REFLEXIONANDO SOBRE EL REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES
Estas reflexiones son acerca del texto aprobado por el Parlamento Europeo el 13 de marzo de 2012. En el presente trabajo analizaré desde una perspectiva notarial pero útil, igualmente, para los letrados el texto del Parlamento Europeo que, en sesión de 13 de marzo de 2012, aprobó su posición en primera lectura con vistas a la adopción del Reglamento (UE) n°
/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los actos auténticos en materia de sucesiones y a la creación de un certificado sucesorio europeo. Me centraré tanto en los Considerandos como en el articulado destacando lo que tenga mayor incidencia práctica y volveremos a repasar los trabajos publicados en esta página web: Despejando tonos grises.... El estudio se desarrollará en varias fases o sesiones (para su publicación en esta página) y procuraré utilizar ejemplos para facilitar su análisis. FASE I.- MATERIAS EXCLUIDAS Y SUS EXCEPCIONES INTRODUCIÓN.- Europa ha constado necesidades que para nosotros, los notarios, eran evidentes: la necesidad de que los ciudadanos puedan preparar por anticipado su sucesión en una época, como la nuestra, de gran movilidad transfronteriza y, al mismo tiempo, la necesidad de garantizar de manera eficaz los derechos de los herederos, legatarios y de las demás personas allegadas al causante, así como de los acreedores de la sucesión. Para alcanzar esos objetivos, el Reglamento de Sucesiones Europeo reúne disposiciones sobre competencia, ley aplicable y reconocimiento, o, en su caso, aceptación, fuerza ejecutiva y ejecución de las resoluciones, los actos auténticos y las transacciones judiciales, así como sobre el certificado sucesorio europeo y debe abarcar todos los aspectos de Derecho civil de la sucesión por causa de muerte, es decir, cualquier forma de transmisión de bienes, derechos y obligaciones por causa de muerte, ya derive de una transmisión voluntaria en virtud de una disposición mortis causa, ya derive de una transmisión abintestato. FASE I.- ¿A qué cuestiones según los Considerandos del texto y según el articulado NO se aplica el Reglamento? Hablaremos en esta fase de las MATERIAS EXLUIDAS del ámbito de aplicación material del Reglamento y de SUS EXCEPCIONES, no de todas ellas, sino de las más importantes, a efectos prácticos. 1 - El Reglamento no se aplicará a cuestiones fiscales ni a cuestiones administrativas de Derecho público. Debe corresponder al Derecho nacional determinar las modalidades de cálculo y pago de los impuestos y otros pasivos de Derecho público, ya se trate de impuestos adeudados por el difunto en el momento del fallecimiento o de cualquier tipo de impuesto relacionado con la sucesión que deba ser abonado con cargo a la herencia o por los beneficiarios. Debe corresponder al Derecho nacional determinar si la liberación de bienes sucesorios a los beneficiarios en virtud del presente Reglamento o el registro de los bienes sucesorios en un registro puede ser objeto del pago de impuestos. Exclusión clara. 2. - El presente Reglamento no debe aplicarse a las cuestiones relativas a los regímenes matrimoniales, incluidos los acuerdos matrimoniales tal como se conocen en algunos sistemas jurídicos en la medida en que dichos acuerdos no abordan asuntos sucesorios, ni a regímenes patrimoniales de relaciones que se considera que tienen efectos similares al matrimonio. No obstante- señala el Considerando 8 quater- las autoridades que sustancien una sucesión determinada con arreglo al presente Reglamento deberán, en función de la situación, tener en cuenta la liquidación del régimen matrimonial o de un régimen patrimonial similar del difunto en el momento de determinar la herencia del difunto y las respectivas partes alícuotas de los beneficiarios. Me detengo aquí porque tenemos la primera llamada de atención del legislador europeo el cual es consciente de que las ramas del Derecho Civil y por consiguiente, las ramas del Derecho Civil Internacional no son compartimentos estancos; por ejemplo, si una persona casada en régimen legal de separación de bienes con participación en ganancias de derecho alemán fallece intestada siendo la ley rectora de la sucesión, la alemana, la cuota hereditaria legal del cónyuge superviviente se incrementa en un cuarto (1/4) por liquidación de régimen. (§ 1371BGB); si la Autoridad sucesoria competente para emitir el certificado no tiene en cuenta la liquidación del régimen matrimonial, la parte alícuota del cónyuge supérstite estará mal calculada. Algo similar, aunque no sea tema de liquidación de régimen matrimonial, acontece, a mi juicio, con el usufructo aragonés (en su doble vertiente de derecho expectante y usufructo vidual) en tanto efecto patrimonial del matrimonio compatible con cualquier régimen económico matrimonial (artículo 89 de la Ley de Régimen Económico Matrimonial y Viudedad de Aragón) y con efectos post mortem, el cual habrá de ser tenido en cuenta para determinar las cuotas. 3. - Las cuestiones relativas a la creación, administración y disolución de trusts. Esta exclusión no debe considerarse- dice el Considerando 8 quinquies- como una exclusión general de los trusts. En caso de que se cree un trust en virtud de un testamento o por ley en relación con una sucesión intestada, será de aplicación la ley aplicable a la sucesión determinada con arreglo al presente Reglamento por lo que respecta a la cesión de los bienes y a la determinación de los beneficiarios. Evidentemente, están incluidos dentro del ámbito de aplicación material del Reglamento, los trusts mortis-causa que despliegan sus efectos desde el momento de la muerte del settlor, constituyente del trust. Y ¿el trust inter vivos- revocable que deviene en irrevocable a la muerte del constituyente? Los living trusts; el Settlor crea un trust revocable, que puede modificar, con el objetivo de mantener el control total de sus bienes y a su muerte dispone que los bienes sean entregados a los destinatarios finales por él indicados en el documento de trust, esto es, el trust que ha constituido inter vivos y con carácter revocable puede devenir a su muerte en un instrumento de ordenación de su sucesión, disponiendo la transmisión última de los bienes en trust a favor de aquellas personas a las que desea beneficiar mortis causa. Este trust ¿encaja dentro del ámbito material de aplicación del Reglamento o necesariamente se ha de crear en un testamento? ¿Necesariamente el Trust que se incluye en el ámbito de aplicación material del Reglamento ha de producir su primer efecto desde la muerte del constituyente? La doctrina que ha estudiado la figura del Trust- Sonia Martín Santisteban. La figura del Trust en los Estados Unidos de América, en www.indret.com- señala que Los living trusts no solo evitan los costes y la demora del procedimiento de probate sino que también aseguran, con mayor eficacia que un testamento, el cumplimiento de las últimas voluntades del causante y añade. Para evitar el riesgo de que queden fuera del trust bienes no mencionados en el documento constitutivo, o bienes adquiridos con posterioridad a la creación del trust pero no adquiridos en condición de trustee, es usual acompañar el trust de un pour over will..... El pour over will es un testamento que vierte (pours) los bienes existentes en el patrimonio personal del causante, al momento de su fallecimiento, al trust. Ese testamento tendrá que ser objeto de probate pero sólo afectará a aquellos bienes que no estuvieran ya incluidos en el trust al momento de la muerte del causante. 4. - Los derechos de propiedad, intereses y bienes creados o transmitidos por otros medios distintos de la sucesión, por ejemplo mediante liberalidades (donaciones)-artículo 1.3 f) y Considerando 9. Con todo, debe ser la ley que el presente Reglamento considere como la ley aplicable a la sucesión la que ha de determinar si las liberalidades o cualquier otra forma de disposición inter vivos que tenga por efecto la adquisición de un derecho real anterior al fallecimiento deben devolverse o tenerse en cuenta a los efectos del cálculo de las partes de los beneficiarios según la ley aplicable a la sucesión, señala el citado Considerando. Esto es clarísimo. Donación Inter.-vivos en sí misma (Reglamento Roma I) No obstante, la Ley sucesoria se aplica a la computación, imputación, colación y reducción de liberalidades. El Considerando 9 y el citado artículo 1. 3 f) se complementan con el artículo 19.2 del texto que señala que la Ley sucesoria regirá, en particular, letra j), la obligación de reintegrar o computar las liberalidades, los adelantos o los legados a fin de determinar las cuotas sucesorias de los distintos beneficiarios. 5. - La capacidad jurídica de las personas físicas, artículo 1. 3. b), sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 19, apartado 2, y en el artículo 19 quater. La Ley sucesoria dice el artículo 19.2 letra c) regirá la capacidad para suceder y el artículo 19 quater nos dice, en líneas generales, que La Ley sucesoria (más bien, la ley sucesoria a la fecha del otorgamiento de la disposición mortis causa, artículos 19 bis y 19 ter) regirá la validez sustantiva de las disposiciones mortis causa y se referirán a la validez sustantiva, las cuestiones atinentes a la capacidad de la persona que realice la disposición mortis-causa para realizarla, las causas específicas que impiden a la persona que realice la disposición disponer a favor de determinadas personas o que impidan a una persona recibir bienes sucesorios de la persona que realice la disposición. Es importante la lectura de los considerandos 18 undecies, 18 duodecies, 18 terdecies y 18 quaterdecies; concretamente el considerando 18 terdecies recuerda a nuestro 9.8 del CC, segundo párrafo, al decir que: La ley que, en virtud del presente Reglamento rija la admisibilidad y la validez de una disposición mortis-causa y, en relación con los pactos sucesorios los efectos vinculantes entre las partes, no debe menoscabar los derechos de ninguna persona que, en virtud de la ley aplicable a la sucesión, tenga derecho a la legítima o a cualquier otro derecho del que no puede verse privada por la persona de cuya sucesión se trate. Analicemos la exclusión y su excepción, con ejemplos: La capacidad jurídica de las personas físicas se rige por la Ley nacional, art.9, 1 del CC, en nuestro caso, artículos 29 y 30 del CC. Sin embargo, en materia de capacidad para suceder tenemos una sección propia en nuestro Código civil: sección primera del capitulo II, artículos 744 a 762, sección que abarca varias cuestiones que se pueden desglosar en incapacidades absolutas, incapacidades relativas y la indignidad aunque cabría añadir también los llamamientos sujetos a ciertas limitaciones como la condición (todo estaría sujeto a la Ley sucesoria al tiempo del otorgamiento) y en cuanto a la capacidad de la persona que realiza la disposición mortis-causa para realizarla quedaría sometida a la Ley sucesoria (al tiempo del otorgamiento) por ejemplo, la capacidad para otorgar testamento de una persona incapacitada judicialmente cuestión que se enlaza con exigencias de forma que garantizan la declaración de una voluntad libremente formada y querida- o los supuestos de divergencia entre voluntad y declaración de voluntad o de vicios de la voluntad (violencia, error, dolo) que están estrechamente ligados a la validez sustantiva de las disposiciones mortis-causa. En Derecho comparado, el Código Civil alemán, BGB, permite la impugnación del testamento en caso de error sobre el contenido de la declaración, o cuando no ha querido el causante emitir en ningún caso una declaración con ese contenido y se debe suponer que no la habría emitido de haber conocido la realidad, o cuando ha sido incitado el causante a otorgar una disposición por la creencia errónea o la esperanza de la producción o no producción de una circunstancia, o ilícitamente mediante intimidación, § 2078. Las cuestiones de este parágrafo del BGB quedarán sometidas a los artículos 19 bis y 19 ter en conexión con el artículo 19 quater; en principio, ley sucesoria a la fecha del otorgamiento de la disposición por causa de muerte. 6. - Regresamos al articulado- artículo 1.3 g)- que excluye las cuestiones que se rijan por la normativa aplicable a las sociedades, asociaciones y otras personas jurídicas, como las cláusulas contenidas en las escrituras fundacionales y en los estatutos de sociedades, asociaciones y otras personas jurídicas, que especifican la suerte de las participaciones sociales a la muerte de sus miembros. En las cláusulas de rescate que constan en muchos estatutos o pactos sociales existen dos transmisiones: una primera, mortis-causa, del socio causante a sus herederos y/o legatarios y otra segunda, inter vivos, de los causahabientes a los socios beneficiarios del derecho de adquisición si lo ejercitan en las condiciones pactadas (mecanismo de rescate); evidentemente, aquí no hay transmisión mortis-causa. Puede suceder que los socios supervivientes adquieran directamente las participaciones del socio fallecido pagando el valor a los herederos; en este supuesto los estatutos o pactos están previendo un negocio de disposición a titulo oneroso inter vivos pero con efectos post mortem, condicionado en su eficacia a la muerte del socio. La muerte del socio es un evento incierto al que se liga la efectividad de una transmisión de participaciones previamente convenida entre los socios. Tampoco hay transmisión mortis-causa. 1º. - Que la cláusula de gratuidad se prevea a favor de todos los socios. Reciprocidad. Cláusulas recíprocas, denominadas tontinas. En estos casos y, a diferencia de las compraventas con cláusula tontina, son muchos los autores que ven un pacto sucesorio. La aleatoriedad no parece suficiente para excluir la gratuidad del pacto, dice la doctrina. Autores alemanes con su visión plástica del Derecho nos dicen que en un testamento mancomunado con institución reciproca entre cónyuges hay un factor aleatorio, no se sabe cuál de los cónyuges fallecerá primero y nadie pone en duda la gratuidad de la adquisición. 2º. - Que la cláusula de gratuidad se prevea a favor solo de alguno de ellos. (Puede ser interesante la lectura de la RDGRN de 21- enero- 1991, BOE 16-2-1991 con objeto de diferenciar entre negocios intervivos con efectos post mortem y negocios mortis causa). ¿Cuál es la reflexión a que nos conducen los dos últimos supuestos? Algo tienen las empresas que encandilan al legislador; son motor de crecimiento; en nuestro Ordenamiento, el artículo 1056.2 del CC en materia de partición por el testador no las ha olvidado; no obstante, he reconocer que aunque no se integra en la herencia la condición de socio en las sociedades civiles (artículos 1680 y 1700.3) en las compañías mercantiles colectivas y en comandita por muerte de un socio colectivo (artículo 221.1º del C de comercio) no es menos cierto que se transmite el contenido patrimonial (artículo 1704 apartado dos del párrafo primero del CC). Quizá, por aplicación del artículo 19.2 letra j) del texto del futuro Reglamento, se tomará en cuenta el contenido patrimonial para el cálculo de la legítima si así lo impone la Ley sucesoria sin afectar a la condición de socio y, por lo demás, la voluntad de nuestro emprendedor se expandirá en el espacio. Volveremos sobre esta reflexión una vez reciba las suyas y cierro, por ahora, este capitulo hasta la semana que viene, recomendando a los usuarios de la página la lectura pausada del trabajo publicado en www.indret.com: El proyecto de Reglamento de la Unión Europea sobre la ley aplicable a las sucesiones: lo que no se ha dicho. Reflexiones desde el derecho italiano, de Emanuele Calò, trabajo que incide en estos aspectos. La semana que viene, otra fase, en la que reflexionaremos sobre la Ley rectora de la sucesión, (con varios ejemplos) la professio iuris y el reenvío. FASE II. A.- LEY APLICABLE Artículo 15 bis. Naturaleza universal La ley designada por el presente Reglamento se aplicará aun cuando no sea la ley de un Estado miembro. El Reglamento desplazará a nuestro artículo 9.8 del CC. Artículo 16 Regla general 1. Salvo disposición contraria del presente Reglamento, la ley aplicable al conjunto de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento de su fallecimiento. 2. Si, de forma excepcional, quedara claro a partir de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el difunto mantenía una vinculación manifiestamente más estrecha con un Estado distinto del Estado cuya ley se aplicaría de conformidad con el apartado 1, la ley aplicable a la sucesión será la de ese otro Estado. CRITERIOS: a).- Sienta la unidad de la sucesión, una única ley regula el fondo de la sucesión, luego, veremos excepciones. b).- la ley aplicable al conjunto de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento de su fallecimiento. Los Considerandos nos orientan acerca de lo que debemos de evaluar para determinar la residencia habitual del causante. Nos dice el Considerando 12 que con el fin de determinar la residencia habitual, la autoridad que sustancie la sucesión debe proceder a una evaluación general de las circunstancias de la vida del causante durante los años precedentes a su fallecimiento y en el momento del mismo, tomando en consideración todos los hechos pertinentes, en particular la duración y la frecuencia de la presencia del causante en el Estado de que se trate, así como las condiciones y los motivos de dicha presencia. La residencia habitual así determinada debería revelar un vínculo estrecho y estable con el Estado de que se trate teniendo en cuenta los objetivos específicos del presente Reglamento. Por tanto, a nuestro juicio, la residencia habitual debe reflejar, un factor de vinculación del causante a un Estado, debe revelar un vínculo estrecho y estable con ese Estado y La Autoridad (Notario o Juez) debe determinar el lugar donde está situada la residencia habitual, centro de las actividades o de la vida de una persona, a la fecha de su fallecimiento, atendiendo a un conjunto de elementos y hechos reales, fácticos y objetivos. En qué país o unidad territorial jurídicamente autónoma dentro un país tiene establecida su residencia, dónde tiene su trabajo, si el mismo es o no un trabajo de temporada y por tanto, la estabilidad de su residencia, si ha adquirido bienes, las condiciones de su permanencia, etc. En el trabajo publicado en esta página Despejando Tonos Grises señalaba: Pueden darse casos en que una persona tenga su residencia habitual justificada en un lugar pero continua manteniendo unos vínculos muy enraizados con otro Estado (el de su nacionalidad o el de su anterior residencia) donde sigue teniendo el centro de sus intereses. O quizá, por razones de trabajo se desplace de un lugar a otro residiendo aquí y allá y divida sus intereses entre varios Estados. ¿Dónde, pues, tiene su residencia habitual? Me refiero a supuestos como el siguiente: caso del profesional de nacionalidad española y vecindad civil gallega que tiene un trabajo estable en Portugal pero regresa entre semana cuando puede y todos o casi todos los fines de semana a Galicia donde está su familia nuclear y tiene su vivienda familiar; nuestro gallego cuenta con Certificado de registro como ciudadano de la Unión donde consta como residente comunitario en Portugal, pero tiene desdoblado sus centro de intereses entre ambos países y por consiguiente, de cara al futuro Reglamento de Sucesiones su residencia no está bien definida y no me refiero con este supuesto al caso claro del trabajador europeo transfronterizo que retorna todos los días a su país de residencia aunque trabaje en otro. Ciudadano español que trabaja en Francia, Portugal o Andorra y retorna todos los días a España (Cataluña, Galicia, Extremadura
). El considerando 12 bis, esclarece nuestro tono gris y nos contesta, diciendo: En algunos casos, determinar la residencia habitual del difunto puede revelarse complejo. Tal sería el caso, en particular, cuando el difunto, por motivos profesionales o económicos, hubiese trasladado su domicilio a otro país para trabajar en él, a veces por un período prolongado, pero hubiera mantenido una vinculación estrecha y estable con su Estado de origen. En tal caso, dependiendo de las circunstancias, podría considerarse que el difunto tenía su residencia habitual en su Estado de origen, en el que estaba situado el centro de interés de su familia y su vida social. También podrían suscitarse otras situaciones complejas cuando el difunto haya residido en diversos Estados alternativamente o viajado de un Estado a otro sin residir permanentemente en ninguno de ellos. Si el difunto fuera nacional de uno de dichos Estados o tuviera sus principales bienes en uno de ellos, la nacionalidad o la localización de dichos bienes podrían constituir un factor especial en la evaluación general de todas las circunstancias objetivas. Es pues más que probable que nuestro profesional gallego resida habitualmente a efectos del Reglamento de Sucesiones en Galicia y no en Portugal. Añade el considerando (12 ter) Por lo que respecta a la determinación de la ley aplicable a la sucesión, en casos excepcionales en los que, por ejemplo, el difunto se haya mudado al Estado de su residencia habitual poco tiempo antes de su muerte y todas las circunstancias del caso indiquen que aquel tenía una vinculación manifiestamente más estrecha con otro Estado, la autoridad que sustancie la sucesión puede llegar a concluir que la ley aplicable a la sucesión no sea la ley del Estado de residencia habitual del difunto sino la ley del Estado con el que el difunto tenía una vinculación manifiestamente más estrecha. No obstante, la vinculación manifiestamente más estrecha no debe emplearse como nexo subsidiario cuando la determinación de la residencia habitual del difunto en el momento de su fallecimiento resulte compleja. No podemos recurrir de forma automática y ciega como nexo subsidiario a la ley del Estado con el que el difunto tenía una vinculación manifiestamente más estrecha en casos complejos de determinación de la residencia habitual; quizá, en casos en los que el difunto se haya mudado al Estado de su residencia habitual poco tiempo antes de su muerte puede acontecer que la ley del Estado de su residencia habitual a la fecha de su fallecimiento sea la del Estado de su residencia habitual anterior. B.- EXCEPCION. Me limitaré en esta fase al análisis de la siguiente: Norma de conflicto relativa a la admisibilidad y validez sustantiva de las disposiciones mortis causa y pactos sucesorios que se regirá por la Ley del Estado de residencia habitual del interesado en la fecha en que, según fuera el caso, realizó, modificó o revocó la disposición o, en caso de haber hecho una elección de la ley en virtud del presente Reglamento, por la ley del Estado de su nacionalidad en dicha fecha. Para garantizar la seguridad jurídica el presente Reglamento establece una norma específica en materia de conflicto de leyes respecto a la admisibilidad y validez sustantiva de las disposiciones mortis causa y enumera las materias que se deben considerar elementos correspondientes a la validez sustantiva. El Reglamento determina qué ley ha de regir la admisibilidad de los pactos sucesorios, su validez sustantiva y sus efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su disolución. El Considerando (18 terdecies) señala que La ley que, en virtud del presente Reglamento, rija la admisibilidad y la validez sustantiva de una disposición mortis causa y, en relación con los pactos sucesorios, los efectos vinculantes entre las partes, no debe menoscabar los derechos de ninguna persona que, en virtud de la ley aplicable a la sucesión, tenga derecho a la legítima o a cualquier otro derecho del que no puede verse privada por la persona de cuya herencia se trate y el (18 quaterdecies) aclara que cuando en el presente Reglamento se hace referencia a la ley que habría sido aplicable a la sucesión de la persona que realizó la disposición mortis causa en caso de que dicha persona hubiera fallecido en la fecha en que, según fuera el caso, realizó, modificó o revocó la disposición, esa referencia se ha de entender como una referencia a la ley del Estado de residencia habitual del interesado en esa fecha, o, en caso de haber hecho una elección de la ley en virtud del presente Reglamento, a la ley del Estado de su nacionalidad en dicha fecha. Esta norma resuelve un problema de conflicto móvil, garantizando la seguridad jurídica. El conflicto móvil tiene lugar cuando se produce un cambio en la circunstancia empleada por la norma de conflicto como punto de conexión (por ejemplo, un cambio de nacionalidad o de residencia habitual de la persona) Expliquemos con un ejemplo práctico esta cuestión: Imaginemos que Don Otto de nacionalidad alemana y residente en Alemania durante muchos años, fallece en el año 2012 teniendo su residencia habitual en nuestro país, en las Islas Canarias; supongamos que el Reglamento, tal como se aprobó en primera lectura por el Parlamento Europeo, está en vigor; El artículo 16 nos dice que la ley aplicable al conjunto de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento de su fallecimiento (ley española) si Don Otto, alemán, casado, sin descendencia y sobreviviéndole como único ascendiente un abuelo, hubiese hecho un pacto sucesorio ante notario alemán, cuando tenía su residencia habitual en Alemania, dejando todo su caudal hereditario a su esposa, y luego hubiese fallecido con residencia en España sin haber optado por la Ley alemana de su nacionalidad en su disposición mortis-causa; con el texto aprobado por el Parlamento, el pacto sucesorio sería válido pues se rige por la Ley del Estado de residencia habitual del interesado a la fecha de su otorgamiento; ¿tendría problemas en preservar íntegra su voluntad? Según el considerando (18 terdecies) La ley que, en virtud del presente Reglamento, rija la admisibilidad y la validez sustantiva de una disposición mortis causa y, en relación con los pactos sucesorios, los efectos vinculantes entre las partes, no debe menoscabar los derechos de ninguna persona que, en virtud de la ley aplicable a la sucesión, tenga derecho a la legítima o a cualquier otro derecho del que no puede verse privada por la persona de cuya herencia se trate, algo que se infiere también del artículo 19 cuando señala que la ley determinada en virtud de los artículos 16 o 17 regirá la totalidad de la sucesión y en particular 2. j) las legítimas y las demás restricciones a la disposición mortis causa, así como las reclamaciones que personas próximas al difunto puedan tener contra la herencia o los herederos. Por tanto, de sobrevivirle, su ascendiente, abuelo, tendría derecho a legítima. ¿Qué cuestiones se encuadran dentro de la materia validez sustantiva de las disposiciones? El artículo 19 quater del Texto aprobado en primera lectura dice que se referirán a la validez sustantiva los siguientes elementos: a) la capacidad de la persona que realice la disposición mortis causa para realizarla; b) las causas específicas que impidan a la persona que realice la disposición disponer en favor de determinadas personas o que impidan a una persona recibir bienes sucesorios de la persona que realice la disposición; c) la admisibilidad de representación a los efectos de realizar una disposición mortis causa; d) la interpretación de la disposición; e) el fraude, la coacción, el error o cualquier otra cuestión relativa al consentimiento o la intención de la persona que realice la disposición. Parte de estas cuestiones se trataron en la fase I. Sobre la interpretación de la disposición mortis-causa y la normativa aplicable a la misma, puede ser útil la lectura de la Resolución JUS/309/2006 de 1 de febrero, por la que se da publicidad a la Resolución de 28 de noviembre de 2005 de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, BOE de 20 de febrero de 2006, que sienta como fundamento de la disposición catalana que analiza, que puede ser aplicable a este artículo del futuro texto europeo: No alterar en el momento de interpretar un testamento, las normas que el testador y el notario quizá tuvieron en cuenta en el momento de redactarlo. C. PROFESSIO IURIS. ELECCIÓN DE LEY. Los Considerandos 18) y 18 bis señalan que los ciudadanos deben poder organizar por anticipado su sucesión, mediante la elección de la ley aplicable a su sucesión. Dicha elección se limita a la ley de un Estado de su nacionalidad, para garantizar que exista una conexión entre el difunto y la ley elegida y evitar que se elija una ley con la intención de frustrar las expectativas legítimas de los legitimarios; dicha elección debe hacerse explícitamente en una declaración en forma de disposición mortis causa o ha de resultar de los términos de una disposición de ese tipo. Puede considerarse que la elección de la ley resulta de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia, en su disposición, a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley. Quiero hacer constar que en nuestros despachos notariales se hace uso de la Professio iuris en testamentos, sobre todo, de ciudadanos británicos como modo de hacer constar de forma expresa la voluntad de regir la sucesión conforme a Ley nacional- domicile de origen. Cláusulas como la que sigue, son frecuentes, por ajustarse a la voluntad expresada por nuestros otorgantes: Esta disposición mortis-causa es perfectamente factible con arreglo a la Ley nacional del testador, que manifiesta que es la que quiere que rija para el conjunto de su sucesión. El considerando (18 ter) señala que la elección de la ley realizada en virtud del presente Reglamento debe ser válida aun cuando la ley elegida no prevea la elección de la ley en materia de sucesión, si bien la ley elegida determinará la validez sustantiva del acto de la elección, es decir, si cabe considerar que la persona que llevó a cabo la elección comprendió lo que estaba haciendo y consintió en ello y esto mismo debe aplicarse al acto de modificar o revocar la elección de la ley. La determinación de la nacionalidad o nacionalidad múltiple de una persona debe resolverse como una cuestión preliminar. La cuestión de considerar a una persona como nacional de un Estado queda fuera del ámbito de aplicación del Reglamento y está sujeta a la legislación nacional, incluidos, cuando proceda, los convenios internacionales, dentro del pleno respeto de los principios generales de la Unión Europea. ¿Qué leyes pueden ser elegidas? El Artículo 17 del texto señala que Cualquier persona podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posee en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento. Resuelve la cuestión del conflicto móvil; en nuestro trabajo despejando grises habíamos planteado que sucedería si el causante tras designar como ley aplicable a su sucesión la correspondiente a su nacionalidad, cambia luego de nacionalidad. Aquí queda claro, el causante tiene que preverlo de forma expresa ley de la nacionalidad en el momento del otorgamiento o ley de la nacionalidad en el momento del fallecimiento. No veo inconveniente en que una persona opte por ley de la nacionalidad en el momento del otorgamiento siempre y cuando dicha nacionalidad la conserve a su fallecimiento. Resulta difícil que una persona se anticipe planificando su sucesión en base a la ley del Estado de una nacionalidad que todavía no posee aunque puede acontecer que esté tramitando la obtención de una nacionalidad distinta a la que posee en el instante en que desea efectuar su testamento o disposición mortis-causa y desee optar por ella como nacionalidad que poseerá en el momento de su fallecimiento. En definitiva, con el texto de la propuesta en la mano, una persona puede designar la ley del Estado cuya nacionalidad posee en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento para que rija la totalidad de la sucesión y será dicha ley (normas transitorias de la Ley material elegida) la que determine en qué medida afectan a nuestro otorgante los cambios legislativos operados en la misma después de la elección. En la Exposición de motivos del texto se dijo: Casi todos los Estados miembros conocen el derecho a la parte legítima, si bien en diferente manera. Si el causante elige la ley de su país de origen, no hay razones para temer su elusión. Si la ley de elección es la del lugar de residencia habitual podría tener sentido ese temor. Con arreglo a la presente propuesta no basta con que un ciudadano tenga su residencia habitual en otro Estado miembro, ya que debe tener allí su residencia habitual en el momento de morir (aun cuando no deba morir obligatoriamente en ese lugar). Parece muy aventurado pensar que un gran número de personas cambien de residencia por ese motivo y que mantengan ese residencia consecuentemente hasta su fallecimiento. Los ciudadanos que desean eludir a toda costa el derecho a la parte legítima también encuentran posibilidades para ello en la legislación vigente. D.- REENVIO. Su resurgimiento. Tiene lugar si se dan las siguientes circunstancias: 1ª.- El causante No ha hecho la elección de la ley 2ª.- La norma en materia de conflicto de leyes lleva a la aplicación de la ley de un tercer Estado, esto es, de un Estado NO miembro. Dicho de otra manera, el causante no ha hecho elección de Ley y la Ley aplicable en virtud del presente Reglamento es la de un Estado no perteneciente a la UE En tal caso, se han de tomar en consideración las normas de Derecho internacional privado de ese tercer Estado. *Si esas normas disponen el reenvío a la ley de un Estado miembro, ese reenvío se debe aceptar. *Si esas normas disponen el reenvío a la ley de un tercer Estado que aplicaría su propia ley a la sucesión, ese reenvío se debe aceptar a fin de garantizar la coherencia internacional. . Artículo 26 La aplicación de la ley de un tercer Estado especificada por el presente Reglamento se entenderá como la aplicación de las normas jurídicas vigentes en ese Estado, incluidas sus disposiciones de Derecho internacional privado en la medida en que dichas disposiciones prevean un reenvío a: a) la ley de un Estado miembro, o b) la ley de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley. 2. No se aplicará reenvío alguno respecto de las leyes a que se refieren los artículos 16, apartado 2, 17, 19 quinquies, 20, letra b), y 22. EJEMPLO: Don Otto, de nacionalidad alemana, reside habitualmente en Cuba donde fallece no ha hecho elección de Ley; al ser Cuba, un Estado no miembro, se han de tomar en consideración sus normas de Derecho Internacional Privado; si éstas designan como ley aplicable a la sucesión mortis-causa, la ley de la nacionalidad del causante, se aceptará el reenvío a favor de La Ley Alemana (Estado miembro). Especie de Reenvío de retorno a favor de Europa. Don Otto, de nacionalidad turca, reside habitualmente en Cuba donde fallece, no ha hecho elección de Ley; al ser Cuba, un Estado no miembro, se han de tomar en consideración sus normas de Derecho Internacional Privado; éstas designan como ley aplicable a la sucesión mortis-causa, la ley de la nacionalidad del causante, ley turca y Turquía aplica su propia ley, por lo que se aceptará el reenvío a favor de la Ley turca. Reenvío de segundo grado buscando armonización de soluciones. Ustedes se preguntarán: si las Autoridades competentes son las del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento de su fallecimiento, Autoridades que, en principio, aplicarán su propia Ley salvo que el causante haya elegido la Ley aplicable- ley de la nacionalidad, en cuyo caso, no operará el reenvío, ¿Veremos, en la práctica, un supuesto donde juegue el reenvío? Esta pregunta se contestará la semana que viene y reflexionaremos sobre la siguiente cuestión: ¿Cómo afectará a la Competencia de los Notarios, el futuro texto europeo? FASE III. COMPETENCIA NOTARIAL. El artículo 4 del futuro Reglamento señala: Los órganos Jurisdiccionales del Estado miembro en el que el difunto tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento tendrán competencia para resolver sobre la totalidad de la sucesión. ESQUEMA: ¿Qué se entiende por órgano Jurisdiccional? Los considerandos (11, 11bis y 11 ter) del futuro Reglamento señalan que se debe dotar al término «órgano jurisdiccional» de un sentido amplio de modo que abarque no solo a los órganos jurisdiccionales en sentido propio, que ejercen funciones judiciales, sino también: 1º.- A los notarios o a las oficinas del registro en algunos Estados miembros que, en determinados asuntos de sucesiones, ejercen las funciones judiciales de los órganos jurisdiccionales. En Alemania, el órgano competente para expedir el certificado sucesorio Erbschein, es el Amtsgericht, Juzgado sucesorio mientras que la función concreta en supuestos de sucesión intestada incumbe al Rechtspfleger, a modo de un Secretario Judicial y en algunos Länder son competentes para emitir el certificado sucesorio, los Notarios. 2º.- A los notarios y los profesionales del Derecho que, en algunos Estados miembros, ejercen funciones judiciales en una sucesión determinada por delegación de poderes de un órgano jurisdiccional. Todos los órganos jurisdiccionales tal como se definen en el presente Reglamento deberán estar vinculados por las normas de competencia establecidas en el mismo. Por el contrario, el término «órgano jurisdiccional» no debe incluir a las autoridades no judiciales de un Estado miembro que, en virtud del Derecho nacional, están facultadas para sustanciar sucesiones, como los notarios en la mayoría de los Estados miembros, en aquellos casos en los que, como ocurre habitualmente, no ejercen funciones judiciales. Nosotros, los notarios, cuando sustanciamos cuestiones de índole sucesoria (particiones o distribuciones de herencia, pactos sucesorios, testamentos) no ejercemos funciones judiciales, desarrollamos nuestra función notarial de asesoramiento previo, imparcial y objetivo y de adecuación de los documentos públicos a la voluntad debidamente asesorada y el control de la legalidad, como tales notarios. No en vano, el propio reglamento define el acto auténtico como concepto autónomo, que incluye aspectos como: La veracidad del acto, los requisitos formales previos del acto, las facultades de la autoridad que formaliza el acto y el procedimiento por el cual se formaliza el acto. Por tanto, la equivalencia de funciones de las Autoridades que intervienen en el acto tanto en el Estado de origen como en el Estado de recepción, es importante. Tal como señala el Reglamento en su considerando 11bis, los notarios podremos seguir ejerciendo nuestra función, obviamente, velando por dotar a las escrituras que autorizamos y en las que está presente un elemento extranjero de la mayor eficacia jurídica. Y estaremos o no vinculados por las normas de competencia establecidas en el futuro Reglamento dependiendo de nuestra inclusión en la definición de «órgano jurisdiccional» a efectos del Reglamento. De esta manera, el Considerando 11 ter señala que Los actos expedidos por notarios en materia de sucesiones en los Estados miembros deberán transmitirse de acuerdo con el presente Reglamento y diferencia: A) Cuando los notarios ejercen funciones judiciales, están vinculados por las normas de competencia y las resoluciones que dicten deberán transmitirse de acuerdo con las disposiciones sobre reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones. B) Cuando los notarios no ejercen funciones judiciales, no están vinculados por las normas de competencia y los actos auténticos que expidan deberán transmitirse de acuerdo con las disposiciones sobre actos auténticos. ¿Qué sucede cuando sustanciamos declaraciones de heredero ab intestato? La RDGRN de 18 de enero de 2005, resolvió sobre la competencia notarial para instruir y autorizar actas de declaración de herederos de causantes de nacionalidad extranjera y lo hizo en el sentido de que somos competentes en la misma medida en que lo somos para instruir y autorizar las de causantes españoles. En mi trabajo Estudio Práctico sobre sucesiones con elemento extranjero publicado en la Revista La Notaria, monográfico Extranjería: Función Notarial y Derecho Documental (I). Número 15. Marcial Pons 2009, señalaba que: No comparto las opiniones que sostienen que en esta materia los notarios nos incardinamos dentro de la orbita del artículo 22.3 de la LOPJ que determinaría nuestra competencia objetiva de tal forma que si el causante no tuvo su último domicilio en España o no tiene bienes inmuebles en España no deberíamos ir más allá, puesto que no seríamos competentes. De seguir esta teoría, no seríamos competentes, por ejemplo, para instruir y autorizar el Acta de declaración de herederos de un causante de nacionalidad española o extranjera que tras residir en España prácticamente toda su vida, dejando importantes depósitos bancarios y acciones y participaciones de diversas sociedades, fallece tras residir en el extranjero sus últimos años, dejando hijos. Creo que nuestra competencia objetiva viene determinada por el artículo 979 de la LEC del año 1881 y por nuestro propio Reglamento Notarial (artículo 209 del RN). He de reconocer, no obstante, que el Reglamento Notarial rebasa la dicción literal del artículo 979 de la LEC. Un motivo más para recordar la importancia de una reforma en materia de Jurisdicción Voluntaria que ya está en marcha. Nuestra función al sustanciar un Acta de declaración de herederos, aunque participa de la naturaleza de los Actos de jurisdicción voluntaria no es judicial, sigue siendo notarial, no es delegada, es sustitutiva, contamos con nuestro propio ámbito de actuación y nuestro procedimiento. El artículo 22.3 de la LOPJ, habla literalmente de jueces. La DGRN en su resolución 11 de marzo de 2003, establece que: Las actas notariales de declaración de herederos ab intestato constituyen un documento singular que, por mandato legal participa de la misma naturaleza de Jurisdicción voluntaria que gozaba el pronunciamiento judicial sustituido y en consecuencia, los efectos de este documento notarial son los mismos que en su momento tuvieron los documentos judiciales en relación al título sucesorio abintestato. De la Resolución de la DGRN de 18 de Enero de 2005 reproduzco El artículo 22.3 de la ley Orgánica del Poder Judicial atribuye a los Tribunales españoles competencia en materia sucesoria cuando el causante, cualquiera que sea su nacionalidad, haya tenido su último domicilio en territorio español o posea bienes inmuebles en España. De manera congruente con el precepto anterior se manifiesta la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que sin excluir el supuesto de que el causante fuese extranjero, determina (art. 52.4) la competencia, para conocer de las cuestiones hereditarias, a favor del "tribunal del lugar en que el finado tuvo su último domicilio, y si lo hubiere tenido en país extranjero, el del lugar de su último domicilio en España, o donde tuviese la mayor parte de sus bienes. Y estas reglas deben tenerse por aplicables tanto a los supuestos contenidos en el art. 979 como en el 980 de la LEC de 1881, pues en el concepto de sucesión cabe incluir tanto el título sucesorio como el aspecto más dinámico de la liquidación hereditaria. Reconozco que podríamos entender con nuestro compañero Don Víctor J Asensio Borrellas en el interesante trabajo publicado en la Revista la Notaria, EneroFebrero 2006, número 25-26,: Estudio de las normas relativas a Actas de Notoriedad ab Intestato en el Derecho Internacional Privado que la competencia internacional notarial, objetiva, en materia de declaración de herederos se incardina en el artículo 22.3 de la LOPJ con sus dos conexiones alternativas y la territorial en los artículos 979 y 980 de la LEC y 52. 4 de la LEC. Nuestro compañero nos recuerda la exposición de motivos de la Ley 1/2000 que establece que: En cuanto a la jurisdicción y, en gran medida, también respecto de la competencia objetiva esta Ley se subordina a los preceptos de la Ley de Orgánica del Poder Judicial Acontece que resulta complicado verificar la notoriedad cuando el causante no ha tenido su último domicilio en España por la dificultad de acreditar los hechos positivos y negativos sobre los que ha de asentarse la declaración de Herederos. El tener un inmueble en España a veces no es conexión suficiente que facilite al notario la acreditación de hechos y el reconocimiento de Derechos. Como la competencia en materia sucesoria no es un foro exclusivo, los foros de competencia exclusiva están regulados en el artículo 22.1 de la LOPJ, el Notario español que no pueda verificar la notoriedad suele remitir el asunto a Autoridades extranjeras competentes, por ejemplo, las del Estado del último domicilio del causante. Un tema interesante y polémico que, sin duda, refleja la necesidad de reformar la Jurisdicción Voluntaria. Inmaculada Espiñeira Soto. Notaria de Santa Cruz de Tenerife.
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