Alegación de cláusulas abusivas y criterios sobre su nulidad Resumen de la STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 Carlos Ballugera Gómez LA PRIMERA cuestión que suscita la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia contra las leyes españolas que rigen las ejecuciones hipotecarias es la incongruencia de un país que aprueba una norma en Bruselas y a renglón seguido la ignora, en la práctica, durante 20 años. Editorial de El País de 15 marzo 2013 LA SENTENCIA La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, «Directiva»). MARCO JURÍDICO.- Derecho de la Unión: Decimosexto considerando; arts. 3.1, 2.I y 3; 4.1; 6.1; 7.1 todos ellos de la Directiva; apartados 1.e) y q) del Anexo Directiva. Derecho español: art. 82 TRLGDCU; arts. 681 a 695 LEC; y arts. 131 y 153 bis.III LH. 1.- INTRODUCCIÓN: DESCRIPCIÓN DEL CASO 1.1.- El Sr. Aziz, demandante en el litigio principal, el 19 julio 2007 celebró con la caja demandada, CAIXA DESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA (CATALUNYACAIXA), un préstamo hipotecario para la financiación de una vivienda [prrf. 18]. 1.2.- El capital prestado era de 138.000 euros a amortizar en 33 anualidades, con 396 cuotas mensuales, a partir del 1 agosto 2007 [prrf. 19]. 1.3.- El contrato tenía, entre otras, las siguientes cláusulas: Cláusula 6.- Intereses de demora anuales del 18,75 % automáticamente devengables, sin necesidad de reclamación, respecto de las cantidades no satisfechas a su vencimiento. Cláusula 6 bis.- Confería a CATALUNYACAIXA la facultad de declarar exigible la totalidad del préstamo en el caso de que alguno de los plazos pactados venciera sin que el deudor hubiese cumplido su obligación de pago de una parte del capital o de los intereses del préstamo. Cláusula 15.- Regulaba el pacto de liquidez y preveía no sólo la posibilidad de que CATALUNYACAIXA recurriera a la ejecución hipotecaria para cobrar una posible deuda, sino también de que pudiera presentar directamente a esos efectos la liquidación mediante el certificado oportuno que recogiese la cantidad exigida [prrfs. 20,21, y 22]. 1.4.- El deudor dejó de pagar a partir de junio de 2008 y tras el impago de cuatro cuotas, CATALUNYACAIXA solicitó acta notarial de determinación de la deuda. En el momento en que se interpuso la demanda de ejecución hipotecaria las cuotas vencidas no satisfechas, según prrf. 23 de las conclusiones, ascendían a 3.153,46 euros. 1.5.- Tras declarar vencida anticipadamente la totalidad de la deuda, el notario certificó que a 28 octubre 2008 la liquidación ascendía a 139.764,76 euros, lo que correspondía a las mensualidades no satisfechas, más los intereses ordinarios y los intereses de demora [prrf. 23 y Fundamentos de Derecho 5 y 13 auto del juez nacional]. 1.6.- CATALUNYACAIXA tras requerir infructuosamente de pago al deudor el 11 marzo 2009 reclamó ejecutivamente al interesado 139.674,02 euros en concepto de principal, 90,74 euros en concepto de intereses vencidos y 41.902,21 euros en concepto de intereses y costas [prrf. 24, pero estas cantidades no coinciden con la liquidación del notario]. 1.7.- El Sr. Aziz no compareció. El 15 diciembre 2009, el Juzgado ordenó la ejecución y requirió de pago al deudor, lo que no fue atendido por este ni formuló oposición [prrf. 25]. 1.8.- Tras quedar desierta la subasta de 20 julio 2011 el Juzgado admitió la adjudicación al acreedor por el 50% de su valor, señalando el 20 enero 2011 para la expulsión del deudor de su vivienda [prrf. 26]. 1.9.- El 11 enero 2011, poco antes de que se produjera el lanzamiento el Sr. Aziz demandó a la Caja en un juicio declarativo separado ante el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona y alegó la nulidad por abusiva de la cláusula 15 del contrato de préstamo y que se declarara la nulidad del procedimiento de ejecución [prrf. 27]. 1.10.- El Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona manifestó dudas en cuanto a la conformidad del Derecho español con el marco jurídico establecido por la Directiva, en particular considera que: 1.10.1.- Si, a efectos de la ejecución forzosa, el acreedor opta por el procedimiento de ejecución hipotecaria, las posibilidades de alegar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas del contrato de préstamo son muy limitadas, ya que quedan postergadas a un procedimiento declarativo posterior, que no tiene efecto suspensivo. 1.10.2.- Por este motivo, resulta muy complicado para un juez español garantizar una protección eficaz al consumidor en dicho procedimiento de ejecución hipotecaria y en el correspondiente proceso declarativo. 1.10.3.- La solución del litigio principal planteaba otras cuestiones relacionadas, en particular, con la interpretación del concepto de cláusulas que impongan al consumidor indemnizaciones desproporcionadamente altas o que supriman u obstaculicen el ejercicio de acciones por el mismo de las letras 1.e) y q) del anexo de la Directiva. 1.10.4.- No está claro que las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en contratos de larga duración, a la fijación de intereses de demora y a la determinación unilateral por parte del prestamista de los mecanismos de liquidación de la totalidad de la deuda sean compatibles con el anexo de la Directiva [prrfs. 28, 29 y 30]. 1.11.- Al albergar dudas sobre la correcta interpretación del Derecho de la Unión, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales: PRIMERA.- Si el sistema de ejecución de títulos judiciales [en rigor la escritura pública de hipoteca es un título ejecutivo extrajudicial] sobre bienes hipotecados del art. 695 y ss. LEC, con sus limitaciones en cuanto a los motivos de oposición, no sería sino una limitación clara de la tutela del consumidor por cuanto supone formal y materialmente una clara obstaculización al mismo para el ejercicio de acciones o recursos judiciales que garanticen una tutela efectiva de sus derechos. SEGUNDA.- 2) Se requiere al TJUE para que pueda dar contenido al concepto de desproporción en orden: a) A la posibilidad de vencimiento anticipado en contratos proyectados en un largo lapso de tiempo en este caso 33 años por incumplimientos en un período muy limitado y concreto [cuatro cuotas]. b) La fijación de unos intereses de demora superiores al 18 % que en la contratación inmobiliaria no disponen de un límite legal claro, aun en los casos en los que hayan de aplicarse no sólo a las cuotas vencidas, sino a la totalidad de las debidas por el vencimiento anticipado. c) La fijación de mecanismos de liquidación y fijación de los intereses variables tanto ordinarios como moratorios realizados unilateralmente por el prestamista [y que] no permiten al deudor ejecutado que articule su oposición a la cuantificación de la deuda en el propio procedimiento ejecutivo, remitiéndole a un procedimiento declarativo en el que cuando haya obtenido pronunciamiento definitivo la ejecución habrá concluido o, cuando menos, el deudor habrá perdido el bien hipotecado, cuestión de especial trascendencia cuando el préstamo es de financiación de una vivienda y la ejecución determina el desalojo del inmueble [prrf. 31]. 2.- ADMISIBILIDAD DE LAS CUESTIONES PREJUDICIALES Para el TJUE las dos cuestiones prejudiciales son admisibles en su conjunto, por lo que descarta las dudas de CATALUNYACAIXA y del Reino de España que en cuanto a la admisibilidad de la primera cuestión prejudicial entendían que una respuesta relativa a la compatibilidad del procedimiento de ejecución hipotecaria con la Directiva no resulta ni necesaria ni pertinente para la resolución de dicho litigio; y respecto de la segunda que las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses de demora no guardan ninguna relación con el objeto del litigio principal y que tampoco pueden resultar útiles para apreciar el carácter abusivo de la cláusula 15 del contrato de préstamo controvertido en el litigio principal [prrfs. 32, 33 y 42]. [Leyendo al revés las dudas de CATALUNYACAIXA y del Reino de España el Tribunal viene a decir que en cuanto a la admisibilidad de la primera cuestión prejudicial una respuesta relativa a la compatibilidad del procedimiento de ejecución hipotecaria con la Directiva es necesaria y pertinente para la resolución del litigio principal declarativo; y respecto de la segunda que las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses de demora guardan relación con el objeto del litigio principal y que pueden resultar útiles para apreciar el carácter abusivo de la cláusula 15 del contrato de préstamo controvertido en el litigio principal relativa la mecanismo de liquidación unilateral]. El Tribunal recuerda que el juez nacional está obligado, en virtud de su jurisprudencia, a apreciar de oficio el carácter abusivo de todas las cláusulas no negociadas, incluso en el caso de que no se haya solicitado expresamente, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios (véase sentencia 4 junio 2009, Pannon GSM, C-243/08, Rec. p. I-4713, apartados 31 y 32) [prrf. 41. 3.- PRIMERA CUESTIÓN PREJUDICIAL Mediante su primera cuestión, el órgano remitente pide que se dilucide si la Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de dicha cláusula, adopte medidas cautelares que garanticen la plena eficacia de su decisión final [prrf. 43]. 3.1.- LA DOCTRINA GENERAL DEL TJUE.- Para responder a esta cuestión, procede recordar que el sistema de protección de la Directiva se basa en que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información [prrf. 44]. Por eso el art. 6.1 Directiva prescribe con carácter imperativo que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor con lo que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas [prrf. 45]. En este contexto, el Tribunal de Justicia ha subrayado que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello [prrf. 46]. [Citando como apoyo, entre otros la sentencia Pannon GSM, la resolución DGRN 1 octubre 2010, destaca el papel activo del registrador en presencia de una cláusula abusiva, papel que se desarrolla dentro de sus obligaciones de calificación de los títulos que se le presentan a inscripción. [El Tribunal expone aquí la doctrina sobre la nulidad por abusivas de las cláusulas no negociadas individualmente con un carácter general aplicable al campo notarial y registral en cuanto el examen de oficio de las cláusulas abusivas obliga también a estos profesionales. [Afirma la resolución de 1 de octubre citada que la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de conseguir el resultado previsto por la misma, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar la ejecución de esta obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, autoridades entre las que deben incluirse tanto notarios como registradores.] 3.2.- LOS ARGUMENTOS.- El Tribunal tras reiterar su doctrina que obliga a los jueces a pronunciare de oficio sobre el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas individualmente (casos VB Pénzügyi Lízing y Banco Español de Crédito), dice que el presente asunto se distingue de ellos porque trata de la determinación de las obligaciones que incumben al juez que conoce de un proceso declarativo vinculado al procedimiento de ejecución hipotecaria, con el fin de que se garantice, en su caso, el efecto útil de la decisión sobre el fondo por la que se declare el carácter abusivo de la cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo y, por tanto, de la incoación del procedimiento de ejecución hipotecaria [prrf. 49]. La regulación de los motivos de oposición en la ejecución directa y las facultades del juez competente para analizar las cláusulas abusivas corresponden a los Estados miembros a condición, sin embargo, de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) [prrf. 50]. 3.2.1.- PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA.- El Tribunal de Justicia no tiene dudas de la normativa controvertida en el litigio principal con dicho principio. Consta en autos que el sistema procesal español prohíbe al juez que conoce de un proceso declarativo vinculado al procedimiento de ejecución hipotecaria adoptar medidas cautelares que garanticen la plena eficacia de su decisión final, no sólo cuando aprecie el carácter abusivo, con arreglo al art. 6 Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sino también cuando compruebe que esa cláusula resulta contraria a las normas nacionales de orden público, lo que le corresponde a él verificar [prrfs. 51 y 52]. 3.2.2.- PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD. De los autos se desprende que, según el art. 695 LEC, en los procedimientos de ejecución hipotecaria sólo se admitirá la oposición del ejecutado por un número muy limitado de motivos. Cualquier otra reclamación, según art. 698 LEC, que el deudor pueda formular, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución directa [prrfs. 54 y 55]. En el sistema procesal español, la adjudicación final a un tercero de un bien hipotecado adquiere siempre carácter irreversible, aunque el carácter abusivo de la cláusula impugnada por el consumidor ante el juez que conozca del proceso declarativo entrañe la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, salvo en el supuesto de que el consumidor realice una anotación preventiva de la demanda de nulidad de la hipoteca con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas (art. 131 LH), salvedad que debe considerarse residual [prrfs. 57 y 58]. Por consiguiente, procede declarar [1] que un régimen procesal de este tipo, al no permitir que el juez que conozca del proceso declarativo de nulidad de una cláusula fundamento de la ejecución, adopte medidas cautelares que puedan suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva. Sin esa posibilidad la decisión del juez de declarar la nulidad de una cláusula abusiva y del procedimiento de ejecución basado en ella, sólo permite garantizar al consumidor una protección a posteriori meramente indemnizatoria, que resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el art. 7.1 Directiva; con mayor razón si el bien ejecutado es la vivienda del consumidor y su familia porque la indemnización no es un mecanismo adecuado para evitar la pérdida definitiva e irreversible de la misma [prrfs. 59, 60 y 61]. Basta con que los profesionales inicien, si concurren los requisitos, el procedimiento de ejecución hipotecaria para privar sustancialmente a los consumidores de la protección que pretende garantizar la Directiva, lo que resulta asimismo contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia [prrf. 62]. En estas circunstancias, procede declarar [2] que la normativa española controvertida en el litigio principal no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos [prrf. 63]. 3.3.- LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN.- A la luz de estas consideraciones, ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que la Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final [prrf. 64]. 4.- SEGUNDA CUESTIÓN PREJUDICIAL En ella el órgano remitente pide que se precisen los elementos constitutivos del concepto de «cláusula abusiva», para apreciar si tienen carácter abusivo las cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal y que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, a la fijación de los intereses de demora y al pacto de liquidez [prrf. 65]. 4.1.- DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS.- Según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva», del art. 3.1 Directiva y en el anexo de ésta, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia se limitará a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que éste debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate [prrf. 66]. 4.2.- INDICACIONES O CRITERIOS GENERALES SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE UNA CLÁUSULA CONTRACTUAL.- El art. 3.1 Directiva con los conceptos de [1] desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y obligaciones de las partes y [2] buena fe, delimita sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula que no se haya negociado individualmente [p. 67]. Pues bien, tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus conclusiones, [1] para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, [1.1] las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si y, en su caso, en qué medida el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. [1.2] Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas [prrf. 68]. [2] En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual [prrf. 69]. [3] En este contexto, ha de recordarse que el anexo al que remite el art. 3.3 Directiva sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas [prrf. 70]. [4] Además, conforme al art. 4.1 Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta [4.1.] la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y [4.2] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración. [4.3] De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional [sentencias Freiburger Kommunalbauten, prrf. 21; e Invitel, prrf. 44] [prrf. 71]. Estos criterios son los que debe considerar el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona para apreciar el carácter abusivo de las cláusulas a las que se refiere la segunda cuestión planteada [prrf. 72]. 4.3.- CRITERIOS DE ABUSIVIDAD DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO.- Por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula de vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, [1] si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, [2] si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, [3] si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y [4] si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo [parece que se refiere a la rehabilitación del art. 693.3 LEC] [prrf. 73]. 4.4. CRITERIOS DE ABUSIVIDAD EN LA FIJACIÓN DE INTERESES DE DEMORA.- En segundo lugar, en cuanto a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del núm. 1.e) Anexo Directiva, en relación con los arts. 3.1 y 4.1 de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, con el fin de verificar que el interés de demora es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos [1] por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores [2] y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal [prrf. 74]. 4.5.- CRITERIOS DE ABUSIVIDAD EN LA CLÁUSULA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DE LA DEUDA.- Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el núm. 1.q) anexo Directiva y los criterios establecidos en los arts. 3.1 y 4.1 de ésta, el juez remitente deberá determinar [1] si y, en su caso, [2] en qué medida la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, [3] de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa. 4.6.- LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN.- En virtud de las consideraciones anteriores, procede responder lo siguiente a la segunda cuestión prejudicial: El art. 3.1 Directiva debe interpretarse en el sentido de que: [1] el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante [1.1] un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si y, en su caso, en qué medida el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. [1.2] Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas; [2] para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual. El art. 3.3 Directiva debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas [prrf. 76]. En su fallo la sentencia reproduce las dos decisiones adoptadas sobre las dos cuestiones prejudiciales que le han sido sometidas por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona a cargo de D. José Mª Fernández Seijo.
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