas a ser impuestas, de tal forma que, en el enjuiciamiento de su carácter negociado o impuesto, la carga de la prueba de que no se destinan a ser impuestas y de que se trata de simples propuestas a negociar, recae sobre el empresario. Máxime cuando la acción de cesación tiene por objeto cláusulas ya utilizadas y podría haberse probado que, cuando menos, en un número significativo de contratos se había negociado individualmente. 163. Esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el art. 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 octubre 2008 sobre derechos de los consumidores [...] 164. Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 febrero 2012, reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva. [...] 2.3. Conclusiones 165. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario. 166. [...] la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados [...] se trata de un fenómeno que comporta en la actualidad un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes [...] la calificación como contrato de adhesión [
] no provoca por ello mismo su nulidad. NOVENO: LAS CONDICIONES GENERALES EN SECTORES REGULADOS 1. Planteamiento de la cuestión 167. Uno de los argumentos esgrimidos por las entidades crediticias para sostener que, incluso si las cláusulas controvertidas se califican como condiciones generales de la contratación no deben someterse a la LCGC es que las denominadas cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios están admitidas y reguladas expresamente en las siguientes disposiciones legales: a) la OM de 12 diciembre 1989 [...]; b) la OM de 5 mayo 1994 [...] modificada por las OO.MM. de [...] 28 octubre 2011 esta última, posterior a la fecha de la sentencia recurrida-; c) la Ley 2/2009, de 31 de marzo [...] d) Además, en el ámbito europeo, la propuesta de Directiva n° 2011/0062 (COD) del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre los contratos de crédito bienes inmuebles de uso residencial, admite la legalidad y validez de cualquier modalidad de este tipo de cláusulas. 2. Valoración de la Sala 2.1. El control en sectores regulados [...] 173. También la STJUE de 21 marzo 2013, [...] apartado 25 afirma que: [
] tal como se desprende del art. 1, apartado 2, de la Directiva 93/13, las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no están sujetas a las disposiciones de la misma, lo que según el apartado 26 [
] se extiende a las cláusulas que reflejan las disposiciones del Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes con independencia de su elección o aquellas de tales disposiciones aplicables por defecto, es decir, cuando las partes no llegan a un acuerdo diferente al respecto, ya que, a tenor del apartado 28 [t]al como defiende la Abogado General en el punto 47 de sus conclusiones, esta exclusión de la aplicación del régimen de la Directiva 93/13 se justifica por el hecho de que, en los casos contemplados en los apartados 26 y 27 de la presente sentencia, es legítimo presumir que el legislador nacional ha establecido un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos. 174. Pues bien, no es este el caso de las cláusulas suelo, ya que la normativa sectorial se limita a imponer determinados deberes de información sobre la incorporación de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario a que se refiere, pero no impone la existencia de cláusulas suelo, ni en defecto de pacto supone su existencia ni, finalmente, indica los términos en los que la cláusula viene expresada en el contrato. 175. En este sentido, la STS 75/2011, de 2 marzo [...] declara que la finalidad tuitiva que procura al consumidor la Orden de 5 mayo 1994 en el ámbito de las funciones específicas competencia del Banco de España, en modo alguno supone la exclusión de la Ley 7/98 a esta suerte de contratos de consumidores, como ley general. 176. Así lo dispone el art. 2.2 de la propia OM, según el cual "lo establecido en la presente Orden se entenderá con independencia de lo dispuesto en la Ley 26/1984, de 19 de julio [...] así como en las demás Leyes que resulten de aplicación" [...] 177. En el ámbito nacional la Exposición de Motivos de la LCGC advierte que del ámbito objetivo de aplicación de la norma se excluyen ciertos contratos [...] pero cuando no se trata de contratos excluidos no dispone que determinadas condiciones dejan de serlo por razón de su contenido [por ejemplo, las que definen el objeto principal]. 2.2. Conclusión. 178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que [l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis. DÉCIMO: EL CONTROL DE LAS CONDICIONES SOBRE EL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO 1. Planteamiento de la cuestión 179. Despejadas las dudas sobre la naturaleza de las cláusulas referidas a la variación de los tipos de interés se trata de condiciones generales-, las codemandadas se opusieron al control de su abusividad porque las mismas afectaban a un elemento esencial del contrato de préstamo bancario. [...] 182. Rechazado tal planteamiento, es preciso decidir si la norma autoriza que los tribunales se inmiscuyan en el examen de su contenido o, por el contrario, el principio de libertad autonormativa que rige en nuestro sistema no tolera otro control que el que deriva de la aplicación del art. 1255 CC [...] 183. Para ello es preciso analizar si las condiciones controvertidas [luego -274- dirá que las cláusulas controvertidas no afectan al objeto principal del contrato por decisión de las demandadas] constituyen el objeto principal del contrato; si en tal caso, como regla, cabe controlar su carácter abusivo [o sea la aplicación LCGC]. 2. Valoración de la Sala 2.1. El objeto principal del contrato. [...] 186. No define la norma [art. 4.2 Directiva 93/13/CEE] qué debe entenderse por cláusulas que describan el objeto principal del contrato o referidas a la definición del objeto principal, ante lo que la doctrina se halla dividida: a) Un sector doctrinal diferencia entre las cláusulas principales que son las que definen directamente el objeto principal y las cláusulas accesorias que no definirían el objeto principal [...] b) Otro sector sostiene que para enjuiciar si una cláusula se refiere a la definición del objeto principal, hay que estar a la relación objetiva entre el objeto principal del contrato y la cláusula. Según esta postura, todo lo que se refiera al precio en un contrato oneroso, por muy improbable e irrelevante que sea o pueda ser en la práctica, debe entenderse incluido en la excepción al control de abusividad previsto en la Directiva. c) Un tercer sector sostiene que para decidir si una cláusula define el objeto principal debe atenderse a la importancia que la misma tiene para el consumidor y su incidencia en la decisión de comportamiento económico. De acuerdo con esta posición las cláusulas referidas a situaciones hipotéticas que razonablemente se perciben como algo muy improbable carecen de importancia y [tal vez debería decirse no] entran a formar parte del objeto principal del contrato incluso si se refieren al mismo. [...] 188. En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las cláusulas que describan el objeto principal del contrato y a la definición del objeto principal del contrato, sin distinguir entre elementos esenciales y no esenciales del tipo de contrato en abstracto en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom)-, sino a si son descriptivas o definidoras del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al método de cálculo o modalidades de modificación del precio. 189. En el caso sometido a nuestra decisión [en el 274 va a decir lo contrario, porque las demandadas tienen voluntad de disociar cláusula suelo y objeto principal], las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato. 190. En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial. [La sentencia recurrida dice no que las cláusulas suelo forman parte del objeto principal del contrato, sino que son elementos esenciales del mismo]. 2.2. El limitado control de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato 191. Sin embargo, el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo. 192. Es cierto que, como regla, no es susceptible de control [...] considerando decimonoveno de la Directiva 93/13 [...] y el art. 4.2 [...] [Esto está en contradicción con el tenor literal STJUE citada en el apartado siguiente]. 193. Pero, como sostiene la STJUE de 3 junio 2010 [...] apartado 40 [
] no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2, de ésta, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección, y, según el apartado 44, los arts. 4, apartado 2, y 8 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que [
] no se oponen a una normativa nacional [
], que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible. 194. Esta posibilidad de que la normativa nacional autorice el control de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato se reitera en el apartado 49 de la expresada STJUE de 3 junio 2010 [...] y, de hecho, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 octubre 2011, sobre los derechos de los consumidores, modificó la Directiva 93/13/CEE añadiendo el art. 8 bis a fin de que los Estados miembros informen a la Comisión si adopta disposiciones que [
] hacen extensiva la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración. 195. En aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 julio; 663/2010, de 4 de noviembre; y 861/2010, de 29 de diciembre, apuntaron, más o menos obiter dicta [dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 junio, que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las contraprestaciones que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el art. 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio. [Es una doctrina sin apoyo en norma legal alguna, que contradice STJUE 3 junio 2010 citada en 192 y que no cuenta con que el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE no se ha transpuesto al Derecho español en norma expresa alguna]. 2.3. Conclusiones. 196. De lo expuesto cabe concluir: a) Que las cláusulas suelo examinadas [dice lo contrario en 274] constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. 197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone. DECIMOPRIMERO: EL CONTROL DE INCLUSIÓN DE LAS CONDICIONES GENERALES 1. Planteamiento de la cuestión 198. Como ha quedado expuesto, la sentencia recurrida, al analizar la imposición de las cláusulas cuestionadas, señala que la OM de 5 mayo 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores [...] 199. Partiendo de que en la vida real se cumplen estrictamente las previsiones de la norma, la sentencia recurrida afirma que esta minuciosa regulación legal del recorrido preparatorio del contrato garantiza la transparencia, la información, la libre formación de la voluntad del prestatario, y si tras ello expresa su voluntad de aceptar y obligarse, ha de concluirse que lo hace libremente, con total conocimiento del contenido del pacto de limitación de la variabilidad de intereses [
] el cual [
] ha de expresarse de modo que resulte claro, concreto y comprensible por el prestatario, y conforme a Derecho. 200. En consecuencia, la primera cuestión a dilucidar es si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. 2. Valoración de la Sala 2.1. La transparencia a efectos de incorporación al contrato. 201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los arts. 5.5 LCGC [...] 7 LCGC [...] 2.2. Conclusiones. 202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 mayo 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. 203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del art. 7 LCGC. DECIMOSEGUNDO: EL CONTROL DE TRANSPARENCIA DE CONDICIONES INCORPORADAS A CONTRATOS CON CONSUMIDORES 1. Planteamiento de la cuestión 204. Admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores [este control es nuevo]. 2. Valoración de la Sala 2.1. El control de transparencia. 205. [Cita del] vigésimo considerando de la Directiva 93/13 [...] art. 5 [...] art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que [l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [
] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. 207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible [pero el Derecho nacional puede permitir y el español no lo prohíbe- un control del contenido de las cláusulas definitorias del objeto principal redactadas de forma clara y comprensible. La sentencia sitúa el único obstáculo en la STS 18 junio 2012]. 208. En este sentido apunta el IC 2000 [...] 2.2. El doble filtro de transparencia en contratos con consumidores. 209. Como hemos indicado, las condiciones generales impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias de transparencia requeridas por el art. 7 LCGC para su incorporación a los contratos [al parecer eso no quiere decir que la cláusula sea clara y se entienda y no necesite control del contenido cuando se refiere al objeto principal del contrato]. 210. Ahora bien, el art. 80.1 TRLCU [...] permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del error propio o error vicio, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo[subrayado el núcleo duro de la doctrina sobre la transparencia]. 211. En este segundo examen, la transparencia documental [el primer examen] de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. 212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro [...] 213. En definitiva, como afirma el IC 2000, [e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. 214. En este sentido la STJUE de 21 marzo 2013, [...] apartado 49, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente [
] de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [
]. 2.3. Conclusiones. 215. Sentado lo anterior cabe concluir: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente. [La conclusión al no ser clara la cláusula definitoria del objeto principal, es que entonces procede el control del contenido]. b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. DECIMOTERCERO: LA INSUFICIENCIA DE INFORMACIÓN EN LAS CLÁUSULAS SUELO 1. Planteamiento de la cuestión 216. Admitido que la transparencia de las condiciones examinadas superan el filtro de inclusión en el contrato, es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato. 2. Valoración de la Sala 2.1. Falta de información en las cláusulas suelo/techo. 217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor. 219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo. 220. Además, el referido IBE, en su apartado 3.2 -Causas del uso de las acotaciones a la variación- expone las dos razones alegadas por las entidades entrevistadas para justificar la aplicación de las cláusulas con acotaciones, sus umbrales o su activación de tipos. Indica que [l]as entidades entrevistadas han sugerido, como motivos que justifican el papel secundario de estas acotaciones en la competencia dentro de esta área de negocio: [1] el principal interés de los prestatarios en el momento de contratar un préstamo hipotecario se centra en la cuota inicial a pagar, y por ello, como estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas, no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios [
]. 221. Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios, lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato. 222. De hecho, el IBE propone, como una de las medidas para superar la polémica desatada sobre su aplicación, la ampliación de los contenidos que deban ser objeto de información previa a la clientela, para que incorporen simulaciones de escenarios diversos, en relación al comportamiento del tipo de interés, así como información previa sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el periodo al que pudiera contratarse la cobertura y la promoción de prácticas de concesión y cobertura de créditos en los que la evaluación del riesgo de crédito de la operación tenga en cuenta los posibles escenarios de variación de los tipos y la mayor incertidumbre que tiene la operación-. 2.2. Conclusiones. 223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas generales o particulares- de los suscritos con consumidores. 224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo recordemos que el BE indica que estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza. 225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. DECIMOCUARTO: ELEMENTOS PARA VALORAR EL CARÁCTER ABUSIVO DE LAS CLÁUSULAS 1. Planteamiento de la cuestión 226. Aunque por las razones expuestas la sentencia recurrida no consideró necesario examinar si las cláusulas tenían carácter abusivo, afirmó la imposibilidad de desequilibrio porque la norma no se refiere al de las contraprestaciones económicas, sino a la falta de reciprocidad obligacional. 227. Partiendo de tal premisa sostiene que la declaración de desequilibrio abusivo nada más puede afirmarse de contratos generadores de obligaciones bilaterales, no del préstamo, ya que se trata de un contrato real y unilateral en el que el pacto de intereses no se corresponde con ninguna contraprestación recíproca de la prestamista, sin que puedan contraponerse los límites máximo y mínimo como si de dos contraprestaciones contractuales reciprocas se tratase. 228. En consecuencia, es preciso examinar si las cláusulas en las que cristalizan las condiciones generales reúnen los requisitos exigidos para ser declaradas abusivas. 2. Valoración de la Sala. 2.1 Requisitos de las cláusulas abusivas. 229. [Igual que 250] Que una cláusula sea clara y comprensible en los términos expuestos no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor. Lo que supone es que si se refiere a cláusulas que describen o definen el objeto principal del contrato en los términos expuestos no cabe control de abusividad [esto es contrario al 193 y STJUE 3 junio 2010] este control sí es posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieren al objeto principal del contrato-. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor. 230. Sin perjuicio de otros mecanismos que no vienen al caso, para que proceda expulsarlas del mercado por la vía de la legislación de condiciones generales de la contratación, la LCGC requiere que sean perjudiciales para el adherente y contrarias a la propia Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva. Así lo disponen los arts. 8 LCGC, 3.1 Directiva 93/13/CEE y 82.1 TRLGDCU [...] 233. El análisis de las normas transcritas permite concluir que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes: a) Que se trate de condiciones generales [...] [también pueden ser particulares] b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato. c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario-. 234. Antes de examinar si las cláusulas son contrarias a la buena fe y si causan desequilibrio importante en perjuicio del consumidor son necesarias algunas precisiones, habida cuenta de que nuestra decisión responde a un control de abusividad abstracto, aunque tome como punto de referencia las concretas cláusulas utilizadas por las demandadas en los documentos transcritos [...] 2.2. El momento y las circunstancias a tener en cuenta. 235. Como regla el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva 93/13 [por ejemplo los antecedentes: como el formulario predispuesto, la oferta vinculante, las fichas, la publicidad, el proyecto de escritura] 236. También el art. 82.3 TRLCU [...] 237. Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió [no se olviden los antecedentes o tratos preliminares regulados en la normativa sectorial bancaria o de transparencia], incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. 238. Estas reglas deben matizarse en el caso de acciones colectivas de cesación en las que es preciso ceñir el examen de abusividad de la cláusula o cláusulas impugnadas en el momento de la litispendencia o en el momento posterior en que la cuestión se plantee en el litigio dando oportunidad de alegar a las partes, y sin que puedan valorarse las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente. 239. Tampoco incide en nuestra valoración [contradicción con lo anterior, que comprende todas las circunstancias y, por tanto, los antecedentes, conforme a una interpretación admitida del art. 1282 CC] el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994. 2.3. El desequilibrio en función de los bienes y servicios. 240. Para juzgar sobre el equilibrio de las condiciones incorporadas a contratos con consumidores hay que atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales [...] Así lo impone el considerando decimoctavo de la Directiva 93/13 [...] y el tenor del art. 4.1 [...] También el art. 82.3 TRLCU [...] 2.4. El desequilibrio en las obligaciones no recíprocas. 243. Una última precisión antes de abordar el examen de si las cláusulas suelo impugnadas son abusivas. No existe en el Derecho de la Unión, ni en el Derecho nacional norma alguna que refiera el desequilibrio entre los derechos y obligaciones exclusivamente a los contratos bilaterales con obligaciones recíprocas aquellas en los que los sujetos son a la vez acreedores y deudores entre sí, de tal forma que la prestación de cada una de las partes constituye para la otra la causa de la propia, de tal forma que funcionan como contravalor o contraprestación-, y menos aun para limitar su aplicación a aquellos en los que la reciprocidad se proyecta en la ejecución del contrato. 244. Lo expuesto nos releva de entrar en el examen de la espinosa cuestión sobre la subsistencia de la categoría romana de los contratos reales, en los que, como excepción a la regla general contenida en el art. 1261 CC, la datio rei (entrega de la cosa) opera como elemento del contrato, si bien no estará de más significar que, pese a que en algunas decisiones de esta Sala se ha mantenido su naturaleza real y unilateral [...] otras afirman su posible carácter bilateral la STS 1074/2007, de 10 octubre, precisa que [
] no es lo mismo al contrato bilateral de préstamo y la constitución unilateral del derecho real de hipoteca [
]. 245. En definitiva, la finalidad de la normativa de consumo y la generalidad de sus términos imponen entender que el equilibrio de derechos y obligaciones es el que deriva del conjunto de derechos y obligaciones, con independencia de que el empresario haya cumplido o no la totalidad de las prestaciones [...] las SSTS 663/2010, de 4 noviembre; y 861/2010, de 29 diciembre, mantuvieron la posibilidad de cláusulas abusivas precisamente en contratos de préstamo. 2.4. Conclusiones. 246. De lo expuesto cabe concluir que el control abstracto del carácter abusivo de una condición general [...]: a) Debe referirse al momento de la litispendencia o a aquel posterior en el que la cuestión se plantee dando oportunidad de alegar a las partes. b) No permite valorar de forma específica las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente. c) No impide el control del carácter abusivo de las cláusulas, el hecho de que se inserten en contratos en los que el empresario o profesional no tenga pendiente el cumplimiento de ninguna obligación. d) Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas a control de su carácter eventualmente abusivo. DECIMOQUINTO: LA BUENA FE Y EL EQUILIBRIO EN LAS CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS 1. Planteamiento de la cuestión 247. [Se han precisado los requisitos para declarar abusiva una cláusula y hemos analizado porque las cláusulas controvertidas son condiciones generales]. 249. Resta analizar si las cláusulas examinadas, cuando incumplan el deber de transparencia en los términos indicados, deben ser consideradas abusivas por causar desequilibrio en perjuicio del consumidor, extremo este que no examinó la sentencia recurrida, al rechazar el control del carácter abusivo de las cláusulas de estabilización de tipos de interés. 250. [Igual que 229] En efecto, que una cláusula sea clara y comprensible en los términos expuestos no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor. Lo que supone es que si se refiere a cláusulas que describan o definen el objeto principal del contrato en los términos expuestos no cabe control de abusividad [contra 193 y STJUE 3 junio 2010] este control sí es posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieren al objeto principal del contrato-. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas. 2. Valoración de la Sala. 2.1. El desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe. 251. El art. 3 Directiva delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula contractual que no ha sido negociada individualmente. 252. Tampoco la norma española contiene especiales precisiones de que qué debe entenderse por desequilibrio importante contrario a la buena fe, por lo que [...] no es posible limitarla a la esfera subjetiva. 253. Antes bien, es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Máxime tratándose de préstamos hipotecarios [...] 254. En este sentido apunta la ya citada STJUE de 14 marzo 2013 [...] apartados 68 y 69 [...] 2.2. La licitud de las cláusulas suelo. 255. Antes de entrar en el examen del carácter abusivo de las cláusulas impugnadas, conviene rechazar la pretensión de las recurrentes a fin de evitar equívocos. 256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio. 257. No es preciso que exista equilibrio económico o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-. 258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo. 259. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso. [...] 262. Finalmente, desde la perspectiva de la utilidad práctica de la existencia de tales cláusulas para el consumidor, el apartado 4 del IBE indica que [s]u eventual supresión podría conllevar o bien el descenso del volumen de crédito hipotecario disponible, o bien el aumento del coste del crédito y la reducción del plazo de las operaciones. [Todos esos efectos ya se han producido desde la fecha del informe mayo de 2010- hasta ahora, sin que las cláusulas suelo se hubieran suprimido de los contratos]. 2.2. El desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos. 263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. [...] 264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible [esto es la conducta contraria a la buena fe del empresario] para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza. [Aquí está el fundamento del carácter abusivo de las cláusulas concretas declaradas nulas, aunque su ideal platónico sea lícito]. DECIMOSEXTO: LA NULIDAD PARCIAL DE LOS CONTRATOS [La numeración apunta a que se debía seguir con el fundamento anterior] 2. La Nulidad parcial del contrato. 2,1. El principio utile per inutile en general. 265. [...] nuestro Ordenamiento positivo carece de norma expresa que, con carácter general, acoja el principio [...] [lo válido no es viciado por lo inválido]. No obstante lo cual, la jurisprudencia ha afirmado la vigencia del favor negotii o tutela de las iniciativas negociales de los particulares, en virtud del cual, en primer término, debe tratarse de mantener la eficacia del negocio en su integridad, sin reducirlo, y cuando ello no es posible, podar el negocio de las cláusulas ilícitas y mantener la eficacia del negocio reducido [...] 2,2. El principio utile per inutile en condiciones generales. 266. Por el contrario, cuando se trata de contratos en los que se han insertado condiciones generales nulas, la legislación especial contempla el fenómeno de la nulidad parcial y limita la declaración de nulidad a las condiciones ilícitas cuando, pese a su supresión, el contrato puede subsistir. A tal efecto, [...] [tenemos] el art. 9.2 LCGC [...] [olvida el art. 8 LCGC que contempla la nulidad de la condición general, una parte del contrato y no del acto o contrato en su totalidad como el art. 6.3 CC parafraseado]. 267. Si la nulidad se declara a causa de la estimación de acciones de cesación, la norma también atribuye al juez la posibilidad de declarar la validez parcial de los contratos afectados por la declaración de nulidad de alguna de las condiciones insertas en ellos [...] en el art. 12.2 LCGC [...] 2,3. El principio utile per inutile en contratos con consumidores. 268. La LCU, en su redacción original, también admitió que la nulidad de alguna o algunas de las cláusulas no negociadas individualmente no era determinante de la nulidad del contrato [...] art. 10.4 [...] 269. La previsión de la norma nacional concordaba con lo previsto en la Directiva 93/13 [...] vigésimo primer considerando [...] y [...] art 6.1 [...] 2.4. La improcedencia de integrar el contrato con consumidores en caso de nulidad parcial. 270. El art. 10.bis LCU, introducido por la Disposición Adicional 1.3 LCGC, modificó dicho régimen ya que, por un lado mantuvo la nulidad de las cláusulas y, por otro, tratando de restablecer el equilibrio interno del contrato admitió su integración. Así lo dispone el art. 83.2.I TRLCU [...] 271. Además, otorgó al juez facultades para inmiscuirse en el contrato y moderar su contenido. Así lo dispuso el segundo apartado art. 83.2 TRLCU [...] 272. Finalmente, reservó la nulidad para supuestos en los que no era posible la reconstrucción equitativa para ambas partes, [...] en el párrafo tercero del propio art. 83.2 TRLCU [...] 273. La posibilidad de integración y reconstrucción equitativa del contrato, ha sido declarada contraria al Derecho de la Unión por la STJUE [...] 14 junio 2012 [...] apartado 73, a cuyo tenor [
] el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el art. 83 TRLGDCU, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. 2.5. La subsistencia de los contratos 274. Como hemos indicado las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato de ahí que el control de su abuso nada más sea posible cuando haya falta de claridad en los términos indicados-. También hemos indicado que no cabe identificar objeto principal con elemento esencial y, en contra de lo sostenido por alguna de las recurridas, el tratamiento dado a las cláusulas suelo por las demandadas es determinante de que no forme parte inescindible de la definición contractual del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo y con ello de su objeto y causa. Más aún, las propias imponentes han escindido su tratamiento. 275. Pues bien, partiendo de lo expuesto, la nulidad de las cláusulas suelo [única declaración que hemos visto en la sentencia de que las cláusulas suelo controvertidas sean nulas, no dice que por abusivas] no comporta la nulidad de los contratos en los que se insertan, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia. 3. Conclusiones [parecen corresponder también al fundamento anterior] 276. Lo razonado aboca a las siguientes conclusiones: a) Procede condenar a las demandadas a eliminar de sus contratos las cláusulas examinadas en la forma y modo en la que se utilizan. b) Igualmente procede condenar a las demandadas a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo en la forma y modo en la que se utilizan. c) Los contratos en vigor, seguirán siendo obligatorios para las partes en los mismos términos sin las cláusulas abusivas. DECIMOSÉPTIMO: EFICACIA NO RETROACTIVA DE LA SENTENCIA 1. Planteamiento de la cuestión 277. El Ministerio Fiscal en su recurso interesa que se precise el elemento temporal de la sentencia, ya que Si se otorga este efecto retroactivo total [...] quedarían afectados los contratos ya consumados en todos sus efectos, de modo que [...] habría que reintegrar ingentes cantidades ya cobradas, a lo que añade que no creemos sea ésta la voluntad de la LCGC por drástica en exceso. 2. Valoración de la Sala 2.1. La condena a cesar en el uso de las cláusulas 278. La Directiva 93/13 dispone que los Estados velarán por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, lo que incluye disposiciones que permitan a organizaciones que tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentes con el fin de que éstos determinen, a tenor del art. 7.2 de [s]i ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas. 279. En el Derecho interno, tratándose de condiciones generales, el art. 12.2 LCGC se proyecta hacia el futuro y dispone que [l]a acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas [esto se refiere a una obligación de hacer consistente en borrar o eliminar las condiciones generales del contrato desde ahora y que sólo se puede ejecutar en el futuro- pero como si nunca hubiesen existido: es decir con eficacia retroactiva, hacia el pasado] y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo [
]. 280. Cuando la acción de cesación se refiere a cláusulas abusivas en contratos con consumidores y usuarios, el art. 53 TRLCU dispone que [l]a acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura. 281. Esta proyección de la sentencia al futuro ha sido confirmada desde la perspectiva del derecho a la privacidad de los consumidores y su tutela frente a las asociaciones de usuarios en la STC 96/2012, de 7 mayo [...] con la acción de cesación lo que se persigue es una condena para que el demandado cese en una determinada conducta, o una condena que prohíba su reiteración futura (ex art. 53 TRLGDCU). 2.2. Los efectos retroactivos de la nulidad. 282. Como apunta el Ministerio Fiscal, la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y a eliminar de sus contratos las existentes, cuando estas se han utilizado en el pasado. 283. Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica [...] (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el art. 1303 CC [...] 284. Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo [...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la "condictio in debiti". Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente. 285. Este principio es el que propugna el IC 2000 al afirmar que [l]a decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc). 286. También esa regla rige en el caso de la nulidad de cláusulas abusivas, ya que, como afirma la STJUE de 21 marzo 2013, [...] apartado 58 [
] según reiterada jurisprudencia, la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el art. 267 TFUE, hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma [...] 2.3. La posibilidad de limitar la retroactividad 287. No obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica (art. 9.3 CE)- [...] [Leyes de Patentes, Marcas, Diseño Industrial, también el TC ha limitado retroactividad y, también, una enmienda rechazada al Proyecto de ley LCCC aquí la enmienda rechazada vale, aunque no en 260 y ss.-, el TS limita la retroactividad cuando no haya habido enriquecimiento sin causa]. 292. Finalmente, la propia STJUE de 21 marzo 2013 [...] apartado 59, dispone que [
] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados [pero si las cláusulas controvertidas son nulas ¿no lo son por contrarias a la buena fe por un reparto desequilibrado de riesgos?] y el riesgo de trastornos graves [...] 2.4. La irretroactividad de la sentencia 293. En el caso enjuiciado, para decidir sobre la retroactividad de la sentencia en el sentido apuntado por el Ministerio Fiscal, es preciso valorar que: a) Las cláusulas suelo [...] son lícitas [luego ¿hay buena fe?]. b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas el IBE [...] el coste del dinero, [...] con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura [¿los bonus?] necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-. c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España [
] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable. d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-. e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia [nosotros creemos que la nulidad no se basa en la falta de transparencia sino en el reparto desequilibrado de riesgos del 264]. f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia. g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 mayo 1994 [ellas son las obligadas a probarlo, luego ese es un argumento a favor de la retroactividad]. h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones. i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos. j) La Ley 2/1994 [...] permite la sustitución del acreedor [y rebajar así el tipo de interés mínimo e incluso quitar la cláusula suelo]. k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico [...] 2.4. Conclusiones. 294. Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia. [Esta declaración deja bastante malparada la regulación de las acciones colectivas como remedio eficaz contra las cláusulas abusivas que le evite a la persona consumidora tener que afrontar un pleito para hacer valer su derecho]. DECIMOCTAVO: LA PUBLICIDAD DE LA SENTENCIA 295. El art. 21 LCG atribuye al tribunal la facultad de acordar la publicidad del fallo de la sentencia junto con el texto de la cláusula cuya nulidad se declara o cuya utilización se prohíbe, lo que debe ponerse no en relación con el eventual desprestigio del profesional o empresario a modo de pena de capirote, sino en función de la utilidad práctica de la difusión del contenido de la prohibición, sin perjuicio, claro está, de lo dispuesto en el art. 22 LCG [...] 296. En el caso enjuiciado no procede la publicación de las cláusulas cuya utilización se prohíbe, dada su licitud intrínseca, ya que el cese se basa en [su falta de transparencia, cuyos motivos repite]: [...] 297. Por el contrario procede la condena a la publicación del fallo en un diario en la forma indicada en la sentencia de la primera instancia sin que se aprecie utilidad real alguna de su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. DECIMONOVENO: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD. 298. Como hemos declarado en la STS 401/2010, de 1 julio, [en] la defensa de los intereses colectivos en el proceso civil [...] Está presente un interés ajeno que exige la expulsión del sistema de las cláusulas declaradas nulas por sentencia firme sin necesidad de petición previa. 299. A tal fin, con precedentes en el ámbito del proceso contencioso-administrativo [...] es preciso superar las fronteras subjetivas que fija el art. 222.3 LEC [l]a cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley- y proyectar sus efectos ultra partes, como instrumento para alcanzar el objetivo señalado en el art. 7.1 Directiva 93/13/CEE de que cese el uso de las cláusulas abusivas, y a tal efecto la regla 2ª del art. 221.1 dispone que [s]i como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, la sentencia determinara si conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente". 300. Sin embargo, tal proyección erga omnes exige tener en cuenta que la EM LEC, al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos llevados al proceso, afirma que "[e]n cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora [la Exposición de Motivos es una declaración anterior a la L. 39/2002]", y en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos. Visitas desde el 1 de julio de 2013
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