A VUELTAS CON LA EXPRESION MANUSCRITA

María Adoración Fernández Maldonado. Notario de Albacete 

    Un frío día de diciembre en La Mancha, en un despacho notarial cualquiera, se encuentran el apoderado de una entidad financiera y un otrora buen cliente de esa entidad, y hoy otorgante de un préstamo destinado a dar algo de oxígeno a su negocio, boyante en su momento, actualmente con graves dificultades, donde no hay más remedio que hipotecar en garantía de ese préstamo la vivienda del empresario, su único bien libre de cargas.

   Las condiciones financieras de ese préstamo prevén un tipo de interés variable, inicial del X%, y con un “suelo” de ese mismo X% en la variación del interés. La lectura de la escritura en cuanto al suelo ha suscitado una amarga réplica por parte del deudor, en su día cliente privilegiado, y ahora incluido en la no grata de lista de “con dificultades”. 

   Terminada la lectura, el notario le informa de que debe escribir a mano un texto por exigencia de la Ley 1/2013, cuyo contenido le muestra mecanografiado en un folio.

    El otorgante, con una elevada formación intelectual, lee el texto, mira incrédulo al notario, mira desafiante al sufrido apoderado y manifiesta que no está dispuesto a otra humillación más, que él comprende que hoy está asfixiado por la crisis, que comprende perfectamente lo que es un suelo y un techo, de estos y de los otros, porque ha construido muchos con su empresa, y hasta comprende la filosofía de Heidegger, y pide al notario que haga constar sus palabras y que dé fe de que  no se le permite firmar sin volver a la escuela a hacer caligrafía. El notario plantea a ambos la posible redacción del siguiente texto sustitutivo de la expresión manuscrita, que es aceptado por ambos comparecientes, firmándose la escritura:

    C/ Por razón de la aplicación de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de Medidas para Reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, por tratarse la finca hipotecada de VIVIENDA HABITUAL, informo expresamente a la parte deudora e hipotecante, del contenido de las normas de la misma destinadas a su información y protección, tanto en la formalización del contrato como en caso de ejecución de la garantía pactada. Expresamente LES INFORMO DEL CONTENIDO de la citada Ley 1/2013 cuando existen cláusulas suelo/techo, sobre la redacción por los prestatarios de un texto manuscrito reconociendo la suficiencia y comprensión de la información recibida; el prestatario, debidamente enterado, según manifiesta,  RENUNCIA EXPRESAMENTE ANTE MI A REDACTAR EL TEXTO MANUSCRITO POR CONSIDERARSE ADECUADA Y SUFICIENTEMENTE INFORMADO DADA SU FORMACIÓN Y CAPACIDAD, información que se hace extensiva por mí a la incidencia del diferencial pactado sobre el tipo de interés, y a la lectura en alta voz del contenido de la FIPER sobre estos extremos.

    Presentada la escritura a inscripción, se inscribe la hipoteca pero se suspende la inscripción del apartado "Tipos máximo y mínimo" por no acompañar la expresión manuscrita del deudor exigida en el apartado a) punto 2 ,artículo 6 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo.

    El sufrido apoderado acude al notario pidiendo consejo (...ese era el pistoletazo de salida de seis horas para un dictamen que quienes ejercemos hoy tuvimos suerte de pasar, sin saber que los dictámenes que nos reservaba la práctica iban a ser más complejos, aunque de otra forma )

    El notario, que se llama Alfredo, por cierto, se plantea una reflexión sobre ese controvertido “manuscribir” y su misma naturaleza jurídica:

    1º. ¿Si se “renuncia” a escribir a mano un texto predeterminado, renuncia el prestatario a un derecho?

    Si esa expresión manuscrita la entendiésemos como un derecho a reforzar su conocimiento de los riesgos del contrato, en este caso concreto en lo relativo a la cláusula suelo-techo, deberíamos valorar si incurre en las prohibiciones de renuncia contenidas en el Código Civil, Artículo 6.º 2. Y, para contratos del tipo examinado, en la prohibición del Artículo 10 TR LGDCU. Pero el examen de esta imposición legal al deudor de un préstamo con hipoteca que grava una vivienda, muestra con claridad que no estamos ante un derecho a redactar un texto que le aporte con esa transcripción una mayor información y protección, sino ante un deber de manuscribir una fórmula cuyo contenido, ritual, determinado por el Banco de España,  más bien parece ir destinado a evitar demandas de nulidad de las cláusulas a las que la fórmula se refiere, fundadas en defecto de información y dirigidas contra  la Entidad acreedora o el notario.

   2º. Si no es un supuesto de renuncia de derechos, sino que es un requisito legal cuya mera ausencia formal hace no superar el control de transparencia de esa cláusula, la siguiente cuestión es ¿se puede cumplir ese requisito de forma alternativa, no ritual, tal y como se ha expresado con la manifestación de la voluntad del deudor en tal sentido?

    Para responder, me pregunto ¿Cuál es el objetivo de ese control que en el ámbito de nuestra actuación debemos hacer los notarios? (por supuesto registradores también, pero me centro en nosotros que presenciamos la redacción de la expresión manuscrita y, a mi juicio, su inutilidad como vehículo de protección real)

    El notario, en la autorización de estas escrituras lleva  a cabo los controles de incorporación y transparencia relativos a la fase precontractual mediante el examen de los documentos entregados a la parte prestataria y su coincidencia con el texto de la escritura conforme al artículo 30 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre; y el control en el mismo acto del otorgamiento de la comprensión y voluntad libremente informadas del prestatario en cuanto a todo el contenido documental; en este último momento, sin embargo, se superpone el requisito de redactar una expresión manuscrita que se refiere también extrañamente a su propia actuación, obligando al deudor a escribir a mano que el notario y la entidad acreedora le han informado adecuadamente y que entiende el negocio.

    La reciente  STS 8 SEPT 2014 (3903/2014),  tratando la misma cuestión , habla de  superar la concepción meramente "formal" de los valores de libertad e igualdad, referidos únicamente a la estructura negocial del contrato y, por extensión, al literalismo interpretativo en aras a una aplicación material de los principios de buena fe y conmutatividad en el curso de validez, control y eficacia del fenómeno de las condiciones generales de la contratación, teniendo en cuenta el Derecho contractual europeo y las Directrices de orden público económico como principios jurídicos generales que deben informar el desarrollo de nuestro Derecho contractual en el ámbito de las condiciones generales,

...el control de transparencia, ... queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato...

       Cierto que la Ley 1/2013 realiza una imposición, pero dado el delicado ámbito en el que se mueve,  no creo que pueda entenderse como una norma del orden público económico del que habla el TS en cuanto a su cumplimiento formal, si bien sí es una norma de orden público en su cuanto a su cumplimiento material, es decir, siguiendo al mismo TS, y superando lecturas literales, debe buscarse la comprensibilidad real de las cláusulas controvertidas, y realizar una interpretación acorde con la libertad y con el irrenunciable (este sí) derecho de todo prestatario a recibir de un funcionario que autoriza ese acto una información cierta y cercana, adaptada a cada persona –sepa o no escribir, entienda o no qué es una condición general de la contratación-. 

    En esa línea interpretativa, espiritualista y teleológica, se puede enmarcar la manifestación que he reseñado, que se funda en una actuación notarial mucho más tuitiva de ese deudor, permitiéndole una expresión de voluntad no manuscrita, pero sí realmente informada como consta transcrito. 

     En otra interpretación centrada en el contexto de las formas documentales del Derecho notarial español, esa norma, insertada en un momento concreto de demandas masivas contra las entidades financieras, está al margen de las formas consagradas en nuestro Reglamento Notarial, y se introduce como un “postizo” más propio de sistemas anglosajones, que causa estupor, desconfianza, o incluso resistencia a los otorgantes (de ello podríamos dar fe todos los notarios de España). Si a ello añadimos que no hay excepciones a esta obligación manuscrita,  y que incluso quienes no saben leer o escribir deben pedir a unos testigos que se lo escriban, o los extranjeros a su intérprete, ya no estamos ante un control de transparencia, sino que podemos caer en un formalismo deshabitado de voluntad bajo su manto manuscrito, amparado en un rigor literalista que impide un cumplimiento en forma alternativa que comportaría incluso mayor responsabilidad  a cargo del notario, funcionario imparcial obligado por el propio Reglamento Notarial a un control reforzado en estos contratos, (ex art 147).

        Siguiendo con la interpretación referida a nuestro contexto documental, si examinamos la propia legislación sectorial en algunos supuestos en los que exige expresiones manuscritas, veremos que nunca se trata de contratos intervenidos o autorizados por funcionario imparcial ajeno al mercado y con deber específico de informar a la parte que no redacta las condiciones contractuales, sino que se trata de productos contratados entre una Entidad financiera y un inversor, al que solo se le exige manuscribir textos, ( mucho más sintéticos y comprensibles que el previsto para este caso por el Banco de España), en supuestos en los que el inversor se niega a proporcionar una información a la entidad, se trata de un producto no adecuado para él, o  no ha sido asesorado; así la “Circular 3/2013 de 12 de junio de la CNMV  sobre el desarrollo de determinadas obligaciones de información a los clientes a los que se les prestan servicios de inversión, en relación con la evaluación de la conveniencia e idoneidad de los instrumentos financieros”, cuando, dicta las normas precisas para el desarrollo de las obligaciones de información previstas en el art. 79 bis  de la Ley 24/1988 de 28 julio de Mercado de Valores. Con textos del tipo. «Este es un producto complejo y por falta de información no ha podido ser evaluado como conveniente para mí.»«Este producto es complejo y se considera no conveniente para mí.» “No he sido asesorado en esta operación».

    Por último, en una interpretación pragmática, pensando en la eficacia de esta fórmula manuscrita como garantía de seguridad en el tráfico jurídico-económico ante una eventual demanda por falta de comprensión/información, cualquier prestatario, obligado a ser  “amanuense” de ese texto, podrá oponer –y lo hará-  que “copió a mano” algo que no entendía, porque sin ello no hubiera podido recibir el préstamo; ¿estamos llegando con ello a afectar a la dignidad y libertad de personas a las que se obliga a escribir ¡ante notario! que han entendido lo que firman? ¿acaso es más fácil entender la legítima del Código Civil o la cautela socini?

  Ante estas dificultades, considero que es mucho más eficaz y no afrenta ningún derecho de la persona, el permitir el uso de la fórmula alternativa propuesta si así lo quiere el otorgante una vez informado de esa posibilidad.

     Alfredo entrega su meditada respuesta por escrito al joven y sufrido apoderado quien, tras leerla, levanta los ojos y pregunta, con voz bastante floja: ¿perdone, cómo se llamaba la bebida que Vd. dijo que había que tomarse por la mañana cuando uno no entiende nada y le faltan las fuerzas?    Alfredo, pensando, decide que las fechas y lo impredecible del porvenir en la materia, justifican acudir a todos los recursos posibles, por lo que cierra su dictamen recomendando añadir al carajillo, mazapán, turrón duro y, por supuesto, cava y vinos de nuestras tierras por un futuro mejor.

    ¡Feliz Navidad!

Mª Adoración Fdz. Maldonado. Notario de Albacete

ARTÍCULO PUBLICADO EL 28 DE DICIEMBRE DE 2014