COMENTARIO SOBRE EL ACCESO AL REGISTRO DE PROPIEDAD DE DOCUMENTOS DE NOTARIOS EXTRANJEROS

Por Inmaculada Espiñeira Soto, Notario de Puerto de La Cruz.

           La existencia de las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado de fechas, 7 de Febrero de 2005, BOE 6 de Abril de 2005 y 20 de Mayo de 2005, BOE 1 de Agosto de 2005 y, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número seis de Santa Cruz de Tenerife de 9 de Marzo de 2006, anulando la primera de las resoluciones citadas, me han llevado a escribir este comentario sobre el acceso de documentos de notarios extranjeros al Registro de Propiedad español.

           La nota de calificación de la Resolución anulada se basó directamente en la respuesta dada por la D.G.R.N., con fecha 15 de marzo de 2000, a la consulta formulada por don Peter Gantzer, el mismo Notario alemán ahora recurrente. 

           Antes de entrar en consideraciones de Derecho Positivo y al objeto de poder explicar mi postura, creo conveniente recordar qué es un notario y qué es un documento público:

 ¿ Qué es un notario para nuestro Ordenamiento, qué es un notario dentro de nuestro Estado?

            Podemos decir que es la suma de muchas cosas; comencemos:

            Es un jurista, tiene capacidad profesional teórica y práctica, es licenciado en derecho y además ha ganado una oposición reglada por el Estado en la que deberá haber superado pruebas teóricas y prácticas que acreditan frente a todos, su capacitación profesional para ejercer función pública, con conocimiento de los distintos ordenamientos jurídicos que rigen en los distintos Territorios Autónomos que componen nuestro Estado. Ejerce, pues, un  Oficio Técnico.

            Es un asesor imparcial, lo ha de guiar la prudencia y la legalidad, velará por el equilibrio de las prestaciones y precisamente, por tener conocimientos jurídicos, adecua la voluntad de las personas interesadas en una relación jurídica a la Ley y por su condición de garante de la legalidad que le confiere el Estado, las relaciones en las que interviene gozan de la cualidad e idoneidad necesarias para producir plenos efectos de conformidad con el Ordenamiento Jurídico por el que se rige la relación jurídica concreta en la que interviene;  tratándose de escrituras que contengan contratos traslativos del dominio, compraventa, permuta, vitalicio, aportaciones a sociedades etc,  el otorgamiento de la escritura vale como modo, esto es, la escritura pública tiene eficacia traslativa.

            Su oficio ha sido creado por el Estado, por utilidad pública, es pues, un funcionario público. El artículo 1 de la ley del Notariado nos dice que el Notario es el funcionario público autorizado para dar fe conforme a las leyes de los contratos y demás actos extrajudiciales. Habrá en todo el Reino una sola clase de estos funcionarios.

            El notario, ejerce, sin embargo, su función bajo la forma de profesional liberal y actúa en el ámbito del derecho privado no contencioso; el Estado en consonancia con la utilidad y servicio público que presta, le otorga unas prerrogativas que le hacen participe de la autoridad pública. Sin embargo, como el Estado debe garantizarle una independencia, precisamente, para asesorar de forma imparcial y de forma activa e individualizada, le excluye de la condición de empleado con cargo a los presupuestos generales del Estado y a cambio el Estado exige al notario una formación jurídica especializada, unas condiciones de moralidad y una amplia responsabilidad.

            El notario y su función forman una pieza única cuya esencia es escuchar, asesorar y adecuar la voluntad privada a la ley, controlando la legalidad, su función es preventiva,  reduce el riesgo de posibles litigios. “Notaria abierta, Juzgado cerrado”.

            Y precisamente el control de la legalidad, la colaboración en la reducción de posibles litigios, la cooperación con la Administración; en suma, la seguridad jurídica preventiva es la mayor preocupación del notariado latino y europeo; por ello, la esencia de la función notarial se intenta robustecer y potenciar en ambos ámbitos, a través de la cooperación y ayuda mutua entre sus miembros.

            En la actualidad, se estudia la libre circulación del documento notarial en Europa y, es deseable; pero el notariado es consciente que tiene una delegación de la Autoridad de su Estado para dar a los documentos que redacta y de los cuales es el autor el carácter de auténticos y ello implica necesariamente una alta cualificación profesional pero a la vez una implantación geográfica; el Estado, a su vez, consciente de que el notariado responde de la adecuación del documento a la ley, dota a los notarios, a los que ha delegado parte de su Autoridad, de los medios adecuados para que el control de la legalidad por los mismos sea efectivo; pensemos en la Ley de Impulso a la Productividad y la potenciación, desarrollo e instauración de las nuevas tecnologías; como consecuencia de todo ello, los documentos autorizados por notario tienen unos efectos, una eficacia, “una forma de valer” dentro de su Estado de la que carecen otros documentos autorizados por funcionarios similares a ellos pertenecientes a otros Estados.

        A un notario extranjero mi Ley no lo ha investido de la condición de notario para controlar la legalidad, para poder adecuar a nuestro Derecho una transacción inmobiliaria, y que su intervención en un documento dote al mismo y en “ bloque” de los más plenos efectos que mi Ordenamiento puede atribuir a su actuación (modo de adquirir, efectos traslativos, oponibilidad a terceros o utilizabilidad por éstos).

     Como señala nuestra doctrina más autorizada, para nuestro Código los documentos son “formas de valer”; y dependiendo del tipo de documento ante el que nos encontremos vale o no vale de determinada manera o forma. Y esto enlaza con el apartado siguiente,

¿Qué es un documento público para nuestro Ordenamiento?

            Artículo 1216 Son documentos públicos “ los autorizados por un notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la Ley”

             Por tanto:

             1º.- Tiene que ser autor el funcionario competente.

             2º.- Comprende varios tipos de documentos públicos y distingue y separa el documento notarial de otros documentos y distingue al notario como funcionario público de otros empleados o funcionarios públicos de la Administración, y cuando habla de documento notarial, evidentemente, se refiere al que emana de notario español, lo que en modo alguno, significa que ante un documento de un notario perteneciente al sistema latino-germánico, nos comportemos como si de papel mojado se tratase, nada más lejos.

            3º.- El artículo 1218 dice que:  “Los documentos públicos hacen prueba aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste”.

             “También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros”

            Siguiendo a Rodríguez Adrados, cada tipo de documento público hace fe del hecho para el que está destinado; y así,  nos dice: “ Tratándose de documentos notariales, y concretamente de escrituras públicas, el hecho que motiva su otorgamiento y autorización es el negocio jurídico que contiene el documento y que es objeto de la autorización; por ejemplo, una escritura de venta probará, aun contra tercero, que la venta se celebró en los términos y tiempo que refiere la escritura y así hacen prueba las escrituras públicas aun contra tercero de todo lo dispositivo del documento, esto es, de la parte dispositiva que es objeto del documento pero ninguna escritura hará fe contra tercero que no intervino en ella por lo que se hubiese dicho de forma enunciativa”; por lo que, quedan dentro del párrafo primero del artículo 1218, las declaraciones de voluntad constitutivas del negocio, lo dispositivo, los contratos y demás actos extrajudiciales, tal como dice, el artículo 1 de la Ley del Notariado.  

            En contra de tercero, puede descalificar la buena fe del mismo, quien no puede alegar ignorancia por lo que se haga constar en el titulo y que forme parte de su esencia dispositiva- hecho que motiva su otorgamiento- si dicho título se le exhibe y, también juega a favor de tercero; por ejemplo, si mi vecino vende su finca rústica inferior a una hectárea, en escritura pública a un extraño, yo con base a esa escritura puedo ejercitar mi derecho como colindante a retraer la finca y cumplo con depositar el precio consignado en la misma, aun cuando se demuestre ser otro el precio real; en materia de retracto arrendaticio rústico (STS de 6-10-2005).      

            Sucede, a veces, que se ha incurrido en el error de confundir los efectos negociales de un contrato, que solo se producen entre las partes y sus causahabientes ( Los contratos solo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos, artículo 1257 del C.c)  en el sentido de que solo ellos están obligados a cumplir lo pactado, con los efectos del documento público, que se producen entre las partes, sus herederos y respecto a terceros; esto es, el hecho que motiva su otorgamiento, negocio contenido en la escritura y objeto de autorización, tiene plena eficacia entre partes y respecto de terceros, a favor y en contra; y entre dichos efectos se encuentran, la tradición instrumental, la fuerza probatoria, ejecutiva y ser vehículo adecuado para acceder a los Registros públicos.

            El principio general del artículo 1218 tiene su excepción, artículo 1219, contraescrituras, excepción que refuerza el principio general del artículo 1218.

            Llega un momento, lógico, en que la celeridad del tráfico y complejidad del mismo, requieren dotar de una mayor seguridad a las transacciones inmobiliarias, y surge la necesidad de pensar en un Registro Inmobiliario; el dotar de una mayor protección a  tercero frente a posibles cargas ocultas, motivaron que el principio general del artículo 1218 tuviese otra excepción, artículo 606 del Código Civil, que nos dice que “ Los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad no perjudican a tercero” pero, el tercero del artículo 606 no es cualquier tercero sino el que tiene el título inscrito y además reúne las características y cualidades para que el sistema jurídico-registral le proteja, véanse artículos 32 y 34 de la LH principalmente. 

            4º.- Y además, las escrituras públicas autorizadas por notario español que contienen contratos traslativos del dominio, y, por tanto no cualquier documento público, son modos de adquirir, artículo 1462.2 del Código Civil;            efectivamente son el titulo traslativo que opera, como tal, en el trafico jurídico; el notario controla la legalidad, da fe y traslada el título de un propietario a otro y tratándose de un documento, con más de una finca, sella la finca, la inutiliza documentalmente y, continua circulando el documento en el tráfico inmobiliario, con control estricto de la legalidad.

          Un documento público otorgado por notario extranjero, que contenga un negocio con “efectos” reales, respetando las formalidades del lugar de celebración, aun cuando dichas formas pudiesen ser equivalentes a las nuestras, puede ser medio de prueba y puede valer, como instrumento del contrato, en cuanto contrato consensual y generador de obligaciones; es más, algunas obligaciones derivadas de un contrato dispositivo o productor de efectos jurídico reales, pueden regirse por un Ordenamiento extranjero pero en el instante en que las obligaciones desembocan en una modificación jurídico real, ésta se rige por la ley de ubicación del inmueble; y desde luego, tampoco cabe un libre albedrío para pactar los términos de las obligaciones derivadas de un contrato y que estén íntimamente relacionadas con la esencia de la mutación jurídico-real, si tales pactos contrarían el Sistema  Jurídico de Adquisición de determinado Ordenamiento Jurídico.

            A mi entender, dentro del término publicidad del artículo 10.1 del Código Civil se comprenden las formas de publicidad y, por consiguiente, para que un documento público sea el título en que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor ha de practicarse la inscripción ( artículo 33 del RH) ha de ser auténtico y eficaz, de forma global; la actuación conforme a las leyes del notario, conlleva en cascada la eficacia de la escritura pública respecto de terceros, de modo integro o global: eficacia probatoria, ejecutiva y legitimadora en el tráfico jurídico, especialmente inmobiliario y por tanto, su eficacia traditoria, traslativa; nunca otras formas de tradición surten los plenos efectos de la instrumental, especialmente el acceso al Registro de la propiedad.

            La forma es exteriorización de algo, en este caso, del rigor de una función pública. La publicidad no es solo lo que se publica o asienta en un libro, es también la trascendencia  y esencia de una actuación; en este caso, de la actuación notarial.

            La doctrina internacionalista, Calvo Caravaca y Carrascosa González entre otros, sostiene que queda fuera de la “Lex contractus”  los derechos reales que, eventualmente, puedan nacer del contrato o las modificaciones que sobre ellos puedan derivarse del mismo, aspectos que se rigen por el artículo 10 del Código Civil. Pensemos en la compraventa, ésta obliga, en nuestro Ordenamiento, al vendedor a transmitir la propiedad de la cosa mediante su “entrega”; algunas obligaciones que genera la compraventa pueden quedar sometidas a la autonomía de las partes o a otras leyes, pero el cumplimiento de la obligación de entrega, la ejecución de dicha obligación, al implicar una modificación patrimonial queda sometida a la ley española, artículo 10.1 del código Civil.

            Es consustancial a nuestro sistema el titulo y el modo; o dicho en otros términos, no se transmite la propiedad por el mero hecho de la perfección del contrato, al estilo francés o italiano; y,  tampoco en virtud de un acuerdo abstracto de transmisión desprovisto de causa, como en Alemania.

            En Alemania, los cambios por negocio jurídico inter-vivos se perfeccionan mediante la inscripción en el Registro. La inscripción constituye una parte del proceso traslativo o constitutito de los derechos reales: Sin ella no hay transmisión o constitución. Se adquieren los derechos reales mediante acuerdo abstracto e inscripción.

            Por el contrario, en nuestro sistema las transmisiones inter vivos tienen lugar mediante un título (contrato) y un modo: un titulo, que es causal, causa de la transmisión y un modo que hace eficaz y realiza la misma. La inscripción es una formalidad independiente de la tradición y cumple una función distinta y no menos importante, función de defensa del derecho haciendo, además, inatacable la adquisición a pesar de defecto en la titularidad del transmitente si se dan los presupuestos del sistema ( artículo 34LH). La inscripción por tanto, no forma parte del iter transmisivo, que tiene lugar fuera del Registro. La tradición perfecciona y culmina el proceso adquisitivo y la inscripción da publicidad a la titularidad que es consecuencia de la transmisión.

            Aquí no cabe hablar, por tanto, de equivalencia de formas, como la que existe cuando hablamos de poderes otorgados ante autoridad extranjera; no se trata de probar fehacientemente un consentimiento; esto es, que A actúa en nombre de B. En   materia de acceso al Registro no es aplicable tampoco el elenco de formas del artículo 11, lo es el artículo 10.1 del mismo Código cuando habla de publicidad y por ende, de formas de esa publicidad; no hablamos de validez formal si no de una determinada forma o modo de valer de la escritura pública autorizada por notario español.

            Un documento público notarial extranjero que contenga un contrato traslativo carece de forma de valer como “modo” de adquirir; pero además, si entendemos autenticidad- publicidad – artículo 10.1 del Código civil- como “efecto global” de la escritura pública en el trafico “real”, de las cosas; dicho efecto no lo cumple un documento público extranjero.

            Algún autor, Sixto Sánchez Lorenzo, sostiene que por escritura pública en todos los casos en que hay equivalencia de formas, debe entenderse tanto el documento público o  notarial  español como el extranjero; y  dice esto, no sólo equiparando su fuerza ejecutiva, que no pongo en duda, si es documento público que emana de Autoridad perteneciente a un país que forma parte de la Unión Europea, existe una equivalencia de formas y, se respeta el procedimiento a que aluden los artículos 38 y siguientes del Reglamento de CE de 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000, tal como establece el artículo 57 del mismo, sino que incluso los equipara como vehículo adecuado para acceder, en todos los supuestos en que dicha equivalencia de formas se produzca,  a los Registros Públicos ( inmobiliarios vgr) y con esto último no estoy de acuerdo, porque aquí, en materia de derechos reales,  no juega dicho principio de equivalencia de formas.

Ahondando en el  sistema  de Derecho Internacional Privado y en nuestro Derecho Positivo.

             El artículo 10.1 del Código Civil establece: “La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se  regirán por la ley del lugar donde se hallen”.

             Artículo 12. 1. “La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española “

            El artículo 2 de la Ley Hipotecaria regula el título material y, los artículos 3 y 4 se ocupan del título formal.

            El artículo 3 señala: “Para que puedan ser inscritos los títulos expresados en el artículo anterior, deberán estar consignados en escritura pública, ejecutoria, o documento autentico expedido por autoridad Judicial o por el Gobierno o sus agentes, en la forma que prescriban los Reglamentos”.

            Artículo 4 “También se inscribirán en el Registro los títulos expresados en el artículo 2º otorgados en país extranjero, que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes, y las ejecutorias pronunciadas por Tribunales extranjeros a que deba darse cumplimiento en España, con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil “.

            Artículo 33 del RH  dice: “ Se entenderá por título, para los efectos de la inscripción, el documento o documentos públicos en que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse aquella y que hagan fe, en cuanto al contenido que sea objeto de la inscripción, por si solos o con otros complementarios, o mediante formalidades cuyo cumplimiento se acredite”.

            El artículo 34, nos dice que “Se considerarán auténticos para los efectos de la Ley los que, sirviendo de títulos al dominio o derecho real o al asiento practicable, estén expedidos por el Gobierno o por autoridad o funcionario competente para darlos y deban hacer fe por sí solos”. 

            El artículo 36: “Los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho internacional privado, siempre que contengan la legalización y demás requisitos necesarios para su autenticidad en España”.

            ¿Qué es Autenticidad?  

            Cuando se habla de autenticidad de un documento público notarial,  ésta se desdobla en varias vertientes:

            -  Referente al Autor, a la autoría del mismo,  ha de ser un documento autorizado por funcionario público, dado lo dispuesto en el artículo 3 de la LH, en relación con el artículo 10.1, luego, el funcionario ha de ser autor del documento y no mero receptor y ha de ser competente.

            -  Referente a los hechos.-  su actuación ha de dar fe por si sola que determinadas personas están ante él, en tal fecha, que las ha identificado, que a su juicio son capaces, que están legitimadas para su actuación, que el negocio que contiene el instrumento público ha sido consentido por los comparecientes y  que su contenido se adecua a la voluntad debidamente informada de los otorgantes tras el  asesoramiento prestado de forma individualizada por el notario.

            -  Referente al Derecho.- Su actuación ha de implicar igualmente, que el contenido del instrumento público es conforme a Ley, esto es, el notario ha realizar un control de legalidad.

            Todo ello, tal como establece el artículo 1218, implica que los documentos públicos, en el caso que nos ocupa, escrituras públicas, hacen prueba aun contra tercero, “del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de este” y por consiguiente, dado que el hecho que motiva su otorgamiento es el negocio jurídico que contiene y que es objeto de autorización, éste negocio jurídico afecta a terceros, entendiéndose por tercero cualquiera que no sea parte; evidentemente, ninguna escritura hará fe contra tercero que no intervino en ella por lo que se hubiese dicho de forma enunciativa, y tampoco dará fe de la veracidad o no veracidad de las declaraciones vertidas en ella.

            Por todo ello y, por su fuerza probatoria y ejecutiva, los negocios formalizados en escritura pública y aquí hablo de la autorizada por notario español, son los títulos operadores en el tráfico jurídico.

Centrándonos en la Sentencia.

            1.-  La nota de calificación registral consideraba que no era adecuada la escritura pública de compraventa otorgada ante notario alemán para acceder al Registro de la Propiedad; el registrador nos dice que es así por carecer de plena fuerza legal en España.

            La Sentencia por su parte en el Fundamento tercero señala que, de sostener tal opinión, se produciría en la práctica la inviabilidad de que los títulos extranjeros pudiesen acceder al Registro.

            A mi modo de ver, un documento público para acceder a nuestro Registro y servir de base al asiento practicable de dominio o derecho real, ha de ser auténtico en todas sus vertientes; en materia de control de la legalidad del tráfico inmobiliario, el notario participa de la Autoridad del  Estado que le ha conferido su competencia; aquí cobra especial relevancia la autenticidad referida al autor- funcionario público.

            En nuestro Ordenamiento, a diferencia del alemán, la inscripción es declarativa  salvo, alguna excepción, como las hipotecas. El Registro publica lo que ya existe. Si esto es así, dada la enorme trascendencia que para el tráfico jurídico implica la protección de tercero del artículo 34 de la LH, así como por el enorme calado, en general, que tienen todos los principios del Derecho Hipotecario, el control de la legalidad también exige por parte del Registrador, “como garante de las garantías,” una rigurosa selección de los  títulos inscribibles sometidos a su calificación.

            Al ubicarse el inmueble en España, la ley aplicable en materia de publicidad, será la española y, para que el instrumento público acceda al Registro, como titulo, en el sentido del artículo 33 del RH- documento público en que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse la inscripción y que haga fe- ha de tener todas las condiciones que nuestra Ley establece para que el mismo sea auténtico tanto desde el punto de vista material como formal, así lo establece el artículo 12.1 del Código Civil, que remite la calificación a la ley española. El título será inscribible siempre que sea público conforme al artículo 3,  el cual exige escritura pública.

            Esto no quiere decir que se haga prácticamente inviable el acceso de títulos públicos extranjeros al Registro, pensemos en los diferentes documentos sucesorios, referentes al régimen económico matrimonial, poderes y demás documentación pública no notarial.

            2.- Además, cuando las escrituras públicas autorizadas por notario español contienen contratos traslativos del dominio, esto es, que tienen por efecto la constitución, transmisión, modificación, o extinción de un derecho real, son ellas las que por si solas hacen fe de la mutación jurídico-real efectuada. La propia escritura representa sin más, consentimiento y tradición. Lo que accede al Registro tratándose de  contratos traslativos es el complejo negocial título-modo; antes de la inscripción ya se ha producido la mutación jurídico real: La transmisión opera fuera del Registro y antecede a la inscripción. La inscripción no suple a la tradición.

            La Legislación Hipotecaria, como señala Lacruz, no interfiere en la regulación de los modos de adquirir, sino que es la Legislación Civil, el Código, derecho sustantivo,  el que contiene el régimen legal que es asumido por la Ley Hipotecaria.

            Así, nos dice Lacruz, como la escritura pública notarial, aúna titulo-modo, es forma de tradición instrumental, al exigirse que los títulos que accedan al Registro sean escrituras públicas no cabe pensar que existan inscripciones que no publiquen titularidades reales no consumadas por estar pendientes de tradición.

            Roca Sastre por su parte nos dice que la tradición ha de resultar existente de la titulación presentada para su inscripción, pero el requisito de la tradición es altamente facilitado, ya que el Código Civil admite que equivalga a ella el otorgamiento de la  escritura, gracias a lo cual, la tradición puede ser cumplida normalmente, sin esfuerzo.

            Vallet aclara de una manera premonitoria, La tradición es una institución que, a través de la historia del Derecho ha cabalgado y sigue cabalgando a dos vertientes y que dos han sido y son sus funciones: dar efectividad a la transmisión y darle publicidad.   

            Y ¿los demás documentos públicos de nuestro Estado? Los documentos administrativos nos dice Huerta Trólez, carecen de valor y eficacia en lo que se refiere a la tradición y así lo ha establecido el TS en Sentencia 17 de marzo de 1986 y en cuanto a los documentos judiciales, se ha producido de conformidad con el artículo 674.1 de la LEC de 7 de enero de 2000, una equivalencia entre escritura pública y auto judicial de adjudicación en cuanto al efecto de la tradición; solo en cuanto al efecto, ya que la transmisión de dominio en virtud de documento judicial no se verifica por el sistema del título y del modo, se trata de un modo de adquirir establecido por la ley.

            Más dudas puede plantear el acceso al Registro de la Propiedad de una herencia, artículo 9.8 en relación con el artículo 609 del código Civil, ya que, en el supuesto de donación, la cuestión está clara y, además, refuerza nuestra postura sobre la importancia del valor traditorio de nuestra escritura pública; al ser la donación en sí misma un modo de adquirir se exige, tratándose de inmuebles, escritura pública notarial con carácter sustancial. Tratándose de heredero único el acceso al Registro puede realizarse sin necesidad de escritura; pero, si son varios los herederos y hay que proceder a realizar la partición de la herencia, con independencia de la naturaleza jurídica que se le atribuya, declarativa, traslativa o especificativa de derechos, por medio de la misma y tras su practica, el adjudicatario tiene la libre disposición sobre el bien adjudicado, despejando cualquier duda al respecto, si ésta se formaliza en escritura pública. poder de disposición, consustancial al concepto de Propiedad, artículo 348 del Código Civil.

            3.- Se plantea o se cuestiona en la Sentencia ¿por qué en materia de poderes se aplica el principio de equivalencia de formas y no en esta materia, de transmisión de inmuebles?

            La representación es la exteriorización de una relación jurídica que subyace entre dos o más personas, relación de carácter obligatorio, generalmente un mandato; en tanto  proyección al exterior de un relación jurídica subyacente, la esencia se centra en  la “prueba” del consentimiento del representado, en poder responder a una cuestión, ¿ puedo estar seguro de que “A” actúa en nombre de “B”? y contestada afirmativamente a esta pregunta, ¿ qué alcance tiene su actuación?; no es más ni menos, que probar de forma fehaciente la “actuación en nombre ajeno”. De ahí el principio de equivalencia de formas, analizado en los excelentes trabajos de Rafael Rivas Andrés y Manuel Andrino Hernández,  para responder a la primera cuestión y, de ahí también la interpretación, que la más autorizada doctrina internacionalista, realiza del artículo 10.11 del Código Civil, para contestar a la segunda cuestión planteada.

            La transmisión de un inmueble, es algo más que la proyección formal al exterior de una relación causal, es una modificación jurídico real que afecta a terceros (Hacienda, Municipios, prevención de blanqueo de capitales, política estatal sobre el bienestar social, medio ambiente, Patrimonio, protección de personas discapacitadas... y terceros no partes en el contrato, acreedores, arrendatarios etc); en definitiva, se trata al otorgar la escritura pública de tener la capacitación suficiente y la concreción y arraigo territorial bastantes para aunar interés del transferente, del adquirente y terceros, función pública que notario y registrador conjuntamente cumplen; el primero, como profesional capacitado para adecuar la voluntad privada a la Ley y controlar la legalidad y,  el segundo, como garante de garantías.

            La adaptación y colaboración entre sistemas jurídicos y las Autoridades que desarrollan una misma función, puede ser, en ocasiones, más sencilla que en otras.

           La Sentencia a la que nos hemos referido al principio de esta exposición nos dice que la compraventa con reserva de usufructo- caso planteado- venta entre personas de nacionalidad alemana residentes en Alemania, ha de regirse por derecho alemán tanto en materia de  capacidad de las partes como en aspectos formales ( artículo 9.1 del Convenio de Roma 9.1 del Código Civil). Y esto conduce al Convenio de Roma,

            4.-  El artículo 9.1 del Convenio de Roma relativo a obligaciones contractuales, de 19 de junio de 1980, con entrada en vigor para España el 1 de septiembre de 1993, que tiene carácter universal, en el sentido de que hemos de aplicarlo aun cuando la ley a la que nos remita sea la de un Estado no contratante, nos dice: “Un contrato celebrado entre personas que se encuentren en un mismo país será valido en cuanto a la forma si reúne las condiciones de forma de la ley que lo rija en cuanto al fondo en virtud del presente Convenio o de la ley del país en el que se haya celebrado” y  la Sentencia añade que esta previsión formal no se ve afectada por el apartado 6 del mismo artículo, que hace referencia a las exigencias de orden público.

            Todo ello está bien; pero, a mi modo de ver, el Convenio de Roma  no se aplica a las modificaciones jurídico reales que se derivan de las obligaciones contractuales; el apartado 6 del artículo 9, hace referencia a la forma de las obligaciones que se derivan de un contrato y, que están en intima relación con el inmueble objeto del mismo, por ejemplo, la forma en la regulación de la obligación del vendedor de entregar la cosa en la compraventa;  pero, no regula este convenio, porque no es materia del mismo, el cumplimiento o ejecución de la misma, dado que en nuestro Ordenamiento y en tanto que  productor de una modificación jurídico- real se rige por la ley de ubicación del inmueble; en este caso ley española, y qué se entienda o no se entienda por escritura pública en materia de constitución, transmisión, modificación o extinción de inmuebles ha de ser calificado con arreglo a la ley española, artículo 12.1 del Código Civil y, en nuestro ordenamiento, escritura pública es la autorizada por notario-funcionario publico competente dentro de nuestro Estado, sometido a la ley notarial y preceptos concordantes.

          La Sentencia considera aplicable, efectivamente, la ley española en todo lo relativo a publicidad, constitución y extinción de derechos reales pero curiosamente y ahí el punto en que no estoy de acuerdo aplica la doctrina de equivalencia de formas y  otorga efecto traditorio al documento alemán; sin darse cuenta que en nuestro Ordenamiento la escritura pública es además de título, modo, y que, en ocasiones, no tiene nada que ver con el desplazamiento posesorio material y que en modo alguno puede admitirse una transmisión por el mero acuerdo de voluntades, lo esencial de la traditio instrumental no es tanto el desplazamiento posesorio como el resultado que produce ex lege; efectos traslativos, o jurídico reales; de ahí el principio general  consagrado en el artículo 1218 del Código Civil.

            Además, siguiendo a la doctrina, se podrán considerar equivalentes las formas previstas en diversos Ordenamientos cuando se prevén para su formación mecanismos análogos, cuando se regulan de forma similar y cuando los ordenamientos se sirven de ellas para efectos del mismo o parecido valor o eficacia.

            La libertad de forma del acuerdo obligacional, la escritura con efectos traditorios y la inscripción solo con carácter declarativo son totalmente ajenos a la regulación alemana. En Alemania la inscripción en el Registro de una transmisión inmobiliaria  tiene carácter constitutivo; en otras palabras, la transmisión de dicho derecho solo se produce en el momento de su inscripción en el Registro. Y si esto es así, ¿ cómo podemos dotar en España de efectos traditorios a un documento público que no los tiene en el país de origen?. Bien, es verdad, que la inscripción ha de ir precedida de un acuerdo real de transmisión otorgado ante notario y que éste ejerce una función similar a la nuestra pero los documentos autorizados por ellos, no tienen el mismo valor que  una escritura otorgada por notario español dentro de nuestro Estado. El artículo 873.1 del BGB alemán dice literalmente: “La transmisión de la propiedad de una finca, el gravamen de una finca con un derecho así como la transmisión del gravamen de dicho derecho, exige, en tanto que la ley no establezca otra cosa, el acuerdo del titular y de la otra parte en lo que se refiere a la producción de la modificación jurídica  y de la inscripción de dicha modificación jurídica en el Registro.”  

             También se habló, entre mis compañeros, a raíz del pronunciamiento de esta Sentencia, del principio de reciprocidad, hoy algo desprestigiado, pero que no deja de ser un principio; ya que, tratándose de transmisión de inmuebles sitos en Alemania, artículos 925 y siguientes del BGB alemán, se exige documento notarial autorizado por notario nacional.

            Creo, no obstante,  que la cuestión se centra no tanto en el principio de reciprocidad, no tanto en la diferentes formas de transmisión como en la eficacia global de la escritura pública dentro de nuestro Estado como forma de publicidad.      

            5.- Lo que realmente preocupa al Notariado es la Seguridad Jurídica; y ¿Europa?

            Puede pensarse que mi postura peca de nacionalista pero, como señalaba el Notario Álvarez Royo-Villanova, en el Congreso Notarial de Zaragoza de noviembre de 2001, no basta con hacer declaraciones de principios sobre la libre circulación del documento notarial, ni sirve de nada ignorar que la circulación transfronteriza del documento notarial puede disminuir la Seguridad Jurídica; se trata de analizar cómo facilitar la circulación del documento público con garantías de Seguridad.

            El propio Parlamento Europeo ha excluido las Notarias de la libre circulación de servicios en el ámbito europeo; la razón es clara, puede ser importante la libre circulación en el ámbito europeo del documento notarial, pero no y nunca en detrimento de la Seguridad Jurídica; por lo que, los artículos del Tratado de Roma a los que alude la Sentencia no son aplicables en materia de actuación notarial; la razón es clara, la fe publica no se vende; es un servicio que ejerce un funcionario público bajo la forma de profesional liberal para preservar su independencia.

            En el ámbito del primer Congreso de los Notarios de la Unión Europea que se celebró en Roma los días 10 y 11 de Noviembre de 2005, el Lema y Tema no fue otro que: “Notario sin fronteras: La Seguridad Jurídica al servicio de los europeos”.

           Dado que los sistemas jurídicos de los diferentes países son distintos como lo son las prioridades sociales de los diferentes Estados; por parte del Notariado, y conforme a su finalidad de servir a la sociedad, se buscan vías intermedias y ponderadas entre el reconocimiento automático con plenos efectos de cualquier documento notarial europeo, que no es deseable en tanto no haya cimientos fuertes que lo sustenten, tratados o convenios y, el rechazo o no reconocimiento, que tampoco parece oportuno; interesante es el planteamiento del compañero italiano Paolo Pasqualis, que apuesta por una intervención notarial en el país receptor y en la responsabilidad del notario en dicha recepción (véase La Notaria número 21, septiembre 2005); todo ello en coherencia con la definición que de documento público da la Sentencia Unibank 17 de junio de 1999- documento recibido en ejercicio de facultades públicas según lo previsto en las respectivas normas nacionales y cuya autenticidad no se refiere sólo a la firma sino también al contenido- y, con las características del Notariado Latino – Germánico que son las expuestas al principio de la Exposición y que fueron recogidas en la Resolución del Parlamento Europeo de 18 de enero de 1994. Destacar, para finalizar esta exposición, que en esta materia de circulación inmobiliaria  el control de la legalidad que ejerce el notario bajo la forma de  profesión liberal es función que implica una delegación parcial de la soberanía del Estado, cuyo objeto es asegurar el servicio público.

            Puerto de la Cruz, a 6 de Abril de 2006.

BIBLIOGRAFÍA:

EIRANOVA ENCINAS EMILIO.- Código Civil Alemán comentado.BGB. Editorial Marcial Pons.

HUERTA TROLEZ ANTONIO.- TOMO II. INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO.  Derechos Reales. Volumen 1º

LACRUZ BERDEJO JOSE LUIS.- Derecho Inmobiliario Registral. José Maria Bosch. Editor SA.

RODRÍGUEZ ADRADOS ANTONIO.- Escritos Jurídicos III. Colegios Notariales de España.