RESPUESTA AL V DICTAMEN

DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

VER DICTAMEN

 “el futuro del mundo pende del aliento de los niños que van a la escuela”.

El Talmud

PARTE PRIMERA.- PROTECCIÓN MENORES y LEY APLICABLE.

 SUPUESTO A.- Actualmente, tres Ordenamientos jurídicos pueden ser aplicables a una o varias de las cuestiones planteadas; la sucesión del difunto esposo de Doña Carmen se rige por la Ley de su nacionalidad española y dentro de los ordenamientos civiles de nuestro Estado, rige el Código civil por su vecindad civil común. (art.9.8 CC y 14 y 16 CC); cuando se aplique el Reglamento Europeo, personas fallecidas el 17 de agosto de 2015 o después de esta fecha habrá que estar, en principio, a la Ley del Estado de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento, art.21.

Por consiguiente, el código civil español determina entre otras cuestiones, la parte de libre disposición, legítimas y demás restricciones a la libertad de disposición mortis-causa y por tanto, es la Ley sucesoria la que establece que sobre la legitima (entendida en el código civil como pars bonorum) no se pueden imponer más gravámenes que los establecidos en la Ley y el usufructo universal del viudo grava la legítima de la hija cuantitativa y cualitativamente, art.820.3 CC; es la hija (dieciséis años) la que ha de optar entre cumplir la disposición testamentaria (recibir más pero con gravamen) o entregar a la legataria (su madre) la parte de libre disposición además de su legítima, usufructo del tercio de mejora

La R. 14 de mayo de 2010 y la R. 4 de septiembre de 2012, determinan: la primera que el conflicto puede darse entre los padres y el menor de 16 años cuya capacidad deben completar y, la segunda, que existe conflicto real y actual en los supuestos de “cautela socini”: reiterando la DG su doctrina previa (RR. de 15 de mayo de 2002 y 14 de diciembre de 2006) resuelve que la elección que hace la madre por los legitimarios entre admitir el gravamen sobre la legítima estricta -para mantener una mayor participación en la herencia de la mínima legal- y no aceptarlo, acarrea la contraposición de intereses, ya que la representante se ve afectada directamente por el resultado de la opción. Será preciso el nombramiento del defensor judicial y la aprobación posterior por el juez, salvo que éste hubiese dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

 El Convenio de La Haya de 1996 sobre protección del niño que entró en vigor el 1 de enero de 2011 desplaza en el ámbito personal (menores de 18 años) y material de su aplicación al art. 9.4 y 9.6 CC y su ámbito de aplicación material abarca las medidas de protección, arts.15 a 19; las disposiciones sobre ley aplicable tienen carácter universal y designan, en principio, la ley de la residencia habitual- en nuestro caso francesa- para adoptar medidas de protección entendiendo por tales medidas las decisiones de Autoridad, sea Judicial o Administrativa, provisionales o definitivas encaminadas a proteger al niño (menor de 18 años), tanto en su persona como en sus bienes; por ejemplo, la asistencia a los padres en el cumplimiento de sus obligaciones; el nombramiento de un tutor ad hoc, en caso de conflicto de intereses; prestación de consentimiento de una Autoridad para la realización de determinados actos o negocios jurídicos en nombre del menor, establecimiento, control y extinción de instituciones de protección típicas, como tutela y cuartela etc.

 El art.17 del Convenio deja claro que el titular de la responsabilidad parental ejerce la misma en las condiciones previstas por la ley interna de la residencia habitual del niño. En cambios de residencia, se prevé que si, por ejemplo, la ley de la residencia actual prevé que ciertos actos que según la ley del primer Estado (primera residencia) podría realizar el titular de la responsabilidad parental por sí solo, no pueden realizarse sin la autorización de una Autoridad, esta autorización deberá solicitarse.

 Por tanto, habrá que estar a la Ley francesa para determinar qué medida de protección debe aplicarse a la menor (mayor de dieciséis años) en un caso en que conforme a la Ley sucesoria existe un conflicto de intereses entre madre e hija. No entramos a valorar si en los supuestos de usufructo universal el conflicto es siempre real o sí debería matizarse caso por caso, la DGRN mantiene su postura de existencia de conflicto.

La ley sucesoria nos dice si en determinado supuesto concreto se produce un conflicto de intereses entre un menor que va a intervenir en la partición y su representante o representantes legales (vg. nuestra cautela socini); una vez que la Ley sucesoria determina cuando existe el conflicto, a pesar de la exclusión de las sucesiones del ámbito material del Convenio de 1996, a nuestro juicio, es el Convenio de 1996 el que determina qué medida o medidas de protección o qué limitaciones en el ejercicio de la responsabilidad parental, deben aplicarse en supuestos de conflicto de intereses entre progenitores e hijos.

 Se ha planteado la posibilidad de que madre e hija pudiesen vender conjuntamente dado que la capacidad se rige por la Ley personal de la menor (art.9.1CC) y que nuestro ordenamiento jurídico excluye la autorización judicial para la venta de inmuebles de menores cuando éstos han cumplido los dieciséis años y consienten en escritura pública apoyándonos en la R. 21-1-93 (BOE de 18-3-93) sin renunciar a cualquier derecho y sin entrar a inventariar la herencia; dada la capacidad del menor mayor de dieciséis años es una interesante postura a tener en cuenta atendiendo las circunstancias concurrentes; se ha objetado, no obstante, que la venta supone la aceptación tácita de la herencia y puede acontecer que la Ley de la residencia habitual de la menor, a diferencia de nuestro art.166 CC en su redacción actual, exija un acto de Autoridad para que el titular de la patria potestad, en representación de un hijo, pueda acepar una herencia pura y simplemente.

 Del Convenio de la Haya se trasluce que la Autoridad competente para adoptar las medidas puede entender que tal cuestión es de estatuto personal, esto es, “de capacidad” del menor y no de representación legal del menor y aplicar la Ley personal del menor. El artículo 16 del Convenio debe combinarse con la norma de conflicto aplicable al “estatuto personal” de la “capacidad” de cada Estado o unidad territorial dentro de un Estado. La Autoridad que conoce del caso podrá tomar en consideración la ley reguladora de la capacidad del niño según su propio derecho internacional privado, que puede conducir a la Ley de la nacionalidad del menor.

 Francia, además, es parte en el citado Convenio.

 Se ha puesto también de manifiesto que el Convenio de la Haya excluye la emancipación de su ámbito de aplicación material.

 SUPUESTO B.- Doña Maruxa posee vecindad civil gallega, su sucesión se rige por la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006 y ésta dispone en su art. 271 “Si concurriesen a la sucesión menores o incapacitados legalmente representados no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial a efectos de acepar o partir la herencia”.

 Se plantea si esta disposición es siempre aplicable cuando el causante es de vecindad civil gallega o si, por el contrario, la ley o leyes que determinan el ejercicio de la representación legal y las medidas de protección de menores e incapacitados tiene/n que ser tenidas en cuenta. El Convenio de la Haya de 1996 señala como Autoridad competente la de la residencia del menor de 18 años, Autoridad que aplicará su propia ley; dentro del Estado español dependerá del lugar de la residencia del menor extranjero en España; si el menor español reside en España la sujeción a uno u otro derecho civil vendrá determinada por su vecindad civil (art.14 y 16CC).

 De nuevo, la unidad sucesoria versus protección de menores. En este supuesto cuando se proceda a efectuar la partición se produce un conflicto de intereses real y actual entre la menor y su madre; la menor reside en Alemania y será la autoridad alemana la que nos dirá qué medida se debe adoptar cuando existe un conflicto con un progenitor en un contrato particional.

 En la reunión se constata la evidente conexión existente entre la normativa sucesoria y las reglas de protección de menores dentro de determinado Ordenamiento jurídico; así, en Alemania no se plantea abiertamente la necesidad de autorización judicial para aceptar la herencia en nombre de un menor pues la adquisición de los derechos sucesorios se produce automáticamente por el hecho del llamamiento o delación; pero al realizar el contrato de partición se constata un conflicto real y actual entre madre e hija pues ambas son herederas. La Ley gallega habla de “menor legalmente representado” y compete a la Ley alemana, ley de la residencia habitual del menor, determinar quién es el representante legal de un menor en caso de conflicto de intereses con uno de los progenitores en un negocio concreto o determinar qué medida debe adoptarse, que puede ser un acto concreto de autoridad. Conclusión: La normativa sobre protección de menores está edificada con un objetivo “salvaguardar sus intereses” y este interés, favor filii, debe presidir la actuación del operador jurídico en supuestos como el presente en el que la norma aplicable a la sucesión exime de la autorización y aprobación judicial y la Ley aplicable a las medidas de protección del menor de 18 años puede diferir.

 El Reglamento Europeo de Sucesiones al incluir- art. 23 c)- dentro de su ámbito material de aplicación “la capacidad para suceder” no se refiere al ejercicio de la representación legal, sus limitaciones y medidas de protección de menores aun cuando éstas afecten a operaciones sucesorias. El Reglamento cuando establece que la Ley sucesoria rige la capacidad para suceder, alude a la aptitud legal para suceder mortis-causa, en nuestro caso, arts. 744 y 745 CC.

 “El matrimonio debe combatir sin tregua un monstruo que todo lo devora: la costumbre”.

Honoré de Balzac

SEGUNDA PARTE.- REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL

 SUPUESTO A.- Ha sido uniforme nuestro parecer en el presente supuesto, con el art.9.2 del CC en la mano: “los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de la celebración del matrimonio”, el régimen económico matrimonial aplicable al matrimonio de nuestro supuesto es el régimen económico de la Ley aplicable al lugar de la celebración del matrimonio, régimen económico matrimonial legal cubano; poseen distinta nacionalidad, su ley personal no es común al tiempo de la celebración del matrimonio, no han elegido la Ley aplicable a los efectos del matrimonio (entre los que se incluye el régimen económico matrimonial) en documento auténtico antes de la celebración del mismo, no tienen una residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración el matrimonio; por tanto, rige la ley cubana como ley del lugar de la celebración del matrimonio, último punto de conexión del art.9.2 CC; puede parecer poco conveniente e incluso, poco coherente tal solución pero es la dicción literal del art.9.1 CC; de ahí la importancia de incentivar la cultura capitular. Los futuros esposos y cónyuges tienen que ser conscientes de cuál es su régimen económico matrimonial legal y de las posibilidades de libertad de pacto que ofrecen los distintos derechos civiles y los principios que informan nuestro Ordenamiento. La RDGRN 9ª de 15 de julio de 2011, La ley 296855/201, es reflejo del principio libertad; se plantea en el supuesto de esta resolución la posible indicación en el Registro Civil de una escritura de capitulaciones matrimoniales en la que un matrimonio de nacionalidad mixta, alemana y española de vecindad civil común, pactan un régimen de comunidad universal; concluye de forma afirmativa, el artículo 1315 del CC permite a los cónyuges optar por cualquiera de los regímenes previstos en el derecho civil común y en el foral, combinar entre sí cualquiera de ellos o diseñar un régimen nuevo, como expresión del principio de autonomía de la voluntad que también ha de regir las capitulaciones matrimoniales; de igual modo se pronuncia la RDGRN de 21 de junio de 2013.

 SUPUESTO B.- Futuros cónyuges que, conforme al art.9.2 CC, en escritura de capitulaciones optan antes del matrimonio por la Ley española, código civil común, como ley aplicable a los efectos de su matrimonio (normas de régimen matrimonial primario) y optan además por el régimen económico matrimonial legal de la sociedad de gananciales. Podían haber optado por cualquiera de los regímenes previstos, combinar cualquiera de ellos o diseñar un régimen nuevo.

 Desean establecer como pacto capitular que la gestión y administración del patrimonio ganancial producto del trabajo de uno de los cónyuges se encomiende al mismo.

 La RDGRN de 21 de junio de 2013 trata el siguiente supuesto: personas sujetas a derecho civil común pactan el régimen económico de sociedad conyugal de conquistas regulado por los artículos 82 a 100 del Fuero Nuevo de Navarra; admite la DGRN su indicación en el Registro Civil toda vez que quedan salvaguardadas las únicas limitaciones a las que los pactos matrimoniales deben quedar sujetos, las impuestas por el art. 1328 CC y recuerda que la Ley 11/1981 suprimió del art.1317 la prohibición de pactar de manera general la sumisión a un régimen foral.

El art.1328CC dice: “Será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o la las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge”; este artículo plantea a los notarios inquietudes por tener que armonizar en la práctica dos principios básicos: la libertad personal y autonomía de cada cónyuge con el principio de igualdad jurídica de los cónyuges.

Se constata en la reunión que la reciprocidad del pacto se acomodaría mejor al espíritu del art.1328CC, norma de régimen matrimonial primario; además se recuerda que la igualdad jurídica de los cónyuges es un principio constitucional, art.32 CE, que la gestión y administración del patrimonio ganancial producto del trabajo de uno de los cónyuges es un término demasiado amplio que puede exceder de lo realmente querido, toda vez que con el producto del trabajo pueden adquirirse bienes y derechos que nada tienen que ver con el tráfico habitual de la profesión, empresa, arte u oficio, tales como la vivienda-segunda residencia y aún la primera residencia y otros bienes afectos a las necesidades familiares.

 Se analiza el art.1384CC y la mejora que puede hacerse del mismo mediante pacto capitular clarificando y ampliando su contenido; el ámbito material del art.1384 CC es extensible por pacto; se estima que esta cláusula capitular debería ser mejor redactada para su adecuación a la previsible voluntad de los esposos o relegarla a un poder revocable ad nutum, aunque se utilizase la forma capitular.

 Se llega a la conclusión que sería más ajustado un pacto capitular (irrevocable salvo acuerdo de los cónyuges o auxilio judicial) si fuese mejor reciproco y con una redacción más elaborada o matizada al estilo y modo del art. 231 del Código Foral de Aragón, DL1/2011 de 22 de marzo, insertando en las capitulaciones una cláusula similar a esta “Cada uno de los cónyuges está legitimado para realizar los actos de administración y disposición de los bienes incluidos en el tráfico habitual de su profesión y/o negocio y así mismo está legitimado para realizar actos de disposición de las pertenencias de su actividad profesional y/o negocio”

No obstante, existen compañeros que opinan que la gestión y administración encomendada a un solo cónyuge es una responsabilidad no es simplemente un poder o derecho, que la reciprocidad no debe confundirse con la igualdad jurídica, que el art.1375CC admite pacto en contrario y que al cónyuge no administrador le competen una serie de derechos arts.1383, 1390, 1391, 1393. 2 y 4 todos del CC.

 Nos inclinamos la mayoría de los presentes, dejando al margen los apoderamientos recíprocos, siempre posibles y revocables, por pactos capitulares más elaborados, teniendo en cuenta cada matrimonio concreto y su situación, a ser posible, recíprocos.

 Estamos todos completamente de acuerdo en que los distintos derechos civiles-forales- de nuestro Estado, dinámicos y actuales, son una herramienta valiosa de la que los notarios podemos valernos para asesorar a nuestros clientes sobre la mejor forma de organizar la economía de su matrimonio y confeccionar sus capítulos.

“Las leyes no mejorarían nunca si no existieran numerosas personas cuyos sentimientos morales son mejores que las leyes existentes”.

John Stuart Mill.

TERCERA PARTE.- PROTECCIÓN DEL TRÁFICO JURÍDICO.

LETRA A - El tema se centra en solicitar la autorización previa a la autoridad militar para la adquisición de inmuebles por extranjeros no comunitarios (con independencia de que sean o no residentes) en zonas de acceso restringido.

 Se excluyen los comunitarios y en nuestra opinión también, los ciudadanos del Espacio Económico Europeo: Noruega, Islandia, Principado de Liechtenstein y Suiza.

 Normas de interés: las Leyes 197/1963, de 28 de diciembre, sobre Centros y Zonas de Interés Turístico Nacional, la 28/1991, de 5 de diciembre, por la que se deroga la anterior, la 8/1975, de 12 de marzo, de Zonas e Instalaciones de Interés para la Defensa Nacional, su Reglamento, aprobado por Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero y las RDGRN de 30 de julio de 1986 y 28 de enero de 2004.

 La regla general exige la necesidad de autorización militar para la adquisición por extranjeros no comunitarios de fincas rústicas o urbanas sitas en zonas de acceso restringido a la propiedad conforme dispone el artículo 37 a) del Reglamento de Ejecución de la Ley de Zonas e Instalaciones de Interés para la Defensa Nacional.

El artículo 35 del mismo cuerpo reglamentario establece una importante excepción en el caso de inmuebles encuadrados en los actuales núcleos urbanos de poblaciones no fronterizas o en sus zonas urbanizadas o de ensanche actuales. La excepción es total para los terrenos que a la fecha de entrada en vigor del Reglamento- 14 de abril de 1978- tengan la consideración de urbanos, pero no para los que con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley se produzcan en virtud de Planes Urbanísticos que no han sido favorablemente informados por el ministerio de Defensa (R. 30 de julio de 1986). Se exceptúan las zonas y centros de interés turístico, aunque esté derogada la norma que estableció tal excepción (R.28 de enero de 2004, BOE 8 de marzo 2004) La autorización es previa, también exigible a las personas jurídicas controladas por extranjeros (más del 50%). La inscripción es obligatoria. La Orden del Ministerio de Justicia del 21 de octubre de 1983 BOE número 263 del 26 de noviembre, anexo II contiene una relación de los términos municipales que en cada distrito hipotecario forman parte de las zonas de acceso restringido.

 La RDGRN de 20 de octubre de 1980 resuelve que no cabe autorizar una escritura bajo condición suspensiva de obtener la autorización, por contravenir los arts.20.1 de la Ley y 40.1 del Reglamento

En contra existe la opinión de un sector doctrinal, que se basa en que la consecuencia prevista en la Ley (art.29) es la posible expropiación y la sanción pecuniaria, no la nulidad.

 Dicha postura no acaba de convencernos del todo y nos adherimos a la sostenida por Miguel Ángel Robles Perea en su estudio publicado en la página web notarios y registradores.com, puesto que no creemos que deba otorgarse una escritura bajo la condición suspensiva de la obtención de la autorización de una autoridad pública que la Ley exige con carácter previo al otorgamiento (art.40); no parece acorde con el derecho general de obligaciones que vendedor y comprador eviten el cumplimiento de una autorización que la ley exige con carácter previo mediante el juego de la condición suspensiva, aun cuando la sanción no sea la nulidad de lo actuado. Además, la Ley y Reglamento determinan que la inscripción debe practicarse dentro de los dieciocho meses siguientes a la fechas de otorgamiento de los correspondientes títulos (cabe prórroga en concreto supuesto), determinando la posible falta de inscripción dentro del referido plazo, la nulidad de tales títulos según el art. 40.3 del Reglamento.

 Por supuesto deberá el notario tener en cuenta además: control del NIE, control de los medios pagos, catastro, posibles indicadores sobre prevención de blanqueo, jurisdicciones de riesgo, inversiones extranjeras, Ley de costas y medio-ambiental, impuestos etc.

SUPUESTO B.- En el Supuesto de la sociedad constituida en las Islas Caimán nos encontramos con una “falsa sociedad extranjera” todos sus elementos están conectados con España, toda su actividad se desarrolla en las Islas Canarias, desde donde su administrador la dirige. No ocurre lo mismo en el supuesto de sociedad constituida en Londres pues el art.9.2 del Texto Refundido de Sociedades de Capital solo opera en supuestos extracomunitarios.

 1ª Dentro de Europa la libertad de establecimiento está garantizada por el TFUE art. 54, antiguo 48, tal como resulta de la interpretación de la Jurisprudencia del TJCE (sentencia centros). Tras los pronunciamientos del Tribunal de JCE en Sentencias 9 de marzo de 1999, Centros; 5 de noviembre de 2002, Überseering y 30 de septiembre de 2003, Inspire Art y en las STJCE de 27 de septiembre de 1988 Daily Mail y de 16 de diciembre de 2008, Cartesio; se deduce que los Estados miembros son libres de seguir la teoría de la constitución-integración o la teoría de la sede real, para determinar la Ley aplicable a las sociedades que demanden la constitución con arreglo a su Derecho (Ss Daily Mail y Cartesio) pero una sociedad existente y válidamente constituida con arreglo al Derecho de un Estado miembro y que tiene dentro de la unión su sede social, administración central o su centro de actividad principal- son términos alternativos- es beneficiaria de la libertad de establecimiento y por tanto una sociedad de capital británica (constituida con arreglo a derecho británico y con sede estatutaria en Londres) puede abrir establecimientos secundarios (agencias, sucursales, oficinas de representación) en otros Estados de la Unión y aunque el Estado de recepción siga la tesis de la sede real, está obligado a reconocerla jurídicamente como sociedad británica y ello aunque en el Estado de recepción radique su centro de actividad principal y aun cuando el Ordenamiento de origen (Inglaterra) siga la teoría de la constitución o incorporación y permita que la sociedad siga rigiéndose por su normativa-inglesa- a pesar de que la actividad principal o la sede de dirección de la Sociedad se sitúe en un Estado miembro que sigue la teoría de la Sede real.

Las Sociedades existentes y válidamente constituidas con arreglo al Ordenamiento de un Estado miembro pueden trasladar la sede social a otro Estado miembro y no debe conllevar el traslado la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad, aunque cambie La Ley aplicable (Sentencia Cartesio).

 2º:- En el supuesto de nuestro ejemplo, sociedad constituida en las Islas Caimán (extra-comunitario) en la que todos sus elementos están conectados con España, toda su actividad se desarrolla en las Islas Canarias, desde donde su administrador la dirige, es una falsa sociedad española, y le son de aplicación los arts. 8 y 9.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, RDL1/2010; según la doctrina internacionalista debe convertirse en “sociedad española”, en tanto, debe tratarse como una sociedad irregular.

 SUPUESTO C.-

La duda estriba en si la compradora puede interponer la tercería de dominio pues el embargo es posterior a la escritura y anterior a la inscripción.

 Si una transmisión inmobiliaria está sujeta a derecho Español, la adquisición del dominio se producirá cuando concurra titulo y traditio (modo). En Derecho alemán, la inscripción registral tiene carácter constitutivo, se funda en un acuerdo traslativo por virtud del cual el titular inscrito consiente hacer dejación (Auflassung) del objeto de que es titular y de su posición registral en favor de quien ha adquirido un derecho obligacional para pretender esa titularidad por virtud de un negocio causal, por ejemplo, un contrato de compraventa (Kaufvertrag). La transmisión solo se produce en el momento de la inscripción en el Registro. Nos encontramos pues con la suma de contrato causal + Auflassung(Enigung) + inscripción. § 925 y 925 a del BGB y 311b BGB

Ello nos obliga a plantearnos una cuestión relevante: La idoneidad de documentos públicos extranjeros para producir determinados efectos “por sí mismos”; o dicho de otra manera, indagar acerca de qué requisitos debe llenar un documento público extranjero para producir los efectos sustantivos propios de nuestras escrituras públicas notariales.

 El presente caso no es simple cuestión de forma, los arts.11 del CC y 11 del Reglamento ROMA I, se ocupan de la manera en que debemos exteriorizar una declaración de voluntad para que ésta sea formalmente válida y en principio, los contratos son obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que concurran las condiciones esenciales para su validez.

Es el artículo 10.1 del CC el aplicable para determinar qué requisitos ha de reunir un documento extranjero para que con base al mismo y no a documentos complementarios funde de forma inmediata su derecho (de propiedad u otro real) la persona a cuyo favor se ha de practicar la inscripción (artículos 3 y 4 de la LH y 33 del RH); y aquí tenemos el contenido de los artículos 10.1, 608, 609, 1218, 1219, 1230, 1462.2, 1738, 1924.3 del Código civil; artículos 17 bis 2.b) de la Ley Notarial, 178 del Reglamento Notarial; artículos 3 y 4 de la LH, 33 y 36 del RH, art.323 de la LEC.

 Es la ley española- ley de situación del inmueble, artículo 10.1 del Código Civil- como ley reguladora del efecto que queremos conseguir- la inscripción- la que ha de determinar en qué materias y bajo qué presupuestos se produce una eficacia equivalente.

 De los artículos 609, 1095, y 1465CC de deduce que de los contratos solamente surgen acciones personales para poderse exigir los contratantes las obligaciones que eventualmente contraen pero para acreditar la propiedad, para ejercitar los derechos correspondientes al dominio, se requiere la tradición, exigencia que reitera el artículo 1095, determinando los artículos 1461 a 1465, con ocasión de la compraventa, las diversas formas de realizar la entrega, con la que comienza sobre las cosas el señorío efectivo y no por el simple contrato, así la STS 8-II-1988.

Es cuestión fundamental dilucidar si la transmisión se ha producido, puede interponer tercerías de dominio- art.595.1 LEC- quien «afirme ser dueño de un bien embargado como perteneciente al ejecutado»…

El TS en Sentencia 14 de febrero de 2002- La Ley 3562/2002- exige la consolidación del dominio a favor del tercerista concurriendo título y modo antes del embargo; es un requisito «sine qua non» para que pueda ejercitarse con éxito una acción de tercería de dominio, que el tercerista sea propietario indubitado del objeto que ha sido objeto de traba; la finalidad de tal acción es la de liberar de un embargo bienes que han sido injustificadamente trabados, puesto que solo el tercerista es el propietario y no lo es el ejecutado; en el mismo sentido, STS de 12 de Febrero de 2008 la Ley 17672/2008.

El título obligatorio únicamente, sin traditio o entrega, no puede ser protegido por la tercería de dominio, ya que éste sigue teniendo como titular al vendedor que no ha realizado aquella entrega.

El Registro de la propiedad español presupone que la tradición se ha producido; si el adquirente quiere estar más seguro en su adquisición ya operada fuera del registro deberá además inscribir pero sin que la inscripción sea constitutiva como la traditio. La inscripción no forma parte de la estructura, del iter adquisitivo. Los actos transmisivos y los derechos reales acuden al registro ya formados y consumados extra registralmente lo que es consustancial a un sistema de inscripción declarativa.

 En el artículo 323 de la LEC se advierte el doble alcance o significado de la forma: como medio de certificar de forma fehaciente un consentimiento y/o como condicionante inexcusable de la producción de ciertos efectos: traditorios, ejecutivos, de aptitud registral.

 Se analiza La STS de 19 de junio de 2012 que permite la inscripción, de un documento de compraventa otorgado ante notario alemán en el RP español.

 Se argumenta que ha pasado por alto la circunstancia de que las actividades notariales persiguen fines de interés general que tienden a garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares, tal como reconoce la Jurisprudencia de la UE y que ello constituye una razón imperiosa de carácter general que sirve de justificación a posibles restricciones del artículo 43 CE. En tal sentido, la S del Tribunal Constitucional alemán de 19 de junio de 2012, que afirma que los Notarios (alemanes) desempeñan tareas estatales en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva que conllevan ejercicio de prerrogativas públicas.

La UE no se inmiscuye en el derecho de propiedad (art.345 TFUE) de los Estados miembros.

No sigue la STS La teoría de la extensión de los efectos sino que “nacionaliza” la escritura alemana sin tener en cuenta que el parágrafo 311 b 1 del BGB no tiene la función de completar, como modo, el título, lo cual es destacado por los votos particulares de los magistrados.

La Resolución del Parlamento Europeo de 18 de diciembre de 2008 con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre el documento público europeo (2008/2124(INI)) tras destacar la indudable ventaja- que compartimos- de la instauración de un régimen de reconocimiento mutuo y de ejecución específica para los documentos públicos común a todos los Estados miembros y plantearse la supresión futura de los procedimientos vinculados a la verificación de la veracidad del documento público en un contexto transfronterizo, excluye los documentos relativos a inmuebles ya que las diferencias existentes en la estructura y la organización de los sistemas de registros públicos en el ámbito de la propiedad inmobiliaria, junto con las diferencias de la naturaleza y escala de la validez legal que se les atribuye, imponen la exclusión del ámbito del Derecho inmobiliario de un futuro instrumento comunitario.

En Alemania (art. 11.5 de la EGBGB, en unión a los artículos 313 y 925 II del BGB) no se reconoce efectos registrales a una escritura autorizada por notario español que tenga por objeto un inmueble sito en Alemania, y por tanto, no deberían plantear el que nosotros reconozcamos efectos registrales a las suyas, ya que en el ámbito de la Unión Europea, debe regir un mutuo reconocimiento.

Los notarios alemanes no están obligados a informar sobre el contenido del Ordenamiento jurídico extranjero (art.17 de la Ley alemana sobre documentación), por tanto, el consentimiento prestado en escritura que documente una transmisión de un inmueble sito en España puede ser un consentimiento no informado por lo que atañe a la normativa española aplicable, control de la legalidad en bloque.

 La STS de 4 de abril de 2002 señala que la tradición instrumental representada por la escritura pública (art. 1462, p. segundo, CC) tiene lugar aunque el vendedor no tenga la posesión material o de hecho de la finca (SS, entre otras, 8 May. 1982, 8 Jul. 1983, 29 May. y 9 Oct. 1997 14 Dic. 1998), de tal manera que la retención de la posesión material por el primitivo poseedor no anula el efecto traditorio de la escritura pública (S 22 Dic. 2000).

El párrafo 2 del artículo 1462 del código civil cuando habla de “pacto en contrario”, no se refiere al pacto excluyente del traspaso posesorio material de la finca, sino al acuerdo impeditivo del hecho transmisorio.

“El día de tu muerte sucederá que lo que tú posees en este mundo pasará a manos de otra persona. Pero lo que tú eres será tuyo por siempre”

Henry Van Dyke

 CUARTA PARTE.- SUCESIÓN.

Con el Reglamento (UE) número 650/2012 en la mano.

A.- Don Roque, de vecindad civil gallega, emigrante en Argentina ha formalizado con una de sus hijas pacto de mejora con entrega de bienes en el que dispone a su favor de una finca rústica sita en su pueblo natal de Galicia.

Fallece en Argentina donde reside, sin otorgar testamento, dejando dos hijas y patrimonio en Galicia, Canarias, Francia y Argentina.

1º.- ¿Qué ley es aplicable a la sucesión de Don Roque si fallece hoy? La ley de derecho civil de Galicia (art.9.8.CC, arts. 14 y 16 CC)

Francia aplicara derecho español- gallego para los inmuebles sitos en Galicia, argentino para los inmuebles sitos en Argentina y para los muebles por ser la residencia habitual del causante y derecho francés para el patrimonio inmobiliario sito en Francia. Argentina aplicará su ley como ley del domicilio de Don Roque.

 2º.- ¿Qué ley es aplicable a la sucesión de Don Roque si fallece el día 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha? La ley argentina como ley del Estado de su residencia habitual salvo que ejercite la professio iuris a favor de la Ley española- Ley de su vecindad civil (arts.20, 21 y 22 del Reglamento Europeo).

3º.- En este supuesto concreto de ser aplicable la Ley argentina ¿cómo debe operar el notario español? El notario español al ser la Ley rectora de la sucesión, Ley de un tercer Estado tendrá en cuenta el art.34 del R. y analizará las normas de conflicto de la Ley argentina para ver si prevén el reenvío a la Ley un Estado miembro o a la ley de un tercer Estado que aplicaría su propia Ley. No parece ser el caso puesto que Argentina tiene un punto de conexión domiciliar; si Argentina estimase que la sucesión se rige por la Ley nacional, España aceptaría el reenvío a favor de la ley de la vecindad civil del causante.

4º.- ¿En qué cambiaría la situación de don Roque si fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha residiendo en Francia? En Francia se aplicaría la Ley francesa como ley del Estado en el que el causante tiene su residencia habitual en el momento del fallecimiento, salvo que optase por la Ley de su nacionalidad-vecindad civil; la diferencia es que de ejercitar la professio iuris, Francia la respetaría por ser Estado sujeto al R y Argentina al no estar sujeta al Reglamento puede no respetar la elección de Ley por ejemplo, para determinar las legítimas al menos con relación a intereses (bienes y derechos) ubicados en su territorio ¿en Canarias? OJO, si transcurre diez años viviendo en Canarias y no manifiesta la voluntad de no perder la vecindad gallega, se aplicará el CC. El Reglamento no se aplica a los conflictos internos de Leyes; el notario debe informar sobre este extremo de gran importancia y asesorar sobre la forma de mantener o adquirir la vecindad civil (art.14.5CC)

5º.- ¿Puede elegir, hoy, Don Roque La Ley gallega como aplicable a la totalidad de su sucesión? Si puede hacerlo YA (disposición transitoria 2ª y 4ª), tenemos que prestar atención a nuestros emigrantes.

 El pacto de mejora conserva su validez material y formal (arts.25y 27) pero si no elige la Ley gallega como ley sucesoria se puede ver constreñido por las legítimas y demás restricciones a la libertad dispositiva que imponga la Ley sucesoria, art.23 2.h)

B.- Mr. Alec, ciudadano británico, con residencia habitual y todo su patrimonio en Canarias (España) desea que el conjunto de su sucesión se rija por la Ley británica y acude antes del 17 de agosto de 2015 a un notario de Puerto de la Cruz (Tenerife) buscando asesoramiento.

¿Qué ley regirá la sucesión de Mr.Alec si fallece antes del día 17 de agosto de 2015 y si fallece el 17 de agosto de 2015 o después de esta fecha y no altera su residencia? Si fallece antes del 17 de agosto de 2015 se aplicará la Ley del Estado de su nacionalidad- del domicile- que nos remitirá a la ley inglesa, escocesa… “a salvo que estimemos que procede el reenvío” y si fallece después se aplicará la ley española como ley del Estado en el que el causante tenía su residencia habitual en el momento de su fallecimiento y al no tener nuestra normativa una norma clara de conflicto de Leyes “ad intra”, salvo que apliquemos el art.9.10 CC que conduce al mismo resultado, se aplicará La ley de la unidad territorial en la que el causante hubiera tenido su residencia habitual en el momento del fallecimiento, art.36.2 a) del Reglamento.

¿Puede elegir Mr. Alec La Ley británica como aplicable a la totalidad de su sucesión? SI puede hacerlo (art.20 y 22) ¿Opera actualmente el reenvío a favor de la ley española? Por desgracia, la poco afortunada STS de 23 septiembre de 2002, en contra del criterio de la STS de 21 de mayo de 1999, así lo entendió incluso en supuestos de sucesión testada cuanto todo el patrimonio inmobiliario del causante se ubica en España y la residencia habitual del causante también está en España, obviando el principio rector inglés de libertad de testar, la armonía internacional de soluciones y el concepto “domicile” británico distinto al concepto continental “residencia habitual” y ¿En el supuesto de elección de Ley? Con la aplicación del Reglamento Europeo, NO PROCEDE EL REENVÍO, art.34.2. Una norma de técnica conflictual (reenvío) no puede conculcar la autonomía de la voluntad.

C.- Supuesto futurible.- la Troncalidad vizcaína. He aquí un supuesto claro de aplicación del art.30 del Reglamento europeo. Es disposición especial aplicable a la sucesión de determinados bienes, en la medida en que en virtud del derecho de la unidad territorial, es aplicable con independencia de la Ley que rija la sucesión. La Sentencia del TS, Sala primera, de lo Civil, de 11 de marzo de 2010, rec. 827/2006 establece que la perdida de la vecindad civil vizcaína del causante y consiguiente aplicación a la sucesión del derecho común no impide el ejercicio por los que estén legitimados, de los derechos derivados del carácter troncal de determinados bienes del patrimonio hereditario. Ref. La Ley 21098/2010.

 Dice la Sentencia: “La aplicación del párrafo 2° del artículo 23 de la Ley 3/ 1992, establece que por esencia de la troncalidad, la pérdida de la vecindad vizcaína - el finado permaneció empadronado en Getxo desde su nacimiento hasta el año 1950, perdiendo posteriormente su vecindad foral por su residencia durante los últimos 35 años en territorio de derecho civil común- no supone restricción alguna en los derechos y deberes de cualquier naturaleza derivados de la troncalidad. Es decir, que los derechos y obligaciones derivados de la troncalidad corresponden tanto a todos los vecinos de Vizcaya, lo sean de villa o de tierra llana -vizcaínos- o lo sean del Infanzonado o Tierra Llana de Vizcaya -vizcaínos aforados o infanzones-, así como a aquéllos que -como el finado- habiendo tenido la vecindad vizcaína la hubieran perdido; lo cual evidencia que incluso dentro del doble componente, personal y real, de la troncalidad, predomina el denominado componente real, resaltando aun más si cabe la finalidad de conservación del bien raíz, ubicado en el Infanzonado, en el patrimonio familiar. En este sentido, para la AP de Vizcaya, Sección 4ª de 22 de mayo de 2000, el fin de la troncalidad es amparar los derechos de familia vinculando los bienes sitos en Tierra Llana a los parientes tronqueros. Si existen parientes tronqueros sólo cabe disponer a su favor (SSTS de 27 de enero de 1913 y 13 de mayo de 1965).

“Por otro lado, los preceptos legales que estamos analizando no distinguen entre sucesión mortis causa testada o ab intestato, y por lo tanto no debe hacerlo tampoco el interprete.”

Santiago de Compostela, 7 de febrero de 2014.

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