REFORMA CONCURSAL

REFORMA LOPJ. LEY ORGÁNICA 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

La reforma concursal supone una profunda modificación de la legislación vigente, tanto en su aspecto sustantivo como en el procesal. En esta Ley se recogen las medidas que han de tener el rango de ley orgánica.

Derechos fundamentales del deudor: A ellos se dedica el artículo 1º. La situación concursal puede afectar a la libertad, secreto de las comunicaciones, inviolabilidad del domicilio y libre residencia y circulación por el territorio nacional. Se confiere al juez la potestad de graduar los efectos y de adecuarlos a las circunstancias concretas de cada caso, suprimiendo las medidas de mero carácter represivo. Se ha de limitar a establecer las restricciones necesarias desde un punto de vista funcional, en beneficio de la normal tramitación del procedimiento y en la medida en que ésta lo exija.

Tales medidas pueden tomarse tanto contra el deudor persona física como contra los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica.

Juzgados de lo mercantil: El artículo 2º y último modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial. El carácter universal del concurso justifica la concentración en un sólo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos jurisdiccionales o administrativos, incluidos los juzgados y tribunales del orden social.

Con tal fin se crean los juzgados de lo mercantil que entrarán en funcionamiento a partir del día 1 de septiembre de 2004. Mientras tanto, serán competentes los Juzgados de Primera Instancia.

Esta especialización se implanta igualmente en la segunda instancia. Para ello una o varias secciones de Audiencias Provinciales asumirán en exclusiva el conocimiento de los asuntos propios de esta jurisdicción mercantil. Entre los magistrados y jueces se prevé un sistema de especialización preferente en el que se deberán superar pruebas tendentes a acreditar un conocimiento específico de la materia. Entenderán estos Juzgados también de marcas comunitarias y normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado la Unión Europea.

La Ley ha entrado ya en vigor, salvo en lo relativo a los derechos fundamentales y la creación de los Juzgados de lo Mercantil. Estos contenidos comenzarán a regir el 1º de septiembre de 2004.

Esta Ley trata de poner fin al arcaísmo y dispersión que domina en la legislación en este campo, con una clara vocación unificadora:

A) Unidad legal. Se regulan en un solo texto legal los aspectos materiales y procesales del concurso, sin más excepción que la de aquellas normas que por su naturaleza han exigido el rango de ley orgánica. Tal criterio de política legislativa venía ya determinado por la nueva Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, al excluir esta materia de su ámbito y remitirla expresamente a la Ley Concursal. La propia Ley de Enjuiciamiento Civil actúa como supletoria de la Ley Concursal, en cuanto ésta no contemple normas procesales especiales.

B) Unidad de disciplina. se aplica tanto a comerciantes como a no comerciantes, personas físicas o jurídicas de derecho privado. Por las personas jurídicas han de intervenir sus administradores o liquidadores. Los apoderados generales del deudor tienen deberes de colaboración e información. Durante la tramitación del concurso se mantienen como regla general los órganos de la persona jurídica deudora.

C) Unidad de procedimiento. Habrá un procedimiento único que se denominará «concurso». La ley lo dota de gran flexibilidad para permitir su adecuación a diversas situaciones y soluciones, a través de las cuales pueda alcanzarse la satisfacción de los acreedores, finalidad esencial del concurso. Tiene una fase común que puede desembocar en otra de convenio o de liquidación. Se han previsto reglas especialmente ágiles para los concursos de menor entidad (pasivo de hasta 1.000.000 de euros).

D) Unidad de presupuesto objetivo: la insolvencia. Se concibe como el estado patrimonial del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones. Pero ese concepto unitario es también flexible y opera de manera distinta según se trate de concurso necesario o voluntario.

Incumbe al solicitante del concurso necesario la prueba de los hechos en que fundamente su solicitud, pudiéndose otorgar al crédito del acreedor instante un privilegio general de hasta la cuarta parte de su importe.

Si la solicitud de concurso la presenta el propio deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, el cual no sólo podrá ser actual, sino futuro, previsto como «inminente». El deudor tiene el deber de solicitar la declaración de concurso cuando conozca o hubiera debido conocer su estado de insolvencia; pero tiene la facultad de anticiparse a éste.

E) Armonía en la preferencia entre créditos. Esta Ley crea desajustes en las preferencias de créditos, dependiendo de si están o no en concurso. Para resolverlos, la disposición final trigésima primera encomienda al Gobierno que en el plazo de seis meses presente a las Cortes Generales un proyecto de ley sobre reforma de los Códigos Civil y de Comercio en materia de concurrencia y prelación de créditos en caso de ejecuciones singulares.

La ley limita los efectos de la declaración de concurso, reduciéndolos, con un sentido funcional, a aquéllos que beneficien la normal tramitación del procedimiento y, en la medida en que ésta lo exija, confiriendo al juez la potestad de graduarlos y de adecuarlos a las circunstancias concretas de cada caso.

Se atenúan los establecidos por la legislación anterior y se suprimen los que tienen un carácter represivo de la insolvencia. La «inhabilitación» se reserva para los supuestos de concurso calificado como culpable, en los que se impone como sanción de carácter temporal a las personas afectadas.

Pueden adoptarse medidas que afecten a sus derechos fundamentales como son los de libertad, secreto de las comunicaciones, residencia y circulación por el territorio nacional. Algunas son aplicables, en caso de ser persona jurídica el deudor, a sus administradores y liquidadores.

Declarado el concurso, el ejercicio de las facultades patrimoniales del deudor se somete a intervención (es la regla en el voluntario) o se suspende, con sustitución en este caso por la administración concursal (lo normal en el necesario). Se atenúa la sanción de los actos realizados por el deudor con infracción de estas limitaciones, que pasa a ser de anulabilidad, además de la prohibición de su acceso a registros públicos mientras no se confirmen o convalidan.

El deudor conservará la facultad de testar, sin perjuicio de los efectos del concurso sobre la herencia.

La declaración de concurso, por si sola, no interrumpe el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor, sin perjuicio de los efectos que produce sobre las facultades patrimoniales de éste; pero goza el juez del concurso de amplias potestades para acordar el cierre de sus oficinas, establecimientos o explotaciones, e incluso, cuando se trate de una actividad empresarial, su cese o suspensión, total o parcial.

Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez, salvo los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial (arts. 43 y 44)

En caso de intervención, el deudor conservará la capacidad para actuar en juicio, pero necesitará la autorización de la administración concursal, para interponer demandas o recursos, desistir, allanarse, total o parcialmente, y transigir litigios cuando la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio. Arts. 51 y 54.

Durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición y salvo el supuesto en que, a consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se declare el cese de los administradores o liquidadores. Los administradores concursales tendrán derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados.

Los administradores concursales están legitimados para ejercer las acciones de responsabilidad contra los administradores, auditores y liquidadores, sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea de socios y para reclamar el desembolso de las aportaciones sociales que hubiesen sido diferidas y de las prestaciones accesorias pendientes de cumplimiento.

. Cabe el embargo de bienes y derechos de los administradores y liquidadores que el juez puede acordar cuando exista fundada posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa resulte insuficiente para satisfacer todas las deudas.

Declarado el concurso, subsistirá la obligación de formular y la de auditar las cuentas anuales. No obstante, se exime a la sociedad concursada de realizar la auditoría de las primeras cuentas anuales que se preparen mientras esté en funciones la administración concursal salvo excepciones. Su formulación corresponderá al deudor bajo la supervisión de los administradores concursales, en caso de intervención, y a estos últimos en caso de suspensión. (Art. 46)

Se atribuye a la administración concursal la legitimación exclusiva para ejercitar la correspondiente acción una vez aprobado el convenio o abierta la liquidación contra los socios subsidiariamente responsables de las deudas de la sociedad.

Declarado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en las leyes. Art. 49.

Se ordena la paralización de las acciones individuales promovidas por éstos contra el patrimonio del concursado. No afecta a las declarativas de los órdenes civil o social ya en tramitación en el momento de declararse el concurso, que continuarán hasta la firmeza de la sentencia, ni a las de naturaleza contencioso-administrativa o penal con trascendencia sobre el patrimonio del deudor, incluso si se ejercitan con posterioridad a la declaración, pero sí a todas las de carácter ejecutivo, incluidos los apremios administrativos o tributarios, que quedarán en suspenso si se hallasen en tramitación, salvo los acordados con anterioridad a la declaración de concurso, y no podrán iniciarse una vez declarado el concurso.

Podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Se exceptúa de las normas contenidas en los apartados anteriores lo establecido en esta ley para los acreedores con garantía real. Art. 55.

Las sentencias y los laudos firmes dictados antes o después de la declaración de concurso vinculan al juez de éste.

Declarado el concurso, se prohíbe la compensación de créditos, se interrumpe la prescripción y, como regla general, dejan de devengarse intereses. Arts. 58, 59 y 60.

F) Respecto a las acciones de ejecución de garantías reales sobre bienes del concursado.

Se produce la paralización temporal de las ejecuciones, en tanto se negocie un convenio o se abra la liquidación, con el máximo de un año a partir de la declaración de concurso. . Art. 56. Salvo que al tiempo de la declaración de concurso ya estuviese anunciada la subasta, las actuaciones de ejecución iniciadas con anterioridad se suspenderán y no se reanudarán, ni podrán iniciarse otras, hasta que transcurran los plazos señalados. En todo caso, los créditos con garantía real gozan en el concurso de privilegio especial y el convenio sólo les afectará si su titular firma la propuesta, vota a su favor o se adhiere a ella o al convenio aprobado.

De no estar afectados por un convenio, los créditos con privilegio especial se pagarán con cargo a los bienes y derechos sobre los que recaiga la garantía. La ejecución se tramitará ante el juez del concurso.

La ley extiende el tratamiento de las acciones de ejecución de garantías reales a las de recuperación de bienes muebles vendidos a plazo y a los cedidos en arrendamientos financieros, siempre que los correspondientes contratos o documentos estén inscritos en los respectivos registros, así como a las resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago de precio aplazado.

La declaración de concurso no afecta, en principio, a la vigencia de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes; no obstante, en interés del concurso y con garantías para el derecho de la contraparte, se prevé tanto la posibilidad de una declaración judicial de resolución del contrato como la de enervarla en caso de que exista causa para una resolución por incumplimiento. No se admiten las cláusulas contractuales de resolución o extinción en caso de declaración de concurso. La acción resolutoria se ejercitará ante el juez del concurso y se sustanciará por los trámites del incidente concursal. Arts 61 al 63.

En cuanto a los contratos de trabajo existentes a la fecha de declaración del concurso y en los que sea empleador el concursado, se atribuye al juez del concurso jurisdicción para conocer de materias que, en principio, son de la competencia de los juzgados y tribunales del orden social, pero que por su especial trascendencia en la situación patrimonial del concursado y en aras de la unidad del procedimiento no deben resolverse por separado. Art. 64.

H) Respecto a los actos realizados por el deudor en período sospechoso por su proximidad a la declaración de concurso:

El perturbador sistema de retroacción del concurso se sustituye por unas específicas acciones de reintegración destinadas a rescindir los actos perjudiciales para la masa activa, perjuicio que en unos casos la ley presume y en los demás habrá de probarse por la administración concursal o, subsidiariamente, por los acreedores legitimados para ejercitar la correspondiente acción.

Concretamente, declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso. Ejercitará las acciones la Administración concursal. Arts. 71 al 73.

Los terceros adquirentes de bienes o derechos afectados por estas acciones gozan de la protección que derive, en su caso, de la buena fe, de las normas sobre irreivindicabilidad o del registro.

Si el régimen económico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en la masa, además, los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. En este caso, el cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal y el juez acordará la liquidación o división del patrimonio que se llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso.

Declarado el concurso de persona casada en régimen de separación de bienes, se presumirá en beneficio de la masa, salvo prueba en contrario, que donó a su cónyuge la contraprestación satisfecha por éste para la adquisición de bienes a título oneroso cuando esta contraprestación proceda del patrimonio del concursado. De no poderse probar la procedencia de la contraprestación se presumirá, salvo prueba en contrario, que la mitad de ella fue donada por el concursado a su cónyuge, siempre que la adquisición de los bienes se haya realizado en el año anterior a la declaración de concurso. No se aplica a los cónyuges separados judicialmente o de hecho. Art. 78.

Los saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto se integrarán en la masa activa, salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administración concursal. Art. 79.

La competencia para conocer del concurso se atribuye a los nuevos Juzgados de lo Mercantil. Hasta el 1º de septiembre de 2004, serán los Juzgados de Primera Instancia.

Los criterios de competencia territorial parten del dato económico-real de la ubicación del centro de los intereses principales del deudor, ya adoptado en reglas internacionales, que se prefiere al del domicilio. No obstante, si el centro de los intereses principales y el domicilio del deudor no coincidieran, se concede al acreedor solicitante del concurso la facultad de elegir cualquiera de ellos a efectos de competencia territorial. En caso de persona jurídica, se presume que ambos lugares coinciden.

Se prevé el concurso con elemento extranjero (arts 199 y ss), fenómeno carente de adecuada regulación en el derecho anterior y cada vez más frecuente en una economía globalizada. También la competencia internacional para declarar y tramitar el concurso se basa en el lugar de situación del centro de los intereses principales del deudor, teniendo el carácter de «principal» el concurso que se declare sobre esa base, sin perjuicio de que puedan abrirse otros concursos «territoriales» en aquellos Estados en los que el deudor tenga establecimientos. Deja a salvo el Reglamento (CE) 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia.

Los jueces del orden civil y del orden social ante quienes se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso se abstendrán. Los jueces o tribunales de los órdenes contencioso-administrativo, social o penal ante los que se ejerciten, con posterioridad a la declaración del concurso, acciones que pudieran tener trascendencia para el patrimonio del deudor emplazarán a la administración concursal y la tendrán como parte, si se personase.

- El deudor. Puede presentar la solicitud él o cualquiera de los acreedores. En caso de personas jurídicas, la solicitud la harán los Administradores o Liquidadores o los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables. Como regla general será concurso voluntario si la primera solicitud es del deudor y necesario en caso contrario.

- El juez es el órgano rector del procedimiento. Se le amplían las facultades y se le dota de mayor discrecionalidad, siempre motivando las resoluciones. Ello facilita la flexibilidad del concurso.

- La administración concursal es el otro órgano necesario en el procedimiento. Es un órgano colegiado, adoptándose las decisiones por mayoría y resolviendo el juez los empates. El juez también puede atribuir competencias individualizadamente a alguno de sus miembros. En su composición se combina la profesionalidad en materia jurídica y económica con la presencia representativa de un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o con privilegio general, que no esté garantizado. Por excepción, si es de escasa importancia el concurso, el juez podrá nombrar un solo administrador, de carácter profesional. La ley prevé regular mediante arancel la retribución de los administradores concursales y fija como criterios los de cuantía del activo y del pasivo y la previsible complejidad del concurso. En todo caso, compete al juez aprobar la retribución.

- La junta de acreedores únicamente habrá de constituirse en la fase de convenio cuando no se haya aprobado por el sistema de adhesiones escritas una propuesta anticipada.

- La intervención como parte del Ministerio Fiscal se limita a la sección sexta, de calificación del concurso, cuando proceda su apertura, sin perjuicio de la actuación que se establece en esta ley cuando intervenga en delitos contra el patrimonio o el orden socioeconómico.

En ciertos supuestos el concurso se calificará como fortuito o como culpable. Se trata de los casos de la aprobación de un convenio que, por la cuantía de la quita o la duración de la espera, resulte especialmente gravoso para los acreedores, y en los casos de apertura de la liquidación. Arts 163 y ss.

Es culpable si en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, o de sus representantes legales, administradores o liquidadores. La ley formula el criterio general de calificación del concurso como culpable. La sentencia que califique el concurso como culpable habrá de determinar las personas afectadas y, en su caso, las declaradas cómplices; impondrá a todas aquéllas la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona, sanción que será temporal, durante un período de dos a 15 años; les impondrá, asimismo, la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes y derechos que indebidamente hubieren obtenido del deudor o recibido de la masa activa, más la de indemnizar los daños y perjuicios causados. Los administradores y los liquidadores de la persona jurídica concursada que sean inhabilitados cesarán en sus cargos. Si el cese impidiese e| funcionamiento del órgano de administración o liquidación, la administración concursal convocará junta o asamblea de socios para el nombramiento de quienes hayan de cubrir las vacantes de los inhabilitados. Art. 173.

La declaración del concurso se anunciará en el «Boletín Oficial del Estado» y en un diario de los de mayor difusión en la provincia donde el deudor tenga el centro de sus principales intereses, así como en uno de los de mayor difusión en la provincia donde radique su domicilio.

Si el deudor fuera persona natural, se inscribirán en el Registro Civil la declaración de concurso, la intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición, así como el nombramiento de los administradores concursales.

Si el deudor fuera sujeto inscribible en el Registro Mercantil, se inscribirán en éste las mismas circunstancias expresadas en el apartado anterior, practicándose previamente la inscripción del sujeto cuando ésta no constase.

Si el deudor tuviera bienes o derechos inscritos en registros públicos, se anotarán preventivamente en el folio correspondiente a cada uno de ellos la intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición, con expresión de su fecha, así como el nombramiento de los administradores concursales. Practicada la anotación preventiva, no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo establecido en el apartado 1 del artículo 55 de esta ley.

En tanto no sea firme, el auto de declaración de concurso será objeto de anotación preventiva en los correspondientes registros.

Es novedad la previsión de un procedimiento para asegurar el registro público de las sentencias que declaren concursados culpables y de aquellas resoluciones que acuerden la designación o la inhabilitación de los administradores concursales en los casos que la propia ley prevé. Art. 198.

Su estructura está articulada, en principio, en una fase común que puede desembocar en otra de convenio o de liquidación. La fase común se abre con la declaración de concurso y concluye una vez presentado el informe de la administración concursal y transcurrido el plazo de impugnaciones o resueltas las formuladas contra el inventario o contra la lista de acreedores

El procedimiento de concurso se dividirá en seis secciones, enumeradas en el art. 183, ordenándose las actuaciones de cada una de ellas en cuantas piezas separadas sean necesarias o convenientes.

Pieza básica en este sistema procesal de la nueva ley es el incidente concursal, un procedimiento especial a través del cual se ventilarán todas las cuestiones que se susciten y que no tengan señalada en la ley otra tramitación distinta. Presenta dos modalidades, según afecte a materias de índole laboral o estrictamente concursales.

El convenio es la solución normal del concurso, que la ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las partes goza de una gran amplitud. El deudor puede presentar propuesta anticipada de convenio la cual ha de ir acompañada de un plan de pagos.

. La ley es flexible en la regulación del contenido de las propuestas de convenio, que podrá consistir en proposiciones de quita o de espera, o acumular ambas. Se admiten proposiciones alternativas, como las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos. La finalidad de conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado puede cumplirse a través de un convenio, a cuya propuesta se acompañará un plan de viabilidad.

El convenio necesita aprobación judicial. La ley regula la oposición a la aprobación, las personas legitimadas y los motivos de oposición, así como los de rechazo de oficio por el juez del convenio aceptado.

La aprobación del convenio no produce la conclusión del concurso, que sólo se alcanza con el cumplimiento de aquél.

- El convenio adquirirá plena eficacia desde la fecha de la sentencia de su aprobación, salvo que, recurrida ésta, quede afectado por las consecuencias del acuerdo de suspensión que, en su caso, adopte el juez.

- Cesarán en su cargo los administradores concursales, sin perjuicio de las funciones que el convenio pudiese encomendar a todos o alguno de ellos hasta su íntegro cumplimiento.

- Los acreedores privilegiados sólo quedarán vinculados al contenido del convenio si hubieren votado a favor de la propuesta o si su firma o adhesión a aquélla se hubiere computado como voto favorable.

- Los acreedores que no hubiesen votado a favor del convenio no quedarán vinculados por éste en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas.

- Los créditos de los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del convenio, los de los acreedores ordinarios y los de los subordinados quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio.

- El convenio podrá establecer medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor. Las medidas prohibitivas o limitativas serán inscribibles en los registros públicos correspondientes y, en particular, en los que figuren inscritos los bienes o derechos afectados por ellas. La inscripción no impedirá el acceso a los registros públicos de los actos contrarios, pero perjudicará a cualquier titular registral la acción de reintegración de la masa que, en su caso, se ejercite.

Cuando el juez estimare cumplido el convenio, lo declarará mediante auto, al que dará la misma publicidad que a su aprobación. Firme el auto de declaración de cumplimiento y transcurrido el plazo de caducidad de las acciones de declaración de incumplimiento o, en su caso, rechazadas por resolución judicial firme las que se hubieren ejercitado, el juez dictará auto de conclusión del concurso.

La ley concede al deudor la facultad de optar por una solución liquidatoria del concurso, como alternativa a la de convenio, pero también le impone el deber de solicitar la liquidación cuando durante la vigencia de un convenio conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a su aprobación.

En los casos de apertura de oficio o a solicitud de acreedor, la liquidación es siempre una solución subsidiaria, que opera cuando no se alcanza o se frustra la de convenio. La unidad y la flexibilidad del procedimiento permiten en estos supuestos pasar de forma rápida y simple a la fase de liquidación, siendo ésta una de las principales novedades que introduce la ley.

- El concursado quedará sometido a la situación de suspensión en el ejercicio de sus facultades patrimoniales de administración y disposición y sustituido por la administración concursal.

- Si fuese persona jurídica, se declarará su disolución, de no estar ya acordada, y, en todo caso, el cese de sus administradores o liquidadores que serán sustituidos por la administración concursal. Los administradores concursales no podrán adquirir por sí o por persona interpuesta, ni aun en subasta, los bienes y derechos que integren la masa activa del concurso.

- Se produce el vencimiento anticipado de los créditos aplazados y conversión en dinero de los que consistan en otras prestaciones.

- La ley procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes.

Las operaciones de pago a los acreedores se regulan dentro de la fase de liquidación (arts 154 al 162). Se establece el orden de los pagos con privilegio general, de los ordinarios y de los subordinados, y contempla los supuestos especiales de pagos anticipados, de deudas solidarias y de los realizados en fase de cumplimiento de convenio anterior a la de liquidación.

Se regulan detalladamente las causas de conclusión del concurso, cuya naturaleza puede ser muy diversa: bien porque la apertura no se ajustó a derecho, bien porque el procedimiento alcanzó su finalidad (cumplimiento del convenio, íntegra satisfacción de todos los acreedores), bien por su frustración (inexistencia de bienes), bien por desistimiento o renuncia de los acreedores o transacción con el deudor. Arts 176 y ss.

No concluye necesariamente por fallecimiento del concursado, que continuará su tramitación como concurso de la herencia, correspondiendo a la administración concursal el ejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición del caudal relicto. La herencia se mantendrá indivisa durante la tramitación del concurso. Art. 182.

En los casos de conclusión por inexistencia de bienes y derechos, los acreedores conservan su derecho a hacer efectiva la responsabilidad del deudor sobre los que en el futuro aparezcan, contemplando la ley la posible reapertura del concurso en los cinco años siguientes a su conclusión. Art. 179.

La ley señala el plazo de un año para finalizar las operaciones liquidatorias. Transcurrido ese plazo, cualquier interesado podrá solicitar al juez del concurso la separación de los administradores concursales y el nombramiento de otros nuevos. Art. 153.

Se restringe mucho el de apelación ya que sólo se admite contra sentencias que aprueben o rechacen el convenio, su cumplimiento o incumplimiento y la conclusión del concurso, aunque en este recurso pueden volver a plantearse las cuestiones resueltas en reposición o en incidentes concursales durante la fase común o la de convenio. Se introduce el recurso de suplicación y los demás que prevé la ley en materia laboral.

La Ley reduce drásticamente los privilegios y preferencias a efectos del concurso, sin perjuicio de que puedan subsistir en ejecuciones singulares, por virtud de las tercerías de mejor derecho. Se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas.

Las excepciones que la ley admite son positivas o negativas, en relación con los créditos ordinarios:

Las positivas se concretan en los privilegios, especiales si afectan a determinados bienes o derechos o generales, si afectan al conjunto del patrimonio del deudor. No se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley. A los acreedores privilegiados, en principio, sólo afectará el convenio con su conformidad y, en caso de liquidación, se les pagará con prioridad respecto de los ordinarios. Se limitan también en su cuantía algunos privilegios tradicionalmente reconocidos, como los tributarios y los de cuotas de la Seguridad Social (hasta el 50 por ciento de su importe en cada caso).

Las negativas son las de los créditos subordinados, una nueva categoría que introduce la ley. Los titulares de estos créditos subordinados carecen de derecho de voto en la junta de acreedores y, en caso de liquidación, no podrán ser pagados hasta que hayan quedado íntegramente satisfechos los ordinarios.

Se encuentran dentro de este grupo los créditos clasificados así por razón de su tardía comunicación, por pacto contractual, por su carácter accesorio (intereses), por su naturaleza sancionadora (multas) o por la condición personal de sus titulares (personas especialmente relacionadas con el concursado o partes de mala fe en actos perjudiciales para el concurso). En caso de persona jurídica, se extiende a los socios con responsabilidad por las deudas sociales o con una participación significativa en el capital social, así como a los administradores de derecho o de hecho, a los liquidadores y a las sociedades del mismo grupo. Arts 89 al 93.

La Ley cuenta con numerosas disposiciones adicionales, transitorias y finales, así como con una amplia derogatoria. El alcance de la nueva regulación se extiende a múltiples sectores de nuestro ordenamiento jurídico y afecta a numerosas normas. Se pretende así armonizar el derecho vigente con la reforma introducida por esta ley y, al propio tiempo, limitar el ámbito de ésta a la materia concursal. Ello explica que de las disposiciones contenidas en el título XVII del libro IV del Código Civil («De la concurrencia y prelación de créditos») se deroguen las relativas a los procedimientos colectivos de quita y espera y de concurso y se mantengan las de preferencia de créditos para los supuestos de ejecución singular. Del mismo modo, subsisten para esos supuestos los llamados «privilegios» mercantiles, aunque en el concurso no se admitan más que los expresamente reconocidos en esta ley. Objeto de regulación específica son los privilegios sobre buques y aeronaves, a cuyos titulares se reconoce en el concurso derecho de separación para su ejecución extraconcursal.

La ley ha optado por respetar el principio de irretroactividad con excepciones, como la posible aplicación a los procedimientos en curso de las normas sobre conclusión del concurso o de las previsiones sobre propuesta de convenio y adhesiones (D.Tr. 1ª). En la Disposición Adicional 1ª se da una correlación entre las referencias legales a suspensión de pagos, quita y espera, quiebra, concurso de acreedores, declaraciones de incapacidad y la presente Ley.

Hasta el 1º de septiembre de 2004, las funciones atribuidas a los Juzgados de lo Mercantil serán asumidas por los actuales Juzgados de Primera Instancia e Instrucción competentes.

- La Disposición Adicional 3ª anuncia textos refundidos de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

- La disposición final trigésima primera encomienda al Gobierno que en el plazo de seis meses presente a las Cortes Generales un proyecto de ley sobre reforma de los Códigos Civil y de Comercio en materia de concurrencia y prelación de créditos en caso de ejecuciones singulares.

- Los artículos 1.912 a 1.920 y los párrafos A) y G) del apartado 2.° del artículo 1.924 del Código Civil.

- El apartado 7 del artículo 73 y la disposición adicional cuarta de la Ley de Cooperativas.

- D.F.1ª. Reforma del Código Civil. Se añade al artículo 1.921 del Código Civil un párrafo segundo, con la siguiente redacción:

«En caso de concurso, la clasificación y graduación de los créditos se regirá por lo establecido en la Ley Concursal.»

- D.F.2ª. Reforma del Código de Comercio. Arts. 13, 157, 221, 222, 227, 274 y 580.

- D.F.7ª. Reforma de la Ley Hipotecaria. El párrafo séptimo del artículo 127 queda redactado de la forma siguiente:

«Será juez o tribunal competente para conocer del procedimiento el que lo fuera respecto del deudor. No se suspenderá en ningún caso el procedimiento ejecutivo por las reclamaciones de un tercero, si no estuvieren fundadas en un título anteriormente inscrito, ni por la muerte del deudor o del tercer poseedor. En caso de concurso regirá lo establecido en la Ley Concursal.»

- D.F. 8ª. Reforma de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento. Arts 10 y 66.

- D.F. 11ª: Reforma de la Ley General Tributaria. Afecta a los artículos 71, 72 y 129.

- D. F. 12ª. Reforma de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

a) Se añade un nuevo número en la letra B) del apartado 1 del artículo 45, como número 19::

«19. Las ampliaciones de capital realizadas por personas jurídicas declaradas en concurso para atender una conversión de créditos en capital establecida en un convenio aprobado judicialmente conforme a la Ley Concursal.»

«5. Se considerará que el valor fijado en las resoluciones del juez del concurso para los bienes y derechos transmitidos corresponde a su valor real, no procediendo en consecuencia comprobación de valores, en las transmisiones de bienes y derechos que se produzcan en un procedimiento concursal, incluyendo las cesiones de créditos previstas en el convenio aprobado judicialmente y las enajenaciones de activos llevadas a cabo en la fase de liquidación.»

- D. F. 13ª. Reforma de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

- D. F. 14ª. Reforma del Estatuto de los Trabajadores. Varía el art. 32 (preferencia de los créditos salariales) y se añade el artículo 57 bis, de remisión a la Ley Concursal.

- D. F. 16ª. Reforma de la Ley General de la Seguridad Social. Cambia el artículo 22 (prelación de créditos) y los artículos 24 y 208.

- D. F. 17ª. Reforma de la Ley Cambiaría y del Cheque. Afecta al artículo 50 (acción de regreso del tenedor).

- D. F. 19ª. Reforma de la Ley del Mercado Hipotecario. Se añaden dos nuevos párrafos al artículo 14, relativos al privilegio especial de tenedores de cédulas y bonos hipotecarios y a los pagos por amortización de capital e intereses de las cédulas y bonos hipotecarios

- D. F. 20ª. Reforma de la Ley de Sociedades Anónimas. Afecta a los artículos 124 (prohibiciones), 260 y 262 (disolución)

- D. F. 21ª. Reforma de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Se tocan los artículos 38 (Administradores), 104 y 105 (disolución) y 128 (socio único).

- D. F. 27ª. Reforma de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.

a) Los siguientes artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya han entrado en vigor:

b) El resto de la Ley Concursal, incluidas las derogaciones y modificaciones de leyes previstas, entrará en vigor el día 1 de septiembre de 2004, coincidiendo con la entrada en funcionamiento de los Juzgados de lo Mercantil

** MEDIDAS ECONÓMICAS. Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica.

--- La reforma por el RDL de la Ley concursal de 2003 viene motivada por la crisis económica actual que ha provocado que muchas de las previsiones de la Ley de 2003, dadas para un entorno económico diferente, se hayan revelado inadecuadas e ineficaces para los momentos actuales.

--- Son de gran importancia las Disposiciones Transitorias que acompañan a la Ley pues con ellas se pretende conjugar la necesaria seguridad jurídica, con su posibilidad de utilización a los procedimientos en curso.

--- En definitiva se trata de crear un procedimiento concursal menos costoso y más ágil y eficiente en sus resultados, sin descartar una reforma en profundidad de toda la Ley Concursal a la luz de la experiencia vivida en los Tribunales con motivo de la crisis económica.

Los aspectos en que se desarrolla la reforma son los siguientes, limitando nuestro resumen a los aspectos sustantivos y dejando al margen los puramente procesales:

--- Se dispone que la publicidad y demás comunicaciones relativas al concurso se realizarán preferentemente por medios telemáticos, informáticos y electrónicos.

--- La publicación en el BOE será gratuita. La publicidad en el BOE contendrá la dirección electrónica del Registro Público Concursal.

--- Se sigue admitiendo, no obstante, la publicidad complementaria que el Juez considere adecuada.

--- Todas las publicaciones por edictos lo serán en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del Juzgado.

--- Se mantiene la inscripción de la declaración del concurso, tanto en el Registro Civil, como en el Mercantil y en el de la Propiedad, aunque en todos ellos por medios preferentemente telemáticos.

--- Finalmente se dispone que en el Registro Público Concursal, que será accesible de forma gratuita en Internet, publicará todas aquellas resoluciones concursales que deban serlo conforme a las disposiciones de la Ley. También se publicarán las resoluciones que declaren concursados culpables y las relativas a la designación e inhabilitación de administradores concursales y en general todas las resoluciones inscribibles en el Registro Mercantil (Art. 198).

En esta materia como vemos lo que se pretende es facilitar y abaratar todo el proceso relativo a la publicidad que deba darse al concurso en general.

--- Se aclara el régimen de responsabilidad de los técnicos que como administradores concursales intervengan en representación de las Administraciones públicas: Su responsabilidad será la específica de la legislación administrativa (Art. 27.4).

--- Se reforma en profundidad el régimen retributivo de los administradores concursales establecido en el art. 34.2. Así:

- El arancel debe atender no sólo al activo y pasivo o a su complejidad, sino también a su carácter ordinario o abreviado.

- Los administradores sólo pueden percibir la retribución que se fije en su arancel.

- Es idéntica para los administradores profesionales y el doble para el administrador acreedor.

- Tiene como límite el no poder ser superior a la cantidad que se fije para el conjunto del concurso.

- Se crea una cuenta de garantía arancelaria, dotada con aportaciones obligatorias de los administradores concursales, para retribuir a los administradores de concursos en que la masa sea insuficiente para su retribución. El porcentaje de detracción se determinará reglamentariamente.

--- En los apartados 2 y 3 del art.83, relativo a los expertos independientes, se extiende a los mismos el régimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, recusación y responsabilidad de los administradores concursales. Su retribución será a cargo de de la retribución de la administración concursal.

--- Se añade un punto nº 6 al art. 28 en virtud del cual no puede ser administrador concursal, el experto independiente que haya intervenido en los acuerdos de refinanciación que ahora veremos.

--- En el apartado 5 del art. 71 se añaden como no rescindibles las garantías constituidas a favor de los créditos de derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial.

--- Se añade una DA 4ª, sobre acuerdos de refinanciación que quizás sea la estrella de la reforma, como eficaz coadyuvante para reflotar empresas en crisis, sin necesidad de llegar al concurso. Se configuran de la forma siguiente:

- Son, aquellos acuerdos alcanzados por el deudor en los cuales e proceda a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquellas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la actividad del deudor en el medio o corto plazo.

- Estos acuerdos no están sujetos a la rescisión prevista en el art. 71.1 siempre que se cumplan estos requisitos.

2.- Que el acuerdo sea informado por experto independiente designado por el registro Mercantil del domicilio del deudor. El informe debe contener un juicio técnico sobre la viabilidad del acuerdo.

3.- Que se formalice en instrumento público. A estos efectos en la DA 1ª del RDL se dispone que estas escrituras, a efectos arancelarios, tendrán la consideración de documentos sin cuantía, sin devengo de arancel por folios a partir del décimo inclusive.

--- Declarado el concurso sólo los administradores concursales podrán impugnar estos acuerdos.

--- Art. 87.2. Los créditos de las administraciones públicas derivados de procedimientos de comprobación e inspección tendrán el carácter de contingentes hasta su cuantificación, a partir de la cual tendrán el carácter que les corresponda.

--- Art. 87.6. En los créditos con fianza, si hay subrogación por pago, en su calificación se optará por la menos gravosa para el concurso.

--- Art. 92.7. Nuevo punto para considerar subordinado al crédito derivado de obligaciones recíprocas, cuando el acreedor obstaculice de forma reiterada el cumplimiento del contrato.

--- Finalmente en los puntos 2 y 3 del apartado 2 del art. 93 se aclaran diversas cuestiones de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

--- Se establece, en un punto nuevo del art. 5, lo que llama propuesta anticipada de convenio, distinto de la propuesta anticipada que se produce en el seno del concurso (Vid. Art. 104), en virtud del cual el deudor que lo proponga, aún estando en estado de insolvencia actual, no tiene obligación de solicitar la declaración de concurso, siempre que lo ponga en conocimiento del Juzgado. Ahora bien transcurridos tres meses, haya tenido éxito o no la propuesta, deberá solicitar el concurso en el mes siguiente. En estos casos además el concurso tendrá la consideración de voluntario pues la petición se entiende hecha con la comunicación de la propuesta de convenio(Art. 22.1).

--- En el art. 100.1, 2º párrafo se suprime el informe de la administración económica competente, para que el Juez pueda superar los límites de quita y espera establecidos en el punto 1, siempre que la empresa sea de especial trascendencia para la economía (1/2 créditos, 5 años de espera).

--- En el art. 105.1 se aclaran los deudores que no pueden presentar propuesta anticipada de concurso y en el 106.1 se rebaja el quórum para la aceptación de la propuesta anticipada de convenio, cuando se presente junto con la solicitud de concurso al 10% del pasivo.

--- En el art. 111.2 se introduce la tramitación escrita del convenio cuando el número de acreedores supere los 300. Y en el 115 bis se regula esa tramitación escrita del convenio, que puede considerarse otra de las grandes novedades de la reforma. En consonancia con esta tramitación escrita es necesario modificar los artículos 128, sobre oposición al convenio y el 129 sobre tramitación de la oposición para dar entrada a los supuestos en que se lleve a cabo la tramitación escrita del convenio.

--- Es otras de las novedades de la reforma. Se establece en el nuevo art. 142 bis y se lleva a cabo a propuesta del deudor dentro de los 15 días siguientes al informe de la administración concursal.

--- En consonancia con las novedad relativa a la propuesta anticipada de liquidación, se extiende el informe de la administración concursal a esta materia.

7º. Normas procesales. Se modifican diversos artículos, como el 64.1 y 3, 95.1 y 3, 96.1, 98, 168, 188.3, 190, 194.4, cuya finalidad fundamental es la de agilizar la tramitación del concurso. De todo ellos nos interesa el art. 190 que eleva a 10 millones de euros la cuantía del pasivo para que el concurso se sustancie como abreviado siempre que sea persona natural o jurídica que pueda presentar balance abreviado. Antes el límite era 1 millón de euros.

8º. Creación del Registro Público Concursal. En la DA 3ª se crea, con criterio novedoso, el Registro Público Concursal, con el objeto de dar publicidad y difusión de carácter público y gratuito a través de un portal de Internet, bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia, de todas las resoluciones concursales. Se prevé su desarrollo reglamentario y mientras tanto llegue, entendemos que seguirá activo el portal de Internet creado por el RD el RD 685/2005 de 10 de Junio, sobre publicidad de resoluciones concursales, gestionado por el Colegio de Registradores.

9º. Disposiciones transitorias. El RDL va seguido de numerosas disposiciones transitorias para facilitar el tránsito de la antigua a la nueva regulación, sin merma de la seguridad jurídica. Como muy importante destacamos la DT 4 que aplica las normas sobre refinanciación a los acuerdos sobre dicha materia celebrados antes de su entrada en vigor, siempre que cumplan los requisitos establecido en la propia Ley, así como la DT 6 que aplica, entre otras materias, la tramitación escrita del convenio a los concursos que estén en tramitación y la 7ª que aplica la liquidación anticipada, también a los concursos en tramitación.

REFORMA 2011

VER ARCHIVO DE ANTONI PERELLÓ SOBRE LA LEY CONCURSAL

C. MINISTROS: NUEVO PROYECTO

RESÚMENES DE NORMAS

Visita nº desde el 8 de abril de 2009