DESPEJANDO GRISES SOBRE LA PROPUESTA DEL REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES
Nota de la autora: Dada la importancia e impacto que el futuro Reglamento de sucesiones tendrá en el quehacer diario de los despachos notariales y con independencia de que pueda experimentar modificaciones en el futuro, bajo el epígrafe de esta sub-sección, Despejando Grises se intentarán resolver dudas y cuestiones tales como las se exponen, a modo de ejemplo: El reglamento fija como punto de conexión para regular de forma unitaria la sucesión, la ley de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento pero no define qué es residencia habitual ni establece un mínimo periodo de tiempo de permanencia en un lugar, ¿qué debemos entender por residencia habitual?. Por otra parte, el artículo 17, permite que el causante opte, en una declaración que cumpla los requisitos formales de las disposiciones por causa de muerte, por la Ley del Estado cuya nacionalidad posee, pero ¿qué sucede, si tras la opción, cambia de nacionalidad?; ¿qué quiere decir el artículo 19.2.c) cuando somete a la ley sucesoria, la capacidad para suceder?, ¿incidirá, de alguna manera, este Reglamento en la competencia del notario para la autorización de actas de declaración de herederos de causantes extranjeros?, ¿qué valor tiene el certificado sucesorio?, ¿qué impacto tendrá en nuestros Derechos forales?.....
Surgen las preguntas .
1ª Pregunta. ¿Qué es residencia habitual del causante?
2ª Pregunta. Sobre la posibilidad de designar la Ley del Estado de la nacionalidad al conjunto de la sucesión. Professio iuris.
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1ª Pregunta. ¿Qué es residencia habitual del causante?
Artículo 16 de la propuesta.
Artículo16. Salvo disposición contraria del presente Reglamento, la ley aplicable al conjunto de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento de su fallecimiento.
Si la propuesta del Reglamento no contiene un concepto de residencia habitual, ¿Habrá que estar a lo que establezcan los distintos Ordenamientos nacionales? ¿Cada Estado, aplicará su propio concepto de residencia habitual? ¿Existe un concepto autónomo, a estos efectos? ¿Se ha omitido deliberadamente definir la residencia habitual?
En mi opinión, de forma deliberada, se omitió dar una definición porque las definiciones o son buenas o mejor no darlas, pero tampoco hay silencios en esta propuesta de Reglamento. Dado que la expresión residencia habitual figura en un Reglamento europeo, la noción de la misma debe ser lo más autónoma posible; no sería lógico hablar de residencia habitual en un Reglamento que busca uniformizar criterios y luego que cada Estado utilizase su propio catalejo, ello podría conducir a conflictos de competencias y a duplicidades en la aplicación de la ley, no deseadas. ¿Qué es residencia habitual para el Reglamento europeo? En su exposición de motivos, en su apartado 4.3, capítulo III, ley aplicable, señala la ley del Estado de la última residencia habitual del causante, como factor de vinculación y nos dice que el Reglamento opta por esta solución, en lugar de la de la nacionalidad, porque se trata del lugar que es el centro de interés del causante y porque suele ser allí donde se encuentra la mayoría de sus bienes.
Por tanto, residencia habitual = lugar que es el centro de interés del causante.
Tratemos de definir sus contornos dando unas pautas:
A.- Nos dice el Reglamento que es concepto distinto al de domicile del Common Law, ya que el domicile es concepto equiparable a una cuasi-nacionalidad o vecindad civil en la que el animus juega un papel preponderante e incluso único. Efectivamente, el domicile del Common Law no solo presupone la prueba objetiva de la residencia justificada en otro país y de la integración en el mismo sino también la intención de permanecer allí de manera permanente y de no retornar y según la doctrina autorizada, exigen unos elevados requisitos para probar el animus, la intención de permanecer de forma permanente en el nuevo país y desvincularse del antiguo, se trataría con el domicile de describir la pertenencia a un determinado territorio. Podemos pues, tener muchos británicos con residencia habitual en España pero pocos con su domicile aquí, porque tendríamos que probar que desean desvincularse de su país y que tienen la intención de no retornar.
B.- Por tanto, no debe entrar el operador jurídico para fijar la residencia habitual del causante en el futuro Reglamento a averiguar y valorar la intención que tenía el mismo de permanecer de forma permanente en el país o territorio donde vivía de forma habitual y de no retornar aunque una cierta intención y voluntad debe tenerse en cuenta pero como voluntad exteriorizada a través de hechos objetivos. La Autoridad (Notario o Juez) debe determinar el lugar donde está situado el centro de los intereses, el centro de las actividades o de la existencia de una persona, atendiendo a un conjunto de elementos y hechos reales, facticos y objetivos. En qué país o unidad territorial jurídicamente autónoma dentro un país tiene establecida su residencia, dónde tiene su trabajo, si el mismo es o no un trabajo de temporada y por tanto, la estabilidad de su residencia, si ha adquirido bienes, las condiciones de su permanencia, etc.
C.- EL TJCE en el asunto C- 523/07 definió el concepto de «residencia habitual», a tenor del artículo 8, apartado 1, del Reglamento nº 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y señaló que debe interpretarse en el sentido de que dicha residencia se corresponde con el lugar en el que el menor tenga una cierta integración en un entorno social y familiar. A estos efectos deben considerarse, en particular, la duración, la regularidad, las condiciones y razones de la permanencia en el territorio de un Estado miembro y del traslado de la familia a dicho Estado, la nacionalidad del menor, el lugar y las condiciones de escolarización, los conocimientos lingüísticos, así como las relaciones familiares y sociales que el menor mantiene en el referido Estado. Es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales determinar la residencia habitual del menor teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias de hecho particulares en cada caso.
¿Nos vale un criterio similar? Está claro que la definición de residencia de un menor a los efectos del Reglamento 2201/2003 es cuestión distinta a la que aquí nos concierne pero es absolutamente correcta la idea de que el operador jurídico tiene que valorar circunstancias de hecho tales como:
- Que la residencia es justificada, legal. Véase para comunitarios artículos 3.3 y 7.1 entre otros del RD240/2007 de 16 de febrero y en general, Reglamento de extranjería RD 2393/2004 y sus modificaciones posteriores. - Que exista corpus. Residencia efectiva. Hecho material de vivir en un lugar. - Que exista estabilidad (no se habla de residencia a secas, el Reglamento habla de residencia habitual) y esa habitualidad viene marcada por la vinculación física de una persona a un lugar debido a que es allí donde tiene el centro de sus intereses, pero siempre ha de haber corpus ya que de contar solo con animus nos desplazaríamos al concepto domicile anglosajón.
¿La residencia habitual como centro de intereses se aproxima al concepto doctrinal centre vie?
D.- Centro de interés ¿=? centre vie.
El Centre- vie o centro de vida de una persona, fue definido por la Doctrina internacionalista como el lugar donde radican los principales intereses de la misma: familiares, sociales, económicos y profesionales. Esta idea se corresponde con el Reglamento en cuanto factor de vinculación pero hay que añadir el corpus, no basta con el animus, es necesario el estar, el contacto.
E.- Por tanto, y tras la exposición, nuestra residencia habitual en esta propuesta se definiría como el país o unidad territorial dentro de un país donde una persona está situada y mantiene su residencia única o principal por radicar en el mismo su centro de intereses.
¿Es este el concepto del Reglamento? En mi opinión, sí.
Pueden darse casos en que una persona tenga su residencia habitual justificada en un lugar pero continua manteniendo unos vínculos muy enraizados con otro Estado (el de su nacionalidad o el de su anterior residencia) donde sigue teniendo el centro de sus intereses. O quizá, por razones de trabajo se desplace de un lugar a otro residiendo aquí y allá y divida sus intereses entre varios Estados. ¿Dónde, pues, tiene su residencia habitual?
Me refiero a supuestos como el siguiente: caso del profesional de nacionalidad española y vecindad civil gallega que tiene un trabajo estable en Portugal pero regresa entre semana cuando puede y todos o casi todos los fines de semana a Galicia donde está su familia nuclear y tiene su vivienda familiar; nuestro gallego cuenta con Certificado de registro como ciudadano de la Unión donde consta como residente comunitario en Portugal, pero tiene desdoblado sus centro de intereses entre ambos países y por consiguiente, de cara al futuro Reglamento de Sucesiones su residencia no está bien definida y no me refiero con este supuesto al caso claro del trabajador europeo transfronterizo que retorna todos los días a su país de residencia aunque trabaje en otro. Ciudadano español que trabaja en Francia, Portugal o Andorra y retorna todos los días a España (Cataluña, Galicia, Extremadura )
Y hemos de reconocer que el caso de nuestro profesional gallego no se solventa estableciendo un espacio de tiempo mínimo de estancia, en el Reglamento.
No será, pues sencillo fijar, en ocasiones, donde una persona tiene su residencia habitual (su centro de interés) de ahí, la importancia de una buena campaña de información al ciudadano, que todas las Administraciones Públicas están llamadas a realizar, para que sepan que en una disposición de Última Voluntad, mortis-causa, frecuentemente en testamento, pueden expresar con el debido asesoramiento su voluntad, clarificarla y optar por la Ley de su nacionalidad/vecindad civil/ la del domicile del Common Law, art.17 de la Propuesta 2ª INQUIETUD. Sobre la posibilidad de designar la Ley del Estado de la nacionalidad al conjunto de la sucesión. Professio iuris.
El artículo 16 dentro del Capítulo III, Ley aplicable, establece la regla general: La ley aplicable al conjunto de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento de su fallecimiento. No obstante, el artículo 17 regula la posibilidad de elegir el Derecho aplicable, posibilidad limitada a la Ley del Estado cuya nacionalidad se posee.
Artículo 17 de la propuesta. Libertad de elección. Artículo17.
Y añade: 2. La citada designación se expresará en una declaración que cumpla los requisitos formales de las disposiciones por causa de muerte.
Tras la lectura del punto 1 surgen, al menos, dos tonos grises que despejar.
1er TONO GRIS.- ¿Qué sucede, si tras la elección, cambia la ley material-sustantiva sucesoria del Estado de la nacionalidad? 2º TONO GRIS.- ¿Qué sucede si, tras la elección, el otorgante cambia de nacionalidad y no modifica su disposición mortis-causa?
A priori y de forma casi intuitiva, podríamos sostener que si se trata de elegir el Derecho de la nacionalidad que se posee en el momento de otorgar la disposición mortis-causa, el legislador comunitario quizá pretende proteger al causante (otorgante-elector) de posibles cambios legislativos que pudieran, de alguna manera, cercenar su planificación sucesoria.
Despejemos, por separado, ambos tonos grises y para facilitar nuestra exposición, ¡nada mejor que crear un protagonista!:
Don Roque, de nacionalidad española y vecindad civil gallega con residencia habitual en Alemania, casado y con dos hijos y tras su presentación, pasemos a sosegar ambas inquietudes.
1º.- ¿Qué sucede, si tras la elección, cambia la ley material-sustantiva sucesoria del Estado de la nacionalidad? Imaginemos que el Reglamento europeo de Sucesiones está vigente desde hace ya bastantes años y el texto definitivo del artículo 17 es coincidente con la propuesta actual y que Don Roque, en el transcurso de unas vacaciones en su pueblo natal de Galicia, otorga ante notario una disposición mortis causa en la que opta por la ley de su nacionalidad-vecindad civil (Lei de Dereito Civil de Galicia) y además, como es habitual, en el mismo testamento ordena disposiciones patrimoniales acordes con la Ley elegida: lega a su esposa el usufructo voluntario de viudedad sobre toda su herencia, deja a uno de sus hijos la legítima e instituye heredero al otro con la condición de cuidar y asistir al testador (Don Roque) y esposa hasta el fallecimiento del último de ellos y nombra un albacea con facultades para apreciar el cumplimiento de la condición . Continuemos imaginando: la opción la realiza en el año 2000 y fallece nuestro protagonista Don Roque, en el presente año, 2010. En el ínterin se ha producido la modificación de la Ley de Derecho Civil de Galicia, ley 2/2006 de 14 de junio que deroga la Ley 4/1995 de 24 de mayo. La Ley 2/2006 en su disposición transitoria segunda 2 somete a la presente ley 2/2006 las sucesiones cuya apertura tengan lugar después de su entrada en vigor, y nuestro testador fallece en el año 2010, esta disposición transitoria es coherente, además, con la transitoria 12ª de nuestro Código y es solución enraizada ya que la sucesión se apertura con el fallecimiento; sin olvidar que el Derecho va a remolque de la vida, de las legitimas aspiraciones y voluntad del sustrato social al que va destinado; la Ley sustantiva gallega vigente al fallecimiento del testador es más acorde con su voluntad. Efectivamente, el régimen de legítimas gallegas se ha modificado reduciendo cuantía y lo que es más importante cambiando su naturaleza, art.249 y ha surgido la figura del testamentero-albacea particular.
Y ¿Si hubiese sucedido lo contrario?
De entrada, cuando se verifica una modificación de las normas materiales del derecho sustantivo extranjero al que remite la norma de conflicto (conflicto internacional transitorio) la solución que defiende la práctica totalidad de la Doctrina es que se debe estar a las normas de derecho transitorio de la ley sustantiva-material a la que remite la norma de conflicto. En pocas ocasiones, no se ha seguido este criterio.
El Derecho Internacional Privado regula situaciones privadas conectadas con varios países, facilitando las relaciones personales entre los sujetos que no están vinculados a un mismo sistema jurídico; se generan en Derecho Internacional Privado, conflictos de Leyes en el espacio y en el tiempo.
No hemos de confundir la problemática del conflicto internacional transitorio con el denominado conflicto móvil; nuestro actual art. 9.8 inciso inicial del código civil, resuelve el conflicto móvil, La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país dónde se encuentren ¿Qué es el conflicto móvil? Nos dice la Doctrina que el conflicto móvil tiene lugar cuando se produce un cambio en la circunstancia empleada por la norma de conflicto como punto de conexión (por ej. un cambio de nacionalidad de la persona) Expliquemos con un ejemplo práctico ambas situaciones ( conflicto móvil y conflicto internacional transitorio): Don Benito, amigo de Don Roque, poseyendo en el año 1998 nacionalidad alemana fallece en el año 2010 teniendo nacionalidad española y vecindad civil gallega; sí el artículo 9.8 del Código civil, se limitase a señalar que la sucesión por causa de muerte se rige por la ley nacional del causante y no añadiese nada más, podríamos dudar si la sucesión de Don Benito se rige por la ley alemana o por la ley gallega; con el artículo 9.8 en su redacción actual, el tema está resuelto, hemos de estar a la nacionalidad-vecindad civil de Don Benito al fallecer; si Don Benito casado y sin descendencia y sobreviviéndole como único ascendiente un abuelo hubiese hecho testamento ante notario alemán, cuando poseía la nacionalidad alemana, dejando todo su caudal hereditario a su esposa, y luego hubiese fallecido con nacionalidad española y vecindad civil gallega, ¿tendría problemas en preservar íntegra su voluntad?
El artículo 9.8 de nuestro código civil nos dice que tratándose de testamento hay que estar a la ley nacional del testador en el momento su otorgamiento (alemana) y su contenido será válido aunque sea otra la Ley que rija la sucesión (en este caso, la ley que rige la sucesión es la gallega) ley nacional (en este caso, de la vecindad civil) del causante al tiempo de su fallecimiento. Las legítimas han de ajustarse a la Ley gallega, hasta este momento, hemos resuelto un problema de conflicto móvil; y una vez situados en la Ley gallega, si ha sufrido modificaciones habrá que estar a lo que ella diga y la Ley de Derecho civil de Galicia 2/2006 en su Disposición Transitoria segunda 2 y disposición transitoria tercera someten a la presente ley 2/2006 las sucesiones cuya apertura tengan lugar después de su entrada en vigor y dicha ley ha suprimido el carácter de legitimarios de los ascendientes. Por tanto la voluntad de Don Benito, no sufre merma alguna; el tema no es baladí, baste pensar que la disposición transitoria segunda 1 somete a la Ley 2/2006 las particiones que se realicen a partir de su entrada en vigor sea cual fuera la fecha del fallecimiento del causante.
En definitiva y en principio, con el texto de la propuesta del Reglamento de sucesiones en la mano, una persona puede designar la ley del Estado cuya nacionalidad posee para que rija la totalidad de la sucesión y será dicha ley la que determine en qué medida afectan a nuestro cliente los cambios legislativos que se hallan operado en la misma después de la elección. Todo ello sin olvidar que, tratándose de disposiciones mortis-causa, cualquier interpretación debe ir encaminada y orientada hacia la máxima la voluntad del testador es Ley suprema en la sucesión.
Anécdota: No hace mucho tiempo, un insigne profesor me contó una historia, a modo de cuento, acerca de determinado personaje famoso residente en Suiza que escogió la ley de su nacionalidad para regular el conjunto de su sucesión. Desconociendo todos los pormenores del fondo de su ley nacional y con no suficiente asesoramiento informado, optó por ella, elección permitida por la Ley Suiza, con ánimo de huir y escapar de la Ley de su residencia habitual-suiza que, desde su punto de vista, era desfavorable para regular el fondo de su sucesión y era más descartable para hacer ver y valer su voluntad; por desgracia, se encontró (más bien, se encontraron sus herederos) con una CRUZ mayor y con mayor peso, la Ley de la nacionalidad del causante, que achicó (es un cuento pero ¡ojo con los cuentos!) la voluntad del fallecido, resultando a la postre más desfavorable que la de su residencia .de nuevo el asesoramiento y consentimiento informado la especialización técnica y añado, la importancia del testamento notarial y de un Registro de Disposiciones por causa de muerte, a nivel, cuando menos, europeo. De poco vale tener la posibilidad de elegir si ignoramos nosotros mismos e ignoran los allegados y terceros, lo que hemos elegido. Hemos de pensar que serán las Autoridades (notarios) de la nacionalidad de los otorgantes ante las que, generalmente, se ejercite la libertad de opción, dado que ellas están en disposición de ejercer el control de la legalidad sobre su ley nacional por tener conocimiento de la misma y sin una Red Europea de Registro de disposiciones por causa de muerte, poco se avanzará.
2º.- ¿Qué sucede si, tras la elección, el otorgante cambia de nacionalidad? Don Roque, efectuada le elección por la Ley gallega en su disposición mortis-causa y tras el otorgamiento de disposiciones patrimoniales coherentes con ella, adquiere años después la nacionalidad alemana y no modifica su testamento. Hagamos de diablillos y recordemos que, generalmente, cuando uno cambia de nacionalidad renuncia a la nacionalidad anterior. El artículo 17.1 de la propuesta se refiere a la nacionalidad que nuestro otorgante posee en el momento de la elección y como el número 2 señala que la citada designación se expresará en una declaración que cumpla los requisitos formales de las disposiciones por causa de muerte, no podemos deducir que tal elección ampare como paraguas, como si se tratase de una gigante sombrilla, la nueva o nuevas nacionalidades que el otorgante adquiera. El testador (otorgante) ha de volver a expresar la designación si cambia de nacionalidad y quiere someter el conjunto de su sucesión a la Ley de su nueva nacionalidad.
Descartemos lo que a mi entender es evidente, si don Roque cambia de nacionalidad ha de realizar una nueva designación si quiere que el conjunto de su sucesión se rija por la Ley del Estado de su nueva nacionalidad.
No se puede decir, la opción por la ley nacional se refiere a cualquiera que ésta sea.
¿Si cambia la nacionalidad/vecindad/domicile que tenía en el momento de la designación queda sin efecto, de forma automática, la elección hecha?
Esto es, si Don Roque de español y gallego pasa a ser alemán o francés o ruso, ¿Queda sin efecto la elección que hizo por la ley gallega? En mi opinión, PARECE QUE NO.
Si pensamos en la redacción del Convenio de la Haya, de 1 de agosto de 1989, sobre Ley aplicable a las Sucesiones por causa de muerte (NO en vigor) el ámbito de la elección era más amplio; recordemos su artículo 5.1 Cualquier persona podrá designar la ley de un Estado determinado para que rija la totalidad de su sucesión. La designación sólo surtirá efecto si, en el momento de la misma o en el del fallecimiento, dicha persona fuera nacional de ese Estado o tuviera su residencia habitual en el mismo.
El campo de la Professio iuris, autonomía conflictual es, en la Propuesta del futuro Reglamento muy reducido, más reducido que en el Convenio y no hay nada que me indique que dicha elección quede sin efecto automáticamente si Don Roque no conserva la nacionalidad española/vecindad gallega a su fallecimiento. A diferencia del art.16 que al establecer la regla general residencia habitual la fija en el momento del fallecimiento, el art.17.1 no dice que la nacionalidad que se posee y cuya Ley se designa como reguladora del conjunto de la sucesión haya de conservarse al fallecimiento y curiosamente eso sí que lo dicen expresamente dos leyes internacionales: la Ley Suiza de DIPR (art.90.2 de la Ley de 1987) y la italiana de DIPR (referida a la residencia art. 46.2 Ley de 1995) y sin embargo, esta Propuesta guarda silencio e igual lo guarda de forma intencionada? No tengo datos, pero es una forma de realizar una planificación sucesoria. Existen muchos antiguos emigrantes que están retornando, a jubilarse las más de las veces, a nuestras tierras que son, sobre todo, las suyas; algunos han adquirido la nacionalidad alemana o suiza o francesa pero son más nuestros que nosotros mismos y siguen guardado grandes vínculos con su lugar de origen.
No estaría de más una clarificación al respecto en el futuro Reglamento. Aunque quizá, nuestros internacionalistas privados, hayan considerado que todo queda clarificado con el art.17.4 de la propuesta la modificación o revocación por su autor (me gusta el vocablo) de una designación de esta índole deberá cumplir los requisitos formales aplicables a la modificación o la revocación de las disposiciones por causa de muerte.
¿Puede Don Roque optar por La Ley de la nacionalidad (la que sea) que posea a la fecha de su fallecimiento si es distinta a la que actualmente posee? Con el texto literal de la propuesta parece que no. No se puede optar, parece, por la Ley de una nacionalidad futurible (salvo claro está, que coincida con la de su residencia habitual al tiempo de su fallecimiento, regla general).
¿Puede Don Roque optar por La Ley de la nacionalidad que posee a la fecha de su designación con la condición de que dicha nacionalidad-vecindad la conserve a la fecha de su óbito? Con el Texto de la propuesta, si. Puedo lo más, puedo lo menos.
¿Puede Don Roque optar por La Ley de una nacionalidad que poseyó? Con el texto literal de la propuesta parece que no. Tampoco puede optar por una residencia habitual anterior a la elección.
La locución posee parece referirse a una nacionalidad concreta, la que se tiene en el momento de la designación; elección, en principio, coherente con el conocimiento cabal de determinado Derecho pero sujeto a las posibles variaciones materiales del mismo; es autonomía conflictual, no material pero sin olvidar que la voluntad del testador es ley suprema en toda sucesión.
Y les dejo por ahora, hasta despejar el próximo tono gris y seguir despejando éste que queda mucho por despejar el punto 2, 3 y 4 de este artículo y este mismo punto 1 y quizá fuese oportuno también desde la práctica de despachos con sucesiones transfronterizas hacer llegar a esta página, sus reflexiones.
No sé si hemos añadido algo con esta breve exposición; el propósito es que todos reflexionemos y nos ayudemos mutuamente a reflexionar.
Temas íntimos y delicados, los familiares y sucesorios, para reglamentar sobre ellos, porque afectan de forma directa a nuestras vidas; está bien, es positivo hacer mesas de debate y organizar y desarrollar Jornadas; pero cuestión distinta es vivir, escuchar y solucionar a diario problemas similares a los de Don Roque atentos a ellos, están actualmente y han estado hasta su jubilación muchos compañeros letrados, notarios, secretarios judiciales, registradores, Jueces , será conveniente escucharlos a todos.
Santa cruz de Tenerife, a veintidós de agosto de dos mil diez.
Inmaculada Espiñeira Soto, Notario de Santa Cruz de Tenerife.
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