Como ocurre tantas veces el árbol no deja ver el bosque ni el ruido oír una conversación. Es de tal magnitud la polvareda que ha levantado la última STJUE sobre la adecuación de nuestro sistema de ejecución hipotecaria en relación con las cláusulas abusivas; son tantas las interpretaciones interesadas de colectivos e instituciones; son tan sesgadas y mediatizadas las posiciones de políticos, fuerzas sociales e incluso, porqué no, de la propia ciudadanía, que se agradece la clarividencia, la serenidad de juicio, la prudencia y al mismo tiempo la valentía del Auto de la AP de Burgos ordenando a un Juez que se ha dejado llevar por la vorágine de la situación que admita a tramite una demanda de ejecución. Este auto es el nº 100 de diez de abril de la Sec. 2ª de esa Audiencia, cuya lectura es absolutamente necesaria para saber donde estamos y para vislumbrar hacia dónde vamos. Tras analizar la jurisprudencia del TJUE y la última STS sobre cláusulas suelo-techo en lo que la conocemos, dice entre otras cosas: "[...] lo admisible solo puede ser paralizar o suspender de forma cautelar y provisional el proceso hipotecario, pero no inadmitir su tramitación, hasta que se declare la validez o nulidad de la cláusula dubitada. Es decir, lo procedente es garantizar el principio de eficacia del derecho comunitario, pero en ningún caso el decaimiento del sistema hipotecario español". Sigue diciendo "[...] tratando de interpretar y de aplicar en su justo contenido la jurisprudencia comunitaria en relación con el derecho interno [...] debe establecerse [...] que se dicte resolución en la que se analice cautelarmente la validez o no de la cláusula [...] (suelo-techo en el caso concreto) y la procedencia de suspender el presente proceso hipotecario antes de iniciar su fase de subasta [...] y tanto si se ha formulado oposición, como si no se ha formulado de forma expresa por el ejecutado [...] Esta solución no supone establecer un cauce procesal inexistente, sino adecuar de manera armónica y ponderada el derecho comunitario a la normativa especial hipotecaria española [...] y además es acorde con otros pronunciamientos sobre la materia: - Comunicación del Consejo General del Notariado sobre ejecuciones hipotecarias extrajudiciales. - Proyecto de ley de Medidas Urgentes para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, procedente del RDL 27/2012 de 15-XI (prevé que admitida a trámite la demanda de ejecución, se verifique en un momento anterior al lanzamiento la corrección de las cláusulas de la hipoteca con los derechos del consumidor, para lo que se articula una suspensión provisional). - El art. 727.11 LEC establece una cláusula abierta para la adopción de medidas cautelares innominadas que se estimen necesarias para la efectividad de la tutela judicial, que es lo que se pretende en esta resolución. - En todo caso la suspensión del procedimiento de ejecución judicial o extrajudicial es posible y admitida en nuestro ordenamiento (art. 697 LEC y 236-5 RH). En definitiva, antes de señalar subastas, para garantizar los referidos principios del derecho comunitario de efectividad y utilidad, se paralizará el proceso y se valorará, en resolución autónoma y motivada previa audiencia de las partes, la procedencia de la suspensión provisional y cautelar del procedimiento en función de que la cláusula dubitada se considere ajustada o contraria al Derecho Comunitario y/o al Derecho Interno regulador de los derechos de los consumidores [...] y ello al margen del derecho de las partes a acudir al proceso declarativo que a su derecho pudiera convenir". Dos matizaciones a este, a mi juicio, magnífico auto: 1ª Los propios tribunales nos hurtan a los notarios el control de legalidad (SAN) y el legislador nos restringe nuestra actuación. Por eso el CGN en su comunicación nos insta a suspender el expediente de ejecución extrajudicial cuando se acredite al notario haber interpuesto ante el Juez competente demanda en solicitud de declaración de abusividad de determinada cláusula de la hipoteca que se ejecuta o medidas cautelares al respecto. Obviamente la posición del notario no es ni puede ser la del Juez. 2ª Conforme a la LOPJ y la jurisprudencia que lo interpreta el Juez competente para conocer el carácter abusivo de una cláusula es el de lo Mercantil y el de la ejecución el de lo civil. La solución a este solapamiento competencial sólo puede venir adoptando una posición como la del CGN para los notarios o dejando claro que el examen del Juez de lo Civil es provisional y a los solos efectos de suspender o no el procedimiento. Esta última solución es la que parece adoptar el Auto, lo que produce un efecto procesal favorable al consumidor, pues, suspendido el procedimiento de ejecución, será el Banco el que tendrá que solicitar al Juez de lo Mercantil, una declaración de conformidad a derecho de la cláusula en cuestión, para lo que obviamente estará legitimado. Clemente Antuña Plaza. Notario Visita nº desde el 30 de abril de 2013
|
|
