CUESTIONES IMPORTANTES EN MATERIA DE

COMPARECIENTES NO RESIDENTES

BLANQUEO DE CAPITALES, IDENTIFICACIÓN DE MEDIOS DE PAGO Y LEGISLACIÓN EUROPEA.

Miguel Ángel Robles Perea

Notario de Torrevieja (Alicante)

INTRODUCCION: IDENTIDAD Y NUMERO FISCAL

A.- COMPARECENCIA.-

1.- Nombre y apellido.-

2.- Nacionalidad, matrimonio extranjero y régimen económico matrimonial.-

3.- Domicilio.-

4.- Número de pasaporte.-

5.- N.I.E. (número de identificación de extranjero).

6.- Lugar de Residencia.-

-- Residentes en el extranjero:

-- Residentes en España:

a) Nacionales de la Unión Europea (UE) del espacio económico europeo (EEE) y sus familiares.

b) Solicitud de la tarjeta.

c) Supuestos de residencia sin tarjeta.

1.- Aspecto sustantivo: inversión extranjera.

2.- Aspecto fiscal.

7.- Residencia en Paraísos fiscales.-

8.- Domicilio a efectos fiscales y designación de representante fiscal.-

9.- Profesión del otorgante. (Ley 10/2010)

10.- Identificación del titular real.- (Ley 10/2010)

11.- Personas con bloqueo de actos o negocios patrimoniales.- (Ley 10/2010)

B.- EXPOSICIÓN.-

1.- Normas de inversiones extranjeras según el objeto y la persona inversora:

a) Autorización previa:

b) Verificación y posterior declaración.

c) Solo posterior Declaración.

2.- Zona protegida por la Defensa Nacional.

3.- Examen especial de determinadas operaciones en prevención del blanqueo de capitales.

C.- OTORGAMIENTO.-

1.- Adquisición según el régimen económico matrimonial extranjero.-

a) Régimen económico matrimonial extranjero no acreditado por los comparecientes.

b) Régimen acreditado por los comparecientes.

c) No acreditado pero conocido por el Notario o el Registrador.

2.- Identificación de los medios de pago.-

3.- Obligatoriedad de aportar el S-1 en pagos en metálico o cheques bancarios al portador.-

4.- Examen especial de determinadas operaciones que tienen indicios de incurrir en la legislación de prevención del blanqueo de capitales.-

5.-Retención del 3 % del precio cuando el vendedor es sujeto pasivo del IRPF de no residentes.-

6.- Plusvalía del transmitente no residente.-

D.- LECTURA Y TRADUCCIÓN.-

1.- Intérpretes oficiales.

2.- Personas peritas.

3.- Responsabilidad del Notario

E.- REDACCIÓN.-

1.- Idioma.-

2.- Traducción y redacción a doble columna.-

F.- UNION EUROPEA.-

1.- Documento público europeo.-

2.- Certificado de título ejecutivo europeo. ANEXO III del Reglamento (CE) nº 805/2004 y df 4ª de la Ley 19/2006 de 5 de junio.-

CUESTIONES IMPORTANTES EN MATERIA DE COMPARECIENTES NO RESIDENTES

Es intención de este trabajo exponer las especiales circunstancias que se producen ante un compareciente no residente en una escritura. Quizá alguna de ellas está cuestionada por lo que trataremos de fundamentar la solución expresada.

INTRODUCCION: DOCUMENTO DE IDENTIDAD Y NUMERO DE IDENTIDAD FISCAL.

Antes de empezar, desearía poner de manifiesto el cambio radical que ha tenido esta materia en pocos años.

Antiguamente, la circunstancia más importante que debíamos apreciar para aplicar la normativa especial en esta matera se centraba únicamente en LA NACIONALIDAD, considerando extranjero a todo aquel que no era nacional español, y por lo tanto a quien se aplicaba determinadas especialidades por este motivo.

En la actualidad, la existencia de una unidad soberana supranacional (unión europea) y la importancia que sobre toda otra cuestión tiene la lucha contra el delito organizado (fraude fiscal y blanqueo de dinero), la circunstancia de la nacionalidad viene acompañada o incluso soslayada por otras circunstancias más importantes: RESIDENCIA, PROCEDENCIA DEL DINERO O JUSTIFICACION DE LOS MEDIOS DE PAGO, entre otras.

Además, la necesidad de control de las operaciones inmobiliarias exige la perfecta identificación del compareciente mediante la asignación de UN NUMERO DE IDENTIFICACION FISCAL (C.I.F., N.I.E., N.I.F.) que debe consignarse en su documentación con independencia de su nacionalidad y residencia, lo que a su vez conlleva una doble función del notario: 1º identificar a una persona con su nombre y apellidos, nacionalidad, residencia y demás circunstancias, y 2º consignar SU NUMERO DE IDENTIFICACION FISCAL.

Por eso en esta introducción vamos a tratar este tema que es objeto de la ley de prevención del fraude (LEY 36/2006 de 29 de noviembre, B.O.E. de 30 de noviembre y su modificación operada por el RD 1804/2008 de 3 de noviembre BOE 18-11-08 en vigor desde el día siguiente-) y sin perjuicio de remitirnos cuando la estructura del sumario se refiera a la fe de conocimiento.

A) IDENTIFICACION DEL COMPARECIENTE: Son dos los procedimientos de identificación que servirán para dar la fe de conocimiento:

1.- Conocimiento directo del notario al compareciente. Así lo expresará: Le/s conozco.

2.- Medios supletorios de conocimiento: Lógicamente el notario no puede conocer a todo compareciente, pero sí debe dar fe de ello, por lo que legalmente se establecen una serie de medios supletorios que tratan de paliar esa falta de conocimiento directo. Pasamos a ver los que establece el la ley de prevención del fraude en su reforma del artículo 23 de la Ley del Notariado:

a) el más común: por un documento de identidad. En estos casos el notario dirá Le identifico por su documento de identidad reseñado..." o como prefieren poner algunos He procurado su identificación a través del documento de identidad reseñado... por aquello de su responsabilidad y de la posible falsificación de tales documentos exhibidos y suplantaciones de personalidad.

La identificación se realiza POR LA FOTO Y LA FIRMA Y DEMAS DATOS de ese documento (por ejemplo la fecha de su nacimiento con su aspecto físico), por lo que será cuestión del caso concreto el hecho de que no coincidan esas circunstancias:

-- Si el aspecto físico ha cambiado, tanto en la mujer, tan adictas a los cambios de looks o en el hombre por barbas, bigotes, alopecia o cortes de pelo, siendo aspecto a tener en cuenta la lejanía de la expedición del documento y teniendo en cuenta que hay hermanos o padres e hijos que se parecen mucho.

-- Si la firma ha cambiado, en cuyo caso se debería exigir una firma igual a la del documento, y escribir el nombre y apellidos completo en puño y letra que permita a un perito calígrafo identificar al escribiente sin duda alguna. Sin llegar a ejercer ésta profesión citada, sí existen formas personales de escribir ciertos caracteres o letras que nos pueden ayudar.

Por esa responsabilidad que asume el notario es esencial decidir en cada momento qué hacer si no coincide alguno de los aspectos indicados y EN TODO CASO GUARDAR Y ARCHIVAR (circular de seguridad) a través de escaneado informático especial o fotocopia/testimonio incorporado a la matriz, el documento que ha servido para realizar la identificación del compareciente.

En cuanto al TIPO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD, debemos de distinguir:

1 --- Nacionales españoles: el D.N.I., aunque aquellos documentos antiguos de personas de avanzada edad y por lo tanto de vigencia permanente pudieran hacer difícil la identificación (o imposible). La vigencia no es una circunstancia importante SI PERMITE IDENTIFICAR A LA PERSONA POR SUS DATOS, FOTO Y FIRMA

a --- Residentes: No existirán problemas, salvo lo dicho. El artículo 9 de la Ley Orgánica de Protección y Seguridad ciudadana LO 1/1992 de 21 de Febrero (BOE 22-02-92) establece:

Artículo 9.

1. Todos los españoles tendrán derecho a que se les expida el Documento Nacional de Identidad, que gozará de la protección que a los documentos públicos y oficiales otorgan las Leyes, y que tendrá, por si solo, suficiente valor para la acreditación de la identidad de las personas.

2. El Documento Nacional de Identidad será obligatorio a partir de los catorce años. Dicho documento es intransferible, correspondiendo a su titular la custodia y conservación, sin que pueda ser privado del mismo, ni siquiera temporalmente, salvo los supuestos en que, conforme a lo previsto por la Ley, haya de ser sustituido por otro documento.

3. En el Documento Nacional de Identidad figurarán la fotografía y la firma de su titular, así como los datos personales que se determinen reglamentariamente, respetando el derecho a la intimidad de la persona, y sin que, en ningún caso, puedan ser relativos a raza, religión, opinión, ideología, afiliación política o sindical o creencias

b --- No residentes; en este caso suelen mantener su D.N.I., documento válido para su identificación y su pasaporte. En este aspecto hay que tener en cuenta el artículo 1 del RD 896/2003 de 11 de julio (BOE 11-07-03), que dice:

Artículo 1.- Naturaleza del pasaporte ordinario y funciones.-

El pasaporte ordinario español es un documento público, personal, individual e intransferible, expedido por los órganos de la Administración General del Estado que en este real decreto se señalan, que acredita, fuera de España, la identidad y nacionalidad de los ciudadanos españoles salvo prueba en contrario, y, dentro del territorio nacional, las mismas circunstancias de aquellos españoles no residentes.

Parece desprenderse de esta norma, que el español residente sólo prueba su identidad con el D.N.I. y que el pasaporte acredita la identidad en España de los españoles no residentes. Ello es porque la normativa española considera al pasaporte como UN DOCUMENTO DE VIAJE. Por eso el artículo 10.1 de la Ley Orgánica citada dice:

Artículo 10.

1. Los españoles podrán entrar en el territorio nacional, en todo caso, acreditando su nacionalidad. Los que pretendan salir de España habrán de estar provistos de pasaporte o documento que reglamentariamente se establezca en los términos de los acuerdos internacionales suscritos por España, que tendrán la misma consideración que el Documento Nacional de Identidad

Este último inciso, nos permite, sin embargo, equiparar en efectos identificativos a ambos documentos de identidad.

Podrían también exhibir los españoles no residentes, la tarjeta de residencia en otros países, en cuyo caso cabe plantearnos si es documento válido para su identificación. La postura negativa se basaría en que la expedición de tal documento lo es por autoridad extranjera (aunque sea comunitaria) y que la nacionalidad española le obliga a mantener su documento nacional de identidad o pasaporte en vigencia, siendo aquella tarjeta la que acredita únicamente su residencia fuera de España y la identidad en España, por la normativa transcrita, se acredita con el pasaporte o D.N.I..

2--- Nacionales extranjeros de la UE o Espacio Económico Europeo (EEE), que luego veremos. Su documento de identificación será el pasaporte o tarjeta de identidad de su nacionalidad, teniendo más importancia la vigencia (aunque no indispensable) por ser esta imprescindible para viajar, lo que podría inducir sospechas.

a--- Residentes en España: Acreditarán también su identidad con la correspondiente tarjeta de residencia si la tienen.

Existen diferentes tipos de Tarjetas de residencia (todas ellas con el mismo formato, tipo D.N.I. español, con fotografía y firma, pero de color azul) reguladas por la OM Interior 7 de febrero de 1997: RESIDENCIA; RESIDENCIA Y TRABAJO; ESTUDIANTE; REGIMEN COMUNITARIO; ASILO; TRABAJADOR FRONTERIZO.- La única diferencia entre ellas era esta leyenda de su clase en la parte superior derecha del anverso. De todas ellas no conllevan implícita el permiso de residencia las de ESTUDIANTE (ya que existe una temporalidad ajustada a la realización de los estudios o trabajos no remunerados de investigación, científicos o prácticas-aprendizaje) y TRABAJADOR FRONTERIZO ya que únicamente entran al territorio español para su trabajo profesional o autónomo diario pero viven en localidad fronteriza.

Tras el RD 240/2007 de 16 de febrero (BOE 28 de febrero), en vigor desde el 28 de marzo de 2007, la tarjeta de residencia DE RÉGIMEN COMUNITARIO, aplicable a los nacionales de la UE y EEE (que luego veremos), así como a sus familiares y personas dependientes no comunitarias, se sustituye por un certificado de registro: papel oficial DIN A-4 de color verde, expedido por la comisaria de policía competente en donde figuran los datos personales, el N.I.E. y la fecha de inicio de su residencia en España, pero sin fotografía ni firma, por lo que no sirve para la identificación de los mismos. Esta identificación se realizará con su pasaporte o tarjeta de identidad nacional, aunque esté caducada y siempre que esta caducidad no sea elemento que impida aquella identificación. Así el artículo 11 de la citada Ley Orgánica dice:

Artículo 11.

Los extranjeros que se encuentren en territorio español están obligados a disponer de la documentación que acredite su identidad y el hecho de hallarse legalmente en España, con arreglo a lo dispuesto en las normas vigentes. No podrán ser privados de esta documentación salvo en los mismos supuestos previstos para el Documento Nacional de Identidad

b---- No residentes: su documento de identidad válido será el pasaporte y para los nacionales de la UE-EEE también su carta de identidad expedida por las autoridades de su país.

Según todo lo dicho, no es documento válido para la identificación de una persona su carnet de conducir y por reciprocidad y por la falta de requisitos y datos esenciales, los documentos nacionales de identidad de países que no formen parte de la UE-EEE.

b) El segundo medio supletorio de identificación, en importancia a mi juicio, en defecto de conocimiento directo o de documento válido de identificación y dada la responsabilidad que en este tema asume el notario (y que no nos cansaremos de reflejar) es el señalado en la letra D del nuevo artículo 23 de la Ley del Notariado: El cotejo de firma con la indubitada en un instrumento público anterior en que se hubiere dado por el notario fe de conocimiento del firmante.

Realmente entendemos que este medio de identificación debe ir inseparablemente unido con el anterior, ya que si una persona ha comparecido anteriormente y de su documento de identidad se ha obtenido un testimonio o procedido a su escáner, una posterior comparecencia sin este documento de identidad, podría permitirnos su identificación con la firma INDUBITADA que consta en el protocolo, a lo que añadimos el testimonio o escáner de dicho documento que exhibió en su día.

c) El tercer medio supletorio de identificación en importancia a nuestro juicio, es la afirmación de dos personas, con capacidad civil, que conozcan al otorgante y SEAN CONOCIDAS DEL NOTARIO, siendo aquellos responsables de la identificación. Es este medio supletorio residual, que debe utilizarse de modo totalmente esporádico y en ocasiones muy singulares, ya que:

1.- exige que los dos testigos de conocimiento SEAN CONOCIDOS DEL NOTARIO, por lo que no se puede utilizar con ellos ningún medio supletorio (su D.N.I. por ejemplo) sino que es necesario el conocimiento directo que el notario tenga de ellos.

2.- traslada la responsabilidad de la identificación a los testigos, cuando la otra parte espera que la actuación del notario comprenda este cometido.

e) El cuarto y último medio supletorio de identificación es la que hace una de las partes por la otra.- También a nuestro juicio debe ser utilizada de forma esporádica y muy concreta. En este caso la norma considera que si luego existe una suplantación el perjuicio lo es para la parte que precisamente ha realizado la identificación, pero ello no evita que pudieran existir fraudes para terceros mediante el acuerdo fraudulento de dos personas (en una compraventa, con el vendedor, por ejemplo)

NUMERO DE IDENTIFICACION FISCAL.-

Se convierte, a partir de ahora, en el número esencial a expresar en el documento e índices. Debe ser acreditado EN TODO CASO, por lo que no valen fotocopias ni otro tipo de manifestaciones, sino que han de resultar de un documento original (el propio de concesión, o una etiqueta de hacienda, recibo de contribución, escritura anterior donde se haya acreditado.... etc.

De la normativa contra el fraude se desprende (nueva redacción de los artículos 23 y 24 de la ley notariado, 21 y 254 de la Ley Hipotecaria) que la escritura puede otorgarse expresando la negativa o manifestación, pero aunque en el nuevo artículo 254.2 LH dice que no se inscribirá la escritura SI NO CONSTAREN todos los números de identificación fiscal de los comparecientes (no dice si no se acreditan), pensamos que la negativa a expresar el número de identificación fiscal o la no-acreditación del mismo, impedirá la inscripción del documento en el registro, considerándose que adolece de un defecto subsanable que exigirá el otorgamiento DE NUEVA ESCRITURA (artículo 254.4 de la LH), lógicamente de aclaración o complemento de la anterior y sólo por la parte que se haya negado a aportar o a acreditar su N.I.F.

Igualmente consideramos que a pesar de la terminología de la norma (negativa de interesado) debemos aplicar las mismas consecuencias tanto a esta actitud propiamente dicha como a la del que sin negarse, no puede acreditar tal circunstancias.

El RD 1804/2008 de 3 de noviembre establece la obligación de expresar en la escritura la advertencia expresa sobre la existencia del defecto subsanable que impedirá la inscripción de la misma.

La conclusión de este tema, es que a la administración española no le importa el número del documento que ha servido para la identificación, sino el número que ha asignado a esa persona una vez identificada para operar en territorio español. Por ello TAMBIEN HACE RESPONSABLE AL NOTARIO que lo consigne con certeza, aunque si el consignado es cierto, poco importa cómo se haya obtenido.

En la práctica, debe aconsejarse a toda persona no residente que en una de las hojas de su pasaporte se pegue una etiqueta adhesiva expedida por la administración tributaria competente.

Por otro lado, la Resolución DGRN de 4 de septiembre de 2007, BOE 02/10/07, sobre los NIE DE LOS MENORES DE 14 AÑOS considera que no es necesario ya que no tienen obligación de obtener DNI.-

La doctrina de esta resolución debe encuadrarse y revisarse ya que el artículo 19.2 del RD 1065/2007 de 27 de julio que aprueba el reglamento de gestión, inspección y procedimiento de aplicación de los tributos, exige que los menores de 14 años que no tengan DNI para sus operaciones de trascendencia tributaria deberán obtener obligatoriamente un número de identificación fiscal propio.

Pasando a la exposición del tema principal, para una mejor estructura y exposición, reconducimos las cuestiones a las partes del instrumento público y por el orden de redacción del mismo.

A.- COMPARECENCIA.-

1.- Nombre y apellido.- Sabido es en los extranjeros:

-- que en la mayoría de las nacionalidades tienen un solo apellido,

-- que la mujer casada, e incluso soltera, suele tomar el apellido de su esposo o compañero (perdiendo el suyo original en la documentación),

-- que en muchos países es muy sencillo y frecuente el cambio del nombre propio, añadiéndole o eliminando algún patronímico.

-- y que se identifican por el pasaporte, carta de identidad nacional o tarjeta de residencia.

Los problemas existen cuando el extranjero compareciente en una compra trata de vender su propiedad y el nombre y apellido de su documento de identidad actual no coincide con el que figura en el título y registro.

Por ello, debemos tener presente en este punto:

n Transcribir el nombre y apellido de forma correcta, haciendo constar si también existen abreviaturas, traducciones o distintas formas de escribir el mismo.

Nos referimos a los casos en los que los nombres tienen caracteres que no son conocidos en el idioma castellano o nombres completos que tienen distintas traducciones en el mundo occidental. Así, por ejemplo, en finlandés existe la Å, Ő, ä, que se leen con sonido fónico intermedio entre dos vocales españolas; la Ø (= a Ö), Æ, Å de los noruegos, los suecos y rusos también los tienen propios, o la ß del alemán que en castellano es ss.

En estos casos se nos plantea el problema de escribir el nombre tal y como aparece en el documento de identidad (con esos caracteres, que existen en todos los programas de texto como símbolos a insertar) o castellanizar el nombre y ponerlo con caracteres españoles ya que el reglamento notarial exige la redacción en idioma español o lengua oficial en España.

Pensamos que esta última solución no es conveniente, porque sólo conseguiríamos provocar divergencia entre el documento identificativo y la escritura, con la dificultad de concordancia en el futuro. Por ello, el nombre debe figurar en la escritura TAL Y COMO APARECE EN EL DOCUMENTO DE IDENTIDAD PRESENTADO (aunque tenga caracteres de lenguaje extraños al español) y ADEMÁS, traducirlo al castellano. Deberán, por lo tanto, constar ambas expresiones con indicación expresa de cual es la original de la identificación presentada y cual la de su traducción en español, e indicar igualmente que esa traducción la realiza el propio compareciente (si conoce el español), el traductor presente y firmante o el propio notario por conocimiento de este dato lingüístico.

n En cuanto a las mujeres, hacer constar siempre su apellido de nacimiento. No podemos ni debemos en este momento exigir la acreditación del mismo. Sólo lo haremos cuando se trate de vender y éste sea el único dato de identificación concordante con su nombre anterior.

Si han existido varios matrimonios y todavía no tiene expedido documento de identificación con el apellido del último, hacerlo así constar por sus manifestaciones, sin necesidad de acreditación salvo el caso apuntado anteriormente, aunque se aconseja solicitar documento que acredite ese cambio (certificado de matrimonio, por ejemplo).

En todo caso, a las mujeres extranjeras y por ésta singularidad de pérdida de apellido por matrimonio, es muy conveniente hacer constar en su comparecencia, EL LUGAR Y LA FECHA DE NACIMIENTO, ya que son datos que constan en sus documentos de identidad tanto presentes como futuros y añaden más individualidad a su persona.

Cuando el compareciente extranjero sea vendedor y no coincida exactamente su identidad con el título anterior y el registro, se deben exigir toda clase de pruebas y documentos que permitan apreciar que son la misma persona, como antes hemos dicho, y debe todo ello constar en la misma comparecencia. La resolución de la DGRN de 30 de marzo de 1999 exige la constancia de la posible divergencia en la identidad del compareciente extranjero con las pruebas, en su caso, que se hayan pedido o presentado para realizar correctamente la identificación de los comparecientes.

La resolución de la DGRN de 2 de octubre de 2003 no consideró defecto el hecho de que a un extranjero se le identificara en la venta con tarjeta de residencia cuando en el título de compra y, por lo tanto en el registro, figuraba con un pasaporte, sin embargo, la reciente resolución de 26 de marzo de 2004, en un caso de titular que adquirió con tarjeta de residencia española y luego transmitió con carnet de identidad francés, va más allá señalando que aunque la identificación del otorgante es competencia del notario, el registrador debe comprobar que la identidad coincida con la del titular según registro y al identificar el notario por los documentos de identidad y ser tales documentos distintos en uno y otro caso, los números deben discrepar, pero queda pendiente la cuestión de si es la misma persona el titular registral y el que otorga el documento ahora presentado, por lo que es necesario que, mediante la documentación oportuna, se llegue a la conclusión que el titular registral y el otorgante son la misma persona.

Como antes hemos apuntado en materia de identificación, la circular sobre seguridad de 25 de enero de 2003 del Consejo del Notariado, precisó además, que únicamente podía utilizarse para ello la tarjeta de residencia, el pasaporte o el carnet de identidad, sin admitir otros documentos como el carnet de conducir, y obliga a la conservación por el notario de los pasaportes no comunitarios, así como de los antiguos permisos de trabajo o residencia españoles al ser documentos fácilmente falsificables. No obstante para salvaguardar la intimidad del interesado, dichas fotocopias no se reproducirán en las copias de las escrituras o utilizarse los medios informáticos precisos antes dichos (escáner), y realizar esa tarea con todos los documentos de identidad.

La ley 10/2010 de 28 de abril (BOE 29 abril) de prevención del blanqueo de capitales de la financiación del terrorismo, aumenta en tiempo en su artículo 25 la obligación de conservación de tales documentos identificativos al plazo de 10 años. Ese plazo era de 6 años en la normativa anterior: artículo 4 de la Orden EHA/114/2008 de 29 de enero.

Por otro lado, la Circular del Consejo General del Notariado 1/2005 sobre obligaciones de los notarios relativas a la Prevención del Blanqueo de Capitales, impone la obligación, derivada de la legislación sobre ese tema, de identificar al compareciente (sea o no extranjero) con: 1º DNI; 2º PERMISO DE RESIDENCIA; 3º PASAPORTE; O 4º DOCUMENTO DE IDENTIDAD VALIDO EN EL PAIS DE PROCEDENCIA.

2.- Nacionalidad, matrimonio en el extranjero y régimen económico matrimonial.- Se hará constar sobre la base de las manifestaciones de los comparecientes (como así lo impone el Reglamento Notarial e hipotecario) en cuanto al segundo de los aspectos y la que resulte del pasaporte o carta de identidad exhibida respecto al primero. En materia de extranjeros, si no se acredita el régimen matrimonial específico convencional, estarán sujetos al régimen económico matrimonial legal de su nacionalidad si ésta es coincidente. Si no lo es, se aplicarán las normas de conflicto españolas (Art. 9.2 C.c.), ya que así lo dice el artículo 10.1 del Código Civil. Mas adelante se desarrolla este punto.

Es conveniente en este punto, cuando el régimen matrimonial sea el legal de un territorio por aplicación de la norma de conflicto del artículo 9.2 del Código civil, expresar el medio aplicado.

Existen determinadas ocasiones en las que la nacionalidad puede ser un problema, bien porque no existe (apátrida), bien porque exista doble. En ambos casos el código civil determina como punto de conexión el de la residencia habitual, que para acreditarla no tenemos más certeza que el correspondiente certificado de empadronamiento. Más importante, si cabe, son aquellos casos de doble nacionalidad en los que la residencia habitual se encuentra en un tercer país. En estos casos, en defecto de manifestación o sometimiento expreso, deberíamos acudir a la última nacionalidad adquirida, aunque sólo sea por el indicio que resulta de la proximidad en el tiempo, y sin perjuicio siempre de la preferencia de la nacionalidad española frente a las demás (art 9.9 y 9.10 del CC).

Con relación al matrimonio y régimen económico matrimonial puede ser necesario acreditar la existencia y validez del mismo (cuando otorgamos capitulaciones matrimoniales) e, incluso la inscripción del mismo en el Registro Civil español (cuando las capitulaciones tienen liquidación de los regímenes matrimoniales).

Rafael Rivas Andrés en la revista la Notaria nº 49-50 Enero-feb 2008, página 53 y ss, publica un trabajo fundamental sobre la materia, muy bien explicado, que titula INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL DE CAPITULACIONES DE SEPARACIÓN DE BIENES AUTORIZADAS POR NOTARIO ESPAÑOL. y que nos ha motivado ha escribir el presente.

Está basado en las resoluciones de la DGRN de 20/02/85 y 16/11/94,la primera anterior y la segunda posterior a la reforma del artículo 266.6º del Reglamento del Registro Civil operada por RD 1917/1986 de 29 de agosto, que con carácter general impone al notario y registrador el exigir que las capitulaciones matrimoniales de cambio de régimen estén inscritas en el registro civil.

Art. 266-6º RRC: En las inscripciones que, en cualquier otro Registro, produzcan las capitulaciones y demás hechos que afecten al régimen económico se expresará el Registro Civil, tomo y folio en que consta inscrito o indicado el hecho. Se acreditarán los datos exigidos por certificación, por el Libro de Familia o por la nota a que se refiere el párrafo anterior, y de no acreditarse se suspenderá la inscripción por defecto subsanable.

Estas resoluciones citadas consideran como doctrina:

-- Cuando las capitulaciones modifiquen la titularidad de un bien adquirido antes de ellas sí es necesario acreditar su inscripción en el RC indicando el Tomo y Libro advirtiendo de la existencia de defecto subsanable en caso de falta de dicha acreditación.

-- Cuando las capitulaciones no modifiquen esa titularidad, por ser la adquisición posterior a las mismas (compra de un bien) no es necesario acreditar dicha inscripción sino sólo la existencia de las mismas.

Así, el artículo 159 RN considera que en el caso de manifestarse un régimen económico matrimonial distinto del legal supletorio debe acreditarse en forma auténtica al notario el otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales indentificándolas en la escritura y, en su caso, su constancia registral. Resulta pues, posible, reseñar capitulaciones matrimoniales sin inscripción y sin que el título adolezca de defecto que haya que advertir.

Igualmente la resolución de la DGRN de 29/04/2003 reitera doctrina de las citadas (constitución de S.L. con un socio casado en régimen de separación de bienes), y la de 28/04/05 considera necesaria la constancia de los datos de su inscripción en el RC por tratarse de una escritura de liquidación de régimen conyugal.

CONCLUSIÓN: La eficacia de las capitulaciones matrimoniales no depende de su inscripción en el RC salvo el aislado caso de que contengan liquidación de bienes matrimoniales.

Quizá aquí la palabra eficacia pueda confundirse con validez y no es esa la finalidad. Las capitulaciones son válidas con su otorgamiento. Sus efectos serán plenos (serán inscribibles en el registro de la propiedad la liquidación de bienes que contengan) con su inscripción, por la publicidad que ésta genera de su existencia. La acreditación puede producirse de uno o de ambos aspectos de las mismas.

CUESTIÓN DISTINTA ES LA IMPOSIBILIDAD DE ACREDITAR ESA INSCRIPCIÓN DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES EN EL RC POR TRATARSE DE UN MATRIMONIO CUYA INSCRIPCIÓN EN EL RC NO SEA OBLIGADA (MATRIMONIO DE EXTRANJEROS)

Antes de abordar esta cuestión, debemos tener claro:

1º.- El sistema matrimonial español. No existen en España diferentes clases de matrimonio, sino un solo matrimonio cuya validez la determina la ley española y múltiples formas de celebrarse: religiosa, civil, la determinante en el país extranjero del lugar de celebración o incluso la de la nacionalidad de cualquiera de sus contrayentes. Así, del artículo 63 del cc; 23 de la Ley de registro civil y 256 del RRC se desprende que para la inscripción del matrimonio en el registro civil, no deben existir dudas de su existencia (realidad del hecho) y su legalidad conforme a la ley española (normas de capacidades, dispensas...).

2º.- Efectos de la inscripción en el registro civil.- El artículo 61 del CC dice: El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil. El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas..

Por lo tanto la inscripción en el RC no es constitutiva. Los matrimonios no inscritos producen efecto y son válidos si han sido contraidos conforme al derecho sustantivo español según lo dicho anteriormente.

Mientras no sea necesaria la prueba del mismo, no entraremos en la cuestión de su inscripción: por ejemplo en la compra-venta de un bien el estado civil deriva de las propias manifestaciones del compareciente -artículo 159-4º RN-, y nos limitaremos a decir que está casado, separado o soltero. Otra cosa es que si está casado y por aplicación de su régimen matrimonial según el artículo 9.2 CC deba comparecer el cónyuge en un acto de disposición, debamos exigirlo.

El problema surge cuando el hecho del matrimonio debe probarse: otorgamiento de capitulaciones matrimoniales con o sin liquidación del régimen conyugal existente por ejemplo. En estos casos, la prueba del matrimonio INSCRITO se produce por su inscripción: así la Ley de registro civil en su artículo 2 dice: El Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar del asiento se admitirán otros medios de prueba; pero en el primer supuesto será requisito indispensable para su admisión que, previa o simultáneamente, se haya instado la inscripción omitida o la reconstitución del asiento.

3º.- La posibilidad de inscripción en el registro civil español de un matrimonio y la prueba del mismo.

Vamos por partes:

a.- Matrimonio celebrado por dos cónyuges españoles residentes.-

--- Celebración en España.- el matrimonio debe inscribirse en Registro civil español (artículo 15 LRC y 66 RRC). Si está inscrito, la prueba será fácil (certificado del registro civil competente), si no.... deberá probarse por otros medios (artículo 2 LRC visto) que será el Acta levantada por el encargado de celebrar el matrimonio. Es este último caso, si lo admitimos para autorizar la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales con o sin liquidación de régimen matrimonial, se impone al notario determinadas obligaciones:

== asegurarnos que previa o simultáneamente se ha instado la inscripción omitida (art 2 LRC)

== en su defecto, comunicar al Ministerio Fiscal tal hecho (falta de inscripción de un matrimonio) para que éste promueva sin demora la misma (artículo 24 LRC).

== y fundamentalmente comprobar la legalidad del matrimonio conforme a la ley sustantiva española, ya que la falta de inscripción ha impedido que el funcionario competente haya realizado esa comprobación de legalidad. Esta obligación la consideramos necesaria para evitar autorizar escritura de capitulaciones de matrimonios no eficaces desde el punto de vista civil, ineficacia que afectará a la escritura autorizada. Hay que leer detenidamente todas las Resoluciones de la DGRN referentes al estado civil en donde se recurren denegaciones de inscripción de matrimonios por ser de conveniencia, no acreditarse el consentimiento, existencia de matrimonios anteriores cuya disolución no se ha acreditado.... lo que quizá nos haga preguntarnos si, como notarios, tenemos suficientes medios para comprobar estos hechos.

Las capitulaciones otorgadas por los cónyuges, cumpliéndose los requisitos anteriores, serán válidas y, según lo dicho anteriormente, deberán ser igualmente inscritas en el RC (al margen de la inscripción del matrimonio si éste está inscrito o cuando éste se inscriba), necesitándose acreditar su inscripción sólo para inscribir la liquidación de bienes del régimen matrimonial en el registro de la propiedad y no para la adquisición de un bien posterior a las mismas, según la doctrina de la DGRN.

-- Celebración fuera de España.- Se sigue la misma doctrina. Este matrimonio podría contraerse según la forma del lugar de celebración, pero siempre necesita cumplir la legislación sustantiva española. Su inscripción se realizaría en el registro consular del lugar de celebración, enviándose una copia de la misma al Registro Civil Central.

b.- Matrimonio celebrado por un cónyuge español y otro extranjero.- Existiendo un cónyuge español, el registro civil español es competente, por lo que se aplicaría la misma doctrina vista anteriormente para los dos contrayentes españoles, se contraiga en España o en el extranjero y cualquiera que sea la forma de contraerse.

c.- Matrimonio contraído por dos cónyuges extranjeros.-

--- Celebrado en España.- El artículo 15 de la LRC considera inscribibles los hechos acaecidos en territorio español, por lo que la doctrina será la misma vista anteriormente. Este matrimonio podría contraerse bajo la forma determinada por la nacionalidad o religión de cualquiera de los contrayentes y su inscripción se practicaría mediante la certificación expedida por funcionario competente ante quien se hubiera celebrado (artículo 256.4 RRC).

--- Celebrado en el extranjero.- Aquí si que existen verdaderas diferencias en la doctrina vista ya que el matrimonio celebrado en el extranjero por cónyuges extranjeros no se inscribe en el Registro civil español: artículo 15 LRC y Resolución de la DGRN de 6 de noviembre de 2002 (registro civil). Sólo sería inscribible si ... las correspondientes inscripciones deban servir de base a inscripciones exigidas por el derecho español. (artículo 15.2 LRC).

Debemos preguntarnos qué significa ésta expresión, porque si se refiere precisamente al caso que tratamos (inscripción en el registro de la propiedad de una liquidación de bienes adquiridos por los cónyuges con sujeción al régimen matrimonial que se disuelve mediante las capitulaciones matrimoniales que estamos otorgando), cuando dos cónyuges extranjeros no residentes, casados en su país bajo el régimen matrimonial que corresponda pretendan otorgar capitulaciones matrimoniales ante notario español en donde pacten otro régimen matrimonial y liquiden el anterior, deberemos advertir de la necesidad de que inscriban su matrimonio extranjero en el registro civil español para que después inscriban dichas capitulaciones al margen de la hoja del mismo y así pueda inscribirse en el registro de la propiedad la liquidación del régimen sobre los bienes adquiridos en España bajo el régimen disuelto.

Para resolver esta cuestión, debemos también estudiar diferentes posibilidades:

1.- Posibilidad de otorgar capitulaciones matrimoniales en España de cónyuges extranjeros, casados en el extranjero.- No creo que quepa duda alguna: El artículo 9.3 CC y 1328 CC permiten esa posibilidad, pudiendo incluso contener la disolución de su régimen matrimonial, su liquidación de bienes (normalmente de los sitos en España, aunque nada impide que incluyan también los sitos en su país) y el pacto de nuevo régimen matrimonial de contenido libre salvo infracción del citado 1328 CC: por lo tanto podrían pactar cualquiera de los regímenes españoles, cualquiera de los de su país o cualquier otro pacto patrimonial, incluso, a nuestro juicio, el mantenimiento de su régimen matrimonial para bienes sitos en su país y el pacto de un régimen español (por ejemplo de separación de bienes) para bienes sitos en España.

Cuestión distinta es que la ley que rija los efectos del matrimonio (fijada por las normas de conflicto españolas) no se permita a los cónyuges modificar el régimen matrimonial después de la celebración: Argentina y Rumanía, por ejemplo. No obstante el propio 9.3 del CC considera posibles y válidas en España las capitulaciones que lo sean conforme a la ley que rija los efectos del matrimonio; a la ley de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges; y a la ley de la residencia habitual de cualquiera de ellos.

2.- Prueba de éste matrimonio celebrado en el extranjero.- Como antes hemos apuntado, consideramos necesario para otorgar capitulaciones matrimoniales que los comparecientes prueben la existencia de su matrimonio y la validez del mismo (para evitar autorizar documentos ineficaces por no existir el presupuesto principal sobre el que descansan, -causa del mismo-). Ambos aspectos se probarían fácilmente con la acreditación de la inscripción del mismo en el registro de matrimonios del país de su celebración, lo que supondrá que el funcionario habrá comprobado la existencia y validez conforme a la legislación de dicho país.

En estos casos, no podemos exigir la inscripción de ese matrimonio en el Registro Civil español porque no puede darse: articulo 15 LRC, 66 RRC y resolución de la DGRN de 6-11-02 (registro civil), vistos.

Es entonces cuando podrían ocurrir muchos problemas, que quizá sean materia de un estudio separado y detallado: inexistencia de registro matrimonial extranjero; incompatibilidad de legislación matrimonial (edad para contraer, dispensas) con la española (ejemplo: matrimonio celebrado en la India, entre cónyuges de dicha nacionalidad menores, válido para ellos pero contrario a la legislación española), problemas de derecho internacional privado (matrimonio de argentino con austríaca, celebrado en Chipre e inscrito en Suiza por vivir allí)....

3.- Inscripción de las capitulaciones otorgadas en el Registro civil Español.- Otorgadas las capitulaciones que liquiden los bienes matrimoniales sitos en España, la aplicación del artículo 266-6º RRC implicaría la necesidad de inscripción de las mismas en registro civil español, para lo que se exigiría, lógicamente, la previa inscripción del matrimonio celebrado en el extranjero. Sería éste el caso a que se refiere el segundo párrafo del artículo 15 LRC.

Esto no obstante no es esa la interpretación de la norma que tiene la Dirección General de los Registros y del Notariado en resolución de 9 de enero de 2008 (recurso gubernativo). Esta resolución recuerda nuevamente que no son inscribibles en el RC español los matrimonios de extranjeros celebrados fuera de España, por lo que no pueden inscribirse en el RC español las capitulaciones matrimoniales otorgadas por sus cónyuges, siendo plenamente válidas y eficaces en nuestro ordenamiento jurídico sin necesidad de que estén inscritas ya que la solución contraria conduciría a resultados no razonables y gravemente perjudiciales para la seguridad jurídica en general y la del tráfico en particular.

4.- Inscripción de dichas capitulaciones en el registro de matrimonios extranjero.- Si no pueden inscribirse en el registro español esas capitulaciones, según lo dicho, podríamos preguntarnos si el 266-6º del RRC se refiere a la inscripción de las capitulaciones en el registro de matrimonios extranjero donde conste inscrito el matrimonio.

No consideramos necesaria esta inscripción extranjera para que dichas capitulaciones sean plenamente eficaces y válidas en nuestro ordenamiento y por lo tanto inscribible en el Registro de la Propiedad de la liquidación del régimen matrimonial a que estaba sujeto algún bien inmueble sito en España, por las siguientes razones:

--- el artículo 266-6ª RRC es norma española, se refiere al RC español y tiene como finalidad la publicidad de las capitulaciones para el territorio español, no dicha publicidad en el extranjero que se produciría con la otra inscripción.

--- la posibilidad y/o obligatoriedad de la inscripción de capitulaciones en el registro extranjero dependería de su propia normativa, que siempre tendría la finalidad de conseguir esa publicidad en su territorio, no fuera del mismo, con lo que exigiéndola no cumpliríamos la del 266-6º RRC.

--- la propia Resolución de la DGRN de 9 de enero de 2008 considera categóricamente plenamente validas y eficaces en nuestro ordenamiento jurídico dichas capitulaciones sin apuntar siquiera a esa obligación.

3.- Domicilio.- Debe constar el propio del compareciente en el extranjero o en España si su residencia es legal.

Después veremos la necesidad de que TODOS LOS NO RESIDENTES fijen un domicilio en España a efectos fiscales (y catastrales). Ahora lo que nos interesa es poner el domicilio real del compareciente, donde tiene su vivienda y residencia habitual, Y ÉSTE PUEDE SER EN EL EXTRANJERO.

Puede ocurrir, que el compareciente extranjero resida en España sin tener tarjeta de residencia (debiéndola tener) o, incluso, HABIENDO ENTRADO ILEGALMENTE EN ESPAÑA. En estos casos, si manifiestan vivir en España, nada impide hacer constar ese domicilio, aunque nos encontremos ante posibles infracciones de la Ley de Extranjería y demás legislación complementaria, que podrían suponer sanciones administrativas (que pueden llegar a la expulsión o deportación), pero no son acciones penales, y parece que no son competencia del Notario, por lo que bastará la constancia del domicilio manifestado (que por otra parte es un reconocimiento del interesado de la propia infracción en documento público, con las consecuencias de prueba que ello conlleva).

Esto no obstante pensamos que sólo el extranjero con tarjeta de residencia en vigor debería poner domicilio español, para no crear apariencia de residencia legal. Si a pesar de ello insiste en ello, se debe hacer constar una advertencia expresa de esta circunstancia.

4.- Número de pasaporte y, en su caso del NÚMERO PERSONAL de identificación. Todos los pasaportes y cartas de identidad extranjeras cambian de número al renovarse. Son números del documento, no de la persona, pero deben transcribirse porque son los del documento utilizados para la identificación. Véase lo antes dicho sobre cambio en el número del pasaporte o la utilización de distintos documentos para la compra y luego en la venta.

Los nórdicos (daneses, suecos, noruegos, finlandeses, islandeses y algunos holandeses) disponen de un NUMERO PERSONAL compuesto por seis primeras cifras (correspondientes a su fecha de nacimiento) y tres o cuatro más que resultan de una operación matemática de la fecha anterior). Este número sí es personal (como nuestro D.N.I.), por lo que es útil y por lo tanto necesaria su constancia. Es una buena práctica, que da seguridad, añadir la fecha de nacimiento de todos cuando compran como antes hemos apuntado.

5.- N.I.E. (número de identificación de extranjero). Anteriormente se ha indicado la importancia que ahora tiene el N.I.E.

Para extranjeros, no hay que olvidar el artículo 101 del REGLAMENTO DE LA LEY ORGÁNICA 4/2000, DE 11 DE ENERO, SOBRE DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Y SU INTEGRACIÓN SOCIAL

Artículo 101. Número de identidad de extranjero.

1. Los extranjeros que obtengan un documento que les habilite para permanecer en territorio español, aquellos a los que se les haya incoado un expediente administrativo en virtud de lo dispuesto en la normativa sobre extranjería y aquellos que por sus intereses económicos, profesionales o sociales, se relacionen con España serán dotados, a los efectos de identificación, de un número personal, único y exclusivo, de carácter secuencial.

2. El número personal será el identificador del extranjero, que deberá figurar en todos los documentos que se le expidan o tramiten, así como en las diligencias que se estampen en su pasaporte o documento análogo.

3. El número de identidad del extranjero (NIE) deberá ser otorgado de oficio, por la Dirección General de la Policía, en los supuestos mencionados en el apartado 1, salvo en el caso de los extranjeros que se relacionen con España por razón de sus intereses económicos, profesionales o sociales, que deberán interesar de dicho órgano la asignación del indicado número, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que no se encuentren en España en situación irregular.

b) Que justifiquen documentalmente los motivos por los que solicitan la asignación de dicho número.

Los extranjeros que se relacionen con España por razón de sus intereses económicos, profesionales o sociales podrán solicitar el NIE a la Dirección General de la Policía a través de las oficinas consulares de España en el exterior.

4. Lo dispuesto en el apartado anterior será también de aplicación para la solicitud de los certificados de residente y de no residente.

La exigencia impuesta por el artículo 23 de la Ley del Notariado tras la redacción dada por la de prevención de fraude anteriormente citada (LEY 36/2006 y RD 1804/2008) de acreditar dicho número llevará consigo la constancia del mismo en todo documento de trascendencia tributaria.

Esta norma obliga a los comparecientes de todo documento de trascendencia tributaria, por lo que consideramos sujetos a esta acreditación a los intervinientes directos de los mismos, incluidos los de las pólizas o préstamos o créditos personales, no así los traductores, intérpretes o testigos de los mismos, o a los comparecientes de testamentos, poderes y actas.

Es admisible para entenderlo acreditado, cualquier documento oficial (expedido por la Administración, no la cartilla de la caja de ahorros) en donde conste, por ejemplo las etiquetas fiscales.

Anteriormente hemos resaltado la nueva normativa de prevención del fraude establecida por la Ley 36/2006 de 29 de noviembre y RD 1804/2008 de 3 de noviembre sobre la existencia de defecto subsanable si el compareciente no quiere o no puede acreditar su N.I.E.

Como antes hemos apuntado, la Resolución DGRN de 4 de septiembre de 2007, BOE 02/10/07, sobre los NIE DE LOS MENORES DE 14 AÑOS considera que no es necesario ya que no tienen obligación de obtener DNI.-

6.- Lugar de Residencia.- Además de lo dicho anteriormente sobre la entrada ilegal en España,

TODO COMPARECIENTE EXTRANJERO debe acreditar su residencia en España o fuera, ya que no se presume, en principio, por la legislación española, que su residencia está fuera de España. Este tema es totalmente independiente a la necesidad o no de acreditar el ORIGEN DEL DINERO empleado en la compra y que después veremos.

-- Residentes en el extranjero:

La residencia en el extranjero no se presume. Son normas importantes en este tema:

-- La Ley 19/2003 de 4 de julio (BOE 5 de julio y entrada en vigor el día siguiente) sobre el régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior. Determina en su artículo dos el concepto de residencia en España o en el extranjero y lo hace depender de la RESIDENCIA HABITUAL, entendiéndose por la misma la establecida por la normativa fiscal y se acreditará en la forma que reglamentariamente se establezca.

-- Orden del Ministerio de Economía de 28 de mayo de 2001.- Exige acreditar la no residencia en España por parte del sujeto inversor (comprador de inmuebles por ejemplo) y ello se realiza con:

n 1.- la tarjeta de residente emitida por el país extranjero donde le inversor resida;

n ó 2.- con la oportuna certificación negativa expedida por el ministerio del interior (para extranjeros no residentes en España) o de la autoridad consular española en el extranjero (para el español residente en el extranjero;

n ó 3.- con el certificado bancario que acredite la procedencia exterior del dinero. Volvemos a repetir que este certificado bancario de procedencia de dinero sirve en este punto para acreditar la no residencia en España únicamente;

n ó 4.- SIMPLE MANIFESTACIÓN del sujeto no residente, alegando razones de urgencia, siendo conveniente la advertencia notarial de la necesidad de acreditación posterior y envío del certificado a la Dirección General de Comercio e Inversiones tan pronto como pueda obtenerla y siempre en el plazo de un mes a contar desde la fecha en que le hubiere sido notificada.

Los certificados emitidos deben tener una fecha de antelación máxima de dos meses.

n Residentes en España:

Si el sujeto es español, su residencia en España se presume, pero si es extranjero residente, debe acreditar su residencia en España con la correspondiente tarjeta de residencia de los tipos y clases que antes hemso indicado al hablar de la identificación: Existen diferentes tipos de Tarjetas de residencia (todas ellas con el mismo formato, tipo D.N.I. español, con fotografía y firma, pero de color azul) reguladas por la OM Interior 7 de febrero de 1997: RESIDENCIA; RESIDENCIA Y TRABAJO; ESTUDIANTE; REGIMEN COMUNITARIO; ASILO; TRABAJADOR FRONTERIZO.- La única diferencia entre ellas era esta leyenda de su clase en la parte superior derecha del anverso. De todas ellas no conllevan implícita el permiso de residencia las de ESTUDIANTE (ya que existe una temporalidad ajustada a la realización de los estudios o trabajos no remunerados de investigación, científicos o prácticas-aprendizaje) y TRABAJADOR FRONTERIZO ya que únicamente entran al territorio español para su trabajo profesional o autónomo diario pero viven en localidad fronteriza.

En este punto es importante el RD 240 /2007 de 16 de febrero (BOE 28 de febrero) en vigor desde el 28 de marzo de 2007, que deroga el RD 178/2003 DE 14 de Febrero (BOE 22 de febrero de 2003) sobre el Espacio Económico Europeo, Libre circulación de personas, Tarjeta de residencia.

Son cuestiones importantes:

a) NACIONALES DE LA UNION EUROPEA (UE), DEL ESPACIO ECONÓMICO EUROPEO (EEE) y DE SUS FAMILIARES.

Recordemos, son miembros de la Unión Europea: ALEMANIA, BÉLGICA, FRANCIA, ITALIA, LUXEMBURGO Y HOLANDA desde el tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea de 25 de marzo de 1957. DINAMARCA, IRLANDA Y REINO UNIDO desde el 1 de enero de 1973. GRECIA desde el 1 de enero de 1981. ESPAÑA Y PORTUGAL desde el 1 de enero de 1986. AUSTRIA, SUECIA Y FINLANDIA, el 1 de enero de 1995. POLONIA, REPUBLICA CHECA, ESLOVAQUIA, HUNGRIA, ESLOVENIA, ESTONIA, LITUANIA, LETONIA, MALTA Y CHIPRE se han incorporado el 1 de mayo de 2004 (tratado de adhesión firmado el 16 de abril de 2003), y desde el 1 de enero de 2007, forman parte de la UE los países de RUMANIA Y BULGARIA, por lo que en total la componen 27 países.

Con relación al Espacio Económico Europeo, el 2 de mayo de 1992 se firmó en Oporto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo aprobado definitivamente por Decisión del Consejo y Comisión de la Unión Europea el 13 de diciembre de 1992, publicado en el Diario Oficial de la UE número L 001 de 3 de enero de 1994 y ratificado por España el 26 de noviembre de 1993, entrando en vigor el 1 de enero de 1994, en el que se reguló el régimen de relaciones, derechos y obligaciones entre los Estado Miembros de la UE (que eran entonces) y otros países con los que la UE quería tener privilegios económicos y por determinados motivos aquellos no querían formar parte entonces de la Unión. A cambio de esas relaciones comerciales privilegiadas, se les concedió igualdad de derechos políticos a los ciudadanos de dichos países con los propios de la UE (libertad de circulación y establecimiento, entre otros). Estos países fueron en principio ISLANDIA, LIECHTENSTEIN, NORUEGA, SUIZA, AUSTRIA, FINLANDIA Y SUECIA. Como antes hemos expuesto, tanto Austria como Suecia y Finlandia pasaron a ser miembros de la UE en 1995. Suiza TODAVÍA NO HA RATIFICADO ESTA NORMA, pero sí se ha firmado el Acuerdo de 21 de junio de 1999 entre la UE y la Confederación Suiza, sobre la libre circulación de personas, que ha entrado en vigor el 1 de junio de 2002. Por ello, consideramos como miembros del EEE y por lo tanto equiparados a todos los efectos con los miembros de la UE para los requisitos de residencia en España a los nacionales de ISLANDIA, NORUEGA Y LIECHTENSTEIN, y de SUIZA por el Acuerdo anteriormente expuesto.

Una vez determinados los miembros de la UE, EEE y Suiza, también se benefician de los privilegios LOS FAMILIARES DE LOS MISMOS CUALESQUIERA QUE SEA SU NACIONALIDAD. Entre los familiares, el artículo 2 del RD citado de 2007 incluye sólo al cónyuge no separado de derecho, a la pareja de hecho registrada legalmente, descendientes propios y los de su cónyuge menores de 21 años o mayores que vivan a sus expensas, ascendientes propios o los de su cónyuge que vivan a sus expensas.

b) Tramitación para residir legalmente en España (RD 240/2007).- El extranjero que sea nacional de la UE o EEE podrá entrar en España con su pasaporte o carta de identidad nacional en vigor, y permanecer legalmente en España durante tres meses sin necesidad de ningún tramite. Si desea permanecer en España durante un periodo superior a los tres meses, durante ese plazo, debe solicitar en la oficina de extranjeros o comisaría de policía del lugar de su domicilio, UN CERTIFICADO de INSCRIPCION EN EL REGISTRO CENTRAL DE EXTRANJEROS que le será expedido de inmediato y que no tiene vigencia determinada (mientras su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención). Sus familiares solicitarán tarjeta de residencia (por el procedimiento ordinario, pero con concesión segura por su relación familiar y con la misma vigencia indeterminada) siempre que no sean de la UE o EEE (ya que si lo son solicitarán y obtendrán el mismo certificado de inscripción.

Este certificado será sustituido por otro de RESIDENCIA PERMANENTE si se obtiene derecho a ella cumpliendo los requisitos del artículo 10 del RD 240/2007, como son fundamentalmente trabajar en España por cuenta propia o ajena.

El certificado expedido es suficiente para acreditar la residencia administrativa en España.

Para los ciudadanos que no sean de la UE o EEE, la solicitud y obtención de tarjeta de residencia se regirá por el procedimiento ordinario.

c) Tipos de residencia: Son fundamentalmente tres. ADMINISTRATIVA, LEGAL Y FISCAL. La primera deriva del empadronamiento en un municipio, la segunda del certificado de registro o tarjeta de residencia y la tercera del plazo de residencia en España y la solicitud y alta en el censo de la Delegación de Hacienda correspondiente como sujeto tributario residente o no residente.

Es importante que las tengamos presente por:

1.- Aspecto sustantivo: inversión extranjera. Es sujeto inversor el extranjero no residente en España y el español residente en el extranjero. La aplicación de la normativa de inversiones se producirá sólo en los casos en los que el compareciente sea no residente. La liberalización de las inversiones extranjeras operada con el RD 664/1999 de 23 de abril nos obliga a tener en cuenta, con más importancia otros aspectos de la inversión, como son la procedencia del dinero de paraísos fiscales o la cuantía de la misma.

2.- Aspecto fiscal: domicilio en España, apoderado, retención en inmuebles. La Ley General Tributaria impone en su artículo 46 la obligación al no residente de nombrar un apoderado que le represente ante la administración de hacienda y la Ley del Impuesto sobre la renta de no residentes aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004 de 5 de marzo, en su artículo 10 obliga igualmente al nombramiento de representante en España, si bien con un carácter mucho menos amplio que antes, (se exigía para cualquier titular de un inmueble) solo si se obtienen rentas a través de un establecimiento permanente o se realiza una actividad económica en España, considera el artículo 11 como domicilio fiscal, cuando se obtengan rentas derivadas de bienes inmuebles el del representante nombrado y, en su defecto el del propio inmueble.

Y en el artículo 25.2 obliga al comprador de un inmueble a un no residente, la retención del TRES por ciento del importe del precio para su ingreso en hacienda a cuenta del impuesto correspondiente del vendedor por su posible ganancia patrimonial.

Por todo ello es importante determinar si una persona extranjera reside o no en España. Pero hay que tener en cuenta que LA RESIDENCIA FISCAL (vivir en España más de 183 días al año) ES DISTINTA DE LA LEGAL (para el Ministerio del Interior la residencia legal la tiene quien haya obtenido tarjeta de residencia o certificado de registro) y LA ADMINISTRATIVA (certificado de empadronamiento en un municipio).

Ante esta situación, la RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO de 1 de junio de 2004 que responde a la consulta formulada por la Junta Directiva del Colegio Notarial de Cataluña (disponible en www.intranetnotarial.org) parece refundir en uno sólo el concepto de residencia. Se basa en la Ley Orgánica 4/2000 de derechos y libertades de los extranjeros en España que establece que la tarjeta de extranjero es el documento único y exclusivo que acredita la permanencia legal de los extranjeros en España, por lo que refunde en uno sólo los conceptos de residencia y quien tenga tarjeta de residencia en vigor o esté incurso en alguno de los supuestos del artículo 6.2 del RD citado, se considerará A TODOS LOS EFECTOS (FISCAL, ADMINISTRATIVO Y ECONOMICO), RESIDENTE EN ESPAÑA.

Esto no obstante, la importancia y trascendencia económica que supone para el comprador de un inmueble a persona NO RESIDENTE FISCAL, exige que se deba acreditar el alta en el censo de la administración tributaria como residente con el correspondiente certificado de hacienda como luego veremos al tratar de la obligación de retener un porcentaje del precio.

7.- Residencia en Paraísos fiscales.- Tiene importancia porque cuando la inversión procede de estos países se exige verificación previa y posterior declaración al Registro de inversiones, como más adelante se trata al hablar de la Exposición de la escritura.

Encontrarnos con residentes en PARAÍSOS FISCALES, es un caso bastante frecuente (muchas sociedades tienen residencia en Gibraltar y muchos británicos tienen residencia en Jersey, una de las Islas del Canal, ambos paraísos fiscales) Por ello tenemos que fijarnos bien en el domicilio del inversor (cuando éste sea no residente) ya que aunque el RD citado hable de PROCEDENCIA DE PARAÍSO FISCAL (lógicamente del dinero), debemos presumir, salvo prueba en contrario, que el dinero procede del lugar de residencia del sujeto inversor o del banco que presta el dinero para la adquisición.

Por ello existen casos en los que el extranjero reside en paraíso fiscal pero el dinero de la adquisición procede íntegramente de banco español (en cuyo caso no existe obligación de notificar) y al contrario, casos de sujeto inversor domiciliado en no paraíso fiscal y que el dinero procede de banco residente en paraíso fiscal (al Abbey National Bank, domiciliado en Gibraltar, por ejemplo), en cuyo caso sí existe la obligación de notificación previa y posterior al documento.

Recordemos que el artículo 4.2 del RD 664/1999 de inversiones extranjeras se remite al RD 1080/1991 de 5 de julio de control de cambios para considerar los países que son paraísos fiscales para la legislación española. Son los siguientes:

RD 1080/1991 de 5 de julio

Artículo 1:

Los países y territorios a que se refieren los artículos 2, apartado 3, número 4, de la Ley 17/1991, de 27 de mayo, de Medidas Fiscales Urgentes, y 23, apartado 3, letra f, número 4, de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, según la redacción dada por el artículo 62 de la Ley 31/1990, de Presupuestos Generales del Estado para 1991, son los que a continuación se señalan:

1. Principado de Andorra.

2. Antillas neerlandesas.

3. Aruba.

4. Emirato del Estado de Bahrein.

5. Sultanato de Brunei.

6. República de Chipre.

7. Emiratos Árabes Unidos.

8. Gibraltar.

9. Hong-kong.

10. Anguila.

11. Antigua y Barbuda.

12. Las Bahamas.

13. Barbados.

14. Bermuda.

15. Islas Caimanes.

16. Islas Cook.

17. República de Dominica.

18. Granada.

19. Fiji.

20. Islas de Guernesey y de Jersey (Islas del Canal).

21. Jamaica.

22. República de Malta.

23. Islas Malvinas.

24. Isla de Man.

25. Islas Marianas.

26. Mauricio.

27. Montserrat.

28. República de Nauru.

29. Islas Salomon.

30. San Vicente y las Granadinas.

31. Santa Lucía.

32. República de Trinidad y Tobago.

33. Islas Turks y Caicos.

34. República de Vanuatu.

35. Islas Vírgenes Británicas.

36. Islas Vírgenes de Estados Unidos de América.

37. Reino hachemita de Jordania.

38. República libanesa.

39. República de Liberia.

40. Principado de Liechtenstein.

41. Gran Ducado de Luxemburgo, por lo que respecta a las rentas percibidas por las sociedades a que se refiere el párrafo 1 del protocolo anexo al convenio, para evitar la doble imposición, de 3 de junio de 1986.

42. Macao.

43. Principado de Mónaco.

44. Sultanato de Omán.

45. República de Panamá.

46. República de San Marino.

47. República de Seychelles.

48. República de Singapur.

Artículo 2:

Los países y territorios a los que se refiere el artículo 1 que firmen con España un acuerdo de intercambio de información en materia tributaria o un convenio para evitar la doble imposición con cláusula de intercambio de información dejarán de tener la consideración de paraísos fiscales en el momento en que dichos convenios o acuerdos entren en vigor.

8.- Domicilio a efectos fiscales y designación de representante fiscal.- Los artículos citados anteriormente de la LGT y IRPF exigen la fijación de un domicilio en España a efectos de notificaciones fiscales y la designación, en ciertos casos, de un apoderado que represente en España fiscalmente al extranjero. Son cosas distintas, el domicilio es preciso y obligatorio, sobre todo para las revisiones de las autoliquidaciones del impuesto y a efectos catastrales, el representante fiscal, cuando exista, no necesita constar en el título, pero a menudo se aprovecha la escritura para nombrarlo (apoderarlo), o indicar quien es facilitando sus datos como receptor de las dichas comunicaciones fiscales.

En la actualidad no se liquida ninguna escritura (y por lo tanto tampoco se inscribe) si no consta DE MANERA COMPLETA (incluido el N.I.F/E) los datos del representante fiscal y el domicilio para notificaciones.

9.- Profesión del otorgante.- La normativa sobre blanqueo de capitales a restaurado la obligación antigua del reglamento notarial de hacer constar la profesión del otorgante, y así poder comprobar y valorar si la operación que se autoriza es notoriamente incoherente o desproporcionada con esta ocupación. No resulta lógico, por ejemplo, que una persona jubilada, en paro o con profesión que suponga ingresos de baja cuantía compre un inmueble de valor excesivo.

Así, la Ley 10/2010 de 28 de abril (BOE 29 de abril), en vigor desde el 30 de abril, refuerza la obligación que la anterior normativa de blanqueo impuso (EHA/114/2008 de 29 de enero), obligando al notario a solicitar siempre la manifestación del otorgante sobre su profesión o actividad empresarial, a hacerla constar en la escritura y a adoptar las medidas dirigidas a comprobar razonablemente la veracidad de dicha información.

9.- Identificación del titular real.- La ley 10/2010 exige que, cuando comparezca una persona jurídica, se compruebe en todo caso la estructura social y el control de la misma, identificando al titular real de la operación que se está autorizando.

Para ello, en todos los casos, hay que preguntar al compareciente representante: 1.- si existe en la composición del capital, algún socio que tenga la propiedad o el control de más del 25 % de la persona jurídica; 2º.- solicitar de dicho compareciente los datos identificativos de esa persona.

En los casos de más riesgo, realizar cualquier actuación que permita comprobar la identidad de ese titular real.

No será necesario realizar esas actuaciones y comprobaciones en el caso de personas jurídicas de carácter público, bancos o entidades financieras domiciliadas en la UE o países terceros equivalentes, o sociedades que coticen en bolsas o mercados de la UE o países terceros o equivalentes.

En cualquier caso, la normativa de blanqueo impone la obligación de conservación de los documentos de existencia, personalidad y representación de las entidades jurídicas. El plazo ha sido aumentado por la ley 10/2010 de 28 de abril (BOE 29 abril) de prevención del blanqueo de capitales de la financiación del terrorismo, en su artículo 25 a 10 años. Ese plazo era de 6 años en la normativa anterior: artículo 4 de la Orden EHA/114/2008 de 29 de enero.

10.- Personas con responsabilidad pública.- De manera similar, existe obligación especial de identificar a personas con responsabilidad pública, impuesta por la misma norma: artículo 14 de la Ley 10/2010.

11.- Personas con bloqueo para autorizar actos o negocios de carácter patrimonial.- Los artículos 52.4 y 51.2 de la Ley 10/2010 exigen la abstención en la autorización de los actos o negocios patrimoniales de personas que tengan bloqueo de sus fondos según normativa comunitaria.

Se puede consultar la lista consolidada y actualizada de personas sujetas al bloqueo de fondos en la siguiente dirección web:

http://ec.europa.eu/external_relations/cfsp/sanctions/list/version4/global/e_ctlview.html

Además de la abstención, existe obligación de comunicación a la OCP en correo dirigido a ocpanalisis.uac@notariado.org, del intento de otorgamiento.

CONCLUSIONES: Perfecta y completa identificación; fijarse en la nacionalidad (posible autorización de zona militar), en el domicilio (por la procedencia del dinero de paraíso fiscal) y lugar y fecha de nacimiento para una mejor individualidad del compareciente. La tarjeta de residencia en vigor (o acreditación de los casos del art 6,2 RD 2003) sólo requiere fijarnos en la nacionalidad para la posible autorización militar en su caso.

B.- EXPOSICIÓN.-

Hay dos cuestiones importantes en este apartado:

1.- Normas de inversiones extranjeras según el objeto y la persona inversora: El RD 664/1999 de inversiones extranjeras, establece en su artículo 2: Artículo 2. Sujetos de la inversión extranjera.

1. Pueden ser titulares de inversiones extranjeras en España:

a. Las personas físicas no residentes en España, entendiéndose por tales los españoles o extranjeros, domiciliados en el extranjero o que tengan allí su residencia principal.

b. Las personas jurídicas domiciliadas en el extranjero, así como las entidades públicas de soberanía extranjera.

2. Las personas físicas de nacionalidad española y las personas jurídicas domiciliadas en España se presumirán residentes en España salvo prueba en contrario.

El régimen de inversiones extranjeras se liberalizó con el RD 664/1999 y así, salvo sectores específicos, que exigen autorización, basta con verificación y posterior declaración si procede de paraíso fiscal, o solo posterior declaración si supera los 500 millones de pesetas (ahora 3.005.060,52.- ).

En resumen el régimen es como sigue:

a) Solo se exige autorización previa sin la que no puede autorizarse el documento:

- En caso de inversiones en ciertos sectores especiales (transporte aéreo, minería , telecomunicaciones, juego y seguridad privada) para los no residentes en la U.E.

- Y para cualquier inversor extranjero en caso de inversiones relacionadas directamente con la defensa nacional (armas, explosivos).

b) En los demás casos las inversiones extranjeras se consideran autorizadas (liberalizadas), aunque por razones de control y estadísticas se exige su verificación (comunicación previa) y posterior declaración, una vez realizada, cuando la inversión proceda de países calificados como paraísos fiscales y tengan por objeto la:

- Constitución o participación en sociedades cuando la participación extranjera supere el 50% del capital, como consecuencia de la inversión o unida a otras inversiones anteriores.



- Constitución y ampliación de la dotación de sucursales.



- Constitución, formalización o participación en contratos de cuentas en participación, fundaciones, agrupaciones de interés económico, cooperativas y comunidades de bienes.

- Adquisición de bienes inmuebles por cualquier cuantía.

El inversor deberá aportar al notario la declaración previa presentada ante la Dirección General de Comercio e Inversiones (modelo DP-1 para los 3 supuestos citados en primer lugar y DP2 para las inversiones en bienes inmuebles).

Recordemos que la presentación se puede efectuar a través de las oficinas de Correo (que sellarán la copia), y que no se determina un plazo previo (puede comunicarse el mismo día antes de la inversión).

La Resolución de la Dirección General de Comercio e Inversiones, de 1 de julio de 2010 (BOE 13/07/10) regula la composición e instrucciones de cumplimentación de tales impresos, pudiéndose conseguir los mismos en www.mityc.es

c) Y solo se exige la posterior Declaración de la inversión, (sin autorización ni verificación previa), al Registro de Inversiones en:

1º Participación en sociedades españolas no admitidas a cotización en Bolsa.

2º Constitución y ampliación de la dotación de sucursales.

3º Adquisición de bienes inmuebles sitos en España. de más de 500 millones de pesetas, (3.005.060,52.- ) cualquiera que sea la residencia del inversor.

4º Otras formas de inversión (contrato de cuentas en participación, fundaciones, agrupaciones de interés económico, cooperativas o comunidades de bienes), cuando el importe de la inversión supere los 3.005.060,52.-

La declaración debe hacerla el interesado, pero si no se presenta al Notario para su diligencia, éste deberá comunicar semestralmente (en enero y julio) a la Dirección General de Comercio e Inversiones las operaciones de inversiones extranjeras intervenidas por él en el semestre anterior, respecto de los que el inversor extranjero no haya solicitado la diligencia y posterior remisión del impreso.

2.- Posibilidad de que el bien objeto de la transmisión se encuentre en Zona protegida por la Defensa Nacional. La Ley 8/1975 de 12 de marzo sobre Zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional, establece limitaciones a la adquisición de inmuebles sitos en las zonas que el anexo de dicha ley establece.

Así, el artículo 37 del reglamento desarrollador (RD 689/1978 de 1º de febrero) impone la autorización militar PREVIA AL OTORGAMIENTO de adquisiciones de inmuebles o constitución de hipotecas A FAVOR DE EXTRANJEROS (las de bancos españoles no) sobre inmuebles situados fuera de casco urbano no incluidos en de planes de urbanismo anteriores a la entrada en vigor de esta legislación.

El Art. 38 exceptúa de la autorización los centros y zonas que se declaren de interés turístico (esta clase de zonas ya no existen pero se respetan las declaradas con anterioridad). El artículo 46 aplica la autorización también a las herencias, aunque en este caso sí puede autorizarse la escritura, pero dicho artículo exige al heredero extranjero que obtenga la autorización en el plazo de tres meses o debe proceder a la enajenación del bien a un tercero en el término de un año (se supone desde la aceptación de la herencia).

Es importante considerar que esta legislación IMPONE LA SANCION DE NULIDAD a la no obtención de la autorización previa y A LA NO INSCRIPCIÓN DEL DOCUMENTO EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD EN EL PLAZO DE DIECIOCHO MESES (es un supuesto de inscripción obligatoria). Esto no obstante, en la práctica, se conceden las autorizaciones con posterioridad, previa advertencia de sanciones, lo que suponen convalidaciones del mismo documento.

Tal circunstancia obliga a denegar la autorización de un documento de este tipo sin que se acredite al notario la obtención del correspondiente permiso militar, aunque como en otras muchas cuestiones, existen siempre opiniones contrarias a esta posición radical, admitiendo la autorización con la advertencia expresa de la necesidad de la obtención o bajo la condición suspensiva de obtenerla.

Esto no obstante, no podemos alinearnos a esta última corriente por cuanto la obtención de la correspondiente autorización no depende de las partes, sino del control que el Ministerio de Defensa realiza de determinadas zonas, pudiéndose autorizar un documento nulo de pleno derecho desde su inicio.

Ley Orgánica de la Defensa Nacional de España, Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional (BOE 18 de noviembre de 2005), dice en su artículo 30:

Artículo 30. Zonas de interés para la defensa. En las zonas del territorio nacional consideradas de interés para la defensa, en las que se encuentren constituidas o se constituyan zonas de seguridad de instalaciones, militares o civiles, declaradas de interés militar, así como en aquellas en que las exigencias de la defensa o el interés del Estado lo aconsejen, podrán limitarse los derechos sobre los bienes propiedad de nacionales y extranjeros situados en ellas, de acuerdo con lo que se determine por ley.

Por lo tanto, no sólo no se suprimen estas restricciones, sino que podrían ampliarse a los propios nacionales, como ocurre en otros países vecinos (Italia)

Son zonas de Interés para la Defensa Nacional, las indicadas en el anexo de la Ley de 1.975 citada, en ella se delimitan perimetralmente dichas zonas por lo que quien pueda realizar algún instrumento de la zona debe consultar dicha norma. Las zonas afectan a Ceuta y Melilla (que tienen normas propias más restringidas) a las islas y a otras partes del territorio nacional, algunas de gran actividad turística como la de Cartagena, que comprende toda la costa desde Torrevieja a Cartagena.

Son dos cuestiones las que se plantean en este tema:

a) La consideración de EXTRANJEROS supone que debemos estar atentos a la NACIONALIDAD, y no a la residencia (un ruso residente en España necesita autorización, por ejemplo). Por extranjeros entendemos los no españoles. No obstante, la entrada de España en la UE y la necesidad de trato igualitario a los ciudadanos de otros países de la UE, obligó a incluir en la Ley de Presupuestos para 1991 (31/1990 de 27 de diciembre, una nueva disposición adicional a la Ley 8/1975, excluyéndose de la obligación de solicitud de autorización previa a los nacionales de la UE, incluyéndose como tales a las personas jurídicas.

Tras esta ampliación, no se ha producido ninguna otra formalmente, pero todo lo dicho anteriormente para los nacionales de la EEE (incluido Suiza), pensamos debe también aplicarse a este tema, ya que los derechos políticos de los ciudadanos de estos estados están equiparados a los de la UE a todos los efectos.

Por otro lado, el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la ley 1975 considera extranjeros a las sociedades con participación extranjera superior al 50 %.

b) La incertidumbre que se plantea sobre la aplicación práctica de la norma, ya que la determinación física y perimetral que realiza el anexo es difícil de contrastarla con las descripciones de las escrituras. Y generalmente no se conoce la fecha del plan de Urbanismo de la zona (que deberíamos hacer constar en las escrituras), ni si el mismo fue comunicado (como es obligatorio) por el Ayuntamiento a Defensa (hay silencio positivo si Defensa no presenta objeciones). Quizá deberían los registros hacer constar la sujeción de la finca a las limitaciones de esta ley en las notas que expidan (ya que tienen que enviar a las autoridades militares locales las fichas que ordena la Orden de 21 de octubre de 1983) además de la obligación que el artículo 40.2 del reglamento citado impone a los Ayuntamientos de hacer constar dichas limitaciones en las certificaciones urbanísticas que expidan de las finjas sujetas a la citada normativa.

C.- OTORGAMIENTO.-

1.- Adquisición según el régimen económico matrimonial extranjero.-

Tema polémico es el del régimen matrimonial extranjero cuando resulta estar sujeto a la ley nacional de los comparecientes. La cuestión es la siguiente:

Existen tres artículos del Reglamento Hipotecario claves para entender el tema que se plantea en los casos en los que los compradores están casados bajo un régimen económico matrimonial extranjero:

Artículo 51.

Las inscripciones extensas a que se refiere el artículo 9 de la Ley contendrán los requisitos especiales que para cada una de ellas determina este Reglamento, y se practicarán con sujeción a las reglas siguientes:

.....

9.- La persona a cuyo favor se practique la inscripción y aquélla de quien proceda el bien o derecho que se inscriba se determinarán conforme a las siguientes normas:

a. Si se trata de personas físicas, se expresarán el nombre y apellidos; el documento nacional de identidad; si es mayor de edad o, en otro caso, la edad que tuviera, precisando, de estar emancipado, la causa; si el sujeto es soltero, casado, viudo, separado o divorciado y, de ser casado y afectar el acto o contrato que se inscriba a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, el régimen económico matrimonial y el nombre y apellidos y domicilio del otro cónyuge; la nacionalidad y la vecindad civil del sujeto si se acreditan o manifiestan; y el domicilio con las circunstancias que lo concreten.

.......

Artículo 54.

1. Las inscripciones de partes indivisas de una finca o derecho precisarán la porción ideal de cada condueño con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente.

2. Esta regla se aplicará cuando las partes de un mismo bien, aun perteneciendo a un solo titular, tengan distinto carácter o distinto régimen.

3.No se considerará cumplido este requisito si la determinación se hiciere solamente con referencia a unidades de moneda, de medida superficial u otra forma análoga.

Artículo 92.

Cuando el régimen económico-matrimonial del adquirente o adquirentes casados estuviere sometido a legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquél o aquéllos haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste, si constare.

En toda adquisición hay que distinguir entre LA TITULARIDAD, es decir, LO QUE SE ADQUIERE POR CADA COMPRADOR (si son varios) Y CON QUÉ CARÁCTER (si están casados). Así si compran dos o más personas, el artículo 54 antes citado exige que se determine que parte del bien transmitido compra cada uno y luego será privativo o matrimonial dependiendo de su condición de casados y de su régimen económico matrimonial. Es decir, QUE UNA COSA ES LA TITULARIDAD DEL BIEN ADQUIRIDO Y OTRA MUY DISTINTA ES SU CARÁCTER COMÚN O NO.

Hasta aquí todo bien. El problema se produce cuando existen regímenes económicos matrimoniales que implican una comunidad germánica entre los cónyuges, en los que, por lo tanto, no hay que determinar cuota alguna, bastando que adquieran con carácter común. La titularidad del bien pertenece al patrimonio común y no existe titularidad concreta de ninguno de los cónyuges hasta la disolución del régimen y su liquidación (en España la sociedad de gananciales, la comunidad universal...).

Por ello cuando nos encontramos con unos adquirentes sometidos a un régimen matrimonial extranjero, lo primero que deberíamos saber es si ese régimen económico matrimonial implica una comunidad germánica entre cónyuges o no (complicándose más si nos preguntamos si esa comunidad germánica comienza en el momento de la celebración del matrimonio o en el momento de la disolución del mismo, como ocurre en el Fuero de Baylio):

--- Si implica una comunidad germánica aplicaremos al artículo 92 RH o los generales para la sociedad de gananciales, con lo que los cónyuges adquirentes lo harán con arreglo a su régimen matrimonial común sin especificar cuota porque no la hay.

--- Si no implica una comunidad germánica y compran ambos, deberemos determinar la titularidad de cada uno (cuota) según el artículo 54 RH y luego esta cuota estará sujeta a su régimen matrimonial.

Todo esto está muy bien cuando conocemos el contenido y régimen matrimonial de los adquirentes, pero en el caso de no conocerlo se nos plantea la duda de que hacer, ya que EN ESTE MOMENTO DE LA ADQUISICIÓN NI TIENEN OBLIGACIÓN LOS ADQUIRENTES DE ACREDITAR SU REGIMEN MATRIMONIAL NI EL NOTARIO DE CONOCERLO. Para ello la reforma de 1982 del RH inventó el artículo 92 antes citado, que es estudiado por lo s registradores con recelo, en busca de las titularidades concretas por el principio hipotecario de especialidad.

La solución fácil (es la posición registral), es expresar siempre cuotas cuando adquieran dos cónyuges extranjeros. Así determinaremos titularidad en el bien adquirido y ambas cuotas lo serán con sujeción a su régimen matrimonial.

No creemos acertada esta solución, ya que aparte de encarecer el costo registral (aunque no en gran cuantía), las cuotas quedarían sujetas a un régimen igualmente desconocido con lo que el problema teórico (que no práctico, porque ambos cónyuges tendrán que vender, hipotecar, etc.) lo continuaríamos teniendo aunque en una parte más pequeña (cuota fijada).

Pensamos, sin embargo, que debe aplicarse la norma del artículo 92 RH que es muy claro y determinante, sin que se produzca ningún problema práctico ya que las adquisiciones sin determinación de cuotas se producen continuamente en nuestro derecho con los bienes gananciales.

Así pues:

a) Puede ocurrir, en un primer caso, y cualquiera que sea la nacionalidad del otorgante, que el régimen económico matrimonial extranjero no sea acreditado por los comparecientes ni cual es, ni su contenido. Lógicamente no tienen, en este momento obligación alguna de hacerlo, con lo que en su comparecencia, como se ha dicho anteriormente, se indicará que están sujetos al régimen matrimonial legal correspondiente a su nacionalidad. En estos casos, pensamos, tiene toda su aplicación el artículo 92 del Reglamento Hipotecario, quedando su adquisición y su inscripción realizada conforme a su régimen. (Resoluciones de la DGRN de 29 de octubre y 23 de noviembre de 2002; 3, 7, 20, 27 y 28 de enero y 12, 21 y 24 de febrero y 4, 14 y 15 de marzo y 15 de octubre de 2003).

Las consecuencias prácticas de dicha adquisición de esta manera, serán distintas según la compra la realice uno de los cónyuges o la realicen los dos ya que, en el primero de los casos no sabremos exactamente qué derechos tiene el cónyuge no titular en el bien adquirido por su consorte, lo que exigirá siempre la acreditación del derecho extranjero (artículo 12.6 del C.C. y 36 del Reglamento Hipotecario) en cuanto a la clase y contenido del régimen, cuando el cónyuge titular quiera vender sin el otro o cuando se quiera embargar sin demandar al otro titular o sin notificar la demanda al mismo.

Lógicamente no existirá problema práctico alguno si los bienes se compran por los dos cónyuges (se venderán por ambos o se demandará a ambos para conseguir su embargo conjunto de todo el bien, sin que pueda perseguirse parte del mismo por no existir cuota), o aunque se compren por uno, luego se vendan o hipotequen por los dos o se demande a ambos intentando conseguir el embargo.

b) En segundo lugar, puede ocurrir que los cónyuges acrediten la clase y contenido del régimen matrimonial EN EL MOMENTO DE ADQUIRIR EL BIEN. En estos casos tampoco habrá problemas: si es de comunidad (germánica) la adquisición y registro se hará de esa forma y si es de separación, SE DEBERÁ DETERMINAR LA CUOTA O PARTICIPACIÓN DE COMPRA DE CADA UNO (artículo 54 del Reglamento hipotecario que muchos se empeñan en contraponerlo con el 92 y no es cierto que sean contrarios sino complementarios).

Ya hemos apuntado anteriormente que los comparecientes no tienen obligación de acreditar ese contenido, por lo que será un caso aislado el que lo hagan.

c) Puede ocurrir que los cónyuges no acrediten nada, pero que el Notario o el Registrador sepan la clase de régimen matrimonial a que están sometidos los adquirentes extranjeros. Es precisamente el caso a que se refieren las últimas resoluciones de la DGRN 19 de diciembre de 2003, 10 de enero de 2004 y 4 de febrero de 2004. La resolución de 8 de octubre de 2008 (BOE 7 de noviembre 2008) precisamente resuelve el conflicto de "conocimientos" entre registrador y notario cuando éstos son contradictorios, decidiendo el carácter de comunidad del régimen discutido.

Lo que parece produce inseguridad jurídica es admitir la doctrina de estas últimas resoluciones al dar relevancia al conocimiento que el registrador pueda tener del régimen económico matrimonial extranjero a posteriori y a los efectos del artículo 54 RH ya que, según lo dicho:

-- Los cónyuges adquirentes extranjeros no tienen obligación de acreditar ni cual es su régimen ni el contenido del mismo.

-- el notario no puede denegar por lo tanto la autorización del documento y éste no puede estar sujeto al conocimiento del registrador posteriormente.

-- distinto sería si el defecto apreciado por el registrador lo sea DE CAPACIDAD de los adquirentes o de EXIGENCIA DE CONSENTIMIENTO en la disposición por el conocimiento que éste tenga de dicho régimen ya que en estos casos el defecto apreciado sería de INEFICACIA DEL DOCUMENTO.

-- el 54 RH sólo es de aplicación cuando la comunidad de los adquirentes sea puramente romana (adquisición de participaciones indivisas de bienes) y los regímenes extranjeros de separación no sabemos si la establecen con claridad.

-- la inscripción de una titularidad conjunta sin atribución de cuotas no infringe el principio de determinación registral (como bien opina RIVAS ANDRES) porque se da en nuestro derecho (inscripción de gananciales o de otras comunidades germánicas, usufructos conjuntos, servidumbres personales a favor de una comunidad, servidumbres prediales en general, 1355.2 del Código civil que permite a los cónyuges en gananciales adquirir en titularidad conjunta sin atribución de cuotas aunque la procedencia del dinero sea privativa...)

-- la determinación de cuotas, determina sólo la titularidad, no el contenido del derecho, ya que ambas participaciones estarían sujetas al régimen matrimonial por lo que para terceros, no hay verdadera determinación del derecho de cada uno.

Además, debemos hacer ciertas reflexiones sobre las consecuencias que puede tener el conocimiento del derecho extranjero por parte del notario y/o registrador.

Siempre hemos pensado que si ya nos resulta difícil llegar a conocer todo el derecho español tan cambiante en el tiempo y en su interpretación, mucho más nos va a costar conocer el verdadero contenido ACTUAL del derecho extranjero porque:

-- no existe ninguna publicación que reúna todo el derecho de los diferentes países completamente actualizada al día (las que existen son muy lentas en las actualizaciones y no dejan de ser resúmenes más o menos fiables).

-- los consulados son reticentes en certificar el contenido de su derecho. En algunos se consigue la fotocopia del código o ley certificando su vigencia y correspondencia con el original, con lo que nos queda la traducción y, sobre todo su interpretación para poderla aplicar con fundamento.

-- los posibles conocimientos que tenemos se basa en la práctica del trabajo diario, manifestaciones coincidentes de los propios extranjeros sobre cuestiones concretas, certificados de leyes que se tuvieron a la vista en otro momento, etc. Todo ello nos lleva a conclusiones que tampoco sabemos si se han modificado en el momento posterior en la que pretendemos aplicarlas.

-- los conocimientos que podamos tener lo son genéricos. Podemos saber que en Alemania el régimen legal es parecido al de participación español (entre otras cosas porque lo hemos copiado de ellos), pero no sabemos las normas alemanas sobre protección de la vivienda familiar, derechos de uso judiciales en procesos de separación, etc. TAMPOCO SABEMOS LAS REGLAS DE CONFLICTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL PAIS EN CUESTION. Podría reenviar a la legislación española.

-- por poner algún ejemplo, el derecho ingles sabemos que carece de normativa escrita en materia de régimen económico matrimonial, no existe el concepto de régimen matrimonial, simplemente el matrimonio no afecta a las normas sobre patrimonio individual, sólo en materia de inmuebles considera que debe regir la ley del lugar donde radiquen. ¿Quiere eso decir que el envío que la ley española hace a la nacional inglesa vuelve a ser reenviada a la española (art. 12.2 C.c.) como se ha considerado por el TS en materia sucesoria, y así compran con carácter ganancial si el inmueble radica en territorio de derecho común? O es más correcto pensar, como se hace en la práctica, que la ausencia de normativa provoca la ausencia de derechos mutuos en las compras de los cónyuges (como si tuvieran separación de bienes).

Otro segundo ejemplo son los regímenes matrimoniales nórdicos en general, en los que existe una comunidad matrimonial que concede derechos a cada cónyuge sobre los bienes del otro (y no como simple derecho de crédito como ocurre en el régimen de participación que conocemos) y que aunque pudiera ser de carácter diferido (lo que es sólo en algunos casos) ello exige que si quieren evitar esa clase especial de comunidad, deba pactarse las correspondientes capitulaciones matrimoniales. Pero es que no se puede tampoco generalizar, porque en Suecia existe comunidad universal de bienes que hace comunes todos los bienes de los cónyuges, incluso los adquiridos antes de contraer matrimonio y los adquiridos por herencia y donación si el causante o donante no ha establecido la privaticidad expresamente.

Así, no consideramos muy prudente que un notario o un registrador afirme conocimiento de derecho extranjero en el MOMENTO DE LA ADQUISICIÓN DE LOS CÓNYUGES, ya que si ellos no tienen que acreditar su contenido, el notario y el registrador no pueden solicitar que lo hagan y por lo tanto no deben retrasar ni el otorgamiento ni la inscripción para asegurarse que sus conocimientos en la materia continúan vigentes.

2.- Identificación de los medios de pago.-

La Ley 36/2006 de prevención del fraude ha impuesto mediante la redacción nueva del artículo 24 de la Ley del Notariado, que dice:

Artículo 24.

En todo instrumento público consignará el Notario su nombre y vecindad, los nombres y vecindad de los testigos, y el lugar, año y día del otorgamiento.

Los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga, por lo que están sujetos a un deber especial de colaboración con las autoridades judiciales y administrativas.

En consecuencia, este deber especial exige del Notario el cumplimiento de aquellas obligaciones que en el ámbito de su competencia establezcan dichas autoridades.

En las escrituras relativas a actos o contratos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se identificarán, cuando la contraprestación consistiere en todo o en parte en dinero o signo que lo represente, los medios de pago empleados por las partes. A tal fin, y sin perjuicio de su ulterior desarrollo reglamentario, deberá identificarse si el precio se recibió con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, su cuantía, así como si se efectuó en metálico, cheque, bancario o no, y, en su caso, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o bien mediante transferencia bancaria.

Igualmente, en las escrituras públicas citadas el Notario deberá incorporar la declaración previa del movimiento de los medios de pago aportadas por los comparecientes cuando proceda presentar ésta en los términos previstos en la legislación de prevención del blanqueo de capitales. Si no se aportase dicha declaración por el obligado a ello, el Notario hará constar esta circunstancia en la escritura y lo comunicará al órgano correspondiente del Consejo General del Notariado.

En las escrituras públicas a las que se refieren este artículo y el artículo 23 de esta Ley, el Consejo General del Notariado suministrará a la Administración tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 de esta Ley, la información relativa a las operaciones en las que se hubiera incumplido la obligación de comunicar al Notario el número de identificación fiscal para su constancia en la escritura, así como los medios de pago empleados y, en su caso, la negativa a identificar los medios de pago. Estos datos deberán constar en los índices informatizados.

Son varios los puntos a tratar:

a) identificar los medios de pago empleados por las partes, supone expresar la procedencia del dinero empleado por el comprador para realizar su adquisición. Por ello siempre hay que expresar el momento y la forma EN LA QUE EL COMPRADOR HA PAGADO su precio, para ver su origen y poder apreciar un posible facto de blanqueo de capitales, que al fin y al cabo es el objetivo fundamental de la Ley (prevenir el fraude).

Podría ocurrir que el vendedor haya cobrado el precio en momento y por un medio DISTINTO del que ha realizado e utilizado el comprador, por ejemplo por la existencia de intermediarios o mediadores de pago. En estos casos nada impide expresar en la escritura ambos momentos y precios: los empleados por las partes ya que se permite en nuestro derecho el pago por tercero y el vendedor que cobra, da carta de pago completa del precio.

En este último caso, el problema operativo de confeccionar el índice único y mientras la informática no permita expresar varios medios y momentos para un solo precio, deberá informarse de los relativos al comprador, a nuestro juicio más importante porque determinan el origen del dinero empleado.

b) identificar no es justificar. La identificación es expresar el momento y el medio, bajo la responsabilidad de las partes y previas las advertencias expresas que deben realizarse al respecto.

Esto no obstante, decir metálico es identificar, pero decir trasferencia bancaria parece que no, por lo que en estos casos debe al menos expresarse la entidad y/o oficina, cuando no pueda también decirse la cuenta (la mayoría de los casos existen fotocopias del documento bancario, que si bien no sirven para justificar e incorporar, sí para manifestar).

El RD 1804/2008 de 3 de noviembre ya exige la constancia del número de cuenta completo tanto de la de origen (comprador) como la de destino. La negativa ( o la imposibilidad) de facilitarlo generará la misma advertencia y el mismo defecto subsanable que impida la inscripción del documento que antes mencionamos para los NIEs.

Es esta última norma la que ya especifica los medios de pago posibles a utilizar: 1) el metálico, que requerirá sólo manifestación; 2) cheque bancario nominativo a al portador, que exigirá la expresión de su número y cuenta que ha servido de cargo para su emisión o si ha sido a cargo de efectivo metálico del ordenante; cheque personal nominativo o al portador, en los que habrá que expresar el número y cuenta de emisión; 3) transferencia con el número de las cuentas; 4) adeudos/abonos en cuenta en caso de préstamos o cancelaciones en los que habrá de consignar la cuenta del mismo.

Todos estos medios y necesidad de constancia de datos, los exige aunque hayan sido con anterioridad a la firma del instrumento. La dificultad de obtenerlos puede acallarse siempre con el deber de diligencia del pagador frente a su acreedor, al conservar los justificantes del pago de su obligación hasta que se le da carta de pago completa de la misma.

Igualmente la negativa o no constancia por manifestaciones (que no acreditación) de los mismos será defecto subsanable que impedirá la inscripción en el registro de la propiedad y obliga a la advertencia expresa.

El RD 1/2010 de 8 de enero, publicado en el BOE el 19 de enero y en vigor desde el día siguiente, aclara mucho esta cuestión, ya que reforma el artículo 177 del Reglamento notarial y distingue claramente entre IDENTIFICAR el medio de pago y ACREDITAR el mismo. Dentro de la identificación, establece una serie de DATOS ESENCIALES que si no se manifiestan/identifican, SE PRODUCIRÁ EL CIERRE REGISTRAL por defecto subsanable. Así:

-- Cheques: son datos esenciales de manifestación/identificación, la identidad del librado, la del librador, la del beneficiario (o decir al portador), fecha e importe.

-- Transferencias: son datos esenciales de manifestación o identificación, las entidades de origen y destino, el ordenante, el beneficiario, fecha e importe.

Los demás datos, (número de cheque, cuenta de cargo, cuentas de origen y destino en transferencias..) no son datos esenciales, por lo que si no se manifiestan o identifican no se producirá el cierre registral, de la misma manera que si no se acreditan tales manifestaciones y no se incorporan los documentos justificativos.

c) El momento de pago debe igualmente expresarse. La ley dice que se diga si lo ha sido antes de ese acto o en ese acto, aunque podría ser con posterioridad al mismo.

En este último caso en el que el precio se pague después de otorgada la escritura por existir un aplazamiento de pago, el cumplimiento de la norma exige que se exprese la forma en la en principio se va a realizar este pago aplazado y sin perjuicio que las partes puedan posteriormente convenir otro y darle perfecta validez al mismo.

Es, sin embargo, conveniente fijar un número de cuenta para que el documento bancario de ingreso o trasferencia sirva de prueba para el comprador de su obligación de pago al no tener el vendedor que firmar carta de pago formal si no existe garantía en el aplazamiento.

Además, la redacción de los índices informáticos nos exige poner la fecha concreta del pago cuando éste ha sido con anterioridad al acto del otorgamiento. Esta circunstancia puede provocar dudas cuando ha pasado cierto tiempo y las partes no pueden concretar exactamente el día. En estos casos podría expresarse el mes y el año (y en los índices poner el último día del mes expresado), por ejemplo.

d) En todas las ocasiones que se disponga de documento original del pago, debe incorporarse testimonio del mismo al instrumento.

e) Aunque la norma diga precio, consideramos necesario incluir en la identificación de los medios de pago el I.V.A. correspondiente cuando la transmisión esté sujeta al mismo, ya que son cantidades que se pagan junto con el precio en los pagos anticipados. Posteriores interpretaciones de las normas del índice único parecen excluir de las obligaciones de comunicación las correspondientes al pago de impuestos aparejados a la transmisión.

f) No existe ningún problema tampoco por expresar RETENCIONES de cantidades por el comprador para hacer frente a pagos o gastos propios del vendedor (gastos de comunidad pendientes, préstamos hipotecarios u otras cargas a cancelar, gastos de cancelaciones de hipoteca, retención del tres por ciento del precio en no residentes, etc.). También debe expresarse el origen del dinero a utilizar para hacer frente a estos pagos (cuenta corriente del comprador) y la forma en que va a reintegrar el importe.

3.- Obligatoriedad de aportar el S-1 en pagos en metálico o cheques bancarios al portador.-

La Orden EHA/1439/2006 de 3 de mayo, publicada en el B.O.E. de 13 de mayo de 2006 y en vigor desde el 13 de febrero de 2007, regula la declaración de movimientos de medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales.

Esta norma, exige en su artículo primero, la necesidad de declarar:

-- la salida o entrada en territorio nacional de moneda, billetes de banco y cheques bancarios al portador en euros o cualquier otra divisa o cualquier otro medio físico (incluidos los electrónicos, como son las tarjetas de crédito o débito NO NOMINATIVAS, o ingresos efectivo o de cheques al portador en entidades no residentes y transferidas a cuentas españolas por ejemplo), por un importe IGUAL O SUPERIOR DE 10.000 por persona.

-- el movimiento por territorio nacional de los mismos medios por IMPORTE IGUAL O SUPERIOR DE 100.000 por persona.

En estos casos, la persona que pretenda entrar, sacar o mover capitales superiores a dichas cantidades respectivas, debe rellenar y enviar el impreso S-1 (disponible como anexo en la orden o en www.aeat.es) CON CARÁCTER PREVIO a dicha actuación en los servicios de aduanas (en el caso de entrada o salida), que sellarán y devolverán al interesado como justificante del cumplimento de su obligación. Si se trata de salir hacia país de la UE o la entrada procedente de países de la UE (en donde ya no hay servicios de aduanas) se realizará en las Dependencias Provinciales de Aduanas e impuestos especiales o las Administraciones de Aduanas de la Agencias Estatal de la Administración Tributaria, para lo que facilitará la posibilidad de presentación telemática con un código de validación que servirá de prueba de envío.

También puede rellenarse y diligenciarse el S-1 en una entidad de crédito registrada cuando se pretenda sacar de España un importe igual o superior a 10.000 o mover más de 100.000 por territorio nacional (por los medios indicados) procedentes de una cuenta del cliente en dicha entidad.

Es obligación impuesta al notario de exigir e incorporar en testimonio el correspondiente impreso S-1 cuando sea necesario. Si no se aportase, el notario hará constar esta circunstancia en la escritura y lo comunicará al órgano correspondiente del Consejo General del Notariado (artículo 24 de la Ley del Notariado según redacción dada por la Ley 36/2006 de 29 de noviembre de prevención del fraude). La Orden EHA/114/2008 simplifica en su artículo 5 la obligación del notario de verificar el cumplimiento de la obligación de presentar el S-1, que se limita ahora al empleo de medios de pago en efectivo (o cheques al portador) en cuantía igual o superior a 100.000.- en marco del artículo 24 LN..

El artículo 254 de la LH según redacción dada por la misma ley impide la inscripción del documento cuando el notario haga constar en el mismo la negativa de las partes a identificar en todo o en parte los datos o DOCUMENTOS relativos a los medios de pago empleados, lo que es interpretado estrictamente por algunos registros, considerando defecto la no-presentación del S-1 cuando es necesario. Esta interpretación, a nuestro juicio, es demasiado rigurosa ya que el incumplimiento de la obligación tiene sanción impuesta en la Orden citada que, además, es comunicada por el Notario expresamente, e impedir la constancia registral del negocio (válido) por este motivo sería elevar en exceso la pena por la infracción cometida.

Son muchas las dudas que podemos plantearnos en este tema:

1º.- Son sujetos obligados a cumplimentar el S-1 las personas físicas o jurídicas RESIDENTES O NO, que actúen por cuenta propia o de tercero.

No se aplicará a los sujetos obligados por la Ley de Blanqueo de capitales (apartados 1 y 2 de la Ley 19/1993 de 28 de diciembre, es decir, ENTIDADES FINANCIERAS, inmobiliarias, abogados, etc.) cuando realicen pagos directamente relacionados con su actividad profesional o empresarial y siempre que acrediten debidamente su condición.

2º.- Es por lo tanto indiferente el carácter de residente o no del obligado. Lo que importa es EL ORIGEN DEL DINERO, de donde viene, para evitar que, por proceder de actuaciones delictivas, se quiera utilizar en operaciones trasparentes blanqueando el mismo, de ahí que lo más importante sean los MEDIOS DE PAGO que no determinen el origen o procedencia, como lo es el metálico (moneda o billetes) o los cheques bancarios al portador.

3º.- Como se ha visto, da igual que el pago sea directo o por cuenta de tercero, por lo que en los casos de INTERMEDIARIOS en la transmisión, nada impide que se refleje todo el movimiento del capital: el comprador paga al intermediario mediante... y éste al vendedor mediante ..., dando carta de pago completa del precio. No se trata de pillar intermediaciones, sino de pillar el blanqueo sea del comprador o del propio intermediario.

Por ello, como el pago puede realizarse POR CUENTA DE TERCERO O A TRAVES DE TERCERO, nada impide el reflejo de dichos movimientos SIEMPRE QUE CONSTE EL ORIGEN del dinero del primero de los pagos.

4º.- Se habla de MOVIMIENTOS O PAGOS por lo que tenemos que fijarnos en la FECHA DEL PAGO. Los pagos realizados en la misma fecha se acumulan y suman para comprobar si sobrepasan los importes de necesaria declaración. Los pagos realizados en fechas distintas (aunque sean a la misma persona y por la misma persona) no se acumulan al ser movimientos de capital distintos.

5º.- Los importes indicados lo son por persona, por lo que en el caso de varios compradores, AUNQUE SEAN MATRIMONIOS SUJETOS A REGIMEN MATRIMONIAL DE COMUNIDAD, se multiplicarán por su número.

6º.- Se habla sólo de metálico (moneda o billetes) y cheques bancarios al portador. Tratándose de metálico procedente de cuenta de no residente de entidad bancaria registrada en España (lo que se debe justificar con el documento acreditativo del reintegro) o de cheques bancarios al portador de entidades bancarias españolas (registradas en España), estamos ante movimientos de capital en territorio nacional, aplicándose entonces los importes de 100.000 y no los de 10.000 que sólo se aplican a la entrada o salida del capital del territorio nacional.

Por lo tanto:

--- Si el pago se quiere hacer en metálico, se DEBE SIEMPRE EXIGIR EL JUSTIFICANTE DEL ORIGEN DEL MISMO si supera los 10.000 (ahora tras el artículo 5 de la Orden EHA/114/2008, la cuantía son 100.000.-)), ya que si no se puede justificar la procedencia de un reintegro en entidad bancaria española, DEBEMOS CONCLUIR QUE POCEDE DEL EXTERIOR y exigir la diligenciación del correspondiente S-1 que debió realizarse en la entrada.

Si el sujeto pagador (sea o no residente) justifica que el dinero procede de un reintegro en cuenta (de residente o no residente) de entidad bancaria española, estaremos ante un movimiento dentro del territorio nacional cuyo límite de control se fija en 100.000 .

Y si el que recibe la cuantía en metálico (sea o no residente) desea sacar el dinero de España, deberá diligenciar el S-1 en las dependencias de Aduanas cuando lo vaya a hacer, no en el momento del cobro.

--- Si estamos ANTE CHEQUES BANCARIOS AL PORTADOR de entidades bancarias españolas, como el pago en escritura es un pago en territorio nacional, el dinero no ha salido ni entrado en España, estamos ante un movimiento interior cuyo límite está en 100.000 . Si el sujeto (residente o no) pretende sacar el cheque de España sin ingresarlo en cuenta, deberá declararlo en las Dependencias de Aduana cuando lo vaya a hacer.

---- Si estamos ANTE CHEQUES BANCARIOS AL PORTADOR DE ENTIDADES BANCARIAS NO RESIDENTES, la procedencia exterior del dinero queda constatada, debiéndose exigir el correspondiente S-1 diligenciado cuando excedan de 10.000 . (ahora tras el artículo 5 de la Orden EHA/114/2008, la cuantía son 100.000.-)).

7º.- Tratándose de PAGOS ENTRE NO RESIDENTES EN EL EXTRANJERO no es necesario cumplimentar ningún impreso S-1 cualquiera que sea el medio y el importe del pago, ya que la Orden EHA/1439/2006 de 3 de mayo sólo se aplica al territorio nacional, y todo sin perjuicio de la obligación que se tiene de identificar y en su caso justificar los medios de pago utilizados de manera ordinaria.

8º.- Puede utilizarse un único S-1 para justificar varios pagos cuando el importe sea elevado. Por ejemplo un S-1 de 400.000 para dos pagos de 200.000 . En estos casos el notario que instrumentalice el primero de ellos deberá poner diligencia del importe utilizado.

9º.- En los casos de cheques bancarios al portador, la fecha del movimiento no es la del cheque, sino la de la entrega.

10º.- Cuando haya coincidencia entre la fecha de entrega del metálico y del cheque bancario al portador, se acumularán los importes para verificar si la suma sobrepasa los importes que exigen declaración. Si tienen fechas de pago distintas no se acumularán.

11º.- En los supuestos de pagos EN LA MISMA FECHA de origen interno y externo en el mismo documento, se tendrá en cuenta (según la comunicación del Organo centralizado de Prevención del Blanqueo OCP- 1/2007 de 15 de febrero):

-- si el importe procedente del exterior es menor de 10.000 y la del interior es menor de 100.000 , se suman los dos importes y si el resultado es superior a 100.000 , será necesario el S-1.

-- si el importe exterior es inferior a 10.000 y el interior superior a 100.000 se exigirá un S-1 por este último importe (sin suma).

-- si el importe exterior supera el importe y el interior no, se exigirá un S-1 por el primero (sin suma)

-- si las dos procedencias superan el importe, se exigirán DOS DECLARACIONES de S-1. Si no se presenta alguna de ellas (o las dos) el notario comunicará el incumplimiento conjunto de la obligación.

12º.- Si estamos en una sola escritura de tres inmuebles por un mismo comprador los precios y pagos de los tres inmuebles se acumulan, necesitando declaración si los pagos realizados en FECHA COINCIDENTE se han realizado a través de los medios indicados y superan los importes dichos.

Si la compra de los inmuebles se realiza en varias escrituras, la obligación subsiste, aunque en los casos de otorgamientos separados en el tiempo o ante distintos fedatarios sea difícil el control por parte del notario (por no decir imposible, y, por lo tanto, exento de responsabilidad).

4.- Examen especial de determinadas operaciones que tienen indicios de incurrir en la legislación de prevención del blanqueo de capitales.

Son normas importantes en esta materia,

--Ley 19/2003 de 28 de diciembre sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, modificada con la Ley 19/2003 de 4 de julio.

-- Real Decreto 925/1995 de 9 de junio por el que se aprueba el reglamento de la Ley anterior, modificado tras el RD 54/2005 de 21 de enero en vigor el 22 de abril de 2005.

-- Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de diciembre de 1999 (BOE 29 de diciembre de 1999) sobre obligaciones de los notarios y registradores en materia de prevención del blanqueo de capitales.

-- Resolución de 30 de noviembre de 2004 de la DGRN relativa al cumplimiento de la anterior instrucción.

-- Circulares del Consejo General del Notariado 1/97 de 15 de marzo; 4/98 de 17 de octubre, 1/2000 de 1 de febrero, 1/2005 de 1 de abril, y 4/2005 de 17 de diciembre; Comunicaciones del Órgano centralizado de Prevención del Blanqueo números 1, de 20 de enero; 2, de 30 de enero; 3, de 17 de febrero; y 4, de 8 de mayo.

-- El RD 1/2010 de 8 de enero, publicado en el BOE el 19 de enero y en vigor desde el día siguiente.

-- La Ley 10/2010 de 28 de abril (BOE 29 de abril y en vigor desde el día siguiente), sobre prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo.

Fundamentalmente esta normativa, obliga a:

1.- Identificación de los clientes mediante sus documentos de identidad, con la obligación de conservar copia de los mismos durante diez años. Esta identificación conlleva un paso más que es intentar averiguar la naturaleza de su actividad profesional o empresarial, para lo que se solicitará siempre la manifestación al respecto y se hará constar en la escritura. Este último aspecto implica realizar actividades de indagación cuando exista un evidente nivel de riesgo dependiendo del tipo de operación, procedencia de los fondos, nacionalidad del cliente, desproporcionalidad entre la actividad realizada y la operación autorizada etc.

Respecto de las personas jurídicas, la obligación de conservación se cumple con la del documento de identidad del representante y la reseña completa de los datos identificativos (nombre social, domicilio, C.I.F., documento de constitución, de representación orgánica o voluntaria, OBJETO SOCIAL y datos de inscripción) que el instrumento haga de la misma. La comunicación de la OCP 3/2006 de 17 de febrero, reforzada en la Ley 10/2010, exige la investigación del notario sobre la estructura accionarial de la sociedad, con la manifestación expresa en el documento del representante sobre la falta de alteración de los datos expuestos y sobre el nombre del accionista mayoritario o titular real de la operación (se estima que es titular real el que tenga la propiedad o control de más del 25 % de la entidad). Además, esta última comunicación va más allá y exige la conservación y archivo durante el mismo plazo de 10 años, de una copia del documento de donde resulte la existencia de la persona jurídica y el nombramiento de su representante.

La Ley 10/2010 aumenta las obligaciones del notario en cuanto a la identificación de los comparecientes que tengan responsabilidad pública (art. 14) y la obligación de abstenerse a autorizar la escritura cuando:

-- comparezcan personas cuyos fondos están bloqueados por normativa comunitaria (consultar lista en la siguiente dirección web: http://ec.europa.eu/external_relations/cfsp/sanctions/list/version4/global/e_ctlview.html)

-- concurran en dicha escritura determinados indicadores de riesgo (exista justa causa)

-- existan indicios manifiestos de simulación o fraude de ley

2.- Examen especial de determinadas operaciones:

--- MOVIMIENTOS DE CAPITAL, POR IMPORTE SUPERIOR A 30.050.- , CON ORIGEN O DESTINO EN CUENTAS UBICADAS EN TERRITORIOS DE PARAÍSO FISCAL, que como antes hemos visto, son (artículo 1 del RD 1080/1991):

1. Principado de Andorra.

2. Antillas neerlandesas.

3. Aruba.

4. Emirato del Estado de Bahrein.

5. Sultanato de Brunei.

6. República de Chipre.

7. Emiratos Árabes Unidos.

8. Gibraltar.

9. Hong-kong.

10. Anguila.

11. Antigua y Barbuda.

12. Las Bahamas.

13. Barbados.

14. Bermuda.

15. Islas Caimanes.

16. Islas Cook.

17. República de Dominica.

18. Granada.

19. Fiji.

20. Islas de Guernesey y de Jersey (Islas del Canal).

21. Jamaica.

22. República de Malta.

23. Islas Malvinas.

24. Isla de Man.

25. Islas Marianas.

26. Mauricio.

27. Montserrat.

28. República de Nauru.

29. Islas Salomon.

30. San Vicente y las Granadinas.

31. Santa Lucía.

32. República de Trinidad y Tobago.

33. Islas Turks y Caicos.

34. República de Vanuatu.

35. Islas Vírgenes Británicas.

36. Islas Vírgenes de Estados Unidos de América.

37. Reino hachemita de Jordania.

38. República libanesa.

39. República de Liberia.

40. Principado de Liechtenstein.

42. Macao.

43. Principado de Mónaco.

44. Sultanato de Omán.

45. República de Panamá.

46. República de San Marino.

47. República de Seychelles.

48. República de Singapur.

A estos países, hay que añadir los que se refiere la Orden 2656/2002 de 24 de octubre:

49.- Egipto

50.- Filipinas

51.- Guatemala

52.- Indonesia

53.- Myanmar

54.- Nigeria

55.- Ucrania

--- CONSTITUCION DE SOCIEDADES, TRUST, FIDUCIAS O ESTRUCTURAS SOCIETARIAS SIMILARES- En tres supuestos: a) cuando una misma persona en el mismo día o en el periodo de un mes haga tres o más sociedades como socio o administrador; b) cuando alguno de los socios sea menor de edad (salvo en las familiares), incapacitado o fiduciario; c) cuando existan desembolsos de capital en efectivo, superiores a 300.506.- y superen el 25 % del mismo (en la constitución o ampliación).

--- NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES.- del mismo en tres o más sociedades, o de personas sin cualificación o sin relación evidente con los socios o de personas domiciliadas en paraísos fiscales.

--- APODERAMIENTOS.- De residentes a favor de no residentes sin suficiente relación entre sí.

--- COMPRAVENTA DE PARTICIPACIONES SOCIALES O ACCIONES.- Dentro de los diez días hábiles siguientes a la inscripción de la sociedad a personas sin ninguna relación razonable con los anteriores socios.

--- COMPRAVENTA DE BIENES INMUEBLES.- a) sucesivas del mismo inmueble en el mismo día con diferencia en el precio superior a 30.050 si esta diferencia supera el 25 %; b) con pago efectivo superior a 300.506 siempre que esta cantidad sea superior al 25 % del precio total.

Estas últimas operaciones, por ser mas difíciles de detectar, requieren un comentario especial.

Realmente debemos prestar especial atención a los pagos en metálico (ya lo hemos visto anteriormente con el S-1) o cheques bancarios al portador, ya que son los medios más habituales de blanqueo de capital, por lo que si la compraventa tiene estos medios de pago, hay que extremar la precaución y averiguar si existen otros factores de riesgo:

n la procedencia de paraísos fiscales de alguno de los intervinientes,

n la cuantía del metálico (siendo significativo, es decir que supere los 300.000 . Observar que para que estos 300.000 no sea cuantía significativa, no debe superar el 25 % del total, es decir, que estemos ante precios superiores a 1.200.000 ),

n o su porcentaje con el total precio (siendo este porcentaje significativo, fijado por la OCP en el 50 %)

Es importante destacar en esta materia:

1º que la circular del CGN 1/2005 parece imponer la obligación de la comunicación de TODA OPERACIÓN que esté comprendida en la relación de dicha legislación (instrucción de 10 de diciembre de 1999) refiriendo como indicio su inclusión en dicha relación, y excluyéndose las que realicen clientes habituales libres de toda sospecha a juicio del notario y bajo su responsabilidad.

2º que SIEMPRE debe existir un juicio del notario que intervenga en tales operaciones sobre el indicio o certeza del denominado factor riesgo de blanqueo de capital, absteniéndose de comunicar operaciones que, aunque estén relacionadas en las anteriores, se realicen por personas que según sus antecedentes o actividad no existan dudas sobre la procedencia legal del dinero empleado.

3º Esta materia está íntimamente relacionada con la Ley 36/2006 de 29 de noviembre de prevención del fraude, que antes hemos citado y tratado en cuanto a las obligaciones del notario en la constancia de los números de identificación fiscal y en la obligación de las partes de identificación de los medios de pago, así como de la Orden EHA/1439/2006 de 3 de mayo en cuanto a la declaración de movimientos de capital.

3.- Obligación de comunicación al Órgano centralizado de prevención del Blanqueo de capitales.-

La obligación de comunicar a la OCP estas operaciones es de manera inmediata y, en todo caso, dentro de los cinco días hábiles a la intervención. Estos plazos no impiden una comunicación más tardía cuando esté justificada y siempre bajo responsabilidad.

La forma de comunicar ha pasado por diferentes momentos:

-- Tras la Circular 1/2005 de 1 de abril, la comunicación se realizaba mediante el envío de un formulario (en modelo oficial determinado por la Resolución de la DRGN de 30 de noviembre de 2004, B.O.E. de 4 de enero de 2005), al que se acompañaba copia simple del documento, al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias con sede en el Banco de España, calle Alcalá, 50, 28027 de Madrid.

--- Tras la creación del Órgano centralizado de prevención en materia de blanqueo creado en el Consejo General del Notariado por la Orden EHA 2963/2005, se dictó la Circular 4/2005 de 17 de diciembre que sustituía a la anterior y en donde figuran teléfonos y dirección de correos electrónicos para realizar y formular consultas o resolver dudas. Las comunicaciones se deben realizar mediante el correo corporativo a la dirección ocpanalisis.uac @notariado.org al que se debe acompañar una copia simple electrónica del documento. En la comunicación 1/2006 de 20 de enero de la OCP se comunica de un enlace directo en el sic para la comunicación a efectuar.

--- Con la creación del Indice único Informatizado en 2007, la obligación se entronca en la del envío de dicho índice (así por ejemplo la no-presentación del S-1 cuando es obligatorio), sin perjuicio de la necesidad de comunicar a través del procedimiento indicado cualquier operación de las anteriormente indicadas cuando exista real y efectivo factor de riesgo.

--- En la actualidad existe, dentro de la plataforma notarial SIGNO del Consejo General del Notariado los formularios correspondientes al envío.

--- Igualmente se deben enviar las intenciones de otorgamiento en aquellas operaciones no autorizadas por existir determinados indicadores de riesgo o por estar los fondos del compareciente bloqueados por normativa comunitaria según dispone los artículos 19.2 y 52.4 y 51.2 de la Ley 10/2010 anteriormente citada. En estos casos se enviará la comunicación correspondiente o un e-mail a la OCP.

5.- Retención del 3 % del precio de venta de inmuebles cuando el vendedor es sujeto pasivo del IRPF de no residentes.-

Ya antes hemos apuntado la necesidad de retención impuesta al adquirente por el artículo 25.2 de RD Legislativo 5/2004 de 5 de marzo sobre el Impuesto sobre la Renta de no Residentes en los casos de transmisiones de bienes inmuebles, situados en territorio español por contribuyentes (no residentes) que actúen sin establecimiento permanente

El artículo cuarto del RD 1576/2006 de 22 de diciembre (B.O.E. 23 de diciembre 2006), modifica los artículos 14 y 25 del RD 1776/2004 y como principal novedad, reduce de 5 % al 3 % la retención a efectuar en el precio y del 35 % al 18 % el tipo impositivo sobre la ganancia patrimonial obtenida por el transmitente.

Tenemos que tener en cuenta:

a) El transmitente debe ser sujeto pasivo del Impuesto sobre la Renta de no Residentes. Ya antes hemos dicho QUE LA RESIDENCIA LEGAL ADMINISTRATIVA ES DISTINTA A LA RESIDENCIA FISCAL, por lo que no siempre el que exhibe o tiene tarjeta de residencia en vigor (o certificado de inscripción en el registro de extranjeros) es residente FISCAL en España a estos efectos.

Por eso en este punto, debemos tener en cuenta:

--- Real Decreto Legislativo 5/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes: Artículo 5. Contribuyentes.

Son contribuyentes por este impuesto:

a. Las personas físicas y entidades no residentes en territorio español conforme al artículo 6 que obtengan rentas en él, salvo que sean contribuyentes por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

b. Las personas físicas que sean residentes en España por alguna de las circunstancias previstas en el artículo 9.4 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo.

c. Las entidades en régimen de atribución de rentas a que se refiere el artículo 38.

Artículo 6. Residencia en territorio español.

La residencia en territorio español se determinará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, y en el artículo 8.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo

--- Real Decreto Legislativo 3/2004 de 5 de marzo que aprueba el Texto Refundido del Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas: Artículo 9. Residencia habitual en territorio español.

1. Se entenderá que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando se dé cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) Que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español. Para determinar este período de permanencia en territorio español se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país. En el supuesto de países o territorios de los calificados reglamentariamente como paraíso fiscal, la Administración tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en éste durante 183 días en el año natural.

Para determinar el período de permanencia al que se refiere el párrafo anterior, no se computarán las estancias temporales en España que sean consecuencia de las obligaciones contraídas en acuerdos de colaboración cultural o humanitaria, a título gratuito, con las Administraciones públicas españolas.

b) Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, residan habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél.

2.1.o A los efectos de esta ley, se considerarán contribuyentes las personas de nacionalidad española, su cónyuge no separado legalmente e hijos menores de edad que tuviesen su residencia habitual en el extranjero, por su condición de:

a) Miembros de misiones diplomáticas españolas, comprendiendo tanto al jefe de la misión como a los miembros del personal diplomático, administrativo, técnico o de servicios de la misión.

b) Miembros de las oficinas consulares españolas, comprendiendo tanto al jefe de éstas como al funcionario o personal de servicios a ellas adscritos, con excepción de los vicecónsules honorarios o agentes consulares honorarios y del personal dependiente de ellos.

c) Titulares de cargo o empleo oficial del Estado español como miembros de las delegaciones y representaciones permanentes acreditadas ante organismos internacionales o que formen parte de delegaciones o misiones de observadores en el extranjero.

d) Funcionarios en activo que ejerzan en el extranjero cargo o empleo oficial que no tenga carácter diplomático o consular.

2.o No será de aplicación lo dispuesto en el ordinal 1.o anterior:

a) Cuando las personas a que se refiere el ordinal 1.o de este apartado no sean funcionarios públicos en activo o titulares de cargo o empleo oficial y tuvieran su residencia habitual en el extranjero con anterioridad a la adquisición de cualquiera de las condiciones enumeradas en aquél.

b) En el caso de los cónyuges no separados legalmente o hijos menores de edad, cuando tuvieran su residencia habitual en el extranjero con anterioridad a la adquisición por el cónyuge, el padre o la madre, de las condiciones enumeradas en el ordinal 1.o de este apartado.

3. No perderán la condición de contribuyentes por este impuesto las personas físicas de nacionalidad española que acrediten su nueva residencia fiscal en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal. Esta regla se aplicará en el período impositivo en que se efectúe el cambio de residencia y durante los cuatro períodos impositivos siguientes.

4. Cuando no proceda la aplicación de normas específicas derivadas de los tratados internacionales en los que España sea parte, no se considerarán contribuyentes, a título de reciprocidad, los nacionales extranjeros que tengan su residencia habitual en España, cuando esta circunstancia fuera consecuencia de alguno de los supuestos establecidos en el apartado 2 de este artículo.

5. Las personas físicas que adquieran su residencia fiscal en España como consecuencia de su desplazamiento a territorio español podrán optar por tributar por este Impuesto o por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes durante el período impositivo en que se efectúe el cambio de residencia y durante los cinco períodos impositivos siguientes, cuando se cumplan las siguientes condiciones:

Que no hayan sido residentes en España durante los 10 años anteriores a su nuevo desplazamiento a territorio español.

Que el desplazamiento a territorio español se produzca como consecuencia de un contrato de trabajo.

Que los trabajos se realicen efectivamente en España.

Que dichos trabajos se realicen para una empresa o entidad residente en España o para un establecimiento permanente situado en España de una entidad no residente en territorio español.

Que los rendimientos del trabajo que se deriven de dicha relación laboral no estén exentos de tributación por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes.

El contribuyente que opte por la tributación por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes quedará sujeto por obligación real en el Impuesto sobre el Patrimonio.

El Ministro de Hacienda establecerá el procedimiento para el ejercicio de la opción mencionada en este apartado.

Precisamente por este motivo, en artículo 14.2 del RD 1776/2004 según redacción dada por el RD 1576/2006 de 22 de diciembre dice expresamente: 2. El adquirente no tendrá la obligación de retener

o de efectuar el ingreso a cuenta en los siguientes

casos:

a) Cuando el transmitente acredite su sujeción al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o al Impuesto sobre Sociedades mediante certificación expedida por el órgano competente de la Administración tributaria.

b) En los casos de aportación de bienes inmuebles, en la constitución o aumento de capitales de sociedades residentes en territorio español.

Por lo tanto, sólo quien acredite ser contribuyente del IRPF de residentes mediante certificado ESPECIAL expedido por el órgano competente de la administración tributaria podrá transmitir un inmueble sin que su adquirente esté obligado a retener el 3 % del precio indicado.

Este certificado ESPECIAL está regulado en la DISPOSICIÓN ADICIONAL TERCERA DE LA ORDEN HAC/3626/2003 de 23 de diciembre (que regula todos los modelos de dicho impuesto de no residentes), publicado en el B.O.E de 30 de diciembre de 2003, Y QUE SE DISTINGUE CLARAMENTE de los certificados de residencia fiscal ordinario y el especial de convenio regulados en la DISPOSICIÓN ADICIONAL SEGUNDA DE LA MISMA O. M.

b) Debe producirse transmisión que refleje una alteración en la composición del patrimonio del transmitente. Sólo de esta alteración se derivará una ganancia o pérdida patrimonial sujeta a contribución. Por lo tanto no deberá retenerse en las aportaciones de inmuebles a sociedades, extinción de condominios, disoluciones de sociedades conyugales etc.

c) El régimen de ganancias ha cambiado con el RD Legislativo 3/2004 de 5 de marzo de TR IRPF, declarando sujetas toda ganancia producida DESPUES DE 1996, por lo que la obligación de retener SE PRODUCE AUNQUE LA FECHA DE ADQUISICIÓN DEL BIEN TRANSMITIDO SEA ANTERIOR AL 31 DE DICIEMBRE DE 1986.

Básicamente, las cuentas se hacen de la forma siguiente: se calcula la ganancia mediante la comparación del valor de adquisición (actualizado con coeficientes y aumentados con los gastos que en su día grabaron la compra) y el de venta (más gastos). A la ganancia así obtenida se aplican coeficientes y regímenes distintos al periodo de permanencia hasta el 31 de diciembre de 1996 desde esta fecha al 20 de enero de 2006 y se le aplica el régimen general de renta obtenida al periodo que reste desde el 20 de enero de 2006.

d) En caso de falta de retención, el inmueble trasmitido queda afecto realmente al pago del importe que resulte menor entre dicha retención y el impuesto correspondiente, para lo que el Registrador pondrá nota al margen de afección que se cancelará por caducidad o mediante la presentación de la carta de pago o certificación administrativa que acredite la no sujeción o la prescripción de la deuda (artículo 14.5 del RD 1776/2004 de 30 de julio del Reglamento del IRPF de no residentes).

6. Plusvalía del transmitente no residente.-

Es una especialidad del impuesto sobre incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (conocido como Plusvalía municipal).

Desaparecida hace algunos años la afección real sobre el inmueble transmitido, cuando el contribuyente, transmitente de terrenos o derechos reales de goce a titulo lucrativo, es una persona física no residente en España, tendrá la consideración de sujeto pasivo sustituto del contribuyente, la persona física o jurídica ... que adquiera el terreno o a cuyo favor se constituya o transmita el derecho real de que se trate ... (Art. 106-1-2 del Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, R. D. legislativo 2/2004 de 4 de marzo).

El carácter de "sujeto pasivo sustituto" del comprador, le obliga al cumplimiento (pago) del impuesto de manera directa frente a la administración, sin perjuicio del derecho que le asiste de repercutirlo al contribuyente sujeto pasivo (no residente vendedor): artículo 36 de la Ley general Tributaria. La administración podría por lo tanto negarse al pago del impuesto por el sujeto pasivo principal, ya que en estos casos está sustituido (es raro que la administración se niegue a cobrar... pero yo lo he visto).

D.- LECTURA Y TRADUCCIÓN.-

La peculiaridad viene determinada por el idioma extranjero. Si el extranjero entiende español suficientemente la lectura no tiene ninguna peculiaridad.

Si no lo entiende, puede ocurrir que el Notario conozca el idioma y desee (entiendo que no es obligatorio) traducírsela, pero en otro caso la autorización del documento público exigirá la asistencia de intérprete oficial, que hará las traducciones verbales o por escrito que sean necesarias, declarando bajo su responsabilidad en el instrumento la conformidad del original español con la traducción. (Art. 150 del Reglamento Notarial). Se acude, pues, a un intérprete que también firmará el documento, identificándole y reseñándose sus datos personales.

Pero ¿quiénes están cualificados para intervenir como intérpretes en la traducción de una escritura?:

1.- En principio lo deseable es que se trate de intérpretes oficiales, entendidos en un sentido amplio que incluye, según la Dirección General (resolución de 8-agosto-1965), los funcionarios de la Oficina Central de Interpretación de Lenguas, los Intérpretes Jurados, los Corredores Intérpretes de Buques, los Catedráticos y Profesores de Universidad, Institutos y Centros Oficiales que tenga a su cargo la enseñanza del idioma de que se trate, los Agentes diplomáticos y Consulares y los Interpretes del Ministerio de Información y Turismo. Esto es, se considera así a personas con una titulación académica adecuada.

Esto no siempre es posible, la variedad de idiomas es tal que no existen interpretes oficiales de todos ellos en la localidad de la Notaria o en las próximas, o su número es muy escaso, o simplemente no pueden, o no quieren, asistir a todas las Notarias que requerirían simultáneamente sus servicios.

2.- En la práctica no hay más remedio que permitir la intervención como traductor de personas peritas (dice la Dirección General), que, independientemente de su titulación académica, hablan el idioma extranjero y que, a veces profesionalmente, asisten a los otorgantes, formando parte de despachos de abogados, gestorías, etc., o que son traídos por los propios otorgantes en su condición de empleados, vecinos, amigos, etc.

3.- Pero las consecuencias de elegir un tipo u otro de interprete son distintas en orden a la responsabilidad del Notario autorizante, efectivamente, la Dirección General en la resolución antes citada, y en la posterior de 30 de enero de 1986 señala que:

- Cuando interviene un intérprete oficial se produce un desplazamiento de la responsabilidad, que la contrae el intérprete y no el Notario mientras que si el intérprete no es oficial, sin perjuicio de la responsabilidad del propio intérprete el Notario también es responsable.

- El intérprete no oficial debe ser elegido por el Notario, lo que implica que éste no está obligado ni debe admitir el propuesto por los otorgantes si no lo considera idóneo, y ello por la responsabilidad que asume. Hay que extremar el cuidado y rechazar aquellas personas cuya competencia o imparcialidad, por los motivos que sea, no nos inspiren confianza, respondemos de su traducción.

- El recurso a los intérpretes periciales debe tener carácter excepcional, por concurrir razones de urgencia que impidan la asistencia de uno oficial, y en estos casos hay que dejar claro en la escritura el derecho del otorgante, que desiste por razones de urgencia, a intérprete oficial.

En cualquier caso el Notario tiene que velar por la seriedad de la traducción, y es imposible, salvo que conozca el idioma, controlar la exactitud de la misma, pero hay que facilitarla y colaborar con el intérprete en la comprensión por el extranjero del documento a otorgar, resolviendo sus dudas.

4.- El artículo 150 del Reglamento notarial tras la reforma operada por el RD 45/2007 de 19 de enero, ya no exige intérpretes oficiales.

E.- REDACCIÓN.-

1.- Idioma.-

Las escrituras se redactan en el idioma español. Su traducción a idioma extranjero puede hacerse verbalmente o por escrito.

A diferencia del caso de otorgante español que desee su otorgamiento además de en castellano en otra de las lenguas oficiales españolas, caso en que el Notario debe realizarla en ambos idiomas (art. 149 del Reglamento Notarial o únicamente en el idioma autonómico cuando el compareciente tenga este derecho), el Notario no está obligado a redactarla también en idioma extranjero. El art. 150 del Reglamento Notarial dice que en este caso, y a solicitud del otorgante, incluso aunque conozca perfectamente el idioma español, el notario podrá ... autorizar el documento a doble columna en ambos idiomas.... Es decir, no estamos obligados a otorgar un poder en español e inglés, por ejemplo, aunque a veces, si va a surtir sus efectos sobre todo en el extranjero, es conveniente hacerlo así, pero entonces creemos debe extremarse el cuidado en que la traducción sea fiel y exacta, exigiendo traducción por interprete oficial.

Una excepción son los testamentos, que DEBEN REDACTARSE EN AMBOS IDIOMAS, el utilizado por el extranjero (que puede no ser el suyo de origen, por ejemplo, ruso que hable inglés) y el oficial utilizado por el Notario. (artículo 684 del Código civil).

2.- Doble columna.-

En cuanto a la forma escrita de la redacción, el artículo 150 del RN tras la reforma operada por el RD 45/2007 de 19 de enero, establece dos:

a) doble columna para que simultáneamente puedan leerse y apreciarse ambas redacciones, procurando que gráficamente se correspondan en cuanto sea posible, a cuyo efecto deberá tachar las líneas que por ello queden en blanco a la terminación de la columna que resulte menor.

b) dos idiomas, por la incorporación de la traducción en idioma oficial al instrumento público.

Indicar, por último, que aunque las escrituras se otorguen en idioma español, se deben facilitar borradores para su traducción previa si así se solicita, indicando también la posibilidad de su traducción posterior, debiendo destacarse en este punto el servicio de traducciones organizado por el Colegio Notarial de Valencia, de muy fácil acceso a través de Internet.

En conclusión y como resumen sobre el tema del idioma y forma de la redacción de las escrituras en las que comparece un extranjero y la traducción de las mismas, tenemos:

a) El extranjero conoce, habla y entiende suficientemente el idioma español (lo que deberá hacerse constar expresamente en el instrumento para que no existan dudas): el instrumento se redactará en la forma ordinaria como si de un español se tratare. No será necesaria la traducción, lógicamente.

b) El compareciente no entiende el idioma español. En este caso necesita traducción en la forma indicada (podría ser del propio notario si conoce su idioma). El instrumento se redactará en español (o a doble idioma si el extranjero lo solicita y el notario acepta 150 RN- y convenientemente a doble columna o mediante la incorporación de la traducción al documento) salvo los TESTAMENTOS en que siempre deberán redactarse a doble idioma si el compareciente no entiende el español (art. 684 CC).

F.- UNION EUROPEA.-

1.- Documento público europeo.-

El 19 de noviembre de 2008, se elaboró un INFORME con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre el documento público europeo (2008/2124 (INI)) por parte de Manuel Medina Ortega, con el objeto de que dicha Comisión de UE elaborara una Propuesta de Resolución que presentase al Parlamento Europeo.

Debemos no obstante fijar unos principios básicos:

-- El informe se refiere al DOCUMENTO PUBLICO en general, es decir, el documento autorizado por un funcionario público en ejercicio de sus funciones. Incluye el notarial, pero también otros de carácter judicial o administrativo que puedan considerarse también públicos.

-- En cuanto a las clases, incluye el civil y el mercantil, aunque no los efectos que los civiles pueden producir sobre la adquisición, modificación o extinción de los derechos reales sobre bienes inmuebles, ya que resalta las profundas diferencias que existen en los Estados Miembros en la estructura, organización y efectos de los registros que publican tales derechos reales. La cuestión la resuelve fijando el ámbito competencial del tribunal que decida sobre dichos efectos al del lugar de situación de los inmuebles cuyos derechos reales se discutan, al ser los más idóneos para apreciar la especial configuración de los registros referidos.

-- Resalta que la característica esencial del documento público es su fuerza probatoria y ejecutiva, superior a la de un documento privado, por lo que la finalidad de esta normativa es conseguir el reconocimiento transfronterizo de esa fuerza probatoria y ejecutiva, sin que en ningún caso se le atribuya mayor que la que tuviera un documento público interno del estado en donde se aprecie.

-- Para conseguirlo, el informe propone que la resolución establezca las pautas para que todos los estados reconozcan la autenticidad del documento público, en el sentido de que éste ha sido autorizado por un funcionario público designado por las autoridades para proceder a la autenticación de un documento y en el ejercicio de sus funciones. En ningún caso la resolución que se dicte, podrá inmiscuirse en la normativa interna que exista en los estados para la formación, selección o nombramiento de dichos funcionarios públicos.

Si esto se consigue, el documento público europeo de uno de los Estados Miembros, tendrá fuerza probatoria y ejecutiva en todos los restantes, sin necesidad de pasar por ningún procedimiento de autenticación a no ser que se tengan serias dudas sobre el cumplimiento de tales pautas y por lo tanto de su veracidad.

-- En este punto, se entra a estudiar la diferente regulación que sobre el documento público existe en los estados miembros, diferenciando claramente los países anglosajones y nórdicos (sistemas de Common Law) en donde existen solícitors (abogados-procuradores) que actúan como notarios públicos y hay scrivener-notaries (escribanos notarios) que no autorizan documentos sino simplemente certifican firmas, por lo que deben tomarse todas las precauciones posibles para que los nacionales de dichos países no puedan utilizar estos documentos para eludir los procedimientos que estos mismos países establecen para considerar a un documento como público (por ejemplo el grant of probate o declaración judicial de validez de un testamento). Para ello se propone realizar una campaña importante de información para enseñar las diferencias entre estos sistemas de common law y los sistemas de civil law en donde sí existen funcionarios especialmente formados, seleccionados y nombrados para autorizar documentos que se consideran públicos por haberlos intervenido en el ejercicio de sus funciones.

-- En conclusión, este informe propone el establecimiento de ciertas formalidades en los documentos públicos que los considere auténticos en toda la unión europea y por lo tanto con la misma fuerza probatoria y ejecutiva que los documentos públicos del país en donde se quiera presentar (no superior) y con supresión de todos los procedimientos de verificación de la veracidad establecidos a no ser que existan serias dudas en este aspecto, y todo ello porque la legislación europea existente en estos momentos sobre la materia es sectorial y poco homogénea:

a) Reglamento CE nº 44/2001 del Consejo (DO L 12 de 16/01/2001)

b) Reglamento CE nº 2201/2003 del Consejo (DO 23/12/2003)

c) Reglamento CE nº 805/2004 del Consejo (DO 30/04/2004).

2.- Certificado de título público europeo.-

Este última norma citada Reglamento CE nº 805/2004 del Consejo (DO L 143 de 30/04/2004), también del Parlamento Europeo de 21 de abril de 2004, establece un TITULO EJECUTIVO EUROPEO PARA CRÉDITOS NO IMPUGNADOS.

Es normativa esencial cuando se pretende ejecutar el crédito en un país distinto de donde se autorizó el documento. Pensemos en una escritura de préstamo hipotecario otorgada en España, en la que los deudores son ingleses y ante el impago del crédito, la entidad bancaria pretende no sólo ejecutar la hipoteca (para lo que serán competentes los tribunales españoles del lugar en donde radique el inmueble, según lo dicho antes) sino iniciar un procedimiento ejecutivo contra el deudor (acción personal) para el cobro de su crédito en el país de su domicilio (Inglaterra). En estos casos SE SOLICITA AL NOTARIO ESPAÑOL QUE EXPIDA EL CERTIFICADO DE TITULO EJECUTIVO EUROPEO QUE PREVEE DICHO REGLAMENTO en vigor desde el 21 de enero de 2005 y aplicable desde el 21 de octubre de 2005.

Pasando al estudio de dicha normativa, en resumen, su artículo 3 determina que el crédito debe considerase como no impugnado, consideración que no podemos entrar a apreciar ya que será defensa del demandado en el procedimiento que se inicie; el artículo 25 , titulado Documento público con fuerza ejecutiva, se refiere a la expedición del certificado de título público europeo cumplimentando el ANEXO III de dicha norma:

En cuanto a los requisitos formales, estimamos:

a) que la solicitud de que se expida el certificado, debe partir de una persona que tenga derecho a copia autorizada (artículo 224 RN).

b) Que en el certificado, en esta segunda hoja, debería hacerse constar una nota por el notario para reflejar que se trata de un Testimonio en relación de la escritura autorizada, ya que no se pide una copia, sino que se rellene el anexo III, similar al siguiente:

TESTIMONIO en relación del original-matriz que expido yo, *******, Notario el Ilustre Colegio Notarial de ****** (España), con residencia en ********, de la escritura autorizada por mí, el día ******, con el número ****** de mi protocolo de préstamo hipotecario otorgado por el banco ******** y como deudores *********, y fiadores o avalistas ******** y en donde dejo anotada la expedición del presente testimonio que expido a instancias de la entidad acreedora en el ANEXO III del Reglamento (CE) nº 805/2004 (DO L 143 de 30 de abril de 2004), que he incorporado y fotocopiado en DOS FOLIOS de uso exclusivo notarial, serie ****, números *****. En ***, a ******.- DOY FE.- "

c) Debe, por lo tanto, fotocopiarse el anexo en folios de uso exclusivo notarial, firmarse con signo y sello de seguridad al final y relacionarse su expedición en la matriz.

d) Podría solicitarse de pólizas intervenidas, por lo que se ajustará la dicción a la singularidad.

e) Deberá APOSTILLARSE para que surta efectos fuera del territorio nacional.

La DF 4ª de la Ley 19/2006 de 5 de junio por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios, modifica la DF vigésima primera de la LEC en cuyo punto 3 considera competentes a los notarios autorizantes o sustitutos en el protocolo para la expedición de tales certificados europeos; considera que debe dejarse constancia de su expedición en la matriz o póliza, y se "archivará" el original que circulará mediante copia.

Esta última orden considero forzada al respeto del carácter general de las escrituras/pólizas autorizadas o intervenidas cuyos originales conservamos y expedimos copias de los mismos. Realmente, como antes he apuntado, la expedición del certificado europeo no deja de ser un "testimonio en relación, con carácter ejecutivo" de una matriz/póliza, por lo que es el original del mismo el que circula, sin perjuicio de hacer constar su expedición en la matriz/póliza y el conservar copia del mismo en el libro indicador. Así para un tribunal español se expide copia autorizada con efectos ejecutivos y para un tribunal extranjero un testimonio en relación con el contenido y en el modelo del certificado europeo. Son esos tribunales (y la defensa del deudor) los que deben impedir una doble ejecución por la mención de las respectivas expediciones en la matriz/o póliza.

Estas formalidades (rellenar el anexo o modelo establecido y la correspondiente apostilla) son las que nos referíamos antes, al hablar del documento público europeo que podrían establecerse en un futuro para apreciar la misma fuerza probatoria y ejecutiva del documento público europeo en todos los estados miembros, sin que el tribunal ante quien se presenten tenga que iniciar procedimientos tendentes a asegurarse de la veracidad y autenticidad de dichos documentos, a no ser que tengan serias dudas al respecto.

MIGUEL ANGEL ROBLES PEREA

Torrevieja, a 29 de noviembre de 2010

OFICINA NOTARIAL

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