LA LEY RECTORA DE LA ADMISIBILIDAD Y VALIDEZ DE LAS DISPOSICIONES MORTIS CAUSA. INCIDENCIA DE LA PROFESSIO IURIS.

LA LEY RECTORA DE LA ADMISIBILIDAD Y VALIDEZ DE LAS DISPOSICIONES MORTIS CAUSA. INCIDENCIA DE LA PROFESSIO IURIS.

Dos relatos gallegos como punto de partida para una primera aproximación a su problemática práctica.

Es frecuente que los notarios que ejercemos nuestro Oficio en Comunidades con Derecho civil propio o en territorios con afluencia de extranjeros o en zonas de emigración nos preguntemos cuál es la Ley rectora de la disposición mortis causa- testamento, testamento mancomunado o pacto sucesorio- qué Ley regula su admisibilidad y de qué manera afectará a su eficacia un cambio de residencia, de nacionalidad o de vecindad civil del disponente o disponentes; a la inversa, podría plantearse si de alguna manera una disposición mortis-causa puede validarse materialmente por mudar el disponente o disponentes de residencia, de nacionalidad o de vecindad.

Enfocaremos el tema desde una doble perspectiva: desde la óptica del Derecho Internacional Privado y desde la óptica del Derecho Interregional (conflictos de Derecho interno).

Nuestro material de trabajo será el artículo 9.8 del Código Civil, el REGLAMENTO (UE) N º 650/2012 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 4 de julio de 2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo y el Convenio de La Haya, de 5 de Octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias.

Por medio de dos relatos realizaremos una primera aproximación a la problemática que se puede plantear en la práctica, sobre todo, notarial.

1ª Historia.- Óptica internacional.- Don Roque, de nacionalidad española y vecindad civil gallega, ha formalizado pacto de mejora a favor de su hija con entrega de bienes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 214-218 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, pacto sujeto a la condición de que la hija-adquirente cuide y asista a su padre, Don Roque, hasta su fallecimiento; Don Roque tiene su residencia habitual en Francia.

¿Qué Ley rige la Sucesión de Don Roque si fallece el 17 de agosto de 2015 o después de esta fecha y no altera su residencia?,

Con base en el Reglamento Europeo de Sucesiones ¿puede elegir Don Roque la ley de su vecindad civil- gallega- como aplicable a la totalidad de su sucesión?

¿Por el hecho de otorgar un pacto de mejora conforme a la Ley gallega, ha hecho uso Don Roque de la professio iuris, esto es, ha escogido la ley de su vecindad civil gallega como aplicable a la totalidad de su sucesión? o ¿se ha elegido la Ley aplicable al pacto sucesorio?

Las disposiciones del Reglamento europeo se aplicarán a las sucesiones de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha.

3. Una disposición mortis causa hecha antes del 17 de agosto de 2015 será admisible y válida en cuanto al fondo y a la forma si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la disposición? la elección? de elección habla la versión española [at the time the disposition was made] versión inglesa y de disposición también hablaba la disposición transitoria 2bis del artículo 50 de la Resolución del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 2012], en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión.

4.- Si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión.

A.- Solo las personas físicas de nacionalidad española tienen vecindad civil y tienen una y sola una, la cual conservan aunque residan en país extranjero en tanto no pierdan la nacionalidad española. No cabe hablar de doble vecindad civil.

B. La vecindad civil es la circunstancia personal de los que tienen nacionalidad española, que determina la aplicabilidad en tanto ley personal, del derecho del Código civil o de uno de los restantes derechos civiles españoles. No cabe confundir la vecindad civil con la vecindad administrativa o con el hecho de estar dado de alta en el padrón de habitantes de determinado municipio, aunque empadronamiento, censo de población o censo electoral pueden ser indicios, pruebas a valorar con otras.

C.- Con el artículo 9.8 del Código Civil en la mano, la sucesión de Don Roque, actualmente, se rige por Ley gallega, ley de la nacionalidad-vecindad civil del causante pero si Don Roque Fallece el 17 de Agosto de 2015 (fecha de aplicación del Reglamento Europeo de Sucesiones) o después de dicha fecha, su sucesión se regirá por la Ley francesa como ley de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento, salvo que estimemos aplicable el artículo 22.2 y/o la disposición transitoria 4.

D.- La residencia habitual a la que alude el Reglamento Europeo debe evidenciar un factor de vinculación estable del causante con un Estado.

La Autoridad (Notario o Juez) debe determinar el lugar donde está situada la residencia habitual, centro de las actividades o de la vida de una persona, a la fecha de su fallecimiento, atendiendo a un conjunto de elementos y hechos reales, fácticos y objetivos. En qué país o unidad territorial jurídicamente autónoma dentro un país tiene establecida su residencia, dónde tiene su trabajo, si el mismo es o no un trabajo de temporada y por tanto, la estabilidad de su residencia, si ha adquirido bienes, las condiciones de su permanencia, etc.

Los notarios, en determinados casos, tendremos problemas para determinar la residencia habitual del causante.

E.- El Estado español no está obligado a aplicar el Reglamento- artículo 38- a los conflictos de leyes internos, que se plantean exclusivamente entre los distintos derechos civiles de nuestro Estado.

Si don Roque fallece antes del 17 de Agosto de 2015, la sucesión se regirá por la Ley de su nacionalidad- vecindad civil al tiempo de su fallecimiento (artículo 9.8 de nuestro Código Civil).

Si Don Roque fallece el día 17 de agosto de 2015 o después de esta fecha, la disposición transitoria tercera salva la admisibilidad y validez material y formal de la disposición mortis causa, pacto de mejora con entrega de presente que se ajusta a los artículos 214-218 de la Ley de Derecho civil de Galicia. La disposición mortis-causa, pacto sucesorio, cumple las condiciones de admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes en el Estado de la nacionalidad del causante en la fecha de su conclusión.

Con base en el Reglamento Europeo de Sucesiones ¿puede elegir Don Roque la ley de su vecindad civil- gallega- como aplicable al conjunto de su sucesión?

El artículo 22 del Reglamento señala que cualquier persona podrá designar, como Ley rectora de su sucesión, la ley del Estado cuya nacionalidad posee en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento y el número 2 añade que la elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa, o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo.

Puede considerarse que la elección de la ley resulta de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, - dice el considerando 39- el causante haya hecho referencia en la disposición mortis causa a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa Ley.

Por su parte, la disposición transitoria segunda, señala que cuando el causante hubiera elegido, antes de 17 de agosto de 2015, la Ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía.

¿Cómo se produce el salto de la ley nacional por la que permite el Reglamento optar a la Ley de la vecindad civil? ¿Se ha de designar expresamente la Ley de la vecindad civil como Ley rectora de la sucesión o se entiende que cuando un español residente en el extranjero opta por la Ley de su nacionalidad opta por la Ley de su vecindad civil?

- El considerando 41 establece que la cuestión de considerar a una persona como nacional de un Estado queda fuera del ámbito de su aplicación; es cuestión sujeta a la legislación nacional.

- Dentro de nuestro Estado, la Ley personal viene determinada por la vecindad civil (artículo 16) como circunstancia personal de los que tienen nacionalidad española que determina la aplicabilidad en tanto ley personal, del derecho del Código civil o de uno de los restantes derechos civiles españoles.

- Los distintos Ordenamientos civiles coexisten en nuestro Estado, por mandato constitucional, en plano de igualdad, artículos 2, 137 y 149.1.8 de la CE y la STC 153/1993 en su fundamento jurídico 3 señala que la común conexión del artículo 16.1.1 vecindad civil, asegura un igual ámbito de aplicación de todos los ordenamientos civiles.

- No debemos entender que la elección por la Ley nacional debe limitarse a la ley de la vecindad civil común; cuando un español residente en el extranjero opta por la Ley de su nacionalidad opta por la Ley de su vecindad civil.

¿Y si Don Roque reside en un Estado no comunitario donde fallece el 17 de agosto de 2015 o con posterioridad a dicha fecha?

Nuestra posición es la misma, como Autoridades aplicamos nuestra norma de conflicto aunque somos conscientes y debemos advertir que la elección de la ley aplicable a la sucesión, professio iuris, puede no ser aceptada en todos los Estados no comunitarios donde nuestro cliente tenga intereses; el artículo 20 señala que el Reglamento tiene aplicación universal.

Si Don Roque opta por la Ley gallega, dicha elección podrá no ser eficaz en el Estado de su residencia pero es eficaz en nuestro Estado y en el resto de Europa.

En tanto no exista una unificación conflictual, las soluciones a los conflictos distarán de ser iguales; las autoridades extranjeras aplicarán sus normas de competencia judicial internacional y sus normas de conflicto y pueden producirse problemas de reconocimiento si existe un control por la Autoridad del Foro de la ley aplicada por la Autoridad de origen. Es la relatividad de soluciones del Derecho internacional Privado.

Llegado a este punto quiero dejar constancia que el notario al controlar la legalidad y tener que realizar un asesoramiento previo e informado antes de la emisión del consentimiento, no autorizará escrituras, actos auténticos, en supuestos de evidente deslocalización; un notario, por ejemplo, no autorizará una disposición mortis-causa de persona extranjera no residente que no tenga intereses o derechos en territorio español es más, nuestros clientes acuden a nosotros y solicitan nuestra función porque tienen intereses en nuestro territorio.

Imaginemos que Don Roque fallece con residencia habitual en Venezuela, con bienes en Galicia y en Venezuela. El artículo 34 de la Ley venezolana de 9 de julio de 1998, que entró en vigor el día 6 de febrero de 1999, señala que las sucesiones se rigen por el derecho del domicilio del causante por lo que en Venezuela puede no ser reconocida la elección de nuestro gallego emigrante o quizá constriñan su voluntad con el objeto de salvar las legitimas venezolanas, no lo sé, pero este posible problema de reconocimiento existe actualmente con un gallego residente en Venezuela que fallezca antes del 17 de agosto de 2015; nosotros, Autoridades españolas, aplicamos como ley rectora del conjunto de su sucesión, la Ley gallega, Ley de su nacionalidad-vecindad civil (artículo 9.8 del cc) y ellos la ley de su domicilio (artículo 34) que en derecho venezolano se define como residencia habitual, artículo 11.

A la inversa, si una persona de nacionalidad venezolana residente en Galicia designa en una disposición mortis causa la Ley venezolana, ley de su nacionalidad en el momento de la elección, como rectora de su sucesión, dicha elección será respetada en Europa y ¿en Venezuela? Habrá que estar a las normas de conflicto del Derecho venezolano pero en este supuesto concreto posiblemente respetarían la voluntad de nuestro otorgante pues aunque la Ley venezolana señala que las sucesiones se rigen por el derecho del domicilio del causante, el artículo 4 párrafo segundo de la Ley de DIPr de 6 de agosto de 1998 publicada en la Gaceta número 35.511 nos dice que cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el Derecho venezolano- en este supuesto, por incidencia de la autonomía de la voluntad- deberá aplicarse este Derecho.

El Reglamento europeo excluye el reenvío en el supuesto de que el causante hubiese ejercitado la professio iuris- artículo 34.2.

a.- Nuestro pacto sucesorio de mejora con entrega de bienes ¿se encuadra dentro de la definición que el Reglamento de Sucesiones ofrece de los pactos sucesorios? El Reglamento define «pacto sucesorio» como: todo acuerdo, incluido el resultante de testamentos recíprocos, por el que se confieran, modifiquen o revoquen, con o sin contraprestación, derechos relativos a la sucesión o las sucesiones futuras de una o más personas que sean partes en dicho acuerdo .

Es una definición autónoma, lo suficientemente amplia, para cobijar dentro de su ámbito diversos negocios jurídicos de Derecho de sucesiones; podríamos pensar que nuestro pacto de mejora con entrega de bienes al ser un pacto de atribución singular de bienes concretos con entrega de presente; esto es, al ser un negocio jurídico dispositivo y con transmisión actual participa de una naturaleza jurídica variada pero, no cabe duda, por medio del pacto sucesorio de mejora, el mejorado-adjudicatario es designado sucesor a título particular, lo que no es predicable de un donatario; el pacto atribuye por sí al adjudicatario la condición de sucesor a título particular; si el pacto es con entrega de presente la titularidad de los bienes se atribuye inmediatamente al mejorado, tiene una propiedad actual aunque claudicante si se dan los supuestos que determinan la ineficacia del pacto.

Planteo esta cuestión porque, en ocasiones, pueden plantearse problemas de calificación, baste recordar el pacto sucesorio de atribución particular catalán que el artículo 431-29.3 del libro IV del Código civil de Cataluña considera donación si hay transmisión de bienes de presente.

Las distintas ramas del Derecho no son compartimentos estancos; los pactos sucesorios como negocios jurídicos se nutren también de caracteres del Derecho de obligaciones y de los Derechos reales, del Derecho Patrimonial, en suma.

b.- El artículo 25 del Reglamento europeo determina qué ley ha de regir la admisibilidad de los pactos sucesorios, su validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución.

1. Un pacto sucesorio relativo a la sucesión de una sola persona se regirá, por lo que atañe a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, por la ley que, en virtud del presente Reglamento, fuese aplicable a su sucesión si aquella hubiera fallecido en la fecha de conclusión del pacto.

3. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, las partes podrán elegir como ley aplicable al pacto sucesorio, por lo que respecta a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, la ley que la persona o una de las personas de cuya sucesión se trate habría podido elegir de acuerdo con el artículo 22 en las condiciones que este establece.

El artículo 25 habla de Ley aplicable al pacto sucesorio (disposición mortis-causa) que puede coincidir o no con la ley aplicable a la sucesión (Ley del Estado de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento o la ley del Estado de su nacionalidad si hizo uso de la professio iuris)

Nuestro artículo 9.8 del CC párrafo segundo, también distingue entre ley rectora del título sucesorio y ley rectora de la sucesión.

El considerando 51 puntualiza que cuando en el Reglamento se hace referencia a la Ley que habría sido aplicable a la sucesión del causante que realizó la disposición mortis causa si hubiera fallecido en la fecha en que, según fuera el caso, realizó, modificó o revocó tal disposición, esa referencia se ha de entender como una referencia a la ley del Estado de residencia habitual del causante en esa fecha, o, en caso de haber hecho una elección de ley en virtud del presente Reglamento, a la ley del Estado de su nacionalidad en dicha fecha.

El considerando 50 del Reglamento con un espíritu cercano que recuerda a nuestro artículo 9.8 del CC señala que dicha Ley (la ley que rija la admisibilidad y validez de la disposición mortis-causa) no debe menoscabar los derechos de ninguna persona que, en virtud de la ley aplicable a la sucesión, tenga derecho a la legítima o a cualquier otro derecho del que no puede verse privada por el causante, algo que queda igualmente claro tras la lectura del artículo 23.2 letra h) que incluye en el ámbito material de la Ley aplicable a la sucesión, las legítimas y demás restricciones a la libertad dispositiva mortis-causa.

El pacto sucesorio de mejora conserva su validez si bien las legítimas y demás restricciones a la libertad dispositiva mortis-causa se regirán por la ley sucesoria, en nuestro caso, Ley francesa si es la ley del Estado en que Don Roque tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento o Ley gallega si designó la Ley de su vecindad para regular su sucesión.

Todo ello, salvo que consideremos aplicable el artículo 22.2 y/o la disposición transitoria 4, esto es, que consideremos que al haber otorgado una disposición-mortis causa conforme a ley gallega o al haber mencionando la misma, ha escogido dicha ley como rectora de toda su sucesión o dicho de otra forma- artículo 22- que la elección de la Ley sucesoria resulta de los términos de la disposición mortis-causa; esta posibilidad será analizada seguidamente (letra c).

Este relato es aplicable a otros supuestos: alemán con contrato sucesorio que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de esta fecha con residencia habitual por ejemplo, en Canarias; catalán, aragonés o navarro que fallece después de haber otorgado una disposición mortis-causa, autónoma, propia, por ejemplo, heredamiento, testamento mancomunado, de hermandad, teniendo su residencia habitual en el extranjero.

c.- La disposición transitoria 4 señala que: Si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión.

¿Podríamos entender que Don Roque al formalizar el pacto de mejora ha hecho una elección de ley aplicable a su sucesión, a toda su sucesión- professio iuris? o ¿Simplemente se ha elegido- artículo 25.3 del Reglamento- la Ley aplicable al pacto?

La distinción entre elección de la Ley sucesoria- professio iuris- y elección de la Ley reguladora del pacto- pacto de lege utenda- es importante, importancia evidente en pactos sucesorios que afectan a más de una sucesión (1)

Tratándose de un pacto de atribución particular- el pacto de mejora lo es- no creo que su otorgamiento por sí solo necesariamente implique una designación de ley sucesoria, rectora de toda la sucesión y de todas las materias a las que alude el artículo 23 del Reglamento. Nuestro protagonista y su hija han otorgado una disposición mortis causa acomodada a la ley nacional- ley de la vecindad civil del disponente- al tiempo de la conclusión del pacto y por tanto, de conformidad con el artículo 25 y disposición transitoria 3 la admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes incluidas las condiciones para la resolución del pacto se regirán por la Ley gallega y la validez material se refiere entre otros, a los siguientes extremos: la capacidad del disponente (en el pacto de mejora se exige mayoría de edad y plena capacidad de obrar), las causas específicas que impidan al disponente disponer a favor de determinadas personas o que impidan a una persona recibir bienes sucesorios de aquel (incapacidades relativas) la admisibilidad de la representación (en el Derecho Civil de Galicia es admisible el otorgamiento del pacto por poder que, teniendo carácter especial, contenga los elementos esenciales del negocio sucesorio), la interpretación (artículo 213 de la Ley de Derecho Civil de Galicia); sin embargo, la ley sucesoria (Ley francesa como ley del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento o Ley gallega si la designó como rectora de toda su sucesión) regulará, entre otras materias, la responsabilidad por las deudas y cargas de la herencia; la parte de libre disposición, las legítimas y las demás restricciones a la libertad de disposición mortis causa, así como las reclamaciones que personas próximas al causante puedan tener contra la herencia o los herederos; la obligación de reintegrar o computar las donaciones o liberalidades, adelantos o legados a fin de determinar las cuotas sucesorias de los distintos beneficiarios y la partición de la herencia. Si Don Roque fuese catalán y hubiese otorgado heredamiento o pacto sucesorio de institución de heredero, la elección de la Ley catalana como Ley rectora de toda su sucesión puede resultar-considerando 39- de los términos de su disposición y ser, al mismo tiempo, Ley rectora del pacto.

Es conveniente que el disponente/ disponentes realicen la designación de la Ley rectora de la sucesión y de la Ley rectora de la disposición mortis-causa expresamente para disipar dudas.

Si es menester, adicionalmente, dejando clara la designación de ambas Leyes y teniendo en cuenta que la Ley rectora de la sucesión puede cambiar si vuelve a ejercitar una nueva elección o revoca la realizada pero la ley rectora de la validez material de la disposición mortis causa se detiene en la fecha de la disposición o conclusión del pacto, artículos 24 y 25.

2º. Historia.- Óptica interregional. - Don Antón y Doña Andrea de nacionalidad española, nacidos en Galicia, llevan siete años viviendo en Compostela a donde retornaron después de residir en Madrid prácticamente toda su vida y desean otorgar testamento mancomunado.

En este supuesto, aconsejaría a los otorgantes que optasen por la vecindad civil gallega, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.5.1 del CC y, posteriormente, acudiesen al Notario para otorgar el testamento.

El Convenio de La Haya de 5 de Octubre de 1961 sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias ¿Es aplicable a los supuestos de tráfico exclusivamente doméstico, interno, interregional?

Porsupuestos o asuntos de tráfico interno o de Derecho Privado Interregional nos referimos a aquellos que se producen dentro de las fronteras de nuestro Estado y sin elemento extranjero, por ejemplo, cónyuges de vecindad civil gallega que desean otorgar testamento mancomunado fuera de Galicia, pero dentro de nuestras fronteras Vg. en Aragón o en Jaén.

Dejar aclarado que el Convenio es aplicable cuando existe un elemento extranjero que entra en contacto con un elemento de derecho foral; por ejemplo, rige el Convenio para las conexiones formales de la disposición testamentaria mancomunada de un matrimonio gallego residente en el extranjero, por ejemplo, en Alemania.

Los que sostienen que sí es aplicable a los conflictos interregionales.- los Tratados Internacionales desde la óptica del Derecho interno están subordinados a la Constitución, pilar de nuestro Estado de Derecho (Artículo 95 de la Constitución y 27.2 de la LOTC)); ahora bien, salvo la subordinación constitucional, tal como resulta del artículo 96 de la Constitución, un Tratado Internacional no puede ser derogado por una ley interna.

Si a este hecho añadimos que el artículo 16 del Código Civil nos indica que hemos de resolver, con ciertas particularidades, los conflictos de leyes Internos según las normas contenidas en el capítulo IV del Título Preliminar (las mismas normas aplicables a los conflictos internacionales) parece que, a priori, la norma (artículo 11 del Código Civil) del Título Preliminar quedaría desplazada por la normativa del citado Convenio también para resolver los conflictos interregionales o internos.

Otros autores arguyen que la respuesta a esta cuestión no es sencilla: El Convenio no quiere imponerse sobre la soberanía interna de los Estados (artículos 1.3, 3, 11, 17 del Convenio) y nuestra norma de conflicto interna (artículo 11 del Código) no quebranta el espíritu que rige el Convenio ya que ambas normativas persiguen una misma meta, fomentar la validez formal de actos, contratos y testamentos.

Aun cuando nos decantemos por la aplicación del Convenio a los conflictos internos nos queda por interpretar el propio Convenio

Son muchos los autores que, coordinando los artículos 4 y 5 del Convenio de la Haya, consideran que las personas (cónyuges o no cónyuges españoles) pueden otorgar testamento mancomunado, aun cuando su ley personal se lo impida, si dicho testamento encuentra su cobijo en alguno de los puntos de conexión del artículo 1 del citado Convenio.

Entienden que es una cuestión meramente formal, la mancomunidad afecta a la forma, por consiguiente sostienen que los artículos 669 y 733 del Código civil, han sido desplazados por este Convenio, pudiendo los españoles de vecindad civil común o con vecindad civil en cualesquiera de los territorios de derecho foral que no admiten dicho testamento, (y en general las personas nacionales de los Estados parte) otorgar testamento mancomunado, aunque su ley nacional se lo prohíba si el mismo tiene cobertura en alguno de los puntos de conexión recogidos en el artículo 1 del Convenio.

Otros autores sostienen que el artículo 4 del Convenio, sólo extiende su ámbito a la forma del testamento mancomunado para sostener su validez formal si se otorga con arreglo a cualesquiera de las formas recogidas en el artículo 1, en relación con el artículo 6, sea o no sea Estado contratante al que remite el punto de conexión; pero, sin entrar a valorar si el testamento mancomunado es materia de forma o de fondo, lo que deja a la competencia y decisión de cada Ordenamiento Jurídico; además, el artículo 5, habla de prescripciones que limiten las formas admitidas de disposiciones testamentarias, y los españoles con vecindad civil en territorio que prohíba el testamento mancomunado, no pueden otorgarlo.

· Un testamento mancomunado en el que no haya ninguna disposición recíproca o correspectiva. Nos encontramos ante dos voluntades individuales en un mismo instrumento. Los otorgantes, simplemente, se valen de la posibilidad de usar la forma. Es una reunión de dos o más testamentos en un solo documento, testamentum mere simultaneum. En los testamentos meramente mancomunados o conjuntos hay un problema de forma.

· Un testamento mancomunado en que existan disposiciones correspectivas, esto es, cuando ha de entenderse que la disposición de uno no se habría adoptado sin la disposición del otro.

Además, existen testamentos mancomunados con atribuciones recíprocas, por ejemplo, los otorgantes se instituyen mutuamente herederos.

En el supuesto de testamentos con disposiciones correspectivas y aun con atribuciones recíprocas existe además un problema de fondo y parece que el Reglamento europeo de Sucesiones se decanta hacia esta postura en la definición autónoma que proporciona de pacto sucesorio al incluir dentro de la misma todo acuerdo, incluido el resultante de testamentos recíprocos quizá por su naturaleza sucesoria parcialmente paccionada, aunque, evidentemente, testamento mancomunado y pacto sucesorio son instituciones jurídicas distintas. En vida, el pacto sucesorio vincula, tiene como efecto inmediato crear un vínculo jurídico entre las partes; el testamento mancomunado no genera una vinculación análoga a la que se deriva de un pacto sucesorio. El testamento mancomunado no vincula en vida y aunque contenga disposiciones correspectivas se admite- aunque con limitaciones- la revocación de las mismas.

La revocación unilateral en vida de los testadores de una disposición correspectiva contenida en un testamento mancomunado requiere determinada forma cualificada en los Ordenamientos jurídicos que lo regulan.

El testamento mancomunado no participa en los distintos Ordenamientos jurídicos de la misma naturaleza; así, por regla general, el testamento mancomunado gallego transgrede menos la naturaleza testamentaria que el testamento mancomunado alemán.

En nuestros conflictos internos, el testamento mancomunado incluso el meramente mancomunado o conjunto es materia perteneciente al fondo de la sucesión, forma parte del estatuto personal, ligado a la vecindad civil; también es materia de fondo en otros Ordenamientos jurídicos, como el alemán.

Los Derechos Civiles españoles que lo admiten vinculan la posibilidad de su otorgamiento a que los otorgantes tengan la vecindad civil que les permita tal otorgamiento en el momento de la disposición. Su admisibilidad y validez se rigen por la Ley del TITULO SUCESORIO.

En el ámbito del Derecho Internacional Privado la Ley que rige la admisibilidad y validez material (no formal) de una disposición mortis causa se determina en la fecha de otorgamiento del testamento o conclusión del pacto, artículos 24 y 25 del Reglamento.

Por tanto, nuestros protagonistas deberán optar por la vecindad civil gallega y luego acudir a notario para otorgar el testamento por no ser de aplicación, en principio, el Reglamento a los conflictos internos de leyes. No obstante, con la aplicación del Reglamento europeo de sucesiones, cónyuges extranjeros con residencia habitual en Galicia podrán otorgar testamento mancomunado conforme a la Ley gallega por ajustarse a la Ley rectora de su sucesión (residencia habitual) en la fecha del otorgamiento de la disposición mortis-causa, artículos 24 y 25; sobre esta y otras cuestiones se volverá al resolver el IV dictamen de Derecho Internacional Privado que se está elaborando.

Y ya que reflexionamos sobre modos de ordenar la sucesión ¿Qué sucede con el testamento por comisario?

El Testamento por comisario es modo de ordenar la sucesión que se desdobla en dos momentos, 1º) El nombramiento de fiduciario por el causante y tras la muerte de éste, 2º) La ejecución de las facultades por el comisario

El mero nombramiento de comisario no basta para completar de forma definitiva el iter sucesorio, necesita de un elemento integrativo, la ejecución de la fiducia por el comisario-fiduciario.

La voluntad del fiduciario integra y completa la del causante, al cumplir el encargo que éste le encomendó. Aragón, las Islas Baleares, Cataluña, Galicia regulan la fiducia de un modo u otro al igual que se regula en los Fueros vascos y en el Fuero de Navarra.

Como modo de ordenar la sucesión, el causante (comitente) ha de acomodarse a la Ley rectora de la disposición mortis causa en el momento del otorgamiento. En los conflictos interregionales: tener la vecindad civil que lo permita.

Si el causante-comitente fallece bajo vecindad civil distinta aunque el artículo 9.8 del CC no se refiera expresamente al testamento por comisario la sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sea la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. (El nombramiento de comisario puede constar en testamento pero también en capítulos y en algún Ordenamiento en escritura distinta del testamento), la solución, a mi juicio, es la misma; las facultades, la ordenación encomendada, se mantiene y el comisario, fiduciario habrá de respetar las legítimas impuestas por la Ley de la vecindad civil del causante al tiempo del fallecimiento.

Así lo entendió la SAP Vizcaya, Sección 4ª, S de 18 Mar. 2011, que señalo que el causante mientras residió en el País vasco no hizo declaración expresa de voluntad de adquirir la vecindad civil, ni tampoco de conservar aquella vecindad cuando fijó su residencia en Burgos. Al haberse prolongado su estancia en esta provincia durante más de diez años perdió su vecindad civil vizcaína y recuperó su vecindad común. Se rige la sucesión por el derecho común. Derecho civil Común, Código Civil, sin perjuicio de la validez del poder testatorio otorgado a favor de su esposa mientras tuvo vecindad civil foral vizcaína.

Sienta la obligación de respetarse por el comisario las legítimas de derecho civil común.

La consecuencia de la aplicación a la sucesión de las disposiciones del Código Civil en materia de sucesiones no es la nulidad de la disposición de bienes realizada por la comisaria, sino la obligación de respetar las legítimas de derecho civil, que es dos tercios de la herencia, de los que uno es de libre disposición entre los legitimarios (art. 808 CC).

Por consiguiente, se deberán realizar las actuaciones necesarias al efecto de que se compruebe si la disposición de bienes efectuada por el comisario afecta o no a las legítimas de los demás herederos, a cuyo efecto se deberá traer a colación los bienes recibidos por los beneficiarios para su cómputo en la legítima y en la partición en los términos establecidos en los arts. 1035 y ss CC

1ª.- Por lo que atañe a los extranjeros residentes, el notario debe asesorar de manera informada acerca de la posibilidad que tienen, si es su voluntad, de designar Ley de la nacionalidad como Ley aplicable a toda la sucesión (Professio iuris) en la disposición mortis causa que otorguen en España.

Los británicos con bienes en España y/o residentes lo hacen, frecuentemente, sujetándose a la ley del domicile-nacionalidad como forma de expresar de forma contundente su voluntad y planificar su sucesión.

Los otorgantes británicos no tendrán problema en lograr la plena eficacia de dicha elección pues aunque Reino Unido e Irlanda, Estados miembros, no han participado en la adopción del presente Reglamento ni quedan vinculados por él ni sujetos a su aplicación, el Reglamento tiene por lo que respecta a la Ley aplicable carácter universal, desplaza al artículo 9.8 del CC en materia de conflictos internacionales y el considerando 40 del Reglamento añade que la elección de la ley realizada en virtud del presente Reglamento será válida aun cuando la ley elegida no prevea la elección de la ley en materia de sucesiones. Debe corresponder, no obstante, a la ley elegida (la ley del domicile- ley correspondiente del Reino Unido) determinar la validez material del acto de la elección, es decir, si cabe considerar que la persona que llevó a cabo la elección comprendió lo que estaba haciendo y consintió en ello.

2ª.- Atención con nuestros emigrantes, españoles residentes en el extranjero; el notario debe asesorar de manera informada acerca de la posibilidad que tienen de designar la Ley de su vecindad civil como ley aplicable a toda su sucesión (Professio iuris) en la disposición mortis causa que otorguen. Es aconsejable que realicen ya la elección.

3ª.- El notario debe disipar los tonos grises del Reglamento; debe tener presente la posible disociación entre la Ley rectora de la disposición mortis-causa y la Ley rectora de la sucesión, disociación que se hace más patente en los pactos sucesorios que afectan a más de una sucesión.

4ª.- Asesorar e informar a los otorgantes de nacionalidad española sobre las distintas maneras que tienen de adquirir y conservar la vecindad civil. Se debe potenciar la voluntad y toma de razón de la vecindad en el registro civil.

5ª.- Es hora de reflexionar y preguntarnos: ¿Consideramos que han de ser resueltos ambos tipos de conflictos, internacionales e interregionales, bajo una misma normativa?

6ª.- El Reglamento europeo de Sucesiones desplazará al artículo 9.8 del CC en materia de conflictos internacionales; la sucesión de los extranjeros que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha con residencia habitual en Galicia se regirá por la Ley de Derecho civil de Galicia, unidad territorial con derecho civil propio; esto es así porque nuestro artículo 12.5 CC (Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable de entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado), es norma que se proyecta al exterior, de dentro hacia fuera; por tanto, si la norma de conflicto del Convenio dice que la sucesión se rige por la ley de la residencia habitual del causante a la fecha de su fallecimiento y el causante extranjero reside en el Estado español, remite de forma directa a las normas jurídicas de la unidad territorial donde el extranjero reside no como remisión a la ley de la vecindad civil porque el extranjero carece de ella sino como remisión directa a la ley de su residencia habitual.

Existe doctrina internacionalista que considera que el artículo 12.5 del CC puede aplicarse en los casos de remisión indirecta ad intra y que debe aplicarse, por analogía, el artículo 15 del CC, precepto que regula la vecindad civil del extranjero que adquiere la nacionalidad española (2) pero dado que en materia de sucesiones el sujeto extranjero, causante fallecido, no puede elegir, la Autoridad deberá aplicar el Derecho de aquella Comunidad más estrechamente vinculada con el caso; otra dirección doctrinal considera esencial el hecho de que los extranjeros no tengan vecindad civil y ello implica que no cabe aplicar a este supuesto el artículo 15 del Código Civil de forma analógica y abogan por la sustitución de la vecindad civil por la residencia habitual, solución que no resulta forzada puesto que el derecho español considera la residencia habitual como conexión subsidiaria general para determinar la ley personal de los que carecen de nacionalidad, artículo 9.10 del CC.(3)

Al señalar el Convenio como conexión la Ley del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento- artículo 21.1- la conexión es de tal naturaleza que permite individualizar uno de los derechos civiles en presencia ya que señala directamente el derecho territorial español aplicable; en cualquier caso, las posturas conducen a un mismo resultado dada la dicción del artículo 21en ambos apartados.

7ª.- Si un español fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha con residencia habitual en el extranjero sin designar la ley de su vecindad como Ley rectora de su sucesión y el Estado de su residencia habitual comprende varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones, por ejemplo, un Estado Federal, las normas internas sobre conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial correspondiente cuyas normas jurídicas regularán la sucesión, artículo 36.

8ª.- Los Estados miembros que son partes contratantes en el Convenio de La Haya de 5 de Octubre de 1961 sobre los conflictos de Leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias (España lo es) seguirán aplicando este Convenio en lugar del artículo 27 por lo que atañe a la validez formal de testamentos unipersonales y mancomunados. La validez formal de los pactos sucesorios tal como se definen en el Reglamento se regula por el artículo 27.

Primará el Reglamento frente a los Convenios celebrados exclusivamente entre dos o más Estados miembros en la medida en que versen sobre materias reguladas por el Reglamento

9ª.- Se ha señalado por algún compañero la conveniencia de que en las disposiciones mortis causa, el disponente o disponentes hagan constar su residencia habitual de forma que reflejen expresa y claramente cual es ésta, dónde tienen el centro de su vida, el centro de sus intereses.

Evidentemente, ello contribuirá, en supuestos complejos- considerando 24- a clarificar- artículos 24 y 25- la determinación de la Ley rectora de la disposición mortis-causa por lo que comparto plenamente tal opinión pero no necesariamente clarificará la determinación de la Ley sucesoria si como acontece en numerosas ocasiones transcurre un periodo de tiempo dilatado entre otorgamiento de la disposición mortis causa y fallecimiento y en el ínterin el disponente cambia de residencia habitual.

(1) Santiago ALVAREZ GONZALEZ-Isabel RODRÍGUEZ-URÍA SUÁREZ, La Ley aplicable a los pactos sucesorios en la Propuesta del Reglamento de Sucesiones, Diario La Ley, n º7726, Sección doctrina, 31 de octubre de 2011, página 6 refiriéndose a la propuesta, señalan: Es cierto que la configuración global del sistema permite en cierta medida adelantarse a los acontecimientos: la elección de la ley aplicable al pacto combinada con una conveniente utilización (o no) de la professio iuris, podría determinar, según las circunstancias de cada caso, una unidad de regulación a la ley rectora del pacto y a las respectivas leyes sucesorias.... Pero ni siempre va a ser posible, ni el paso del tiempo es el mejor aliado para el mantenimiento de los pactos tal como se concibieron. Piénsese, sin más, que el alcance de los derechos sucesorios efectivamente acordados de forma recíproca y vinculante puede defraudarse indirectamente mediante un cambio de la Ley sucesoria (y correspondiente cambio de amplitud de legítimas) que, además, está en manos unilaterales de cualquiera de los contratantes, por la vía de la professio iuris prevista por el artículo 17 de la propuesta o por la vía de un cambio de residencia habitual.

(2) Alfonso-Luis CALVO CARAVACA- Javier CARRASCOSA GONZÁLEZ; Derecho Internacional Privado Volumen I, Edición 2008-2009, editorial Comares 9ª edición, Granada 2008; Capitulo séptimo. Problemas de aplicación de la norma de conflicto (I) páginas 304-305.

(3) Elena ZABALO ESCUDERO. Comentario al artículo 16, apartados 1º del Cc., en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales (dirs.: M. Albaladejo y S. Díaz Alabart), T. I, vol. 2º, arts. 8 a 16 del Cc., Madrid, 1995, p. 1279.

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