RESPUESTA AL DICTAMEN SOBRE APLICACIÓN DE NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Caso A.- La madre de nuestra primera protagonista, Doña Matilde, posee nacionalidad belga y ha fallecido bajo testamento otorgado en España en el que dispone de todo su patrimonio; formalmente, nada que objetar al documento sucesorio con independencia de la ley que rija el fondo de la sucesión; España al igual que Bélgica ha suscrito el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias y el presente testamento se ajusta formalmente a varias de las leyes a las que alude el artículo 1 del citado Convenio, ya que la disposición testamentaria se ajusta en cuanto a la forma a la Ley española, ley interna del lugar en que la testadora hizo la disposición, ley interna del lugar en el que la testadora tenía su residencia habitual en el momento en que dispuso y ley del lugar en el que la testadora tenía su residencia habitual en el momento de su fallecimiento.

El citado Convenio es aplicable a todos los supuestos de tráfico externo en esta materia cualquiera que sea la nacionalidad, española o extranjera, del testador, y el lugar de otorgamiento del testamento. En la actualidad este Convenio, constituye nuestra norma de Derecho Internacional Privado en materia de forma de las disposiciones testamentarias.

Nosotros aplicaremos las normas del Convenio, aunque la ley designada por éstas no sea la de un Estado parte en el mismo; efectivamente, el artículo 6 nos dice: La aplicación de las normas de conflicto establecidas por el presente Convenio, será independiente de toda condición de reciprocidad. El convenio se aplicará aunque la nacionalidad de los interesados o la ley aplicable en virtud de los artículos precedentes no sean las de un estado Contratante. Temporalmente es un Convenio aplicable a todos los casos en que el testador haya fallecido después de su entrada en vigor (artículo 8), esto es, 10 de junio de 1988 y dejar sentado que el citado Convenio no entra a prejuzgar cuestiones de capacidad las cuales se regirán por la ley nacional (artículo 12, en conexión con el artículo 9.1).

En cuanto a la forma del testamento nada más que decir, salvo que si la testadora hubiese fallecido dejando propiedades en Bélgica no hubiera habido problema desde el punto de vista de la validez formal del testamento en dicho país ya que Bélgica también ha suscrito el citado Convenio; además, en el ámbito internacional la regla que admite la validez formal del testamento si el mismo se ajusta en cuanto a la forma a la ley interna del lugar del otorgamiento es extendida; principio de aplicación de la lex loci actus.

La cuestión central del caso es la determinación de la ley aplicable a la sucesión de esta causante de nacionalidad belga, fallecida en el año dos mil cinco en Ibiza, donde residió sus últimos diez años y donde radica, además, todo su patrimonio inmobiliario; o en otros términos, la procedencia del reenvío.

Analicemos el supuesto: Los Tribunales y Autoridades españolas han de aplicar de oficio las normas de conflicto del derecho español (artículo 12.6 del Código Civil) y la calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española, artículo 12.1 de nuestro Código Civil; tratándose de una sucesión testamentaria, hemos de aplicar la norma de conflicto del artículo 9.8 del Código Civil referente a la sucesión mortis-causa, que somete a la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento- ley belga- su sucesión, con independencia de la naturaleza de los bienes y del país donde se encuentren.

Sobre la posibilidad de aplicar el reenvío de retorno del artículo 12.2 del Código Civil; el citado artículo establece la remisión al derecho extranjero se entiende hecha a la ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española.

Por consiguiente, nuestro artículo 12, solo admite el retorno o reenvío de primer grado y sólo en cuanto sea a favor de la ley española.

Este reenvío de retorno o de primer grado admitido por el artículo 12.2 encuentra sus límites en los principios de unidad y universalidad de la sucesión; así lo ha establecido el Tribunal supremo en sentencias de 15 de noviembre de 1996, de 21 de mayo de 1999 y de 23 de septiembre de 2002, según las cuales el reenvío es funcional, esto es, el artículo 12.2 contiene una norma de aplicación o funcionamiento y a través del mismo es preciso buscar soluciones razonables y respetuosas hacia la norma de conflicto y tendría que excluir el fraccionamiento de la sucesión. Fraccionamiento de la sucesión que se daría si se aplicasen leyes diferentes a una misma sucesión dependiendo de la naturaleza de los bienes o del lugar donde estén.

Por tanto, en un primer momento, nuestra norma- artículo 9.8 del código civil, nos remite a la ley belga; una vez situados en la misma, las normas de conflicto de la Ley belga del Código de Derecho Internacional Privado de 16 de julio de 2004 (artículo 78), disponen que la sucesión se rige por el derecho del Estado en cuyo territorio el difunto tenía su residencia habitual en el momento de la defunción y la sucesión inmobiliaria se rige por el derecho del Estado en el territorio en el cual está situado el inmueble.

Determinar donde está situado un inmueble es tarea fácil, pero el concepto jurídico de residencia y/o domicilio varía de unos Estados a otros y compete a la Ley belga y sus Autoridades determinar si nuestra causante tenía su residencia habitual en Ibiza.

De ser así, y parece probable toda vez que el concepto residencia habitual es similar al nuestro, los tribunales belgas aplicarían Derecho español- en este caso el derecho de Ibiza- a toda la sucesión; no se producirá un fraccionamiento de la misma; una única ley regiría toda la sucesión. Nuestro TS solo admite el reenvío de retorno (o sea, de vuelta al derecho español) si se respeta la unidad y universalidad de la sucesión y además en su Sentencia de 15 de Noviembre de 1996 (caso Lowenthal) añadió que la legítima no es materia protegida por el orden público.

Por tanto el reenvió es posible si no se quiebran los principios de unidad y universalidad en la sucesión, esto es si no se produce una fragmentación en la regulación legal de la herencia; y en mi opinión habría de tenerse en cuenta, además, si con su aplicación o no se logra una armonización internacional de soluciones o se respeta o no la voluntad del causante.

Si en este supuesto procede el reenvío, habrá que determinar cuál de las legislaciones dentro de España es la aplicable; tema resuelto por la Resolución de 18 de septiembre de 2006, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya Núm. 4748 26.10.2006, sobre la Ley española aplicable a la sucesión de un ciudadano belga con su patrimonio inmobiliario en Cataluña y residente también en Cataluña, para el cual el estado de vecindad civil catalana es del todo irrelevante pese a su residencia continuada en la citada Comunidad. Dice la Resolución: que el artículo 12.5 del Código civil español establece que Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el cual coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación de lo que es aplicable entre éstos se debe hacer de conformidad con la legislación de dicho Estado. Por otra parte, el artículo 16.1 del mismo texto legal dispone que Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de diversas legislaciones civiles en el territorio nacional se resuelven según las normas que contiene el capítulo IV... De manera similar se expresa el artículo 17 del Código belga de derecho internacional privado de 2004 mencionado antes. De estas normas se deduce que cuando una norma de Conflicto de un Estado extranjero remita a la legislación española, la determinación de la que es aplicable entre los diversos ordenamientos españoles es la española.

Puesto que el conflicto de leyes se produce entre la ley belga y la española teniendo en cuenta el punto de conexión de la situación de los inmuebles y de la última residencia habitual del difunto, y dado que los unos como la otra están situados en Ibiza, las leyes españolas aplicables son las de Ibiza, básicamente porque es éste el Derecho al que de forma directa se remite la Ley Belga.

De ser aplicable el reenvío, esto es, de no producirse con su aplicación una fragmentación de la regulación legal de la sucesión; el derecho de Ibiza sería el aplicable por varias razones: El principio de proximidad, el derecho de Ibiza es el más cercano y además es la legislación a la que se remite directamente la ley extranjera (es la del domicilio del causante y la de la situación territorial de todos los bienes del mismo). Es el criterio seguido por Tratados Internacionales sobre la materia, por ejemplo, el Convenio sobre conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias hecho en la Haya el 5 de octubre de 1961, ratificado por España el 1988, el artículo 1 del cual establece que Si la ley nacional consiste en un sistema no unificado, la ley aplicable quedará determinada por las normas vigentes en este sistema y, en su defecto, por el vínculo más efectivo que tuviese el testador con una de las legislaciones que componen dicho sistema.. Cierto es que solo los que ostentan la nacionalidad española poseen una vecindad civil de derecho común o especial o foral, pero si nuestra causante hubiera adquirido la nacionalidad española sólo podría haber optado por la vecindad correspondiente al lugar de su residencia (Artículo 15 del Código Civil) pero además hay un artículo en el Código civil determinante, el artículo 9.10.

Recordemos la exposición que sobre la citada Resolución y de forma acertada realiza Albert Font i Segura El ordenamiento español es plurilegislativo..Se desprende de ello que el artículo 12.5 CC acoge un modelo de remisión indirecta. Primero se aplica la norma de conflicto española, que nos remite a un sistema plurilegislativo, y, después, se determina cuál de las leyes de aquel sistema plurilegislativo es la aplicada, de acuerdo con la norma prevista en el derecho designado por nuestra norma de conflicto. Así, como el derecho designado es el español por efecto del reenvío de primero grado o de retorno que efectúa la norma de conflicto belga, debemos aplicar el sistema español de derecho interregional. Por este motivo, la sucesión por causa de muerte queda regida por la ley de la vecindad civil (artículo 9.8 CC. en relación con el artículo 16.1.1 CC.) y al ser esta vecindad indeterminada, al tratarse de un extranjero que evidentemente no puede ostentar ningún vecindad civil, acudimos al artículo 9.10 CC., que dispone que se considera como ley personal de aquellos que tuviesen indeterminada su nacionalidad (o vecindad civil, en tal caso), la ley de su residencia habitual. La aplicación del artículo 9.10 CC es, en este contexto, oportuna.

No quisiera acabar esta exposición sin hacer hincapié en las dificultades con las que tropezaría un notario español para aplicar el reenvío; sería preciso hacer un inventario completo y clarificar el concepto domicilio y/o residencia; no puedo, por otra parte, dejar de constatar que la aplicación del reenvío a esta sucesión no desagrada en la medida que respeta e incluso, potencia la voluntad de la testadora; el sistema legitimario de Ibiza es totalmente diferente del sistema legitimario Belga; en Ibiza se reduce la cuantía y cambia la naturaleza de la legítima pasando de ser una legitima pars bonorum en Bélgica a un mero derecho de crédito en Ibiza; vid, artículo 79 y 81 del Decreto Legislativo 79/1990 de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Compilación de Derecho Civil de Las Islas Baleares. El artículo 81 de la Compilación señala: El heredero o sucesor contractual obligado al pago de la legítima podrá, sin intervención de los legitimarios, aceptar la herencia, inscribir los bienes recibidos en los Registros públicos y enajenarlos o gravarlos por cualquier título; podrá asimismo pagar la legítima en dinero, aunque no lo hubiere en la herencia, salvo disposición en contrario del testador o del instituyente. Qué sustancial diferencia existe al efectuar la partición de proceder o no proceder el reenvío de retorno al Derecho de Ibiza. ¿Cabe en este ámbito un reenvío materialmente orientado? En todo caso, no procede hablar de fraude, diez años lleva la madre de Doña Matilde residiendo en la isla.

Segundo problema del caso A.- Sobre la determinación del régimen económico matrimonial de Doña Matilde.- Nuestro Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de 14 de febrero de 2002 número 39/02 entendió que el establecimiento de la imposición de la ley del marido al tiempo de contraer matrimonio, para la determinación de la ley aplicable a las relaciones personales y matrimoniales derivadas del mismo, introducía una diferencia de trato entre el varón y la mujer y que debía prevalecer la no discriminación por razón de sexo. Por tanto, al haber contraído Doña Matilde y su esposo matrimonio en el año 1979, no cabe la aplicación, en defecto, de ley nacional común, de la Ley del marido al tiempo de la celebración del matrimonio- en este caso la de Ibiza- que conduciría a un régimen de separación de bienes.

Nuestros Tribunales no han seguido un criterio unitario; así por ejemplo, La Audiencia Provincial de Sevilla, en Sentencia de 29 de Junio de 2004, aplicó a un matrimonio contraído en el año 80, de distinta nacionalidad, el régimen de gananciales del código civil al coincidir dicho régimen con el del lugar de residencia inmediatamente posterior al matrimonio, coincidente además con el lugar de celebración del matrimonio ambos en territorio de derecho común; esto es, colmó la laguna jurídica aplicando el criterio del actual artículo 9.2 del Código Civil en redacción dada por la Ley 11/90 de 15 de octubre. Por el contrario, la Audiencia Provincial de Huesca en Sentencia 24 de Octubre de 2003, a un matrimonio celebrado en Huesca el 21 de abril de 1990, entre una mujer de vecindad civil catalana y un varón aragonés, matrimonio que residió en Huesca, sin otorgar capitulaciones matrimoniales, le aplicó el régimen de separación de bienes; nos dice la citada Sentencia que la controversia no puede ser resuelta ni por el actual 9.2 porque dicho precepto fue modificado por la Ley 11/90 de 15 de octubre, esto es, después de la celebración del matrimonio ni por el artículo 9.2 del código civil en su redacción dada por Decreto 1836/1974 de 31 de mayo, en vigor en la fecha de celebración del matrimonio, pues dicho artículo ha sido derogado por la Constitución de 1978 en cuanto al punto de conexión, ley nacional del marido al tiempo de la celebración, al ser contrario al principio de igualdad, como ha declarado la Sentencia del TC 39/2002 de 14 de febrero, por tanto, como compete a los Órganos judiciales integrar, la eventual laguna; en este caso, resuelve a favor del régimen de separación de bienes, con fundamento en los actos propios de los miembros del matrimonio exteriorizados mediante la elección de este régimen tanto ante notario, en la adquisición de bienes inmuebles constante matrimonio, como ante la Hacienda pública, a través de las sucesivas declaraciones de renta.

He aquí uno de los temas más controvertidos, la determinación del régimen económico matrimonial, máxime cuando el matrimonio se ha celebrado con posterioridad a la Constitución y antes de la entrada en vigor de la Reforma introducida por la Ley 11/1990.

La diferencia es ostensible; en las Islas Baleares existe un régimen de separación y en Bélgica rige un sistema de comunidad. Recordar que la aplicación de la ley material de la primera residencia habitual común después de la celebración del matrimonio, es un punto que, en defecto de pacto, acoge la Convención de la Haya de14 de marzo de 1978 sobre la ley aplicable a los regímenes matrimoniales no firmado por España ni por Bélgica. El principio de proximidad puede ser determinante para colmar la laguna jurídica. Sea cuál sea el punto de conexión que se escoja para colmar la laguna jurídica, quedan a salvo los derechos adquiridos por terceros de buena fe, con independencia del resarcimiento o indemnizaciones o ajustes o compensaciones en las relaciones internas de los cónyuges.

No parece posible rectificar a instancia de uno sólo de los cónyuges tal asiento ya que no existe un criterio fijo para colmar la laguna jurídica.

Caso B.- El régimen económico matrimonial de Doña María Jesús es el régimen legal de gananciales regulado en el Código civil, por aplicación del artículo 16.3 del Código Civil. Ambos son españoles, de distinta vecindad, no pactaron capitulaciones ni eligieron la ley aplicable, no tuvieron una residencia habitual común inmediatamente posterior a su matrimonio en territorio español, y se casaron en el extranjero. Luego, como en el presente supuesto y, de conformidad con el artículo 16.3 último párrafo, la ley personal de Doña María Jesús no establece un régimen de separación, corresponderá aplicar el régimen de la sociedad de gananciales del Código civil.

En cuanto a la sucesión del señor Key vuelve a plantearse el tema del reenvío; en este supuesto, de proceder la aplicación del reenvío se desvirtuaría la voluntad del testador; las legítimas, además, no son materia de orden público; de hecho, se tiende a mitigarlas reduciendo su cuantía y cambiando su naturaleza jurídica en las reformas que se han producido en territorios forales (Galicia, por ejemplo); por otra parte, compete a las Autoridades Británicas determinar si el señor Key estaba o no domiciliado en Canarias y el concepto de domicilio en Derecho inglés difiere del concepto residencia habitual del derecho continental. Efectivamente, según las normas de conflicto de las leyes inglesas vigentes, la sucesión de los bienes muebles de la herencia de un causante se rige por la ley del lugar donde el causante estuviese domiciliado en el momento de su fallecimiento. La determinación de la ley aplicable requiere poner en práctica el criterio del domicile, según se concibe en la jurisprudencia de la House of Lords. Ello obliga a clarificar tres conceptos básicos: domicilio de origen, domicilio de elección y domicilio de dependencia. El tema no es sencillo, compete a las Autoridades británicas determinar si el Señor Key tenía su domicilio en Las Islas Canarias ya que sólo si el señor Key tenía su domicilio en Canarias y todo su patrimonio inmobiliario estaba sito en territorio dentro de nuestro Estado regido por Derecho común, cabría empezar a hablar de reenvío ya que no se produciría una fragmentación legal de la sucesión y aún así quedaría por determinar en qué medida la aplicación de una norma de técnica-conflictual puede mermar o desvirtuar la voluntad expresa del testador.

Si se establece la aplicación de la ley inglesa a la sucesión, creo que es lo procedente, conviene poner en claro el verdadero alcance del Derecho material de este país.

¿Qué debe hacer un notario español ante una herencia de un súbdito británico?

El notario español teniendo en cuenta que el testador posee, al menos, algún bien mueble (en nuestro caso, el reloj de pared, procedente de la abuela Mary) y en otro caso, cuesta imaginar que alguien se vaya de este mundanal ruido sin poseer bienes muebles, se enfrenta al tema del concepto jurídico de domicilio y de la integridad del inventario por lo que atañe a inmuebles, por lo que de haber manifestación de voluntad expresa del testador ante notario, cuando el testador fallezca el notario ha de efectuar la adición o partición de la sucesión respetando dicha voluntad y respetando los principios que informan el derecho inglés al que se remite nuestra norma de conflicto (libertad de testar e inhibición o respeto al proceso de adquisición inmobiliaria propio de cada Estado, cuando se trata de inmuebles situados fuera de la Jurisdicción de Inglaterra y Gales).

Si con posterioridad un Tribunal estima que procede el reenvío porque se prueba que todo el patrimonio inmobiliario radicaba en territorio o territorios regidos por un único derecho (Vg. Castilla y Canarias; distinto sería que parte radicase en Canarias y parte en Ibiza); y se prueba asimismo que, de conformidad con el derecho inglés, nuestro causante estaba domiciliado en Canarias; la hija del señor Key obtendrá dos tercios de la herencia, reduciendo la institución de heredero, pero ni es nulo el testamento hecho en España, ni es nula la partición ni la institución de heredero y esto, igualmente, puede acontecer con herencias de causantes españoles (artículos 9.8 párrafo primero inciso final si bien las legítimas se ajustarán a esta última, 814. 1, 815, 817 y 1080 del mismo cuerpo legal ).

Caso C.- La Señorita Amalia, cubana, desea otorgar apoderamiento con subsistencia de efectos.- ¿Autorizamos el poder que desea nuestra cliente? Nuestro sistema es eminentemente causalista, tanto es así, que es menester distinguir entre el apoderamiento y la relación que pueda existir entre el poderdante y el apoderado (relación subyacente) que generalmente constituye un negocio de gestión basado en la confianza, la figura central, el mandato. Por tanto, y con aplicación de nuestro sistema conflictual hay varios argumentos que abogan por la autorización de dicho poder. 1º.- De conformidad con el artículo 10.11 las diferentes causas que determinan el fin de la legitimación del apoderado para actuar se rigen por la ley del país en donde se ejercitan las facultades; por lo que si doña Amalia reside en España y ejercita sus facultades en nuestro Estado, no tendrá problema. 2º.- En cuanto a la relación subyacente, mandato, hemos de aplicar el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, artículos 3 y 4 que dejan margen a la autonomía de la voluntad.

Pero algo nos inquieta, la insatisfactoria regulación jurídica de tales apoderamientos, la falta de toma de razón o inscripción de este tipo de poderes. La auto-tutela es objeto de reflejo registral; por el contrario, no están sujetos a inscripción artículo 284 del RRC 3º Los apoderamientos voluntarios. La DGRN en su consulta de 31 de mayo de 2006, señala que esta norma general, artículo 284. 3º del Reglamento del Registro Civil, no permite exceptuar de la misma a una modalidad de apoderamientos cuya única particularidad es la de permitir el mantenimiento de su vigencia más allá de la fecha de la incapacitación del mandante, con independencia de la conveniencia de plantear de lege ferenda, la revisión de la norma transcrita que, por su carácter excluyente, impide la posibilidad registral de ciertas situaciones jurídicas que podrían verse beneficiadas por la misma.

Existe otro problema; la norma de conflicto del artículo 9.6 de nuestro Código Civil en materia de tutela e instituciones de protección del incapaz se remite a la ley nacional del incapaz. La tutela y las demás instituciones de protección del incapaz se regularán por la Ley nacional de éste. Sin embargo, las medidas provisionales o urgentes de protección se regirán por la ley de su residencia habitual.

Particularmente, abogaría por la inscripción de tales apoderamientos no al margen de la inscripción de nacimiento del previsible o futurible incapaz como acontece en materia de auto-tutela, pues expulsaría del Registro los apoderamientos preventivos y/o con subsistencia de efectos otorgados por extranjeros residentes sino que habilitaría en el Registro Civil una sección especial para ellos. De esta forma, cuando nuestros Tribunales tuviesen que pronunciarse sobre la incapacitación de un extranjero por ser competentes, aunque apliquen el derecho extranjero correspondiente a la nacionalidad del incapaz, tendrían conocimiento cabal de la existencia de los citados poderes y podrían resolver sobre la compatibilidad o no de su vigencia con la normativa extranjera aplicable.

Sobre la renuncia de la heredera.- Todo conduce a determinar que cuando el Señor Puig, otorga su testamento en Barcelona, tiene vecindad civil catalana; Posteriormente, adquiere la vecindad civil común por residencia durante más de diez años en Madrid; por tanto, hemos de aplicar el artículo 9.8 del código civil que dice: La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país dónde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes.

A salvo las legitimas que se regularán por el derecho civil común, dado que el causante otorgó testamento en Cataluña, teniendo vecindad civil catalana, parece probable que su voluntad fuese que la sustitución se extendiese al supuesto de renuncia ya que el artículo 167 dice: El testador podrá instituir a un heredero ulterior o segundo, para el caso en que el primero o anterior instituido no llegue a serlo porque no quiera o porque no pueda.

Salvo que parezca que es otra la voluntad del testador, la sustitución vulgar ordenada para uno de los citados casos valdrá para el otro, y la ordenada para el caso de premoriencia del heredero instituido se hará extensiva a todos los otros casos

Es verdad que el testamento se otorga en el año 1990 y que el Código de Sucesiones en su redacción actual se aprueba por Ley 41/1991 pero como ya sentó la Resolución de 1 de febrero de 2006 (DOGC de 20 de febrero de 2006) en un testamento otorgado en 1976, cuya sucesión se abre en 2005, la sustitución prevista para el caso de muerte simultánea del testador y la heredera es extensible al caso de premoriencia de la heredera. El testador sólo había previsto la sustitución vulgar para el caso de muerte simultánea con la heredera, la cual le premurió. El notario aplica la sustitución vulgar y la registradora considera que no es aplicable.

La Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas (DGD) determina en primer lugar que la normativa aplicable a la interpretación del testamento es la anterior al Código de Sucesiones, por aplicación de la D.T. 3ª de éste. El art. 155 de la Compilación sólo establecía que la sustitución vulgar dispuesta para el caso de premoriencia se extendería a los demás casos. Debe, pues, acudirse a las normas de interpretación de los testamentos.

Dada la ausencia de norma específica en la Compilación sobre interpretación de los testamentos, es aplicable el art. 675 del Código civil, que debe interpretarse teniendo en cuenta las normas de la Compilación y la tradición jurídica catalana encarnada en las antiguas leyes y costumbres Y en Cataluña rigen dos clásicos principios, prevalencia de la voluntad del testador y prevalencia de la sucesión testada sobre la intestada.

Dejo aquí planteado el tema. Pero este es un claro ejemplo de cómo el principio de unidad sucesoria quiebra y presenta fisuras, lógicas, para fortalecer la voluntad del testador.

Existe un quehacer diario en Notarias de costa con afluencia de extranjeros: el control de legalidad de los denominados poderes diligencia, poderes legitimación; la cuestión es de intendencia militar o sea, simple y lógica; el notario receptor ha de tener de una parte, garantías formales y externas: hojas numeradas (esto es un milagro) o unidas unas a otras con un remache metálico o lacra o sello entre hojas, que ofrezcan garantías indubitadas de que forman un cuerpo unido y dentro de dicho cuerpo ha de estar unida la apostilla o legalización del documento original y no sólo de su traducción y, de otra parte, garantías de fondo, documento legitimado por notario o funcionario público (cuidado con poderes de alcaldes, con todos los respetos a la función que ejercen) , y que identifiquen al compareciente, se le considere capaz y que consienta. No se pueden admitir documentos en los que un notario se limita a decir que la firma es de determinada persona, sin más; ahora bien, si de la legitimación efectuada por Notario se deduce que ha identificado al poderdante y que éste ha firmado ante él; implícitamente puede entenderse que existe un juicio sobre la capacidad del otorgante.

Ya lo tenemos claro; pero, cómo señalan compañeros de profesión, de tener que utilizar este tipo de poderes para donar un inmueble sito en España (artículo 633 del Código Civil) y en menor medida renunciar a una herencia (1008) ¿Son escritura pública? Evidentemente no, y ¿Documento público? A nuestro entender, tampoco. Público es el testimonio de legitimación no el entero documento.

Hasta la fecha, solemos evitar satisfactoriamente este tipo de poderes para la posterior autorización de actos y contratos solemnes.

Sobre el particular, recomiendo el trabajo publicado en la revista La Notaria número 9 septiembre de 2004 de Rafael Rivas Andrés y Manuel Andrino Hernández, notarios. La Forma de los poderes en Derecho Alemán. Comentarios a la Resolución 21 de abril de 2003.

Con el artículo 9.2 del Código Civil en la mano, los efectos personales y patrimoniales del matrimonio de Doña Pilar y Don Walter, incluido el régimen económico matrimonial, se rigen por derecho foral aragonés.

En Aragón los efectos legales del matrimonio son intensos; la viudedad foral aragonesa no es una institución de carácter sucesorio, es una institución de carácter familiar. Nace a raíz de la celebración del matrimonio (artículos 10, 89 y 101 de la Ley 2/2003 de 12 de Febrero de la Ley de Régimen Matrimonial y Viudedad de Aragón, disposición transitoria primera y tercera, y artículos 72 y 79 de la Compilación anterior).

Es un efecto civil que la legislación sustantiva aragonesa atribuye al matrimonio si los efectos del mismo han de regirse, porque así lo establece la pertinente norma de conflicto estatal, por la ley aragonesa. Por tanto, corresponderá la viudedad aragonesa a los cónyuges cuando la ley que rige los efectos de su matrimonio sea la ley aragonesa porque conduzca a ella el punto de conexión que sea procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 9.2 del Código civil; por tanto, puede tener lugar la viudedad aragonesa aún cuando los cónyuges no sean aragoneses y a la inversa, puede no tener lugar a pesar de que uno de los cónyuges tenga vecindad civil aragonesa.

Los cónyuges Doña Pilar y Don Walter están sujetos al régimen económico matrimonial del consorcio foral aragonés y como efecto legal del matrimonio goza, cada uno de los cónyuges, del derecho de usufructo de viudedad tanto en su fase expectante como en su fase de usufructo fallecido uno de ellos.

Efectivamente, dado que el Señor Walter fallece con vecindad civil Navarra podría aplicarse el artículo 272 del Fuero Nuevo; pero, en este supuesto, el derecho de la beneficiaria (Doña Pilar) sobre la suma asegurada constituye un derecho propio y autónomo que queda al margen de la posible revocación por parte de los herederos de don Walter porque es un derecho que trae causa del asegurador y sigue un curso independiente del patrimonio hereditario. Cuestión distinta es que las primas satisfechas por Don Walter sean tenidas en cuenta en la liquidación del consorcio y en la partición de la herencia.

Y Doña Pilar, nuestra viuda, es acreedora, ¿del usufructo de viudedad aragonés o del navarro?, ¿Se aplica el artículo 253 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra? A mi entender, no sólo la liquidación de la sociedad conyugal habrá de hacerse conforme a las normas previstas para el régimen foral aragonés sino que el usufructo de nuestra viuda sobre los bienes del difunto se regirá por las mismas normas, pues el artículo 9.8 de nuestro Código civil dispone que los derechos que por ministerio de la ley se atribuyen al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes y ello, unido a lo dispuesto en el artículo 16.2 primero, avalan mi postura. La legítima del cónyuge viudo establecida por la ley sucesoria queda inoperante ante la presencia del usufructo de viudedad aragonés.

La Declaración de herederos de nuestra notaria.- La reflexión que hace nuestra notaria es la siguiente: el conviviente premuerto tiene vecindad civil gallega y dicha ley reconoce derechos sucesorios al conviviente supérstite- cuando concurre con descendientes del causante le corresponde en concepto de legítima el usufructo de una cuarta parte del haber hereditario- pero dicho conviviente ¿Ha de serlo conforme a la misma ley que rige la sucesión o basta que sea pareja estable con arreglo a otra ley? y, en este último caso, ¿vale cualquier regulación? Seguidamente el texto del Decreto regulador del Registro de Parejas de Hecho y tras el mismo, mi opinión.

Traslado mi opinión reflejada en mi trabajo: El notario ante las parejas de hecho con elemento internacional; estudio publicado en la revista La Notaria número 42, Derecho e inmigración.

El notario tendrá, a mi entender, que indagar si la concreta pareja de hecho con elemento internacional ante la que se encuentra puede ser asimilada a una pareja de hecho constituida con arreglo a la ley gallega, en el sentido de que dicha relación se pueda subsumir en los pilares en los que descansa la regulación gallega porque concurran los requisitos básicos para ello.

La ley gallega subordina la equiparación de una unión de hecho al matrimonio para poder atribuirle sus efectos, a la concurrencia de dos requisitos que recuerda su exposición de motivos; de un lado, que los miembros de la unión expresen su voluntad de equiparación al matrimonio, y, de otro, que acrediten un tiempo mínimo de convivencia estable. Curiosamente la disposición adicional no señala plazo mínimo y habla de convivencia con intención o vocación de permanencia en una relación de afectividad análoga a la conyugal.

Si releemos la escritura notarial ecuatoriana, sin duda alguna, los miembros integrantes de la unión han manifestado clara y expresamente su voluntad de equiparar su relación a la conyugal y su convivencia es estable, conviven en una relación de afectividad análoga a la matrimonial. Recordemos su dicción: manifiestan en forma expresa, por la presente escritura pública, que es su voluntad el de constituir formalmente la unión de hecho que vienen manteniendo desde hace aproximadamente tres años, en forma estable y monogámica habiendo de esta forma formado de hecho un hogar, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, dando origen a una sociedad de bienes sujeta al régimen de la sociedad conyugal, por lo que declaran reconocerse mutuamente los derechos y obligaciones, similares a los que genera el matrimonio.

Por consiguiente, esta relación concreta tal como se presenta a la Autoridad del Estado de recepción- notario gallego- se puede subsumir en los principios que inspiran la regulación gallega: voluntad de equiparar sus efectos al matrimonio y convivencia con vocación de permanencia; además, ambos Ordenamientos reconocen derechos sucesorios al conviviente supérstite todo ello suponiendo que la porción conyugal no tenga carácter familiar en Ecuador; de lo contrario parece aplicable el artículo 9.8 in fine.

No debe, a mi entender, suponer un obstáculo el que tal pareja no esté inscrita en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia ya que no se trata de esclarecer si esta unión se rige por la ley gallega; de lo que se trata es de coordinar ordenamientos jurídicos, de determinar si esta relación jurídica es conforme a los principios en los que descansa la legislación gallega para atribuir derechos al conviviente cuando el causante fallece bajo la vecindad civil gallega. Por otra parte, un registro meramente administrativo no puede desvirtuar un planteamiento estrictamente jurídico civil.

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OPOSITORES

RESOLUCIÓN DEL DICTAMEN:

Determinar donde está situado un inmueble es tarea fácil, pero el concepto jurídico de residencia y/o domicilio varía de unos Estados a otros y compete a la Ley belga y sus Autoridades determinar si nuestra causante tenía su residencia habitual en Ibiza.