INFORME PRÁCTICO DEL MES DE AGOSTO DE 2011 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM, en el mes de agosto sólo se ha publicado la siguiente.

· La importantísima Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. Dado que el resumen de esta Ley se ha publicado en titulares y figura por extenso en el informe general del mes, en este informe nos limitamos a transcribir sus conclusiones. Recordamos que su entrada en vigor se producirá el 2 de Octubre próximo.

2. Como resoluciones de propiedad, con posible aplicación a los RRMM y de BBMM, destacamos las siguientes:

· La resolución de 1 de julio de 2011 según la cual si se demanda a determinadas personas como herederos del titular registral es necesario acreditar dicha condición.

· La resolución de 6 de Julio de 2011 que establece que el principio de prioridad registral, debe respetarse siempre, aunque en la calificación se puedan tener en cuenta documentos presentados con posterioridad, pero que esa calificación conjunta de los documentos presentados no puede comportar una alteración en el orden de despacho de los mismos.

· La resolución de 7 de Julio de 2011 que reitera que notarios y registradores no están obligadas a conocer el derecho extranjero, pero si lo conocen, tanto en su vigencia como en su alcance e interpretación jurisprudencial del mismo, basta su aseveración o juicio de suficiencia para entender probado dicho derecho extranjero. Por ello si un notario afirma conocer el derecho extranjero en dicho sentido, lo único que cabe para revisar dicha manifestación es alegar en la nota de calificación que en base a ese mismo conocimiento del derecho extranjero que tiene el calificante, el alegado o no está vigente o no ha sido debidamente interpretado.

· La de 7 de Julio de 2011 que restringe a casos excepcionales la existencia de autocontrato con posibilidad de intereses opuestos en los negocios asociativos como es una constitución de sociedad. Es decir que la regla general será la no existencia de esos intereses opuestos.

· La de 8 de Julio de 2011 admite como forma de convocatoria establecida en estatutos sociales la siguiente: La convocatoria de la junta deberá hacerse... por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios....

· La de 4 de Julio de 2011 que para una sociedad declarada en concurso y en fase de liquidación considera que no puede practicarse el depósito registral de las cuentas de esa entidad cuando quien expide la certificación acreditativa del acuerdo de aprobación de las mismas, es el liquidador, con cargo ya no vigente.

4. Como cuestiones de interés, derivadas de la Ley de reforma 25/2011 de la LSC, cuya entrada en vigor se producirá el próximo dos de Octubre, planteamos las dos siguientes

· La primera es una consecuencia de la reforma del art. 168 que para subsanar el olvido de precepto paralelo del TRLSA cuando se aumentó a un mes el plazo de convocatoria de la Junta General de la SA (reforma de 2005), aumenta a dos meses el plazo que tienen los administradores de la sociedad para convocar Junta a requerimiento notarial de socios que representen al menos el 5% del capital social. Es obvio que dicha norma deberá reflejarse, si así lo desean los socios, en los estatutos de las sociedades anónimas y que por tanto no serán inscribibles unos estatutos que sigan estableciendo el plazo de 30 días o de un mes, pues se trata de un plazo de imposible cumplimento. El problema o la cuestión se plantea con los estatutos de las sociedades limitadas. Es decir dado que en las sociedades limitadas el plazo para la antelación de la convocatoria de la Junta es, salvo disposición contraria de estatutos, de 15 días, si los estatutos de este tipo social siguen diciendo que la Junta debe convocarse para celebrarla dentro del mes siguiente a la fecha del requerimiento notarial, nos preguntamos ¿dicho artículo estatutario es o no inscribible? El mandato contenido en el art. 168 párrafo segundo modificado por la Ley 25/2011 es claramente imperativo pues no prevé que los estatutos puedan establecer norma distinta. Ahora bien, si tenemos en cuenta que el precepto dice que la junta se convocará para celebrarla dentro de los dos meses siguientes, no excluye indudablemente que pueda celebrarse con anterioridad. Es decir el plazo de los dos meses es un plazo tope o máximo pero creemos que no es un plazo imperativo. Por tanto los estatutos de las sociedades limitadas que regulaban dicha materia conforme al anterior 168 señalando el plazo de un mes o de 30 días para la celebración de la Junta, a nuestro juicio siguen siendo válidos e inscribibles. También lo serán los de las sociedades anónimas que estableciendo un plazo superior al mes, no lleguen a los dos meses para celebrar la Junta a solicitud de la minoría.

· La segunda cuestión que planteamos también tiene relación con estatutos y reforma de la LSC. Se trata del nuevo art. 174. Dicho precepto sobre contenido de la convocatoria unifica sus exigencias para las sociedades anónimas y limitadas. El anterior art. 174 y sólo para las sociedades limitadas exigía que en la comunicación individual y escrita a los socios figurara el nombre de la persona o personas que realicen la comunicación. En el texto vigente e introducido por enmienda, se ha sustituido el nombre de la persona o personas que debe figurar en la convocatoria, por el cargo de la persona o personas que la realicen. Lo que se trata de determinar es si ambas expresiones, a los efectos de redacción, en su caso, de estatutos sociales son o no equivalentes. En definitiva si en unos estatutos sociales en los que se diga, por reminiscencia del precepto previo, que en el anuncio de convocatoria debe constar el nombre de la persona o personas que la realicen son o no defectuosos y si pueden o no ser inscritos en el registro. La razón de los enmendantes para sustituir el nombre por el cargo estuvo en la intención de disminuir la litigiosidad evitando que se considerara nula una convocatoria de Junta que no incluyera el nombre de la persona o personas que la realizan. Por ello se sustituye nombre por cargo, que es más habitual de ver en los anuncios de las sociedades anónimas publicados en los diarios. Aunque la cuestión es más que dudosa pues el precepto se produce en términos imperativos, no creemos que un artículo de los estatutos que diga que en el anuncio de convocatoria debe constar el nombre de la persona o personas que la realicen pueda ser rechazado como defectuoso. Es más creemos que ello supone un incremento en los derechos del socio pues le proporciona una seriedad a la convocatoria que no tiene si sólo consta el cargo que la realiza. En base a ello no consideramos que un precepto redactado en dichos términos sea defectuoso, pues, por el nombre se llega al cargo, si el socio duda de que el que firma la convocatoria sea efectivamente competente para ello, y por tanto ningún perjuicio, sino todo lo contrario, puede derivarse de una exigencia en dicho sentido. Lo que sí es importante y esto deberá ser tenido muy en cuenta por el órgano de administración es que si los estatutos exigen que conste el nombre en el anuncio de la convocatoria de la Junta, no será válida la convocatoria si no consta dicho nombre, tal y como exigen los estatutos de la sociedad.

SOCIEDADES DE CAPITAL. Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

1ª. La creación de una sede electrónica es competencia de la Junta General.

2ª. Su traslado o supresión es competencia del órgano de administración.

3ª. Si la web existía con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, creemos que para su utilización como sede electrónica, basta con su constancia en el RM por certificación del órgano de administración.

4ª. No es necesario que conste en estatutos, aunque de forma voluntaria puede hacerse constar en los mismos.

5ª. Como circunstancias para hacerla constar en el RM debe exigirse, al menos, la dirección de la web. Es decir no podrá hacerse constar que la sociedad tiene sede electrónica, si no consta la dirección de la misma.

6ª. Si la sociedad pretende utilizar la sede electrónica como asiento de anuncios de convocatoria, estimamos que en este caso su constancia en el RM es obligatoria.

7ª. El cambio de dirección de la web de la sociedad debe asimilarse a una creación y por tanto ser competencia de la Junta general, salvo que esta hubiera autorizado a los administradores para dicho cambio.

8ª. Si la sociedad dispone de varias web, solo será sede electrónica la que establezcan los administradores, previo acuerdo de la Junta, en su caso, y la hagan constar en el RM o la notifiquen a los socios.

9ª. Las sociedades anónimas pueden ya establecer distintas formas de órgano de administración en sus estatutos sociales.

10ª.No es posible ya establecer como forma de convocatoria en estatutos, la publicación en un determinado diario de circulación en el domicilio social.

11ª. Las sociedades limitadas que en sus estatutos tengan establecida como forma de convocatoria la de un diario, señalando cual sea este, creemos que pueden seguir utilizándolo como medio de convocatoria de la Junta.

12ª. No es necesario especificar en estatutos el medio de comunicación individual y escrito a través del cual debe hacerse la convocatoria de la Junta. No obstante en las anónimas es dudoso que pueda ser así.

13ª. El tiempo de inserción del anuncio debe ser hasta el momento de celebración de la Junta General, en primera y, en su caso, segunda convocatoria.

14ª. Para otros anuncios deberá mantenerse, al menos, hasta el otorgamiento de la escritura o hasta que pase el plazo establecido por la Ley dentro del cual se puedan ejercitar los derechos que concede el acuerdo publicado.

15ª. A efectos de inscripción en el RM de los acuerdos, será suficiente con la manifestación de los administradores acerca del hecho y fecha de su inserción, de su contenido, y de su mantenimiento. Si un socio estima que la manifestación de los administradores no se ajusta a la realidad, no cabe oposición a la inscripción en el RM, sino que debe acudir a los tribunales.

16ª. Es válido el terminar el anuncio de convocatoria con el nombre o el cargo de la persona que realiza la comunicación.

17ª. El administrador persona jurídica sólo puede nombrar una persona natural en su representación.

18ª. Se elimina, en todos los casos, la legitimación notarial de firmas en la certificación de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales a efectos de su depósito en el RM.

19. Se elimina la publicación en el Borme de las sociedades que hubieran depositado cuentas en el RM. Las modificaciones relativas al depósito de cuentas serán de aplicación a los depósitos que se presenten a partir del 2 de Octubre de 2011.

20ª. En caso de convocatoria del Consejo a petición de un tercio de los Consejeros, el cómputo debe hacerse por defecto, si el número de consejeros no es múltiplo de tres, salvo que otra cosa digan los estatutos de la sociedad.

21ª. El derecho de separación se dará también en caso de modificación sustancial del objeto social.

22ª. Es posible establecer causas de exclusión de socios en las sociedades anónimas.

23ª. El cese de la actividad, ahora por un año, es también causa de disolución de la sociedad anónima.

24ª. Se suprime toda publicidad adicional del acuerdo de disolución de la sociedad anónima.

25ª. Disuelta la sociedad anónima, ya no es necesaria la subasta pública para enajenar sus inmuebles.

26ª. No es necesario publicar en ningún medio el cambio de objeto, de denominación o de domicilio y esta no publicación debe ser aplicable desde ya, es decir sin esperar a la entrada en vigor de la Ley. (JAGV)

172. DEMANDA CONTRA LOS HEREDEROS DE LOS TITULARES: HA DE ACREDITARSE TAL CONDICION. Resolución de 1 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Ayamonte a la inscripción de un mandamiento judicial.

Se plantea la posibilidad de inscribir la rectificación del dominio de una finca como consecuencia de una sentencia cuya demanda se dirigió contra quienes por sus apellidos parecen ser los hijos de los titulares registrales.

La registradora exige acreditar la circunstancia de que los demandados son herederos de los titulares registrales.

La Dirección confirma el defecto de acuerdo con el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento y que en el ámbito registral se plasma en el de tracto sucesivo que impide dar cabida en el Registro a resoluciones que pudieran entrañar una indefensión procesal del titular registral. La sentencia se ha dictado en un procedimiento en que han sido demandados quienes parecen ser herederos de los titulares registrales. Es evidente que esta circunstancia debe acreditarse mediante la aportación de los documentos establecidos en los Arts. 14 y 16 LH, y 76 de su Reglamento, es decir, el título sucesorio, acompañado de certificados de defunción y últimas voluntades de los titulares registrales. (MN)

174. CALIFICACION Y DOCUMENTOS PENDIENTES. PRINCIPIO DE PRIORIDAD. Resolución de 6 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Oropesa del Mar nº 2, por la que se deniega la inscripción de un acta de manifestaciones.

Se presenta un acta de manifestaciones en la que se protocolizan una serie de escrituras de venta de las que resulta que una finca registral pertenece a los cotitulares de otras fincas los compradores- por la vinculación que de la misma hizo el titular registral en dichas escrituras de venta.

El registrador alega que posteriormente al acta figura presentado otro título contradictorio con dichas manifestaciones, en el que el titular registral vende la finca a un tercero.

La Dirección, sin entrar a valorar si el título presentado es formalmente inscribible puesto que no ha sido alegado en la nota, rechaza el defecto basándose en el principio de prioridad: es cierto que se ha mantenido la doctrina según la cual la calificación de un documento deberá realizarse en función de lo que resulte del título y de la situación tabular existente en el momento de su presentación en el Registro, es decir, que los registradores pueden y deben tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca o que afecten a su titular, con el fin de evitar asientos inútiles. Pero esta misma doctrina ha exigido siempre que se respete el principio de prioridad registral, de modo que la calificación conjunta de los documentos presentados no puede comportar una alteración en el orden de despacho de los mismos, es decir, no puede llevarse al extremo de la desnaturalización del propio principio de partida el de prioridad- obligando al registrador a una decisión de fondo sobre la prevalencia sustantiva y definitiva de uno u otro título. (MN)

176. TRADUCCIÓN PARCIAL DE ACTA HOLANDESA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS POR EL NOTARIO AUTORIZANTE. Resolución de 7 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Roses nº 2 por la que se deniega la inscripción de una escritura de partición de herencia.

Se trata de la herencia de un ciudadano holandés otorgada ante notario español, cuyo título sucesorio es una Acta de Declaración de Herederos holandesa.

La notario autorizante asevera que conoce el derecho holandés y hace una traducción parcial al idioma español de dicha Acta, con transcripción, aseverando que lo omitido no modifica ni condiciona lo inserto.

La registradora exige una transcripción total de dicho título sucesorio.

Recuerda la DGRN que las autoridades no jurisdiccionales (es decir, notarios y registradores, entre otros) no están obligadas a conocer el derecho extranjero, pero si lo conocen basta su aseveración o juicio de suficiencia para entender probado dicho derecho extranjero.

Por otro lado, precisa que el conocimiento del derecho extranjero no solo ha de referirse a su contenido (es decir a textos legales aislados), sino también a su vigencia, y por tanto al sentido, alcance e interpretación de la jurisprudencia de dicho país sobre dichos textos.

En el caso presente resuelve la DGRN que la exigencia de la registradora de transcripción total solo estaría justificada si hubiera alegado que conoce el derecho holandés y que esa transcripción total es necesaria para comprobar determinados requisitos exigidos por la legislación holandesa. En consecuencia, ante la falta de justificación por la registradora de su exigencia, ha de prevalecer la aseveración notarial y por ello revoca la calificación. (AFS)

*168. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. AUTOCONTRATO. QUORUM MÍNIMO EXIGIBLE LEGALMENTE. ¿RECURSO A EFECTOS DOCTRINALES? INFORME EN DEFENSA DE LA NOTA. Resolución de 7 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Madrid, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Madrid, a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se constituye una sociedad limitada, compareciendo en la escritura una persona que actúa en su propio nombre como socio y en representación, como administrador único, de otra sociedad, también socio fundador. En los estatutos se fijan determinados quórum de votación inferiores a los exigidos por el art. 199 de la LSC.

1º. Dada la colisión de intereses existente, la misma sólo puede ser salvada a través del acuerdo de la Junta General de la sociedad representada (Resoluciones de 9 de mayo de 1978 y 14 de mayo de 1998).

2º. Los quórum que establece vulneran el artículo 199 de la Ley de sociedades de capital que establece para determinados acuerdos unos quórum superiores que no pueden rebajarse por los estatutos: Así todos los previstos en el apartado b del citado artículo 199.

Para el recurrente los actos realizados en la escritura son plenamente viables si el representado asume el riesgo o las facultades conferidas son tan precisas que lo excluyen.

En cuanto al segundo defecto estima que el incluir quórum especiales en los estatutos, de forma no completa, no supone que no se respeten los quórum legalmente inderogables. Es decir, según el recurrente, dichos supuestos están excepcionados de la normativa estatutaria, sin necesidad de declaración expresa.

El registrador en su informe hace determinadas consideraciones sobre la utilidad del recurso solicitando al mismo tiempo que en la publicación de la resolución en el BOE se inserte su argumentación en defensa de los defectos alegados.

1ª.La posibilidad que concede el art. 325 de la LH, no es un propio recurso a efectos doctrinales, sino que es un recurso para posibilitar la revisión de la calificación a todos los efectos y tiene su apoyo en la STS de 22-5-2000 según la cual, el objeto del recurso no es el asiento practicado sino el acto de calificación del registrador. Entre otros fines tiende a evitar que la carga o gravamen, impuesto por la incorrecta calificación, lo soporte el interesado o el Notario autorizante de la escritura pública.

2ª. Sobre el informe insiste en su ya conocida doctrina de que el informe no puede ser utilizado para replicar al recurrente en una suerte de contestación a la demanda o para agravar su calificación y por tanto no procede su reproducción en el BOE al publicar la resolución de que se trate.

En cuanto al fondo del asunto basa su rechazo al primer defecto en que no es lo mismo contemplar la situación de autocontratación, o de doble o múltiple representación, cuando se trate de contratos onerosos con recíprocas obligaciones entre las partes, en los que por su naturaleza hay intereses contrapuestos, que cuando se trate de contratos asociativos, en los que concurren declaraciones convergentes para consecución de un fin común.

Por ello para rechazar la inscripción en estos casos deberá determinarse y concretarse dicho conflicto por parte del Registrador, sin que pueda deducirse automáticamente su existencia por el simple hecho de que ambos socios fundadores fueran personas jurídicas y hubieran sido representadas por la misma persona física.

Para confirmar el segundo defecto acude a su doctrina expresada en otras resoluciones expresiva de que si determinada materia es objeto de regulación estatutaria, como lo era en este caso la adopción de acuerdos sociales, dicha regulación debe ser completa y por tanto debe excepcionar los supuestos legales con regulación distinta dada la exigencia de claridad y precisión del título y de los asientos registrales, en función del alcance «erga omnes» de sus pronunciamientos pues además, de lo contrario, podría perfectamente interpretarse que la voluntad de los fundadores ha sido obviar esas reglas imperativas y sustituirlas por las plasmadas en la redacción inicial del citado precepto estatutario.

Comentario: Interesante resolución, sobre todo en lo relativo a la existencia o no de oposición de intereses en los contratos societarios.

De la resolución se deduce que la regla general es la no existencia de dicha oposición de intereses, pues lo normal es que, en este tipo de contratos, los intereses sean coincidentes. Pero como la riqueza de la vida social es varia y múltiple y no pueden ni deben establecerse reglas fijas que pudieran llevar a resultados no queridos, la DG deja abierta la puerta a la posibilidad de que en algunos supuestos especiales sí puedan existir esos intereses contrapuestos, pero si ello es así, en el acuerdo de calificación deben ponerse de manifiesto el porqué se estima que existe un autocontrato. Por tanto no bastará con decir en la nota que hay posibilidad de intereses opuestos en casos de doble o múltiple representación, sino que deberá indicarse concretamente el porqué existe esa posibilidad de intereses opuestos. Quizás uno de los casos más paradigmáticos, a nuestro juicio, de esa posibilidad de intereses opuestos en actos societarios, esté en el caso de que una persona represente a otra que aporta bienes inmuebles a la sociedad, nombrándose el compareciente administrador único de la misma, pudiendo por tanto disponer libremente de dichos bienes, cuando su originario poder para constituir la sociedad sólo le autorizaba para ello y para la aportación de bienes a la misma.

Recordemos también en esta materia un precepto muy interesante del Código de Comercio que si bien no es aplicable directamente a la constitución de la sociedad, sí puede ser tenido en cuenta en otros casos en que dudemos de la posibilidad de representaciones familiares dentro de la Junta General de una sociedad. Es el art. 234 expresivo de que En la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia. Aunque se trata de precepto referido a la liquidación, no cabe duda de su aplicabilidad en otros supuestos.

En cuanto al segundo defecto es obvio que los estatutos de una sociedad no deben contener normas contrarias a los preceptos legales, ni por acción ni por omisión. (JAGV)

170. MODO DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA. Resolución de 8 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Alicante a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: En los estatutos de una sociedad limitada consta la siguiente cláusula en cuanto a la forma de convocar la Junta general: La convocatoria de la junta deberá hacerse... por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios....

El registrador rechaza la inscripción al no determinar cuál es el procedimiento concreto de convocatoria pues ello es contrario a lo dispuesto en el artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital y 186 del Reglamento del Registro Mercantil, cuya correcta interpretación exige que en los estatutos se precise el concreto medio a través del cual se va a realizar la convocatoria de la junta en aras de la seguridad jurídica tanto de los socios como del administrador o liquidador que son los obligados a realizar la convocatoria, quedando en otro caso al arbitrio del administrador que podría escoger en cada caso la forma que más interese a la Sociedad y no la que sea de más fácil recepción por los socios (Resolución Dirección General de los Registros y del Notariado de 15/10/98)

El notario recurre alegando que lo que dicen los estatutos es lo mismo que decía el artículo 46.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, así como el artículo 186 del Reglamento del Registro Mercantil. Y es lo mismo que dice el artículo 172.2 sic de la Ley de Sociedades de Capital. Es la Resolución antes mencionada la que impuso un cambio de criterio.

También alega los estatutos de las llamadas sociedades express, aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, que contiene una norma de similar redacción.

Considera que la exigencia del registrador no puede estimarse suficientemente fundada en la letra de la norma del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital ni en su ratio legis dada la flexibilidad del régimen jurídico de la sociedad limitada que permite el establecer como forma de convocatoria un sistema genérico, dado que falta de una previsión normativa de la que se desprenda clara y terminantemente lo contrario.

Comentario: Pese a los argumentos utilizados por el registrador, con cita de resolución en apoyo de los mismos incluida, era previsible que, tras la aprobación de los estatutos modelo de las sociedades express, cuando a la DG se le presentara el problema de esta resolución su decisión sería favorable a la validez e inscribibilidad de la cláusula estatutaria debatida.

Debemos reconocer que lo ideal es lo exigido por el registrador, es decir que en estatutos figure el concreto sistema por medio del cual se realice la convocatoria de la Junta pues ello redunda en seguridad jurídica para todos, socios y administradores. Pero también debemos reconocer que la cita de cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita con seguridad de recepción, acota suficientemente el medio a través del cual se deba efectuar la convocatoria de la Junta. La comunicación debe tener esos dos requisitos, ser individual, es decir dirigida a cada socio personalmente y además escrita, no vale cualquier otra comunicación, y el medio utilizado debe asegurar la recepción por el socio y ello, además, debe poder ser probado por el administrador. Sistemas que cumplan todos estos requisitos son más o menos tasados- correo certificado, burofax, telegrama, entrega personal con firma del recibí, quizás, carta por mensajería,- y por ello el socio tiene la seguridad de que le llegará la comunicación a su domicilio y el administrador tomará sus precauciones para poder probar cumplidamente que envió la comunicación. En este sentido consideramos que la nueva interpretación de la DG al precepto del art. 173 LSC, facilita la vida de la sociedad, sin graves inconvenientes para socios ni para administradores. (JAGV)

171. PODER OTORGADO POR ADMINISTRADOR ¿ÚNICO O SOLIDARIO? Resolución de 9 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid, por la que resuelve no practicar la inscripción de una escritura de poder general.

Hechos: Poder otorgado, según se dice en la escritura, por un administrador único, que según el registro es administrador solidario de la sociedad.

Dice en su escrito que la confusión que reprocha el texto de la nota es totalmente cierta pero que sentado lo anterior, procede examinar si este error es de tal trascendencia que justifique la denegación de la inscripción del poder estimando que ello es irrelevante a efectos del otorgamiento del poder pues tanto como único, como solidario, tiene facultades bastantes para ello.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación debido a que se trata de un error irrelevante que no debiera haber motivado la suspensión de la inscripción.

Comentario: Recurso de escasa trascendencia pues para el despacho de la escritura hubiera bastado con hacer constar en la nota de despacho que el poderdante, según el registro, tiene el cargo de administrador solidario y no único, a efectos de una posible rectificación posterior por el notario autorizante. (JAGV)

173. DEPÓSITO DE CUENTAS DE SOCIEDAD EN CONCURSO Y DISUELTA. FACULTAD CERTIFICANTE. ¿INDEFENSIÓN? Resolución de 4 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Comercial del Ferro Manufacturat del Vallés, SL, contra la denegación del depósito de las cuentas anuales de la entidad por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Barcelona.

Hechos: Se trata del depósito de cuentas de una sociedad en concurso, disuelta voluntariamente y con liquidador nombrado, que entra en fase de liquidación, y por tanto el liquidador es cesado y sustituido por la administración concursal.

El problema que se plantea está en dilucidar si puede practicarse el depósito registral de las cuentas de esa entidad cuando quien expide la certificación acreditativa del acuerdo de aprobación de las mismas es el liquidador, con cargo ya cesado.

Para la registradora calificante ello no es posible expresando en su nota que Según resulta de la inscripción 6.ª en la hoja de la sociedad, se cesó a D. . como liquidador de la sociedad (que es el que expide la certificación) y se ordenó sus sustitución por la administración concursal (artículos 7, 11 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil y artículo 46.2 de la ley 22/2003 de 9 de julio Concursal).

El interesado recurre poniendo de manifiesto que el cese de los administradores, en fase de liquidación, es sólo a efectos de patrimoniales y que por tanto los órganos de la sociedad conservan sus facultades de convocar Juntas y de certificar de los acuerdos sociales. También aduce indefensión por no señalarse en la nota ningún defecto concreto.

Doctrina: La DG, rechazando la alegación de indefensión, confirma el acuerdo de calificación haciendo las siguientes declaraciones sobre el supuesto planteado:

1ª La obvia de que conforme a la reiterada doctrina de este Centro Directivo, una vez practicado el asiento, éste se encuentra bajo la salvaguardia de los Tribunales y, por tanto, no puede ser modificado en tanto no medie acuerdo de los interesados o resolución judicial que así lo establezca.

2ª. Que además hay que señalar que no se advierte error alguno en la práctica del asiento, puesto que el mismo resulta conforme con lo dispuesto en el artículo 145.3 de la Ley Concursal en el que se establece que si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, «en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal para proceder de conformidad con lo establecido en esta Ley».

3ª. Que se trata de un supuesto de suspensión de las facultades de disposición y administración, y no de mera intervención, puesto que así resulta del contenido de tales asientos y del artículo 145.1 de la Ley Concursal al establecer que «La situación del concursado durante la fase de liquidación será la de suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, con todos los efectos establecidos para ella en el título III de la presente Ley.

4ª. Que la expresión administrar constituye, a estos efectos, un término complejo que incluye un haz de facultades que se concretan en: deberes de gestión en sentido estricto,, la representación de la sociedad , y los deberes que le corresponden en la administración de la sociedad que, respecto a la junta general, incluye la facultad de iniciativa, ya que pueden convocar la junta y fijar el orden del día.

5ª Finalmente rechaza la argumentación referida a que las limitaciones sólo operan en el ámbito patrimonial pues conviene recordar que la convocatoria de la junta es un acto propio de la administración y que razones de seguridad jurídica imponen la necesidad de que sólo exista un órgano que ejecute dichos actos. Por ello entre las facultades de administración han de entenderse incluidas las de convocar la junta de la sociedad, y las de certificar las actas y los acuerdos de los órganos colegiados, que corresponderán por tanto a la administración concursal y no al liquidador cesado.

Comentario: Clarificadora e interesante resolución de nuestra DG en cuanto a las facultades de los administradores concursales en la fase de liquidación de la sociedad, que, aunque eran evidentes, nunca sobra que se concreten por nuestro Centro Directivo.

También es de destacar el rechazo de las alegaciones del recurrente sobre indefensión, por el carácter descriptivo de la nota, pues para la DG su redacción es suficientemente clara lo que queda acreditado por el recurso interpuesto y las alegaciones del recurrente.(JAGV)

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