LAS MIL NOCHES Y UNA NOCHE: LA MUDAWANA MARROQUÍ    

 

Antonio Ripoll Jaén, Notario de Alicante
 

A mi amigo Nicolás Vázquez Picó, Notario de Alicante.    

"Cineas le dice al rey: Si vencieres, !oh, Pirro!, a los romanos , ¿qué vendrá de tu victoria?. El rey le contesta: !Ser mía toda Italia!.- Y tuya Italia, ¿qué harás? - !La Sicilia, tan rica, tan poblada, será mía! - Y ya que lo sea, ¿que harás? - ¿Qué haré?  Se me depararán nuevas empresas de gloria; !será mía Cartago, será mía toda el África! - Y siendo ya tuyo todo eso, ¿qué harás? - !Rescataré la Macedonia, impondremos nuestra ley a toda la Grecia! - ¿Y después? - ¿Después?, descansaremos. !Seré feliz! Y Cineas sonrió y le dijo: !Pues tenlo ya todo por pasado y descansa y sé feliz desde ahora!". ("Años y Leguas"- Gabriel Miró) .     

El título de tan extraordinaria y seductora obra, inmortal en la Literatura Universal, es el que antecede, según la traducción que del árabe hizo Vicente Blasco Ibáñez.     

El otro título, "Las mil y una noche", más familiar, próximo y entrañable, es el referente de la literatura infantil que todos conocimos.    

Simbad el Marino hizo un largo viaje, de aventuras repleto; el periplo transcurrió por tierras extrañas, con la idiosincrasia propia de sus usos, costumbres y leyes, a los que estaban sometidos los habitantes de esas tierras y los que a ellas accedían.    

Eran tierras extranjeras, lo que desde el Renacimiento conocemos como Estados Soberanos. Concepto de Estado en el que se incluyen, en la terminología de Maquiavelo, los propios, los heredados y los nuevos. 

 El viaje de Simbad fue algo extraordinario, casi tanto como aquel otro que hizo Odiseo en ese mundo, dominio de dioses y diosas, regido por un Derecho uniforme, el Divino, encrucijada de caminos y rutas marinas, de obligado recorrido para alcanzar la patria querida, Itaca.    

A nadie se le escapa que el Derecho Internacional Privado encuentra sus orígenes en la Edad Media, en los siglos XIII y XIV, de la mano de la Escuela Estatutaria y que en su nacimiento tiene mucho que decir el Derecho Mercantil, los Estatutos de las ciudades italianas y el Derecho Marítimo, como vehículo, este, tal vez el más importante y rápido, de las relaciones jurídicas-privadas internacionales, o, lo que es lo mismo, con diversos puntos de conexión, lo que conllevaba a la necesidad de construcciones doctrinales y legislativas que atenuaran  el principio de territorialidad, entonces vigente, y que fue precedido de su contrario, el principio de personalidad, diluido este en el Imperio Romano por la conmixtio sanguinis  y otra serie  de circunstancias, que hicieron innecesario la elaboración de un Estatuto conflictual por la inexistencia de las causas que lo determinan. 

Piénsese que, remontándonos a la Grecia antigua, el comercio con los extranjeros estaba prohibido por la religión.    

Quiero afirmar con todo ello que el nacimiento del Derecho Internacional Privado tiene unos orígenes relativamente recientes, y no es de extrañar que los conflictos de leyes, en sede matrimonial, por ejemplo, surgieran tardíamente, y con mucha virulencia, en el siglo XIX, cuando, de la mano del principio de aconfesionalidad (no de laicismo), los Estados Soberanos reclamaron para sí la regulación del matrimonio, materia esta regida, hasta entonces, por un derecho uniforme, el Derecho Canónico. 

 No se olvide que matrimonio, familia y sucesiones están estructuralmente unidos y casi siempre, como es el caso que se examinará, con ese tinte claroscuro que da el derecho de obligaciones. 

El profesor Miaja de la Muela, en el ámbito jurídico y Beltrán, en el económico, ilustran muy bien sobre las materias apuntadas.     

La escasa proliferación de relaciones jurídicas, con distintos puntos de conexión, debido a lo precario de los medios de comunicación, unido a la dificultad, por los mismos motivos, de las relaciones interpersonales, causa del Derecho de Familia, hizo que el Derecho Internacional Privado fuera verdaderamente algo excepcional, por suponer una limitación a la soberanía de la lex fori  y a la territorialidad propia de la norma jurídica. La excepcionalidad estaba sobre todo en la casi inexistencia de supuestos de hecho, las relaciones internacionales privadas eran escasas.   

Materias de este tipo, salvo en lo mercantil, eran raramente conocidas por nuestros Tribunales y solo se adentraban en Derecho de Familia para cuestiones, hoy objeto de curiosidad histórica, como el exequatur, por auto del Tribunal Supremo y la excepción de orden publico, a fin de determinar los efectos, en la España Preconstitucional, de las sentencias de divorcio dictadas por tribunales extranjeros, normalmente para no darles el placet. 

Hay aquí, otra curiosa peculiaridad, también histórica, consistente en que, prohibido el divorcio, en el antiguo régimen, como causa de disolución del matrimonio, este se admitía en una parte del territorio del Estado, antigua colonia y después provincia, me refiero al Sahara Occidental, y así fue como una concesión a la ley personal, al estilo del antiguo derecho germánico. Los saharauis podían divorciarse, no obstante tener la nacionalidad española, conforme al estatuto islámico, que se reconocía, en sus muy peculiares manifestaciones.  

El análisis jurídico de esta concesión exige constatar que estamos ante territorios sometidos a una misma soberanía, por lo que la cuestión de Derecho Internacional Privado se diluye, aunque no desaparece. 

Hoy somos espectadores y personajes inmersos en el mundo de la globalización; los movimientos migratorios desbordan mares y fronteras. España de ser país de tránsito en esas migraciones, ha devenido hoy en país de destino y todo ello explica la sobrecarga que nuestro Derecho Conflictual está padeciendo.    

La masificación de los supuestos de hecho, objeto de nuestra atención, explica y justifica que la actitud del jurista ha de ser distinta. Las relaciones jurídicas conflictuales ya no son la excepción, se sitúan en la normalidad. 

Esa normalidad denunciada conlleva a que la aplicación del derecho extranjero, cuando sea procedente, entre en colisión declarada con el ius fori, produciéndose encuentros, no gratos, con principios y derechos, constitucionales, tan fundamentales como lo son la libertad y la igualdad, con quebranto de la soberanía, del interés nacional y, de lo que es más grave, para el funcionario que aplica el Derecho, en la normalidad o en lo contencioso, de la seguridad jurídica, con posible perjuicio para aquel a quien se pretende proteger, lo que genera, sin duda alguna, una probable responsabilidad. 

La tecnología imparable y la constante evolución de las telecomunicaciones, permiten, vía Internet, un acceso fácil, actualizado y relativamente seguro al Derecho Extranjero cuando éste es reclamado por nuestro sistema conflictual, en su versión material, conforme al Art. 12 del C.c. Español y con las excepciones, a favor del sistema conflictual extranjero, que el mismo precepto determina. 

El acceso a la norma foránea se dulcifica cuando viene filtrada en los muy pausados y claros trabajos de Jorge López Navarro, importante dossier de cultura jurídica, vulgarizando, como hizo Grocio en el Derecho Internacional Publico, permítaseme tan hiperbólica comparación, el Derecho Extranjero en sede de regimenes económico matrimoniales y sucesiones.   

Sin embargo, esta técnica vulgarizadora, como toda técnica, es un arma de doble filo. Se  ofrecen las ideas tan claras, y literariamente deleitosas, hasta tal punto de que el intérprete puede incurrir en la tentación de confundir lo que es cultura jurídica (Humanarum atque divinarum rerum noticia), siempre aconsejable, cuando no necesaria, con lo que es norma aplicable, técnica jurídica e interpretación (Iusti atque iniusti sciencia). 

Todo esto se resume en lo que sigue: El derecho extranjero debe ser objeto de alegación y prueba, con la apoyatura, aconsejable, no imperativa, del certificado de vigencia de normas o conformidad de lo actuado con el Derecho Extranjero, en vía no contenciosa, como es la Notarial, suscrito por el Cónsul General del país que corresponda. 

Léase alternativamente así: Fundamental la divulgación, aclaración  y comentario de la norma extranjera para evacuar consultas; muy aconsejable para la aplicación del Derecho Extranjero, con la debida cautela, pues lo contrario puede quebrantar la seguridad del trafico jurídico.   

Y viene esto y aquello al caso, abstracción hechas de las resoluciones del Centro Directivo, porque la vis atractiva de la vulgarización jurídica, cuando está bien hecha, como es la del referido autor, produce una fijación excesiva en la norma extranjera, norma que, por lo expuesto líneas atrás, debe aplicarse restrictivamente, en la medida que la justicia, material y formal, arropada, en su caso, por el principio de reciprocidad, lo permita.  

Y vamos ahora a lo que me trae aquí, el trabajo publicado en esta pagina por Placido Barrios Fernández, "Un caso real de  la aplicación de la Mudawana Marroquí". 

El caso, objeto de dictamen, lo traslado resumidamente del autor: El causante fallece intestado en accidente, hecho que determina una indemnización pactada en un contrato de seguro. 

 Existe titulo sucesorio marroquí, traducido y apostillado, en el que se declaran herederos al padre, a la esposa y a la hija del causante, sin determinación de partes o cuotas. 

Placido Barrios, con muy buen criterio, sugiere una aclaratoria de la declaración de herederos.   

Por razones de urgencia, evacua dictamen y opta por la aplicación de la ley material extranjera, la Mudawana, de conformidad con lo previsto en el Art. 9.8 del C.c. Español, con la complejidad que entraña, y la entrada en escena de la familia cognaticia y agnaticia, para la determinación de legitimas y cuotas, no sin advertir las cuestiones de orden publico que se plantean.   

El trabajo, aunque breve, no soslaya ninguno de los problemas que surgen y, unido a esa brevedad, tiene el merito de la claridad y, lo que es más importante, sugiere la reflexión , cuando no la duda. 

La mía, desde el máximo respeto al derecho extranjero, es esta: Desde un óptica o actitud restrictiva, por razones de seguridad jurídica, hacia la norma foránea, conciliando esta con la lex fori, la nuestra, me permite afirmar que estamos ante una relación jurídica doblemente compleja, de una parte la que entraña toda relación jurídica con varios puntos de conexión, en la que entran en contacto lex fori y ley extranjera, y de otra porque el supuesto de hecho  tiene una vertiente sucesoria y otra obligacional. Me explico, se trata de cumplir una obligación, la estipulación a favor de tercero del Art. 1.257 del C.c. Español, contrato de seguro, en la que los beneficiarios o acreedores son los herederos del fallecido, tal vez el estipulante. 

La cuestión sucesoria queda en el Art. 9.8, ley nacional del causante, plasmada en el titulo sucesorio, que es el certificado oficial de la Mudawana, y ese titulo sucesorio debe aplicarse sin mas, en su tenor literal (Art. 3.1 C.c. Español). 

La cuestión obligacional-contractual queda en los Arts. 393 (por analogía) y 1137 del C.c. Español, y en estos preceptos tiene su sede, por aplicación del Art. 10.5  del mismo cuerpo legal, en concreto la ley del lugar de celebración del contrato, en última instancia.    

Se suscita además un problema de calificación que, conforme al citado Art. 12, debe resolverse según la lex fori y entiendo que las cuestiones de interpretación están inmersas en tema calificatorio, por lo que traigo a colación aquí, para confirmar la tesis, el Art. 769 del C.c. Español, que es aplicable, por analogía.    

La conclusión es esta: Aplicando la Mudawana, titulo sucesorio, heredarán padre, esposa e hija del causante y el deudor, la compañía de seguros, cumplirá su obligación conforme a las normas de la mancomunidad simple, pagando la prestación a partes iguales.  

La cuestión Mudawana sustantiva de la desigualdad, lo mismo que en nuestras obligaciones subjetivamente plurales, es una cuestión interna entre los herederos, son coacreedores o acreedores mancomunados, lo que no altera la tesis propuesta.  

La solución que se propone cohonesta la Mudawana, que se aplica, nuestro derecho de obligaciones y contratos, que entra en juego, y no se suscita cuestión alguna de orden publico ni altera el principio jurisprudencial de unidad de la sucesión.  

No es necesario advertir que lo venidero -y así lo proponemos- es una profunda revisión de nuestro sistema conflictual en el que prime la ley del domicilio, fundada en ese tan traído y llevado "arraigo", reforzando la Lex Fori.    

Exigencias constitucionales sugieren que matice la propuesta anterior. Lex fori cuando el domicilio del extranjero esté fundado en la residencia y ésta sea expresiva de un verdadero arraigo, que podría cifrarse en la permanencia continuada durante al menos cinco años en territorio español por aplicación analógica de lo previsto en el Art. 22 del C.c. Español; ello, no obstante, debe excepcionarse, aplicando lo que prevé el Art. 9.8 del mismo cuerpo legal, la nacionalidad como punto de conexión, cuando esa conexión esté amparada por el principio de autonomía de la voluntad, manifestada esta en cualquiera de las formas testamentarias admitidas en los distintos territorios del Estado, así podrá aplicarse directamente la Mudawana sin objeción alguna, pues será la misma voluntad del testador quien haya determinado, no por imposición, la desigualdad entre los llamados a su herencia, desigualdad que, así las cosas, no violentaría nuestros principios constitucionales, bastaría que en su testamento hiciera, para distribuir su herencia, un llamamiento genérico a dicho cuerpo legal, su Mudawana; me explico.    

No es contrario al Art. 16 de la Constitución, por vía de la autonomía de la voluntad, manifestada testamentariamente, establecer discriminaciones, sean estas a favor de la mujer y en detrimento del hombre o viceversa.  Que ello es así se demuestra bien claramente en el Fuero de Ayala, que opta por la  libertad de testar, en la legítima Navarra de los cuatro sueldos febles o carlines, con la robada de tierra en los montes comunes y en la legítima colectiva aragonesa, pues son instrumentos jurídicos estos que permiten la discriminación voluntaria y están amparados por el Art. 149 de la Constitución.     

Pero es que, aunque parezca extraño y paradójico, en el más tradicional de los ordenamientos jurídicos civiles, asentados en el territorio del Estado, como es el Código civil Español, puede llegarse al mismo resultado, aunque aminorado, mediante las mejoras, extensibles incluso al tercio de libre disposición.     

Y no se confunda mi posición, antes propuesta, con la territorialidad feudal, desconocedora de la superior identidad de la persona  (precisión esta, magistralmente apuntada por el profesor Miaja), superioridad que exige, hoy con la debida cautela, una actitud conciliadora en los términos expuestos.     

Después de cerrar este trabajo en la fecha que abajo se indica, he tenido conocimiento del Proyecto de Reglamento de la Comisión Europea sobre las Sucesiones por causa de muerte y parece ser que las cosas se dirigen en el sentido aquí apuntado.     

Asi las cosas parece obligado preguntarse si verdaderamente el Derecho Internacional Privado se enmarca en lo público o en lo privado. Inicialmente fue público, según las posiciones tradicionales de la doctrina, que lo consideraba como un conflicto entre soberanías, hasta llegar a considerarlo como un derecho autónomo, posición esta la de Ago, según apuntaba el profesor Don Adolfo Miaja de la Muela, maestro de internacionalistas públicos y privados.      

¿Supone la historia un eterno retorno?. ¿Una vuelta atrás?. Sin duda la respuesta es negativa, pero una mirada a la historia, y así lo reclaman los hechos, siempre es positiva por aleccionadora.     

Alicante, a veintidós de Octubre de dos mil nueve.   

ANTONIO RIPOLL JAÉN.