APUNTES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES MUSULMÁN, EN MARRUECOS (LA MOUDAWANA)

APUNTES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES MUSULMÁN, EN MARRUECOS (LA MOUDAWANA)

Una vez que como notario español he tratado de penetrar en el complejo entramado foral, tan complicado, en cuanto a las normas de Derecho de Familia y Sucesiones así como a su inter relación, y cuando uno empieza a tener unas nociones del Derecho Europeo, en estos temas, y toca, de vez en cuando, el Derecho Anglosajón, se presenta, ahora, el gran reto de dar salida a los problemas que ya se están planteando, en España, en cuando al régimen familiar y sucesorio de los ciudadanos marroquíes en Nuestro País.

Por razones de espacio y porque la religión musulmana es la mayoritaria entre ellos, voy a limitarme aquí a dar unas pinceladas de este derecho, esencialmente religioso, y basado en el Corán, y en La Sounna, en la que se encuentran los hadiths (palabras y discursos del Profeta). En el Dcho Marroquí interno, todas estas normas se recogieron en el Dahir de 24 de abril de 1959, que aplica la ley musulmana, con independencia de la nacionalidad o domicilio de la persona que ostenta esta religión (El Dcho Musulmán es al tiempo la norma religiosa y la ley civil). Dicho Dahir fue modificado por el Rey Mohamed VI, quien promulga un nuevo Código de Familia, a través de la Ley nº 70-03, publicada en el Boletín Oficial nº 5184 del 14 hija 1424 de 5 febrero de 2004 (en árabe) y en el Boletín Oficial nº 5358 del 2 ramadán 1426 (6 octubre de 2005), en francés, y que actualiza algunas de las disposiciones anteriores.

Pero, ni siquiera aún, el camino a seguir es tan sencillo, ya que en Marruecos, existen tres estatutos, que rigen con independencia, como digo de la nacionalidad: el estatuto musulmán, donde rige la Moudawana; el estatuto hebraico o israelí local; y el estatuto de los extranjeros no musulmanes que se sujetan en Marruecos a la ley nacional del marido, del testador o del difunto. Ello da lugar a tres tipos de notarios: el notariado religioso musulmán, el hebraico y el notariado moderno de corte francés.

No obstante no acaba aquí el problema, todavía, porque incluso dentro de un mismo Estado, pueden existir diversas corrientes, no ya con distinción entre sunitas y chiitas (según su fundamentalismo), sino que dentro de los primeros, existen cuatro ramas diferentes, en cuanto al enfoque del Dcho de Familia y patrimonial: la escuela malekita, que es la predominante en Marruecos; la escuela hanéfita, que es la menos rígida y la que más protege a la mujer, que es la predominante en Túnez; la escuela Hanbalita y la escuela chafëita. Aquí nos limitaremos a la primera, la escuela malekita, dado que el Código del estatuto personal, que fue elaborado tras la Independencia de Marruecos, se fundó en los principios de esta escuela coránica.

Matrimonio: Se puede decir que la nota dominadora de este Dcho es su inmutabilidad, pese a que el anterior Dcho Pre-islámico, fue influenciado por el Derecho Francés en la época del Protectorado. Aunque no se puede decir que, con anterioridad a dicho Código de Familia, existiera en Marrueco un estatuto personal, el preámbulo del nuevo Código de Familia, indica sin embargo, que la promulgación de dicha estatuto es un primer hito en la edificación del Estado de Derecho y en un proceso de armonización de las disposiciones relativas a dicho estatuto. Choca sin embargo que, el Código, ignore la noción de régimen matrimonial, ya que el Dcho musulmán (como el anglosajón) consagra el principio de separación de bienes más absoluto.

El Libro Primero del nuevo Código se dedica al matrimonio, que se define, en su artículo 4, con cierto aire poético, como un pacto fundado en el consentimiento mutuo, con el fin de establecer una unión legal y duradera, entre un hombre y una mujer (la relación homosexual está penada), y que tiene por objeto la vida basada en una fidelidad recíproca, en la pureza y la fundación de una familia estable, bajo la dirección de ambos esposos (anteriormente esta dirección se atribuía sólo al esposo), conforme a las disposiciones del presente Código. La celebración del matrimonio atribuye a cada cónyuge el derecho a sucederle.

Los esponsales o promesa de matrimonio (art 5) se define como una promesa mutua de matrimonio entre un hombre y una mujer, y se lleva a cabo cuando ambas partes expresan, por cualquier medio, su mutua promesa de contraer matrimonio. Cada parte puede romper la promesa y su ruptura no da derecho a indemnización, salvo que una de las partes haya llevado a cabo un acto que ocasiones perjuicio a la otra. Se puede pedir la restitución de los regalos ofertados.

Celebración: El matrimonio se concluye a través del consentimiento mutuo de los dos contratantes, expresada en los términos exigidos o a través de cualquier medio de expresión permitido por la lengua o el uso, y si una parte se encuentra incapacitada para expresarse oralmente, es válido el consentimiento por escrito o por un signo comprensible para la otra parte y para los dos adules, que deben estar presentes.

Son requisitos de la celebración del matrimonio: la capacidad de ambos esposos, inexistencia de acuerdo sobe la supresión de la sadaq (dote), la constatación por los dos adules del consentimiento de ambos esposos y la ausencia de impedimentos legales. Los marroquíes pueden contraer matrimonio en el extranjero, de acuerdo con la forma del país de residencia, siempre que se den las condiciones del consentimiento, la capacidad, la presencia del tutor matrimonial (wali), llegado el caso, así como que no hay impedimentos legales, ni acuerdo sobre la supresión de la dota, y en presencia de dos testigos musulmanes (en España, dichos matrimonios, se celebran siempre con la asistencia de los dos testigos citados). El matrimonio contraído en la forma dicha, deberá aportarse en plazo de 3 meses a los servicios consulares marroquíes del lugar de celebración. Cabe el matrimonio por poder, siempre que existan circunstancias particulares que impidan la presencia de un esposo, debe darse en forma auténtica, el mandatario debe ser mayor de edad, y se debe indicar el nombre del otro esposo, su descripción y datos de su identidad, así como aquellos que se juzgue oportuno incluir. La capacidad para contraer matrimonio se fija para varón y hembra en 18 años cumplidos (antes la mujer podía hacerlo a los 15 años), aunque el juez de familia puede autorizar el matrimonio antes de dicha edad, siempre que exista un motivo justificado. El matrimonio del menor está subordinado a la aprobación de su representante legal.

La dote: El art 26 del Código, define la sadq como todo bien donado por el esposo a la esposa, implicando por parte de éste, la firme voluntad de crear un hogar y vivir en una relación de afecto mutuo. El fundamento legal de la dota es su valor moral y simbólico y no su valor material . Todo lo que pueda ser objeto de una obligación puede servir como sadaq, y se aconseja moderar su monto. La dote deviene propiedad exclusiva de la esposa. Además, como dijimos, con el matrimonio se produce una vocación sucesoria en el otro cónyuge, ya que es a partir de ese momento cuando se adquieren futuros dchos sucesorios.

Aspectos patrimoniales: En cuanto a la gestión y administración de los bienes, el Dcho musulmán desconoce la comunidad conyugal, al consagrar la total separación absoluta de bienes, como dije, por lo que cada esposo es propietario de sus bienes y la mujer tiene la libertad para administrar y disponer sin el control del marido. Así lo confirma el nuevo Código de Comercio Marroquí que ha derogado la exigencia anterior de la autorización marital para el ejercicio del comercio por la mujer.

Sólo existen determinados efectos patrimoniales entre los esposos, en especial, en lo relativo a las cargas del matrimonio. El art 49 del Código establece que los dos esposos disponen cada uno de un patrimonio privativo, aunque ambos se pueden poner de acuerdo sobre los frutos y división de los bienes que hayan adquirido durante su matrimonio. Este acuerdo puede ser distinto del acto del m matrimonio.

Régimen económico: Como se ha dicho la noción de régimen económico no existe en el dcho musulmán clásico, por lo que el régimen de separación absoluta rige de forma inmutable durante toda la vida del matrimonio. No existe tampoco, por tanto, un Registro de regímenes económicos, y por tanto los acreedores de un esposo sólo pueden ir contra los bienes de éste.

Tampoco existe, al final, liquidación ni división, en caso de divorcio o fallecimiento. No obstante si el domicilio conyugal era del esposo fallecido, la esposa, puede permanecer en él, durante los tres meses siguientes a la defunción.

Disolución del matrimonio: El matrimonio se disuelve por fallecimiento de un esposo, por rescisión, por divorcio bajo control judicial o divorcio judicial o divorcio por compensación. (El Código ha suprimido la anterior repudiación del esposo)

La sucesión en general: La palabra sucesión o tarika, se recoge en los arts 277 y ss. de la Moudawana. La característica principal de la sucesión musulmana es la de que las disposiciones legales son imperativas, y rige el principio agnaticio o familiar, sobre la base de la preeminencia del varón sobre la mujer, de suerte que el hombre hereda el doble que la mujer.

El dcho musulmán no conoce la libertad de testar, ya que los herederos están determinados por la ley, y 2/3 de la herencia están tajantemente determinados por la norma y el testador sólo puede disponer de 1/3 de sus bienes, pero ese tercio se puede dejar a limitadas personas, no es libre para dejarlo a cualquiera. El testador no puede ni desheredar a un miembro de su familia, ni aumentar por su cuenta la cuota que le corresponde a cada uno en la sucesión, ya que el orden de suceder y las partes de cada heredero son inmutables. La herencia dentro y fuera de Marruecos es única y se sujeta a las mismas reglas, y por otro lado no cabe la renuncia, ni la aceptación a beneficio de inventario, por cuanto las deudas sólo se pueden hacer efectivas sobre los bienes hereditarios (similar al Dcho anglosajón).

La sucesión se abre al tiempo de la muerte real o presumida del causante, y sólo el juez religioso tiene el dcho de determinar la fecha de fallecimiento del ausente. También es causa de apertura de la sucesión la apostasía, que da lugar a la muerte civil.

Título Sucesorio: La Moudawana no ha establecido un acta de notoriedad (Irata) en caso de muerte intestada, pero en la práctica ésta acta se formaliza, previa consulta con los testigos que se exijan, por dos adoules (notarios religiosos), con el visto bueno final del tribunal de primera instancia del lugar de fallecimiento. Esta acta constituye y prueba la calidad de heredero frente a la autoridad administrativa y los terceros. En el acta referida, normalmente se nombra un liquidador, que se designa entre los herederos, previa la formalización de un inventario.

Existen tres clase de herederos: los herederos aceb o taâsib, que son los parientes varones, a quienes se atribuye la totalidad de la herencia a falta de herederos a fardh,; los herederos a fardh, que son los herederos, cuya cuota fija la ley, y que son generalmente las mujeres; y ambas categorías no son excluyentes, ya que en un mismo heredero se pueden reunir ambas calidades (el padre o abuelo aceb, deviene fardh, cuando el causante no deja ningún descendiente). Las cuotas a percibir por cada heredero a fardh, encuentran su fuente en el Corán (realmente es de una tremenda dificultad), ya que puede consistir en 1/2, 1/4, 1/8, 2/3, 1/6 y se recogen en los arts 341 y ss. de la Moudawana, que omito porque la relación es interminable.

La sucesión legítima: Para suceder se exige o bien un lazo matrimonial, un lazo parental o un lazo religioso, es decir ser musulmán (un no musulmán no puede heredar a un musulmán, ni viceversa). El dcho musulmán no conoce realmente la sucesión legítima, sino que la intestada es más bien una sucesión necesaria o forzosa, ya que la herencia se tiene que dividir entre la familia y según la reglas establecidas por la ley. El lazo primero para suceder es la sangre, otros lazos como el amamantamiento o la adopción son excluidos, así como también, en cuanto al padre (que no en cuento a la madre), la parentela uterina y la filiación natural. El cónyuge sobreviviente hereda al premuerto, sin tener en cuenta el sexo.

En derecho musulmán, el heredero es heredero necesario y no puede renunciar a la herencia, tampoco responde con sus bienes de las deudas del difunto, y en definitiva, se crea con la herencia, una indivisión por cuotas, en la que participan, los padres, cónyuge, hijos, y esposa o esposas (hasta cuatro puede tener) del finado. Si los herederos deciden permanecer en la indivisión, ellos pueden, no obstante, proceder a un reparto del usufructo o del disfrute, lo que permite atribuir a uno de ellos tal disfrute o a cada uno el disfrute de una parte de cada participación.

Sucesión Testamentaria: El testamento dista mucho de ser lo que conocemos por tal en Dcho Común europeo y se define como ,aquel acto por el que su autor constituye, sobre el tercio de sus bienes, un derecho que deviene exigible a su fallecimiento. El testamento puede ser renunciado o aceptado parcialmente.

El testamento exige capacidad para testar, o sea sólo pueden hacerlo los mayores de edad, aunque también pueden otorgarlo, el enajenado mental en intervalo lúcido y el pródigo y débil mental); capacidad para suceder como legatario (ya que sólo se dispone de 1/3), no pudiendo hacerse a favor de un heredero, ni a favor del asesino del testador, salvo que antes de su muerte haya testador de nuevo a su favor; el objeto del testamento puede serlo todo lo que es susceptible de apropiación, y puede ser en pleno dominio o en usufructo temporal o perpetuo. El legatario no es elegido libremente sino dentro de ciertos límites familiares (por ejemplo los hijos de un hijo o sea los nietos del testador)

No existe una forma especial, puede incluso ser verbal, y en este caso se exige la prueba por dos testigos varones. Según el art 295 el testamento se formaliza por cualquier medio de expresión o por cualquier signo inequívoco, si el testador no puede expresarse verbalmente o por escrito. Para ser válido debe ser objeto de un acto abdular o constatado ante cualquier autoridad oficial habilitada para recibirlo o por un acto manuscrito del testador y firmado por él.

Normalmente sin embargo sólo se admiten dos pruebas de la existencia de testamento: el llamado testamento adular o sea hecho ante dos notarios musulmanes o el escrito, hecho por el testador o excepcionalmente escrito por dos testigos, que han recogido la voluntad del testador.

El Tanzil: El Tanzil es el hecho de instituir heredero a una persona que no tiene esa cualidad y colocarla al mismo rango que un heredero, y que llama con las expresiones tal persona heredará con mi hijo o se incluirá esta persona entre mis herederos.

IV.- DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO MARROQUÍ Y ESPAÑOL: La cuestión a plantear finalmente, es la posible combinación o ajuste de las normas del Derecho Internacional Privado Marroquí con las del Derecho Civil Común o Foral Español.

DIP Marroquí: Como ya hemos visto el Dcho Musulmán es un Dcho estrictamente religioso, basado en las enseñanzas del Profeta (Mahoma) o sea en el Corán, y en el caso Marroquí en las costumbres, codificadas hoy en la llamada Moudawana. Pese a que Marruecos ha suscrito varios Tratados Internacionales (con España en materia de lucha contra la droga (1987), Convención Judicial (1957), Cooperación judicial en materia civil, comercial y administrativa (1997), en materia penal (1997) y extradición (1997), lo cierto es que como tal Dcho religioso, sus preceptos chocan con las normas de la mayor parte de los Países Europeos, y en especial contra el Dcho Civil Español y contra su DIP. La religión sigue al musulmán, más allá de sus fronteras, ya que toda su vida se encuentra sumergida en los preceptos del Profeta, en cuanto al matrimonio, régimen económico y sucesión (nunca un no musulmán puede heredar a un musulmán o al contrario, como dijimos). Hay sin embargo algún atisbo de que, por ejemplo en materia de inmuebles, se admite la aplicación del principio de la lex rei sitae, y por tanto los mismos escaparán a la aplicación de la ley nacional del difunto. Sin embargo no se puede considerar este principio como de aplicación general.

DIP civil común español: No obstante lo anterior, las normas del DIP recogidas en nuestro c.c. son claras:

Calificación y Orden Público: La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española. La remisión al dcho extranjero se entenderá hecha a su ley nacional, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española. Y en ningún caso la ley extranjera tendrá aplicación cuando resulte contraria al orden público español.

O sea, pese a lo que indique el Dcho Internacional Privado Marroquí, el conflicto de leyes, respecto de las personas residentes en España o bienes aquí ubicados, en especial inmuebles, se soluciona conforme al Derecho español (o foral, en su caso). Y siempre que una norma extranjera, aplicable como consecuencia de las reglas españolas o extranjeras, sea contraria al orden público español, no tendrá aplicación en España. Por tanto si el Dcho Marroquí musulmán tiene normas contrarias al Dcho español, el mismo no tiene aplicación.

1.- Si bien el art 9 del c.c. establece que la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad, y que esta ley rige la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte" y que los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal de los cónyuges al tiempo de contraerlo, conforme a la norma española:

- Es evidente que, pese a que aquellos cónyuges marroquíes musulmanes, casados en Marruecos, se encuentran sujetos al Corán y por tanto al régimen de separación absoluta de bienes, éstos pueden si ambos o uno de ellos reside en España, según el 9.3 c.c. (los pactos o capitulaciones en que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos, cuando sean conformes a la ley que rija los efectos del matrimonio, la ley de su nacionalidad o la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento), modificar su régimen económico, pactando el régimen de comunidad o cualquier otro (aunque ello le puede acarrear consecuencias religiosas y civiles en Marruecos, y allí sería desconocido).

- También entiendo que se pueden casar civilmente, con las posibles consecuencias religiosas y la certeza de que tal matrimonio no será reconocido en Marruecos (En España, creo que los matrimonios musulmanes se celebran civilmente pero con la presencia de dos adules).

- En materia de sucesiones, pienso que pueden otorgar testamento abierto español, aunque deberían limitarlo a los bienes ubicados en España, produciendo con ello una fragmentación de la herencia, no admitida por la Moudawana.

- Finalmente estimo que en orden a la partición y formalización de la herencia, se podría aplicar el Derecho Civil Común o Foral, respecto de los bienes en España, aunque hay normas que chocarían con los preceptos sucesorios del orden público español, el cual es contrario a que el que el varón tenga doble derecho que la mujer, o que no se pueda renunciar a la herencia, ya que tales preceptos son claramente contrarios a nuestra Constitución, que admite la igualdad como un principio básico y la posibilidad de renuncia a los derechos.

Finalmente copio un modelo de testamento o legado, y una declaración de herederos musulmana como texto final, sacados del texto del primer libro que ahora indico.

NOTA ULTIMA: Las notas anteriores son un pequeño resumen del Libro de la Unión Internacional del Notariado Latino Regímenes Matrimoniales, Sucesiones y Liberalidades, que, por lo que hace al Dcho Marroquí, ha sido elaborado por Me Maurice Hamou, Notario de Rabat y Me Najat El Khayat, Notario de Casablanca. También he tomado en cuenta el Prontuario de Dcho Marroquí de D Manuel Feria Lucena y Pedro Lucena González, que se recoge en el SIC Notarial del Consejo General del Notariado, y las notas del Libro Regímenes Matrimoniales, Legislación Comparada de Vicente L. Simó Santanja, sin las que, como es evidente, estas notas no habrían podido tener lugar. Como complemento, quiero indicar que me ha servido de ayuda y acicate para redactarlas, la elaboración, que estoy llevando a cabo, de una herencia marroquí, respecto de unos bienes existentes en España.

NOTA FINAL: Una vez redactado el presente trabajo, se me indica por mis compañeros, Joaquín Zejalbo Martín, Notario de Lucena y Emilio Esteban Hanza Navarro, Notario de Alhaurín El Grande, que en 2004 se ha publicado por el Rey Mohamed VI el nuevo Código de Familia (Moudawana) Marroquí, que ha tratado de actualizar el Derecho anterior, de ahí las modificaciones que he introducido en el presente trabajo, y al tiempo que les agradezco su atención, pido disculpas por los errores deslizados.

Le sieur... a comparu par-devant les signataires des présentes, et là étant, il a

attesté quune fois décédé, le tiers de sa succession immeuble et autre revient

et quil agit ainsi dans le seul but de bénéficier de la récompense que le Très

Suivent deux signatures de notaires de Droit Musulman, la mention dhomologation

Sur ordonnance de qui de droit par bulletin no ..., à la requête de dame..., née

Feu le sieur..., de nationalité marocaine, qui était marié selon la loi musulmane

En foi de quoi ils attestent quil est décédé, le..., suite à un accident survenu

Sans héritiers pour le de cujus autres que ceux ci-dessus dénombrés, lesquels

pas laissé, à leur connaissance, ni testament ni substitution dhéritiers ni petitsenfants

Les mêmes déclarants attestent que ledit de cujus a pour frères et soeurs 2 : ...,

Ce que les déclarants, dont lidentité a été dûment établie, savent eu égard à

la fréquentation, au voisinage et à la parfaite connaissance des circonstances.

Ils en savent limportance et se trouvent en parfait état de capacité légalement

En conséquence la succession du de cujus composant 12/12 èmes est à répartir

Suivent deux signatures de notaires de droit musulman, la mention dhomologation

UN CASO REAL

ARTÍCULO ANTONIO RIPOLL

REFORMA 2010

SECCIÓN INTERNACIONAL

OFICINA NOTARIAL

Visita nº desde el 8 de junio de 2009