ESTUDIO URGENTE DE LA LEY DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL

ESTUDIO URGENTE DE LA LEY DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL

Lo que no soluciona el precepto es, si ese acuerdo de la Junta General de creación de la web corporativa, se ha de reflejar o no en un artículo de los estatutos de la sociedad. El precepto se enmarca bajo el epígrafe de sede electrónica, es decir considera que la web es el equivalente al domicilio o sede física de la sociedad, pero en la red. Desde este punto de vista, si el domicilio es una de la menciones obligatorias de los estatutos de la sociedad, y si todo cambio de domicilio, sea cual sea el órgano que lo acuerde, debe reflejarse en dichos estatutos, parece que la consecuencia lógica sería que esa sede electrónica, también debe forma parte del texto estatutario y por tanto hacerse constar de forma obligatoria en la hoja abierta a la sociedad. Sin embargo, al permitir el precepto que la web sea simplemente notificada a los socios, sin reflejo en la hoja de la sociedad, se desvirtúa esta opinión pues en ese caso bastará con esa notificación a los socios, sin ningún reflejo de la web frente a terceros. Carece de sentido, al menos para nosotros, que se sujete la creación de la web de la sociedad al acuerdo de la Junta, con lo que ello supone de formalismo innecesario, y que de ello no se extraiga la consecuencia de que debe ser una mención obligatoria en los estatutos de la sociedad caso de que se establezca por la misma una sede electrónica. Hubiera bastado para ello o bien establecerlo de forma expresa en este artículo, o bien haber modificado el art. 23 c. de la LSC estableciendo como contenido obligatorio de los estatutos, el domicilio social y, en su caso, la sede electrónica de la sociedad. No se ha hecho así y por tanto la publicidad de la sede electrónica de la sociedad va a estar limitada a lo que decida el órgano de administración social, pues será él el que decida si se publica en la hoja de la sociedad o simplemente se comunica a los socios como ahora veremos. Obviamente si por acuerdo de la Junta la sede electrónica se incorpora a un artículo estatutario ya existente o se introduce un nuevo artículo bis en los estatutos sociales o una nueva disposición adicional, su constancia en el RM será de todo punto obligatoria sin perjuicio de que se notifique también, pro los medios que se quiera, a los socios.

Para todas aquellas sociedades que a 2 de octubre, fecha de entrada en vigor de la Ley, tangan ya una web corporativa y lo puedan probar mediante el pertinente certificado del servidor en que se aloje, creemos que debe regir la Instrucción de la DGRN de 18 de Mayo de 2011, que en su apartado noveno permite que la web de la sociedad se haga constar en el registro mercantil mediante declaración del órgano de administración de la sociedad. No puede obligarse a todas las sociedades que cuenten con una web corporativa a someter de forma urgente esa web a la ratificación de la Junta general de la sociedad para poder utilizarla. Ello contradeciría la finalidad de esta ley de reforma y de todas las publicadas a partir de la Ley 3/2009 de MESM, que lo que pretenden es simplificar la vida de la sociedad y minimizar sus costes de funcionamiento. Por tanto las sociedades, con web ya existente, creemos que pueden seguir haciendo constar su web en el Registro Mercantil por una simple declaración de los administradores y el certificado que acredite su existencia antes de la fecha de entrada en vigor de esta ley, certificado incluso que pudiera ser sustituido por una declaración en dicho sentido del órgano de administración, la cual sería comprobada por el registro mercantil, como ya se hizo cuando fue obligatorio el reflejo de webs de sociedades, fueran o no corporativas.

Tampoco regula el precepto las características que debe tener el acuerdo de la Junta general sobre creación de la sede electrónica de la sociedad. Es decir cuál será el quórum aplicable para adoptar el acuerdo y como debe expresarse el mismo en el seno de la Junta.

a´) En cuanto al quórum, dependiendo de las características del acuerdo, puede ser doble. Si la Junta se limita a tomar el simple acuerdo de creación de una web corporativa, el quórum será el ordinario que rija para la sociedad de que se trate, sea este establecido en estatutos o el legal supletorio. Pero si la Junta lo que acuerda es una modificación estatutaria o la creación de una nuevo artículo o disposición de los estatutos, es evidente que el quórum exigible será el necesario para toda modificación estatutaria. Creemos que si se convoca una Junta con dicha finalidad de creación de sede electrónica, en el orden del día debe constar con claridad, si la creación se hará de forma simple o a través de una modificación estatutaria para que los socios puedan conocer el alcance de la creación cuyo acuerdo se propone.

a´´) El segundo problema apuntado es el relativo a cómo debe adoptarse el acuerdo de la junta general. Es decir si el acuerdo debe expresar todas las características de la web social o al menos las esenciales, y entre ellas, como muy importante, la relativa a la dirección de la web o la Junta puede limitarse a la creación genérica de la web social, delegando en los administradores todo lo relativo a su nombre, servidor en el que debe alojarse, su concreto diseño, utilidades que debe ofrecer la web, etc. Creemos que esta segunda solución es la correcta. Si la Junta puede delegar en los administradores la formalización de acuerdos tan importantes como son los relativos a aumentos de capital social (Cfr. Art. 297 LSC), sería un absurdo que no pudiera delegar en esos administradores todo lo relativo a la implementación y organización de la sede electrónica de la sociedad. Por tanto la Junta se limitará a acordar la creación de la web social y serán los administradores los que en ejecución de ese acuerdo deberán fijar los demás elementos necesarios para la debida organización y funcionamiento de la sede electrónica de la sociedad. Claro que la Junta, en uso de su soberana competencia podrá, si a bien lo tiene, fijar los elementos más o menos detallados, a los que deben ajustarse los administradores en la creación de la web corporativa de la sociedad.

a´´´) Qué circunstancias de la web social deberán hacerse constar, en su caso, en la hoja abierta a la sociedad. Creemos que deberá constar, al menos, la dirección URL o URL parcial o, si se trata, como será lo usual, de una página principal, únicamente el llamado nombre de anfitrión.

La supresión de la web de la sociedad, en cambio, sí puede ser acordada por el órgano de administración de la sociedad, salvo disposición estatutaria en contrario. Es obvio que esta disposición estatutaria en contrario no existirá actualmente en ninguna sociedad, pues al no regularse hasta ahora la sede electrónica, ningún estatuto social establecerá nada sobre la materia, salvo, quizás, algún reglamento de Junta general de sociedad cotizada.

Por tanto la supresión de la web social no va a requerir ningún requisito adicional, salvo lo que después veremos, al mero acuerdo del órgano de administración de la sociedad. Se trata de una norma similar a la que permite el cambio del domicilio social dentro del mismo término municipal, por el mero acuerdo del órgano de administración, salvo también disposición estatutaria en contrario. Dado que en la red global no puede existir, por su propia naturaleza, el concepto de dentro o fuera del término municipal, se ha optado por dejarlo en todo caso en mano de los administradores. Paradójicamente se facilita la supresión, pero al no establecer en estos caso que si la supresión va seguida del establecimiento de una nueva web, lo podrán acordar también los administradores, siempre que ello sea así, que además es lo más lógico, el acuerdo de supresión por los administradores deberá ser seguido de forma inexorable por una convocatoria de la junta general para que la misma acuerde la creación de la nueva web social.

Al hilo de estas reflexiones, quizás lo más conveniente en relación tanto a la creación, como a la supresión o traslado de la web de la sociedad, hubiera sido dejarlas en manos de los administradores en todos los casos, si bien sujeta esa decisión del órgano de administración a la ratificación de la primera Junta general que celebrara la sociedad. De esta forma se hubiera conseguido una gran agilidad y economía en los actos relativos a sede electrónica, sin menoscabo de las superiores competencias de la JG, de forma que creada la web por el órgano de administración la primera Junta que celebre la sociedad, sea cual sea la finalidad de esta, deberá ratificar ese acto de creación, supresión o traslación de la web de la sociedad por parte de los administradores. Incluso se podría haber establecido que de ello, es decir de la ratificación del acuerdo de los administradores, pudiera tratar la Junta general aunque no constara en el orden el día de la Junta, evitando de esta forma que un eventual olvido o error en el orden del día pudiera abocar a la desaparición de la sede electrónica de la sociedad. Así se facilitaría enormemente todo lo relativo a la web de la sociedad, haciendo mucho más ágil y eficiente el funcionamiento de la sociedad en estas cuestiones. De todas formas es insólito que la creación se sujete al acuerdo de la Junta y sin embargo la supresión, acto en principio de mayor trascendencia, lo puedan llevar a cabo por sí mismo los administradores, salvo disposición estatutaria en contra. La ley de reforma debería haber sido coherente con sí misma y pese a la norma, ya clásica, referida al cambio de domicilio dentro del mismo término municipal, debería o bien haber establecido que todo acto relativo a la sede electrónica debe ser objeto de acuerdo de Junta, o bien que dichos actos son competencia de los administradores, o finalmente y como proponemos nosotros que su competencia es del órgano de administración pero sujeta a la necesaria ratificación por la junta general.

No queda suficientemente claro a qué se refiere el nuevo art. 11 bis, cuando habla de traslado de la sede electrónica de la sociedad. Por su propia naturaleza la sede electrónica de la sociedad está en la red y la red es global no pudiendo ponerse límites territoriales al acceso a la dirección de la web, ni tampoco límites de otra naturaleza, salvo en cuanto al acceso a determinados contenidos de la web para los cuales puede ser necesario la utilización de determinadas claves de acceso. Pero no creemos que a ello se refiera el artículo 11 bis, sino que por analogía con los preceptos que nos hablan del domicilio o de sus sucursales, ha trasladado el concepto de traslación de algo físico a un elemento que no lo es y que por tanto no admite traslado alguno. Aunque quizás esté pensando el legislador en el traslado de servidor dentro del cual esté alojada la web social, es decir lo que se llama un nuevo proveedor de hosting, pero este traslado de servidor es algo puramente técnico o de conveniencia, por lo que, aunque nada hubiera dicho el artículo, parece claro que su competencia debe estar en manos de los administradores. Incluso pudiera estimarse que como decisión puramente de funcionamiento y por tanto que no afecta a la esencia y sí exclusivamente al mejor gobierno de la sociedad, nada pudieran decir los estatutos de la sociedad sobre este traslado y por tanto en ningún caso los estatutos pudieran exigir que esa traslación de la web social a un nuevo hosting fuera competencia de la Junta General pues ello supondría una limitación a las facultades de los administradores no permitida por la ley.

No se nos ocurre ningún otro traslado de la web de la sociedad, salvo el que pudiera darse por un cambio en la dirección de la web a través de la cual se accede a la sede electrónica. Pero este cambio de dirección más bien debe asimilarse a una nueva creación y por tanto en principio parece que es competencia de la Junta General. Es decir si el cambio de dirección por medio de la cual se accede a la web fuera asimilable a una traslación de dicha web, una vez creada la primera web social, los administradores serían ya competentes para la creación de webs sucesivas sólo con estimar que lo que estaban haciendo era una traslación de la primitiva web por medio del cambio en la dirección url. Por tanto en principio descartamos que a lo que se refiera la Ley, cuando habla de traslación, sea al cambio de dirección de la web y más bien nos inclinamos a pensar que se trata simplemente de una traslación defectuosa del concepto de actos jurídicos relativos a sedes físicas a sedes virtuales de la sociedad. De todas formas, sea lo que sea esa traslación, es claro que será competencia del órgano de administración. Puede ser una cuestión a aclarar por el futuro RRM.

2.1.2. ¿Toda web de la sociedad queda sujeta a las prescripciones del art. 11 bis de la LSC?

Creemos que no. El artículo 11 se refiere a lo que llama sede electrónica de la sociedad, que como tal sede electrónica debe estar dotada de determinadas características que eviten su confusión con otras posibles páginas web de titularidad de la sociedad. Lo difícil y complicado será saber cuándo estamos en presencia de la sede electrónica de la sociedad y cuando en presencia de una web comercial de la misma. Quizás sea también el Reglamento del Registro Mercantil el que, para evitar esa confusión, establezca determinadas características de la web- sede electrónica, que eviten su confusión con las otras web de la sociedad. Una de esas características sería precisamente que en la web, sede electrónica, se indicará de forma expresa que se trata de la web del art. 11 bis de la LSC. También que la web debe reflejar de forma destacada y precisamente en su página de inicio, todos los datos que el Ccom exige que conste en la facturación de la sociedad, es decir su domicilio y los datos de inscripción en el registro mercantil. Incluso se pudiera completar esa página con un enlace a la dirección de la sede electrónica del registro electrónico mercantil, para conocer con más detalle la vida jurídica de la sociedad. En definitiva la sede electrónica debe estar dotada de los medios de seguridad y de identificación necesarios para que cualquier persona que acceda a ella sepa que es la dirección electrónica de la sociedad y que la misma será usada como medio de comunicación, no sólo a los socios, sino también a todos los terceros, próximos, como los trabajadores o empleados de la sociedad y acreedores, o más lejanos, como a la sociedad en general.

Lo que sí parece claro es que la creación, supresión o traslado de las páginas webs que no sean sede electrónica de la sociedad, no quedan sujetas a los requisitos que fija el nuevo art. 11 bis para la sede electrónica de la sociedad. Por tanto estas webs puramente comerciales o publicitarias serán competencia del órgano de administración, sin que los estatutos de la sociedad puedan decir nada en contra.

El artículo 11 bis establece dos posibilidades a través de las cuales puede ser conocida la sede electrónica o web corporativa de la sociedad.

La primera, aunque sin preferencia alguna a favor de ella, es por medio de la inscripción en el Registro mercantil en la hoja abierta a la sociedad de que se trate.

Serán los administradores los que, dependiendo de las circunstancias, utilicen un medio u otro. El precepto no especifica nada más y por tanto será la futura reforma del RRM el que deberá establecer, tanto el documento por medio del cual la web corporativa accederá al RM y el asiento a practicar, como el sistema de notificación a los socios, si el órgano de administración optara por este medio de conocimiento.

En lo relativo a la inscripción en el RM, en tanto no surja esa reforma, creemos que el documento hábil para esa constancia (cfr. punto 9 de la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo), será la certificación de persona con facultades para ello, o bien del acuerdo de la Junta general en dicho sentido o de la decisión del órgano de administración cuando se trate de supresión o traslado. El asiento a practicar, puede ser, a elección del registrador, dado que nada hay establecido sobre ello, una inscripción cuando se trate de creación y una nota al margen del asiento que constate la creación cuando se trate de supresión o traslación. En todo caso creemos que al margen del artículo de los estatutos sociales, caso de que exista, que regule la convocatoria de la Junta debe ponerse la oportuna nota marginal de referencia. Obviamente si la creación de la web provoca una modificación de estatutos, el asiento a practicar será obligatoriamente una inscripción.

Por el contrario el sistema de notificación plantea más dudas y problemas. ¿Cómo se notificará a los socios? ¿Será necesaria una notificación fehaciente notarial? Si algún socio no la recibe o se niega a recibirla ¿se dará por notificado? Cuándo por actos traslativos, inter vivos o mortis causa, cambie la titularidad de las acciones o participaciones ¿deberá notificarse a los nuevos socios? ¿Podrá un socio que no haya recibido la pertinente notificación desconocer las publicaciones o avisos que se hagan en la web corporativa? ¿Pueden utilizar este sistema las sociedades cotizadas o con acciones al portador? Vemos que son tantas y tan variadas las cuestiones que con este sistema pueden plantearse que, salvo para las sociedades puramente familiares y de pocos socios, el mejor sistema para la comunicación de la web de la sociedad será por su inscripción en la hoja de la sociedad en el Registro mercantil. Pese a ello para los que, a pesar de todo, quieran seguir este sistema, parece que lo más adecuado sea que la notificación a los socios se haga en la misma forma en que se convocan las juntas generales de la sociedad. Es decir si la función de la web va a ser la de poder utilizarla como forma de comunicación con los socios, no sólo para convocatorias de juntas, sino también para otras cuestiones, dado que su utilización más trascendente y la que puede tener mayores consecuencias jurídicas, es la de convocar las Juntas generales de la sociedad, parece evidente que para hacer saber a todos los socios la existencia de esa web se utilice el mismo medio que se tendría que utilizar para notificar a los socios la convocatoria de una Junta General. Con ello también se solucionan parte de los problemas que antes apuntamos, aunque no todos, como el de los posibles nuevos titulares de las acciones o participaciones sociales. Por tanto para la notificación se deberá utilizar el medio de convocatoria que, por ley o por estatutos, tenga establecido la sociedad. Una vez hecho la sociedad podrá utilizar su web corporativa para las finalidades que establezca la Ley o que los administradores tengan por conveniente. Finalmente en cuanto a las sociedades anónimas cotizadas, incluyendo las del MAB, y las sociedades con acciones al portador, estimamos que no podrán utilizar este sistema pues aunque pudieran hacerlo saber a los socios a través de la forma en que pueden convocar junta, dado los numerosos cambios que de forma continua se pueden producir en su accionariado, o el desconocimiento de los nuevos titulares en el caso de acciones al portador, deberían estar publicando anuncios de forma continuada para que los nuevos socios tuvieran debido conocimiento de la sede electrónica de la sociedad. Por tanto para esta clase de sociedades creemos que el único sistema admisible será el de la inscripción en el registro mercantil.

También exige el artículo que examinamos otra publicidad complementaria para los casos de supresión o traslación. Como en estos casos ya existe una web social, la publicidad pública a través del RM o la privada por medio de la notificación a los socios, debe completarse por medio de la publicidad en la propia web de la sociedad afectada por la supresión o traslación. En efecto dice el art. 11 bis que la creación o traslación debe hacerse constar en la propia página web suprimida o trasladada, durante los treinta días posteriores a la adopción de dicho acuerdo de traslado o supresión. Por tanto en tanto no transcurran esos treinta días en que se inserte en la web su supresión o su traslado, no se podrá ni suprimir la web ni trasladar la misma en el sentido que antes hemos apuntado. Una vez transcurrido dicho plazo se podrá ejecutar el correspondiente acuerdo del órgano de administración de la sociedad.

2.1.4. ¿Sigue vigente el punto noveno de la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2011?

La DG, en su Instrucción de 18 de Mayo de 2011, vino a establecer que si la sociedad opta por la publicación de la convocatoria de su junta general en la web de la sociedad, de conformidad con el art. 173 de la LSC, deberá, o bien determinar la web en los estatutos de la sociedad, o bien hacerlo constar en el registro mercantil. Aunque el citado art. 173 ha sido objeto de reforma por la Ley que examinamos, la cual además como sabemos regula de forma expresa la web corporativa, creemos que, por motivos de seguridad jurídica y sin perjuicio de que la web se regule en todo por el examinado art. 11 bis, cuando se publiquen convocatorias de Junta en la web de la sociedad, la misma deberá hacerse constar en la hoja abierta a la sociedad sin que sea suficiente con que se notifique a los socios. Debemos tener en cuenta que en estos caso la existencia de la web social no sólo se proyecta frente a los socios, sino que tiene también una proyección más general pues el orden del día de la junta puede interesar, no sólo a los socios, sino también a los terceros que entren o puedan entrar en contacto con la sociedad y que si la web no consta en el registro mercantil difícilmente podrán conocer la convocatoria de la Junta. Pensemos en acuerdos de ampliación o reducción de capital, modificaciones estructurales, disolución y aprobación del balance final, todos ellos son acuerdos que pueden afectar a los acreedores sociales o a los trabajadores y por tanto deben tener derecho a conocer que la sociedad propone su aprobación. Y también pensemos en que si alguno de los puntos del orden del día fuera inscribible en el RM, el registrador, para que su calificación se produzca con seguridad, debe poder conocer cuál es la web publicada de la sociedad en aras de comprobar si es la misma en la que se han insertado los anuncios de convocatoria. En definitiva que, salvo que en estatutos se disponga otra cosa, como las convocatorias deben publicarse en la web social, la posibilidad concedida por el art. 11 bis de dar a conocer la web sólo y exclusivamente a través de la notificación a los socios queda para el futuro muy restringida. Sólo será posible cuando la forma de convocatoria de la Junta General sea, por disponerlo así los estatutos sociales, por medios distintos a su publicación en la web social. En la actualidad casi ningún estatutos de sociedad limitada, quizás por la falta de seguridad jurídica que existía en esta materia, contemplaba la web corporativa como medio de convocatoria de la Junta, pero es de esperar que a partir de ahora sean muchas la sociedades, tanto anónimas como limitadas, que se acojan a esta nueva posibilidad. Cuando ello ocurra será prácticamente obligatorio el sistema de constancia de la web en el RM. No obstante dado lo dudoso de la cuestión confiemos que en la futura reforma del RRM se aclare la misma.

Es una de las normas del nuevo artículo 11 bis que pueden ocasionar más quebraderos de cabeza a los intérpretes, pues parece contraponer dos términos que realmente son uno sólo.

De una parte dice que será a cargo de los administradores la prueba de la certeza del hecho de la inserción de contenidos en la web y de la fecha en que se hicieron. Y a continuación que para acreditar el mantenimiento de dicho contenido durante su plazo de vigencia dice que será suficiente la manifestación de los administradores. Con ello parece dar a entender que los administradores debe probar dos cosas: Una la inserción y su fecha y para esta prueba no se nos da regla alguna con lo que el administrador deberá utilizar cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho lo que le puede ocasionar múltiples problemas. De otra parte también debe probar el mantenimiento de contenidos en la web social durante el plazo establecido, pero para esta prueba sí establece una regla clara y precisa, basta la manifestación de los administradores. Pero nos preguntamos ¿Qué es el mantenimiento de contenidos en la web corporativa, sino el hecho de su inserción en un momento dado-prueba de la inserción- y su permanencia en la web social durante un lapso de tiempo? Si algo se mantiene es porque ya estaba existiendo, pues si no existiera difícilmente se podría mantener en esa existencia. Por tanto si el mantenimiento durante el plazo que se establezca, puede probarse por la mera manifestación de los administradores, no será necesario ningún medio distinto para probar que se ha insertado ese contenido en la web social pues al manifestar que el anuncio o publicación de que se trate se ha mantenido desde el día alfa en la web social, hasta el día omega, esa manifestación va a cubrir que el anuncio se insertó precisamente en esa fecha. Por tanto no existe, en nuestra opinión, una prueba distinta para la inserción del anuncio en la web social, sino que tanto la inserción, como el mantenimiento se probarán por la simple manifestación de los administradores de la sociedad. Con ello cobra pleno sentido el último inciso del punto 2 del artículo expresivo de que la manifestación del administrador sobre el mantenimiento de la publicación podrá ser desvirtuada por el perjudicado mediante cualquier prueba admisible en Derecho, inciso sólo referido al mantenimiento, pero que debe ser también aplicable a la inserción al probarse por los mismos medios. Carecería de sentido que el tercero perjudicado por la falta de inserción o mantenimiento del anuncio no pudiera desvirtuar la misma inserción y se tuviera que limitar a desvirtuar el mantenimiento.

Por tanto para probar a partir de la entrada en vigor de la Ley de reforma, que los anuncios de convocatoria han sido insertados en la web corporativa y se han mantenido durante el plazo de un mes o de 15 días, según los distintos supuestos, bastará la manifestación del órgano de administración de la sociedad. Es una situación similar a la que existe actualmente con las sociedades limitadas, pues en ellas, dada la variabilidad de sistemas de convocatoria, muchos de ellos, al no constar en el registro la situación personal de la sociedad, son de prueba imposible, era suficiente, a los efectos de la inscripción de los acuerdos sociales adoptados en la junta, con que el administrador certificante manifestara la fecha y forma en que se había realizado la convocatoria de la Junta (Cfr. Art. 97.1.2ª del RRM). Quizás la manifestación debiera completarse con lo que se llama una impresión de pantalla es decir la reproducción gráfica del anuncio colgado en la web, pero ello no lo exige el precepto y por tanto salvo que el RRM en desarrollo del precepto lo exija, será voluntario para los administradores acompañar o no dicha impresión de pantalla a la certificación o escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

De no interpretarse así el precepto, para la prueba del hecho de la inserción debería recurrir el órgano de administración a complejos sistemas de certificación de contenido por medio de sellado o marca de tiempo que acreditarían de forma fehaciente la inserción de la publicación en la web social, cuál era su contenido y hasta cuándo estuvo insertado. Pero este sellado o marca de tiempo, confiado a empresas de certificación o terceros de confianza en los términos del artículo 25 L.S.S.I.C.E., puede tener un coste superior al que se deriva de la publicación de anuncios en la prensa escrita, lo que desvirtuaría la finalidad perseguida por el legislador de abaratar el proceso de adopción de acuerdos sociales. También es indudable la imposibilidad de que dicha acreditación fehaciente de los anuncios de convocatoria se realice a través de la fe notarial, pues como dice Segismundo Álvarez, en su trabajo publicado en La Ley sobre la Directiva 108/2009 es evidente que es imposible que el notario pueda dar fe de que se ha publicado en la web de la sociedad y se ha mantenido durante el plazo legal. Ello es imposible en la práctica, pues aunque se requiriera al notario con un mes de antelación para que examinara la web de la sociedad no podría comprobar de manera constante el mantenimiento de la misma durante todo el mes.

No obstante, reconocemos, como más adelante veremos, que son posibles otras interpretaciones del precepto que irían ligadas a una posible impugnación de acuerdo sociales adoptados por junta convocada en la web social.

La siguiente norma de la ley de reforma está dirigida a la simplificación del funcionamiento de las sociedades anónimas mediante su asimilación, en determinados aspectos, a los sistemas hasta ahora existentes en las sociedades limitadas. Así,

2.2.1. Posibilidad en sociedades anónimas de establecer en estatutos distintas formas de administración de la sociedad.

Se suprime la limitación existente desde la reforma del año 1989 de que en los estatutos de las sociedades anónimas sólo podía establecerse un órgano de administración, de forma que cualquier cambio posterior en la forma de organizar la administración de la sociedad implicaba una necesaria modificación de estatutos. Para ello se reforma el art. 23 e) de la Ley extendiendo a todas las sociedades de capital la facilidad establecida de forma expresa para las sociedades limitadas desde la ley de 1995.

Dice ahora el art. 23 e) de la LSC, refiriéndose al contenido de los estatutos, que deberán establecer e) El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren.

En las sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la identidad de los socios colectivos.

Como vemos desaparece una de las diferencias más importantes entre anónimas y limitadas que realmente carecía de una explicación o fundamentación clara de porqué se estableció en la reforma de 1989. A partir de ahora si las anónimas, por pocas que sean, se acogen a esta facilidad podrán cambiar de órgano de administración sin necesidad de modificar estatutos. Para las anónimas existentes lo aconsejable será que si abordan un cambio en la forma de administración, dado que forzosamente deberán modificar estatutos, aprovechen para modificarlos en el sentido del nuevo apartado e) del art. 23.

Se aprovecha la reforma para hacer desaparecer una de las mayores incongruencias que se dieron en el TR de la LSC.

Efectivamente se modifica la letra f del apartado 1 del art. 56 de la Ley estableciendo como causa de nulidad por no expresarse en los estatutos la cifra del capital social. Antes se añadía que sería también causa de nulidad no expresar en estatutos las aportaciones de los socios. Ello era un error evidente pues las aportaciones de los socios forman parte de la escritura de constitución pero en ningún caso de los estatutos de la sociedad.

De todas formas, pese a la existencia del precepto, dudamos que algún juez decretara la nulidad de una sociedad por este motivo.

Su introducción se hizo a instancias del Grupo Parlamentario Popular del Congreso pues no se contemplaba en el proyecto de ley.

Se reforma el art. 72.1, reforma técnica y de precisión, diciendo en la actualidad que Las adquisiciones de bienes a título oneroso realizadas por una sociedad anónima desde el otorgamiento de la escritura de constitución o de transformación en este tipo social y hasta dos años de su inscripción en el Registro Mercantil habrán de ser aprobadas por la junta general de accionistas si el importe de aquéllas fuese, al menos, de la décima parte del capital social.

Antes el precepto hablaba de que el importe de la adquisición excede de la décima parte del capital social, y ahora, basta como vemos con que sea de la décima parte del capital social o superior.

Se introduce esta aclaración como consecuencia de que la adecuación del precepto a la Directiva 77/91/CEE, de 13 de diciembre de 1976 (la "Segunda Directiva"), fue hecha de forma defectuosa, pues dicha Directiva siempre exigió el informe del experto cuando al menos el importe de la adquisición fuera de la décima parte del capital social.

Se modifica el art. 149.2, aunque más que una modificación se trata de una simple corrección de errores del anterior precepto que se remitía a un apartado del artículo 146 inexistente.

Dice ahora el precepto: 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no se aplicará a las operaciones hechas en el ámbito de las actividades ordinarias de los bancos y demás entidades de crédito. Estas operaciones, sin embargo, deberán cumplir el requisito a que se refiere la letra c) del artículo anterior.

El art. 157.1, extiende el régimen sancionador a toda infracción del capítulo V de la Ley relativo a los negocios sobre las propias acciones, unificando al mismo tiempo dicho régimen para las sociedades anónimas y limitadas.

Dice dicho precepto que 1. Se reputará infracción el incumplimiento de las obligaciones o la vulneración de las prohibiciones establecidas en el presente capítulo.

El anterior precepto distinguía entre anónimas y limitadas, distinción que desaparece en la actualidad.

Se modifica el art. 168.2, solucionando una antinomia existente entre los antiguos art. 97 y 100 de la LSA que habían pasado al art. 176 y 168 de la LSC.

Efectivamente, en la primitiva redacción del art. 100 la LSA y de su réplica el 168 de la LSC, no se había tenido en cuenta que una vez modificado el art. 97 de la LSA por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre sobre sociedad anónima europea, ampliando a un mes la antelación para la convocatoria de la junta general, el plazo del primitivo art. 100, 30 días o de su sucesor, el 168, un mes, habían quedado desfasados pues era de todo punto imposible que, si la antelación de la convocatoria era de un mes, los administradores convocaran la Junta para celebrarla en el mismo plazo contado desde el requerimiento notarial dirigido a los mismos por la minoría del 5% del capital social. Ahora, casi seis años después, se pone remedio a la contradicción estableciendo que el plazo que tienen los administradores para que la Junta se celebre será el de dos meses contados desde el requerimiento notarial que se les haga.

Dice el precepto reformado que En este caso, la junta general deberá ser convocada para su celebración dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hubiere requerido notarialmente a los administradores para convocarla, debiendo incluirse necesariamente en el orden del día los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud.

Se trata de una modificación que obligará a modificar muchos estatutos sociales de sociedades anónimas, pues en casi todos los modelos figuraba este derecho de la minoría y, dado el texto legal, todos ellos establecían el plazo de un mes conforme al art. 100 de la LSA, plazo que aunque con la redacción del nuevo art. 97 de la misma ley era insuficiente, no existía alternativa alguna para su cambio.

Para ello se modifica de nuevo el art. 173 de la LSC, recientemente modificado también por el RDL 13/2010 de 3 de Diciembre.

Dice este precepto que 1. Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general será convocada mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad. Con carácter voluntario y adicional a esta última o cuando la sociedad no tenga página web, la convocatoria se publicará en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

2. Los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad o por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del mismo por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

Con carácter voluntario y adicional, la convocatoria se podrá publicar en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

3. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, en el caso de sociedad anónima con acciones al portador, la convocatoria deberá realizarse, al menos, mediante anuncio en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Conforme a la nueva redacción del precepto podemos señalar cuáles son las características, las formas de convocatoria de la junta general de las sociedades de capital y las excepciones a la forma normal de convocatoria:

1ª. Se unifican, como también antes se hacía, las formas de convocatoria de la Junta General de las Sociedades de Capital, con sólo dos excepciones que señalaremos más adelante.

2ª. Se establece que son los estatutos sociales los preferentes a la hora de regular la concreta forma de convocatoria de la Junta General.

3ª. Si los estatutos no regulan la forma de convocatoria, se establece una forma imperativa de convocatoria a través de dos medios publicitarios, pero si uno de esos medios no existiera, se da la posibilidad de publicarlo en otro medio.

4ª. También se da la posibilidad de que a la publicidad estatutaria o legal supletoria, se añada de forma voluntaria una publicidad adicional.

Como hemos dicho son los estatutos los preferentes a la hora de establecer cómo se convocarán las Juntas Generales que celebre la sociedad. Pero los estatutos no son plenamente soberanos a la hora de regular dicha forma de convocatoria sino que deberán ajustarse a alguno de los medios que se establecen en el apartado 2 del precepto.

1º.) La web de la sociedad, pero sin preferencia respecto del otro medio establecido, de forma que aunque la sociedad tenga web corporativa los estatutos podrán elegir el segundo medio de convocatoria.

2º.) Por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad.

3º.) Si algún socio reside en el extranjero los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieren designado un lugar en territorio nacional para notificaciones.

Es criticable que se haya suprimido en la redacción definitiva del precepto, la otra posibilidad que daba el art. 173 para publicar la convocatoria de la Junta en el Proyecto remitido al Congreso. Esta era, si así lo establecían los estatutos, por su publicación en determinado diario de circulación en la provincia del domicilio de la sociedad. Dadas las ventajas de este medio, de fácil prueba y también de fácil acceso para todos los socios y con difusión frente a todos, eran muchas las sociedades limitadas que, al tener un número relativamente elevado de socios, optaban por este sistema. Ya no será posible pues el art. 173.2 establece, a nuestro juicio de forma tasada, los sistemas alternativos al legal que pueden utilizar los estatutos de la sociedad.

En cuanto al problema de derecho transitorio que se plantea respecto de los estatutos de sociedades limitadas que establecieran un determinado diario como sistema de convocatoria, creemos que, a falta de disposición expresa sobre adaptación legal o voluntaria de estatutos a la nueva Ley, las sociedades que en sus estatutos establezcan dicho sistema podrán seguir utilizándolo pues era legal cuando el mismo fue establecido y sería desmesurado, dada la finalidad de la Ley de simplificación y ahorro de costes, el obligar a todas esas sociedades o bien a modificar con urgencia sus estatutos o a considerar derogado el sistema estatutario y acogerse al sistema legal de mayor coste para la sociedad. Por tanto las sociedades que, conforme al antiguo 46 de la LSRL o al nuevo 173 no reformado, fijaran en sus estatutos el diario a través del cual se debía realizar la convocatoria de la Junta, podrán seguir convocándolas por dicho sistema, sin que tengan ninguna obligación de adaptar sus estatutos a la nueva norma, por no exigirlo expresamente la Ley y porque aunque dicho sistema ya no está permitido, el mismo ofrece las garantías suficientes a los socios para llegar al debido conocimiento del hecho de que la Junta ha sido convocada.

4º.) Como novedad, que no estaba en el Proyecto de Ley, se dispone que con carácter voluntario y adicional la convocatoria podrá publicarse en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social. Se trata de una norma innecesaria, pues lo dijera o no el precepto, los administradores, para una mayor y mejor difusión del hecho de la convocatoria, podrán utilizar los medios que tengan por conveniente.

Lo único que en principio pudiera plantearse con este párrafo, dada su inanidad, es si con él quiere decirse que los estatutos de la sociedad, en ningún caso, pueden establecer con carácter adicional a los medios legales o estatutario de convocatoria, medios distintos o más onerosos que los que establece este precepto. Es decir si no es posible que los estatutos sociales puedan fijar como medios adicionales de convocatoria otro distinto al que fija este precepto, es decir el diario con circulación en la provincia del domicilio social. No creemos que esta sea la intención del legislador, sino simplemente la de dar una posibilidad de mayor difusión al hecho de la convocatoria que la de la web de la sociedad, reconociendo que la sociedad española todavía está muy lejos de tener acceso generalizado a internet. A este respecto recordemos que según la encuesta sobre Equipamiento y Uso de Tecnologías de Información y Comunicación de los hogares españoles del INE de 2010, sólo el 57,4% de los hogares españoles dispone de conexión de banda ancha a Internet y sólo el 68,7% dispone de ordenador. A la vista de estas cifras es prudente la postura del legislador al señalar a los administradores la conveniencia de añadir a los requisitos legales, como ahora veremos, o estatutarios de convocatoria, la de su publicidad a través de un diario. Esto refuerza nuestra tesis de que si los estatutos de una limitada establecían como forma de convocatoria la de un diario, puedan seguir utilizándola y también refuerza la tesis de que los estatutos sociales son libres a la hora de fijar requisitos complementarios para la convocatoria de la Juntas generales. De hecho así lo hacen algunas sociedades y no sólo a través de diario, sino también a través de medios más personales de convocatoria.

Si los estatutos no establecen nada sobre forma de convocatoria de la Junta, entonces rige el punto 1 del art. 173 que fija como forma de convocatoria la de su publicación en el Borme y en la web de la sociedad y caso de que esta no exista en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia del domicilio social.

También se dispone que con carácter voluntario y adicional a la web, la convocatoria se publicará en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social. Damos por reproducidos nuestros comentarios a esta publicidad adicional que hicimos antes, aunque señalando la diferencia que existe entre ambos párrafo pues mientras el primero, es decir es decir el relativo a la forma legal de convocatoria utiliza el imperativo se publicará, el segundo, es decir el sistema voluntario, utiliza el facultativo podrá utilizarse. La diferencia no tiene trascendencia alguna pues el legal utiliza el imperativo pues lo refunde con la necesaria publicación en un diario, si la sociedad carece de web corporativa.

Como hemos dicho los estatutos son preferentes a la hora de fijar los requisitos de convocatoria de la Junta General. Pero esta libertad estatutaria no es total o absoluta, pues si regulan la forma de convocatoria de la Junta general, forzosamente tendrán que hacerlo por alguno de los medios que establece el art. 173.2 de la Ley. Así resulta de la frase podrán establecer, pues si pueden establecer dichas formas, la consecuencia natural es que no pueden establecer ninguna otra y ello pese a que el punto 1 del mismo artículo 173, parecía dar libertad a los estatutos a la hora de regular la forma de convocar la Junta. A esta conclusión se llega a la vista del origen del precepto, que es el art. 46 de la Ley 2/1995 que decía que lo establecido en estatutos sobre forma de convocatoria era en sustitución del sistema legal y si era en sustitución de dicho sistema, quería decir que no podía establecerse otro medio distinto del previsto legalmente. También resulta tal imperatividad del carácter de orden público que tienen las normas de convocatoria de la Junta general de las sociedades de capital, pues no es indiferente al legislador que puedan los estatutos sociales establecer dicha convocatoria por cualquier medio que se le pueda ocurrir a los socios, sino que, en todo caso, dichos medios deben tener unas determinadas características que permitan asegurar el conocimiento del hecho de la convocatoria por todos los socios.

Como ya hemos visto son dos, aunque uno de ellos puede abrirse de forma amplia a otras muchas posibilidades.

El primero es el de la web de la sociedad. ¿Será necesario que conste en estatutos la dirección de la web social?

En términos estrictos, y como hemos visto más arriba, no es necesario esa constancia en los estatutos de la sociedad, ya que tampoco será preciso cuando nada digan los estatutos y deba publicarse en la web de conformidad con el apartado 1, caso de que exista dicha web. Ahora bien, para que la sociedad pueda utilizar de forma efectiva la web corporativa o sede electrónica como forma de convocar la Junta General deberá constar, o en los estatutos, o en la hoja de la sociedad, tal y como también hemos defendido más arriba al hablar de la sede electrónica de la sociedad. Por tanto, en principio, bastará que los estatutos digan que la convocatoria se hará a través de la web social, pero a continuación, y en todo caso antes de que se publique cualquier convocatoria de Junta, la dirección de la web deberá constar en el RM.

El segundo es el de cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del mismo por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. Veamos las características que debe tener este medio de convocar la Junta general:

--- Es indiferente el procedimiento de comunicación que se utilice, siempre que tenga las características que veremos a continuación.

--- Dicho procedimiento debe ser de carácter individual, es decir que llegue a cada socio personalmente.

--- Si no lo ha designado, deberá enviarse al domicilio que del socio conste en la documentación social.

Concretando ¿Cuáles pueden ser los procedimientos que reúnan las características señaladas?

Tradicionalmente los estatutos señalaban la carta certificada con acuse de recibo, aunque no es el único medio pues también reúne las mismas características el burofax o el telegrama con acuse de recibo. Igualmente será admisible la entrega personal al socio con firma del recibí o el envío de carta por medio de notario. La carta por mensajería es dudoso que pueda ser utilizada como forma de convocar la Junta, pues al estar en manos privadas, el acuse de recibo o nota de que se ha entregado la carta, carecerá de la legitimidad que le da el servicio público estatal postal o telegráfico.

Ahora bien ¿será necesario que en los estatutos se consigne de forma expresa y concreta el sistema que se utilizará en la convocatoria?

Así lo entendió la DGRN en una primera resolución de 15 de Octubre de 1998, si bien en posterior resolución de 8 de Julio de 2011 cambia su postura estimando que no es necesario fijar en estatutos el concreto sistema de comunicación de la convocatoria de la Junta pues dicha exigencia no puede estimarse suficientemente fundada en la letra de la norma del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital ni en su ratio legis dada la flexibilidad del régimen jurídico de la sociedad limitada que permite el establecer como forma de convocatoria un sistema genérico, dado que falta de una previsión normativa de la que se desprenda clara y terminantemente lo contrario.

Como vemos la resolución se dicta en contemplación del antiguo art. 173.2 de la LSC y por tanto cuando dicho sistema era sólo aplicable a la sociedad limitada. ¿Será también aplicable dicha resolución cuando se trate de regular en estatutos de una sociedad anónima la forma de convocatoria de la junta? En principio, el régimen de la sociedad anónima carece de la flexibilidad que se predica para la sociedad limitada y por ello pudiera pensarse que en los estatutos de las anónimas será necesario especificar el concreto sistema de comunicación individual y escrita. No obstante si tenemos en cuenta que los aspectos orgánicos o corporativos de las sociedades anónimas y limitadas cada vez están más próximos y existen menos diferencias entre ellos, parece que también a las anónimas, estemos o no de acuerdo con la doctrina de la DGRN, les será aplicable la resolución de referencia bastando con que en estatutos se reproduzca, literal o no, la frase que utiliza el art. 173.2 de la LSC.

--- Una, cuando se trate de sociedades anónimas con acciones al portador en cuyo caso es imperativo que, al menos, la convocatoria se anuncie en el BORME, y

--- Dos, cuando se trate de sociedades cotizadas pues su forma de convocatoria se rige de forma imperativa por lo dispuesto en el art. 516 de la LSC, también modificado y que después veremos.

Respecto de las anónimas con acciones al portador, la obligatoriedad de convocatoria por Borme, solo tendrá lugar cuando los estatutos sociales regulen la forma de convocatoria de la Junta, con un sistema distinto al legal establecido en el art. 173.1.

1ª. Para las sociedades anónimas la forma de convocatoria establecida en el precepto era imperativa, sin que los estatutos pudieran regular una diferente.

2ª. Las sociedades limitadas sí podían establecer en sus estatutos formas supletorias de convocatoria, aunque en términos no coincidentes con la redacción definitiva del art. 173 de la Ley.

Atendiendo a la finalidad perseguida por el legislador de minimizar los costes de funcionamiento de las sociedades anónimas, se extiende a dichas sociedades las facilidades que con anterioridad se concedían a las sociedades limitadas por el art. 46 de la Ley 2/1995 y posteriormente por el art. 173 en su redacción dada por el RDL 13/2010.

No obstante la principal novedad del precepto, aparte de la señalada, ya vino establecida por la reforma del RDL 13/2010 y es la necesidad de que la convocatoria se efectúa e través de la web de la sociedad siempre que esta exista. Y ello, tanto si nada se dice en estatutos sobre forma de convocatoria, como si en sustitución de la forma legal se regula dicha forma de convocatoria en los estatutos de la sociedad, aunque en este caso de forma alternativa con la otra posibilidad establecida por el precepto en su redacción definitiva. En el Proyecto de Ley se imponía a la sociedad, si disponía de web, que necesariamente, de forma imperativa, se tratara del medio legal o del estatutario supletorio, se utilizara la misma como medio para la inserción de la convocatoria de la Junta. Ello, como veremos, pudiera plantear graves problemas en el momento de la constitución de la sociedad y también en su funcionamiento posterior y quizás, atendiendo a estas razones, en la discusión parlamentaria del proyecto se ha tratado con paridad a la web de la sociedad y a cualquier otro procedimiento de comunicación individual y escrita.

¿Cuál es el origen de la posibilidad de utilizar la web de la sociedad como medio de poner en conocimiento de socios y terceros determinada información relevante de la sociedad?

El origen de esta novedosa forma de dar a conocer hechos de interés por las sociedades mercantiles está en la citada Directiva 2009/109/CE.

Efectivamente dicha Directiva modifica el art. 6 de la 3ª y 6ª Directiva en el sentido de posibilitar que el proyecto de fusión o escisión de sociedades anónimas se haga a través de la web de la sociedad.

La finalidad perseguida por la Directiva es, según criterio de la Comisión, la de reducir en un 25 % para 2012 las cargas administrativas que recaen en las sociedades a fin de intensificar su competitividad.

Para ello la Directiva, aunque no con la claridad que sería deseable, establece las siguientes normas de utilización de las web a los efectos de la publicidad exigida en normas legales:

1º. Cuando se utilicen web de la sociedad u otras para la publicación de los proyectos de fusión o escisión y de otros documentos que hayan de ponerse a disposición de los accionistas y acreedores, se han de dar garantías respecto de la seguridad del sitio web y la autenticidad de los documentos.

2º. Los requisitos, en su caso exigidos, deben ser proporcionados para alcanzar el objetivo de seguridad que se pretende.

3º. Los Estados miembros pueden exigir, como alternativa, que dicha publicación se realice en cualquier otro sitio web, como los de las asociaciones empresariales o cámaras de comercio. En este caso los Estados miembros velarán porque no se cobre a las sociedades una tarifa específica por dicha publicación.

4º. También es posible la publicación en una plataforma electrónica central prevista en la Directiva y designada por el propio estado. A juicio de Segismundo Álvarez esta plataforma es en todo caso obligatoria, bien para la publicación o bien para constatar la referencia a la web en que se publica el proyecto. Sin embargo, de la lectura de la Directiva, no resulta tan clara la obligatoriedad de esta plataforma central pues parece que es una opción que se da a los Estados miembros que podrán o no hacer uso de ella.

5º.Los Estados miembros pueden exigir a las sociedades que mantengan la información durante un período específico, después de la junta general, en su sitio web o, cuando proceda, en la plataforma electrónica central designada por el Estado miembro de que se trate.

6º. Los Estados miembros podrán determinar las consecuencias de la interrupción temporal del acceso al sitio web o a la plataforma electrónica central por razones técnicas o de otro tipo.

Estas son, en esencia, las condiciones u orientaciones que la Directiva impone a los Estados miembros para que puedan utilizar la web de la sociedad como medio de dar publicidad al proyecto de fusión o escisión de que se trate. Sin embargo la Directiva no se produce de forma totalmente clara y rotunda, como por otra parte es bastante habitual en las Directivas mercantiles dado que están dirigidas a Estados con legislaciones nacionales muy diferentes, pudiendo existir otras interpretaciones diferentes de la antes expuesta, sobre todo en lo relativo a la necesidad o no de existencia de la plataforma electrónica central y de los medios de seguridad de que deben estar dotadas las web sociales para poder ser utilizadas con la finalidad de insertar anuncios relativos a la sociedad.

Ahora bien mientras la Directiva 109/2009 no sea objeto de transposición lo que tenemos que ver es si el legislador español desde que, primero con el RDL 13/2010, y ahora con la Ley de reforma 25/2011, introduce las web de la sociedad como medio de publicidad, cumple las condiciones que dicha Directiva considera necesarias para su utilización.

Parece que ninguna de dichas condiciones o requisitos establecidos en la Directiva son cumplidos por el legislador español.

Por ahora no existe plataforma electrónica central creada por el Estado para la publicación de anuncios, ni tampoco para establecer enlaces a la web de la sociedad, caso de que sea esta la que se utilice para la publicación. No se establece ningún medio de seguridad de la web, ni de autenticidad de lo publicado en ella. Tampoco se ha establecido el tiempo mínimo, salvo por Instrucción de la DG, y ahora, de forma indirecta, en el art. 11 bis al regular la forma de prueba de la inserción en la web, durante el cual debe mantenerse el anuncio y por último no se regulan las consecuencias de que por motivos técnicos o de otra naturaleza se produzca una interrupción temporal en la web social.

Es decir que, por ahora, y mientras no se regulen dichos aspectos, bien legal o reglamentariamente, las posibilidades concedidas a la sociedad de publicación en la web de la sociedad, puede producir más problemas que ventajas y en todo caso crea inseguridad jurídica pues si en materia de convocatoria se produce alguna impugnación de socio no asistente por desconocimiento de la existencia de la convocatoria de la Junta, la administración social interesada en el mantenimiento de los acuerdos, tendrá verdaderas dificultades para probar, sin asomo de duda, que el anuncio existió, que fue insertado, el día en que fue insertado, los días que se mantuvo colgado en la web, que el anuncio no sufrió durante dicho período de tiempo alteración alguna, voluntaria o forzada por hackers profesionales, y en fin, que la dirección de la web social era conocida o al menos podía serlo por todos los socios. No obstante hemos de reconocer que algunos de estos inconvenientes ya han sido resueltos por la Instrucción de la DG de 18 de mayo de 2011 y también por el nuevo precepto 11 bis introducido en la discusión parlamentaria del Proyecto de ley, desplazando, aunque tampoco de forma muy clara, la carga de la prueba al perjudicado por la publicación real o supuesta.

Finalmente hagamos constar que el art. 6.1 de la Directiva dedicado a la transposición dispone que 1. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 30 de junio de 2011. Comunicarán inmediatamente a la Comisión el texto de dichas disposiciones. Como vemos el plazo para la transposición ya ha transcurrido. Dada la situación política actual habrá de esperar a la próxima legislatura para que se transponga la Directiva.

En definitiva que ante tales problemas y dificultades y mientras los mismos no tengan una solución legal, parece lo más prudente que las sociedades que quieran utilizar sus web como instrumento publicitario, den publicidad a dicha web por medio de su constancia en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil, descartando la notificación directa a los socios, salvo casos excepcionales, estableciendo o dotándose de algún sistema que les permita poder acreditar los extremos anteriores en caso de impugnación de acuerdos sociales.

Cuando después tratemos sobre la forma de acreditar los anuncios en la web volveremos sobre esta cuestión.

2.11.3. Aclaraciones al sistema para poder convocar Juntas Generales en la web de la sociedad. Estudio del punto 9º de la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2011.

Como remedio a los muchos problemas que planteaba a las sociedades y al RM la convocatoria de Juntas Generales por medio de la web de la sociedad, la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2011, ante las posibles divergencias interpretativas que ya se estaban planteando sobre estas cuestiones, dedica su punto noveno a determinar los requisitos necesarios para que las sociedades, por ahora casi exclusivamente las anónimas, puedan utilizar su web como medio de insertar sus anuncios de convocatoria. Los requisitos que según la DG, deberá cumplir una sociedad para poder utilizar la web como forma supletoria del diario o como forma exclusiva de convocatoria si así se establece en los estatutos de una sociedad limitada, aunque ahora también es posible establecerlo en los estatutos de las anónimas, eran alguno de los dos siguientes, antes de la rectificación aparecida en el BOE de 28 de mayo:

--- o bien notificar a todos los socios la existencia y dirección electrónica de dicha página web y el sistema de acceso a la misma.

Sin duda los inconvenientes de esta última forma para poder hacer la convocatoria por web, unida a la dificultad de la primera, como ahora veremos, es la que llevó a la DG a hacer una importante rectificación de errores en el BOE de 28 de mayo estableciendo, como sustitutiva de la segunda forma, la siguiente, que es la que nos parece más adecuada por las razones que ahora veremos:

--- o bien notificar dicha página web al Registro Mercantil, mediante declaración de los administradores, para su constancia por nota al margen.

También se rectifica en el BOE de 28 de mayo la referencia que antes se hacía sólo al art. 173.1 de la LSC y ahora se hace al 173, con lo que se evita limitar la interpretación a sólo las sociedades anónimas, incluyendo también, en la norma interpretativa, a las sociedades limitadas que lo establezcan en sus estatutos al amparo del art. 173.2 de la LSC. Y además, por la reforma del art. 173.1 por la Ley 25/2010, también será aplicable a las anónimas que puedan establecer en sus estatutos un sistema sustitutivo del anuncio en Borme y la propia web.

Pues bien, ninguna de las dos primeras soluciones, pese a las buenas intenciones clarificadoras de la DG, eran, a nuestro juicio, las más adecuadas, al menos en estos momentos.

La primera, es decir la constancia de la web en los estatutos de la sociedad, exigía, obviamente, una modificación de los mismos y para ello deberemos convocar Junta con dicha finalidad cumpliendo todos los demás requisitos exigidos para dicha modificación. Por tanto esta forma de cumplir la exigencia del art. 173 se podrá predicar de futuro, para las Juntas que se celebren a partir del momento en que sean debidamente modificados los estatutos de la sociedad. Tenemos que reconocer, no obstante, que es la forma más adecuada para dar seguridad, a socios y terceros, sobre el medio en que se va a convocar la Junta General. Una vez hecha la modificación estatutaria cualquier cambio en la web de la sociedad, va a exigir una nueva modificación estatutaria con cumplimiento de todos los requisitos y por tanto con plena garantía de permanencia, certeza y seguridad en la publicación realizada por este medio.

En la redacción que se da al nuevo art. 11 bis de la LSC, si bien no se alude a los estatutos de la sociedad, sí se exige, para la creación de la web corporativa, el acuerdo de la Junta General. Es decir se exige un acuerdo de Junta, pero no la modificación de los estatutos sociales, pudiendo ello estar motivado porque la supresión o traslado es competencia de los administradores y no de la Junta general y si constara en estatutos, su modificación, por modificación de la web de la sociedad, sería competencia de la Junta General. Este inconveniente sin duda es superable fácilmente pues, al igual que se hace con el cambio de domicilio de la sociedad, dentro del mismo término municipal, que es competencia de los administradores y por ello se entienden facultados para modificar en dicho sentido el artículo procedente, de igual forma, en caso de supresión o traslado de web, los administradores quedarían facultados para la modificación del artículo de los estatutos que hablara de la web social. Por ello, como antes sostuvimos, si se quiere dotar de seguridad jurídica a la web social lo mejor es hacerla constar en estatutos, lo cual, pese a no estar previsto, se puede hacer perfectamente de forma voluntaria por la sociedad, dado que tampoco está prohibido (Cfr. Art. 28 de la LSC). En este caso, es decir si la dirección de la web corporativa, constara en estatutos, su supresión y traslado seguiría siendo facultad del órgano de administración por lo que dicho órgano estaría facultado para modificar el artículo en que constara la web en el sentido de la decisión que adoptaran.

Pudiera plantearse si las nuevas sociedades que se constituyan, a partir de la vigencia del art. 173, pueden hacer constar una web en sus estatutos aprobados en el momento de la constitución. Por supuesto que sí, pero ello les obliga a tener ya esa web antes del otorgamiento de la escritura pública de constitución y por tanto difícilmente la web podrá registrarse en los proveedores de dominio a nombre de la sociedad que es la que la va a utilizar. En estos casos la web estará a nombre de uno de los socios y a posteriori podrá transferirse a la sociedad. Ello, en tiempos en los que parece primar la inmediatez en la constitución de sociedades, lo vemos realmente difícil pues supone un requisito previo a la constitución que sin duda retrasará la misma. Por consiguiente no creemos que sean muchas las sociedades que, en el momento de su constitución, puedan señalar una web en sus estatutos como sede electrónica, para la publicidad, no sólo de sus convocatorias, sino para otros anuncios exigidos por la legislación vigente.

Claro que también es posible, si el nombre de dominio es propiedad de alguno de los fundadores antes del otorgamiento de la escritura de constitución, que dicho nombre forme parte de las aportaciones del socio propietario, previa valoración interna de esa aportación. En las anónimas, si queremos evitar el problema que supone una valoración de aportación no dineraria, no vemos especial inconveniente en que el nombre de dominio se ceda gratuitamente a la sociedad.

A la vista de las dificultades señaladas no acertábamos a comprender cómo no se había aprovechado la Instrucción, que pretendía ser facilitadora de la vida de la sociedad, para poner a cargo del órgano de administración, sin más requisitos, la posibilidad de hacer constar la web de la sociedad, no en los estatutos, sino simplemente en la hoja abierta a la sociedad. Como hemos visto ello se hizo a través de una rectificación de errores, que más que rectificación es la sustitución de una opción inadecuada por otra correcta.

Veamos, para apoyar la tesis, -ahora de la DG, pero antes también de la Comisión de Calificación del Colegio de Registradores-, aunque no compartida por el nuevo artículo 11 bis de la ley de reforma, de que la notificación de la web pueda ser hecha por el órgano de administración, cual es la verdadera naturaleza del sitio web de una sociedad.

La web de la sociedad, no es ni más ni menos, que una dirección de la sociedad. Su especificidad es que no se trata de una dirección física, material, como puede serlo el domicilio social, sino de una dirección virtual, a la cual, en el mundo globalizado de los negocios, se puede acceder desde cualquier lugar que esté dotado de acceso a Internet. Ante la falta de regulación de estos domicilios inmateriales o virtuales de la sociedad, opinábamos que deberíamos acudir a las normas que le puedan ser aplicables. Entendemos que no le es aplicable el art. 23 c de la LSC, pues este se refiere al domicilio físico de la sociedad que es el que debe constar en todo caso en estatutos desde el nacimiento de la sociedad. Ya hemos dicho que lo ideal sería que la sociedad, en el momento de constituirse, contara con una web que se hiciera constar junto al domicilio físico, pero también hemos visto las dificultades que existen para ello. Por tanto si la web se hace constar en el RM con posterioridad a la constitución de la sociedad, lo podemos asimilar a un cambio o nueva dirección de la sociedad que en nada afecta al domicilio físico y que tampoco se superpone a él, aunque pueda ser perfecto para relacionarse con la sociedad. Por todo ello nos parecía que podíamos aplicar, por analogía, el art. 285.2 de la LSC que permite a los administradores, salvo disposición contraria de los estatutos, cambiar el domicilio de la sociedad dentro del mismo término municipal. Se podrá argüir de contrario que este domicilio o dirección virtual de la sociedad no está dentro del término municipal, sino, antes al contrario, expandido por toda la red, pero precisamente eso es lo que nos sirve para considerar que, en materia de direcciones web, no debe existir diferencia alguna entre cambio dentro o fuera del término municipal pues todo es uno en su globalidad, y si el administrador tiene competencia para cambiar el domicilio, que es sede física y cuyo cambio puede originar fuertes gastos o desembolsos a la sociedad, dentro del término municipal, pensamos que no se le puede negar esa competencia para establecer una página web como sede electrónica de la sociedad y para después cambiarla según interesa a la sociedad. Ya vemos que no ha sido esta la solución adoptada por el legislador el cual exige que la creación de la sede electrónica o web corporativa se haga por acuerdo de la JG.

En cuanto al título formal adecuado y forma de su constancia registral, debe ser por mera certificación expedida por persona con facultad certificante, en donde se refleje el acuerdo de la Junta general o del órgano de administración, en su caso, de establecer determinada web como medio publicitario y su constancia registral o bien su supresión o traslado. Su constancia registral debe ser por inscripción, si bien complementada por una nota al margen del artículo de los estatutos que, en su caso, regule la convocatoria de la Junta y si no se regula por nota al margen del artículo dedicado a regular la forma de deliberar y adoptar acuerdos la Junta general.

La Instrucción, sin duda para facilitar esa constancia, dice que se hará por nota al margen sin especificar al margen de qué. Si es de la primera inscripción, si de la última, si al margen de los estatutos, etc. A nosotros nos parece más adecuado el hacerlo constar por inscripción, sin perjuicio de la nota de oficina al margen del artículo regulador de la convocatoria o si este no existe, al margen de los artículos dedicados en los estatutos a la regulación de la Junta General. Nos parece más adecuada esta opción pues así se despeja cualquier duda sobre si la constancia de la web puede o no ser publicada en el Borme. Es cierto que se publican en el Borme notas marginales, como las de cierre por motivos fiscales, pero esta nota es de una naturaleza muy especial lo que justifica su publicación. Otras notas, no son publicadas, bien por no tener efectos sustantivos o por no estar prevista su publicación en el RRM. Si tenemos en cuenta que el art. 21.1 del Ccom nos dice que los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros desde su publicación en el Borme pudiera surgir alguna duda de si esta nota marginal, que no es inscripción, debe ser o no publicable. En cambio si la constancia de la web la hacemos por inscripción, sin perjuicio de su constancia por nota marginal, es indudable que la misma debe ser objeto de publicación en el Borme como derivada de la necesaria publicación del domicilio físico de la sociedad. No obstante lo dicho, se haga por nota marginal exclusivamente, como decía la Instrucción, o se haga por inscripción más nota marginal, no debe quedar ninguna duda de que ambas serán remitidas al RMC para su publicación en el Borme. La inscripción, ni que decir tiene, sería publicada en el Borme indicando la web de la sociedad para la plena producción de efectos frente a todos (Cfr. Art. 21 Ccom.). Por último constatemos que temporalmente esta constancia debe ser hecha, al menos, al mismo tiempo o antes de ser insertado el anuncio de que se trate en la web de la sociedad, de forma que si su constancia se produjera con posterioridad, ya no podría tener eficacia respecto de esa Junta.

La segunda forma que preveía el punto noveno de la Instrucción para que la sociedad pueda utilizar la web para la publicación de convocatorias, era, si cabe, más complicada todavía que la primera. Sin duda por ello ha sido suprimida. Decía que si la sociedad no quiere o no puede modificar sus estatutos sociales, podrá utilizar el novedoso medio de convocatoria por web si notifica a todos los socios la existencia y dirección electrónica de dicha página web y el sistema de acceso a la misma. Es de suponer que dada la importancia que tiene dicha comunicación que incluso se pone como sustitutiva de los estatutos de la sociedad, la misma debía ser hecha de forma que, utilizando términos de la propia Ley, permita asegurar su recepción por todos los socios. Es decir por correo certificado con acuse de recibo, por correo certificado simple, por burofax o por cualquier otro medio que tenga las mismas o parecidas características. Ello suponía, lisa y llanamente, el adelantar una convocatoria de Junta que puede ser incluso más costosa que la propia convocatoria a través de un diario. Si la sociedad es de pocos socios, aunque de forma anónima, lo normal es que las Juntas sean Universales. Pero si la sociedad es de muchos socios, y no digamos si se trata de una sociedad cotizada, resultaba de todo punto imposible el cumplimiento de este requisito. Es decir la DG al establecer esa alternativa estaba pensando en sociedades de pocos socios, cuyos administradores, de forma previsora, por si algún socio no pudiera asistir a la Junta, deseaba establecer una web como medio de publicidad de la convocatoria de la Junta General. Claro que, al admitirse el sistema que antes hemos examinado de que sea el propio administrador el que haga constar la web en la hoja de la sociedad, sobraría esta segunda posibilidad, y por ello ha sido suprimida, pues al administrador le será más fácil y económico la certificación y constancia en la hoja de la sociedad. No obstante como también sabemos el legislador de 2011, sin tener en cuenta la opinión de la DG y su inteligente rectificación, ha vuelto a establecer la notificación a los socios como forma de dar conocimiento de la sede electrónica, con los graves inconvenientes que, como hemos, visto ello comporta.

Lo que finalmente nos preguntábamos es, si dentro de las facultades de la DG, entraba la posibilidad de establecer, por medio de una Instrucción, normas aclaratorias de preceptos legales, fijando requisitos para la aplicación de determinada exigencia legal. Solo con una interpretación muy amplia de los preceptos citados en la propia Instrucción, uno de los cuales incluso era erróneo, podemos considerar que la DG actuaba dentro de sus competencias. Parece que lo más adecuado hubiera sido, confesando de antemano nuestra ignorancia del derecho administrativo, un RD a su propuesta para, dentro del art. 158 o 195 del RRM, o en precepto bis, tan del gusto de nuestros legisladores, se hubiera incluido una norma de semejante contenido. Quizás por razones de urgencia no se ha hecho así o se ha querido aprovechar la Instrucción aclaratoria del art. 5 del RDL 13/2010, para incluir una norma en el sentido que examinamos. Pero para lo que sí tiene competencia la DG es para decirnos, a todos los operadores jurídicos y especialmente a los registradores mercantiles, que si una sociedad cumple los requisitos de la Instrucción, en cuanto a su página web, si el registrador, en uso de su independencia calificadora, que no puede ser afectada por la Instrucción, rechaza la inscripción de los acuerdos derivados de una Junta convocada en web con cumplimiento de los requisitos de la Instrucción, en el caso de que se planteara recurso ante ella, su resolución estará indudablemente inspirada en la Instrucción.

Desde este punto de vista la Instrucción era de gran importancia y debe orientar la actuación de los registradores mercantiles, sin perjuicio, claro está, de que en ejercicio de esa independencia calificadora se pueda disentir del criterio de la DG, aunque dado de que este es de una gran razonabilidad, no es probable que se produzcan desviaciones del mismo.

Por tanto, como conclusión, creemos que lo importante es que la web de la sociedad conste en el Registro Mercantil, bien a través de una modificación estatutaria, o bien a través de acuerdo de su órgano de administración, para una vez hecho esto poder utilizarla para convocar la Junta General.

Por las razones anteriores, al legislar de nuevo sobre la LSC, se ha aprovechado, en la discusión parlamentaria, pues no se hacía en el Proyecto de Ley, para introducir el art. 11 bis a la Ley, que aunque dará problemas para la materialización de la web corporativa, al menos esta ya no está, como antes, carente regulación legal.

2.11.4. Forma de acreditar las publicaciones efectuadas en la web de la sociedad.

Es un problema que, tras la introducción en la LSC de su art. 11 bis por la Ley de reforma que estudiamos, ha quedado solucionado, al menos en parte, tal y como hemos expuesto más arriba.

No obstante quizás sea conveniente hacer algunas consideraciones sobre la cuestión con la finalidad de clarificar cual era el régimen aplicable antes de la Ley de reforma, y cuál el régimen después de la reforma, régimen que en esencia debe a ser prácticamente coincidente, salvo que interpretemos de forma literal el nuevo art. 11 bis.2. Veamos:

La necesidad de acreditar que se ha realizado la publicación de la convocatoria ordenada por la Ley en la web de la sociedad puede venir por una doble vía:

a) Si se trata de acuerdos inscribibles en el registro mercantil, la necesidad de acreditación viene dada por lo dispuesto en el art.97.1,2ª del RRM y sobre todo por el art. 107 del mismo reglamento que exige que en la escritura de elevación a público de acuerdos sociales se testimonie el anuncio de convocatoria en la escritura o se protocolice testimonio notarial del mismo. Cuando los acuerdos sean de los que no necesitan para su inscripción de escritura pública o se trate de depósito de cuentas, la necesidad de acreditación viene dada por los mismos preceptos citados y sobre todo por la necesidad de justificar, siempre que por la forma en que se ha hecho la convocatoria ello sea posible, los medios utilizados en dicha convocatoria para evitar la posible inscripción o constancia registral de acuerdos nulos o anulables. También resulta dicha necesidad de otros dos preceptos: El art. 112 expresivo de que cuando la Junta sea Universal, bastará con que ello se indique en la certificación, lo que da a entender que cuando no lo sea es necesario acreditar la forma de convocatoria y por el art. 195.1 del RRM que para las sociedades limitadas y teniendo en cuenta que su forma de convocatoria puede ser difícil de acreditar, impone a cargo de los administradores la expresión en la escritura de determinadas circunstancias derivadas del anuncio de convocatoria. Ello no se exige en el correlativo art. 158 del RRM aplicable a las sociedades anónimas pues el legislador da por supuesto de que dichos extremos, al constar en el anuncio de convocatoria, no será necesaria su mención expresa en la escritura.

b) Cuando se produzca una impugnación de acuerdos sociales de algún socio no asistente a la Junta, alegando falta o defectos de convocatoria. También es posible la impugnación por socio que, asistiendo a la celebración de la Junta, haga constar sus reservas en el momento de su constitución, ausentándose a partir de dicho momento, tras anunciar su deseo de impugnar los acuerdos sociales por algún defecto de convocatoria. Estos supuestos, al entrar dentro de la esfera judicial, serán competencia de jueces y tribunales el estimar o no suficientes los medios que el impugnante o el órgano de administración tenga o utilice para probar, sin ningún género de duda, que la convocatoria ha estado o no publicada en la web de la sociedad, que ha permanecido o no hasta la celebración de la Junta en la misma web y que su contenido ha sufrido alteración o no alguna durante ese período de tiempo.

En este punto sin embargo el art. 11 bis introduce una importantísima modificación pues pone la carga de prueba a cargo del perjudicado, pudiendo utilizar para ello cualquier prueba admisible en derecho. Es decir que será la persona que impugne los acuerdos sociales la que tenga que probar cumplidamente o bien que no existió inserción del anuncio en la web social, o bien que dicho anuncio no se mantuvo el tiempo exigido, o bien que sufrió alteraciones en su contenido no respondiendo al orden del día después tratado en la Junta. Se trata de una prueba realmente difícil y complicada para el socio o perjudicado por los acuerdos sociales pues tiene que desvirtuar una manifestación del órgano de administración y tiene que desvirtuarla de forma totalmente convincente cuando quizás hayan transcurrido meses desde que se produjeron las inserciones de los anuncios en la sede electrónica de la sociedad. Quizás para llevar a cabo esta prueba sea interesante acudir a las entidades de certificación o terceros de confianza a los que aludimos en el siguiente apartado para que hagan el rastreo que sea necesario por los servidores en que se aloje la web social.

Creemos que para evitar los inconvenientes anteriores y aunque no resulte claro del texto legal, cuando se trate de impugnación de acuerdos sociales, es decir haya algún perjudicado por los acuerdos sociales adoptados, sea un socio o un tercero ajeno a la sociedad, el precepto pudiera ser interpretado en el siguiente sentido: De conformidad con el primer inciso correspondería al órgano de administración la prueba plena de que el anuncio se ha insertado, de su fecha y de su contenido. Es decir que el administrador es el que debe probar los puntos anteriores a satisfacción del juzgador si la parte demandante niega su publicación, su fecha o el contenido concreto del anuncio. En cambio una vez realizada esta prueba, corresponderá al demandante-perjudicado, el probar que el anuncio no se ha mantenido con el contenido exigido legalmente durante el plazo de su vigencia.

A este respecto debemos constatar que en ninguno de los preceptos reformados se alude para nada a plazo de mantenimiento de los anuncios de convocatoria u otros que tengan que ser insertados en la web social. Para saber el tiempo que deben estar insertados debemos acudir a la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo en la que se nos dice que el anuncio, cuando de convocatoria de Junta se trate, deberá estar insertado desde la fecha de la inserción hasta la efectiva celebración de la Junta General. Ni que decir tiene que el plazo mínimo de mantenimiento será el de la antelación legal o estatutaria de convocatoria. Cuando de otros a nuncios se trate, el plazo de mantenimiento será al menos, hasta el otorgamiento de la escritura o hasta que pase el plazo establecido por la Ley dentro del cual se puedan ejercitar los derechos que concede el acuerdo publicado.

No obstante el problema, al menos para la convocatoria de las cotizadas, ya ha sido también solucionado legalmente pues en el art. 518 se establece que desde la publicación del anuncio de convocatoria y hasta la celebración de la junta general, la sociedad deberá publicar ininterrumpidamente en su página web, al menos, la siguiente información. Como es obvio esta norma será igualmente de aplicación a las sociedades de capital en general.

Aquí nos movíamos en una doble dimensión. De una parte lo que sería perfecto y adecuado para acreditar de forma fehaciente que la convocatoria se ha publicado en una determinada web, su contenido y tiempo de permanencia, y de otra parte lo que es posible.

Lo perfecto y adecuado para acreditar de forma fehaciente la publicación en la web sería a través de un sistema de sellado o marca de tiempo que acreditaría cuando se insertó el anuncio en la web, cuál era su contenido y hasta cuándo estuvo insertado.

Existen empresas de certificación o tercero de confianza conforme al artículo 25 L.S.S.I.C.E., que pueden incorporar un sello de tiempo a documentos insertados en determinadas web para probar que un conjunto o serie de datos existió antes de un momento determinado y además que ninguno de estos datos ha sido modificado o alterado desde entonces. Es decir estas empresas o terceros de confianza estarían encargadas del seguimiento periódico de la web para poder certificar las mínimas exigencias de acreditación de tiempo y contenido del anuncio existente en la web. No obstante a día de hoy parece que el coste de tal sellado de tiempo y de la auditoría consiguiente, superan en mucho el coste de las antiguas publicaciones en prensa, por lo que la finalidad perseguida por el legislador de abaratar el proceso de adopción de acuerdos sociales quedaría totalmente frustrado. Quizás fuera esta la forma adecuada de probar, bien por los administradores o bien por los perjudicados demandantes, la inserción o la falta de la misma, en caso de impugnación de acuerdos sociales como hemos sostenido más arriba

También es indudable la imposibilidad de que dicha acreditación fehaciente de los anuncios de convocatoria se realice a través de la fe notarial, pues como dice Segismundo Álvarez, en su artículo sobre proyectos de fusión y escisión publicado en La Ley, es evidente que es imposible que el notario pueda dar fe de que se ha publicado en la web de la sociedad y se ha mantenido durante el plazo legal. Ello es imposible en la práctica, pues aunque se requiriera al notario con un mes de antelación para que examinara la web de la sociedad no podría comprobar de manera constante el mantenimiento de la misma durante todo el mes.

Ante esta dificultades y problemas y hasta tanto que, en cumplimiento de la Directiva 109/2009, se cree por el MJ una central electrónica gratuita de anuncios en web o de enlaces a web en las que se inserten los anuncios, parece que la única forma de acreditación, fácil y económica, de que el anuncio ha sido publicado en la web de la sociedad, debe venir de la mano de la manifestación del órgano de administración en dicho sentido acompañando una impresión de pantalla de la web en la que ha estado publicado el anuncio.

Pensemos que esa es la forma en que hasta ahora se acreditaba la realización de convocatorias en las sociedades limitadas ante la imposibilidad de su acreditación por otros medios, dados los múltiples sistemas establecidos y también es la forma de acreditar determinados hechos en la Ley 3/2009 de MESM, algunos de ellos de gran trascendencia como los relativos a la notificación a los acreedores que tienen derecho de oposición en los términos establecidos en dicha ley.

También como sabemos es la forma que impone el nuevo artículo 11 bis y que hemos defendido más arriba, aunque sin exigencia de impresión de pantalla, pues no lo exige el precepto, pese a estimar que dicha impresión sería muy interesante para revestir de la máxima seriedad a todo el proceso.

De todas formas sería conveniente que en una futura reforma del RRM se diera cumplida regulación a toda esta materia, por su indudable importancia, estableciendo sistemas económicos y seguros de acreditar los anuncios efectuados a través de las web de la sociedad.

Una vez hecha constar la web corporativa o sede electrónica en la hoja de la sociedad, su utilidad no sólo será para convocar Juntas Generales, sino que podrá ser utilizada por la sociedad para todos aquellos supuestos en que la LSC, u otras normas que así lo establezcan o permitan, exijan que determinados acuerdos de la sociedad sean objeto de publicación en la web de la misma como sistema preferente a la utilización de otros medios de publicidad. En concreto será posible su utilización en los supuestos del art. 289, suprimido en la actual reforma, en el 319 y 333.2 sobre publicidad de reducción de capital, y en el 369 sobre disolución, aunque también ha sido suprimida la publicación que establecía por la reforma que resumimos.

También es posible la utilización de la sede electrónica o web corporativa para cualquier otra finalidad que los administradores deseen, pues su contenido, como hemos visto, no está predeterminado por la Ley, aunque sería muy interesante que lo estuviera para poder distinguir claramente las sedes electrónicas de las sociedades de otras web de utilización sólo comercial por la sociedad .

En todo caso, la convocatoria expresará el nombre de la sociedad, la fecha y hora de la reunión, el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, y el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria.

Vemos que la reforma del art. 174 de la LSC sobre contenido de la convocatoria opera en un doble sentido:

--- de una parte se unifica el régimen para todas las sociedades de capital, cuando antes dicho artículo contenía dos apartados, uno para anónimas, y otro para limitadas, y

--- se exige tanto para la anónima como para la limitada que la convocatoria exprese el cargo de la persona o personas que realice la convocatoria. Antes y sólo para la sociedad limitada se exigía que constara el nombre de la persona o personas que realizan la comunicación.

Es decir el nuevo artículo 174 exige que en todo caso la convocatoria exprese el nombre de la sociedad, la fecha y la hora de la reunión, el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, y cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria.

En el proyecto de Ley remitido al Congreso se exigía también que constara el nombre de la persona o personas que realicen la convocatoria. Dicha exigencia fue suprimida a instancias del Grupo Vasco del Congreso al entender que la inclusión del nombre no añadía nada al anuncio de convocatoria y por el contrario pudiera provocar una mayor litigiosidad por el solo hecho de omitir dicho dato. A su juicio la adición del nombre era totalmente irrelevante.

Por tanto la exigencia de que sólo conste el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria es una novedad importante para anónimas y limitadas. Antes, como hemos apuntado, sólo se exigía, para limitadas, que constara el nombre de la persona que realizaba la convocatoria. Indirectamente se podría saber el cargo por consulta al RM y de esta forma saber también si dicha persona era o no competente para la realización de la convocatoria. Ahora debe constar expresamente el cargo y será uno de los puntos que, a partir de la vigencia de la reforma, los asesores mercantiles y empresariales deberán tener muy presente para evitar incorrecciones formales del anuncio de la sociedad de que se trate. También se deberá tener presente en la redacción de los estatutos de la sociedad.

Ahora bien, tras la enmienda del Grupo Vasco del Congreso, ¿será válida una convocatoria de Junta en la que conste el nombre de la persona que la realiza pero no el cargo? En otras palabras ¿Cuál debe ser la trascendencia de la omisión de dicho cargo? Es decir si en una convocatoria de Junta General se omite el cargo de la persona que firme, pero se pone su nombre, ¿quiere ello decir que la convocatoria estará mal hecha? Creemos que no, que a la omisión de dicho cargo no debe dársele la trascendencia de que la sociedad deba realizar otra convocatoria o de que los acuerdos sean impugnables por los socios o que los mismos, en su caso, no sean inscribibles en el RM. Si consta el nombre de la persona, de forma indirecta se sabrá el cargo que ocupa en la sociedad y las facultades que tiene para hacer la convocatoria, con sólo consultar la hoja de la sociedad en el RM. Ahora bien lo que parece indudable es que debe constar uno u otro y que si no consta el cargo lo que debe resultar claro es que la persona que firma la convocatoria tiene facultades para ello. El hecho, ahora consagrado legalmente, de que sólo conste el cargo plantea un nuevo problema. Es el relativo a la posibilidad de que, si bien el cargo que aparece en el anuncio tiene efectivamente facultades de convocatoria de la Junta, la persona que esté tras ese cargo puesta de relieve al certificar de los acuerdos sociales o de cualquier otra forma, no sea el administrador inscrito y publicado en el RM, bien porque aún no ha sido inscrito, por no haber sido presentado el documento pertinente, o bien porque, constando el cese del administrador anterior, el nuevo no haya podido inscribirse por estar cerrado el registro por falta de depósito de cuentas de la sociedad. Es un supuesto realmente complejo que requerirá para su solución una previa regularización de la situación registral de la sociedad.

Relacionado con el problema anterior está el problema de quien debe firmar la convocatoria y por tanto qué cargo debe constar en el anuncio, cuando el órgano de administración existente es el de Consejo. Si existe Consejero Delegado con todas las facultades, salvo las indelegables, la convocatoria podrá ser realizada por dicho Consejero Delegado, según doctrina de la DG. Pero si no existe Consejero Delegado es obvio que la convocatoria la tiene que acordar el Consejo de Administración. ¿Cómo se expresará ello en el anuncio de convocatoria? La forma más adecuada será expresar que se convoca por acuerdo del Consejo de administración firmando la convocatoria sólo el Secretario a cuyo cargo está el libro de actas del Consejo en donde constará el acuerdo pertinente. Pero ¿y si sólo consta en la convocatoria el cargo del secretario del Consejo sin más especificaciones? Parece que en este caso, por el principio de conservación de los acuerdos sociales, mientras no sean objeto de impugnación, debe presumirse que si la convocatoria la firma el Secretario, debe suponerse que si la convoca es porque al estar a su cargo el Libro de actas, en el mismo consta el acuerdo correspondiente. Y ¿si la firma sólo el Presidente? Este supuesto es más que dudoso. El Presidente, como tal, ni tiene la facultad de convocar la Junta, salvo delegación expresa inscrita en el RM, ni tiene a su cargo el Libro de Actas de la sociedad, ni puede certificar del mismo. Por ello en este caso nos inclinamos a considerar que la convocatoria está mal realizada, salvo que se acredite de forma fehaciente lo contrario, aportando por ejemplo el acuerdo del Consejo convocando Junta o se haga constar en el anuncio la existencia de dicho acuerdo del Consejo. Por tanto si no se acredita el acuerdo del Consejo convocando la Junta, los acuerdos adoptados en dicha Junta no serían inscribibles en el registro mercantil. Por ello es aconsejable que, si firma la convocatoria el Presidente o el Secretario, o ambos, se exprese en la antefirma que lo hacen por acuerdo del Consejo de Administración.

Queda sólo el problema de la administración mancomunada. Habrá que estar a la forma de actuación que conste en estatutos. Si son sólo dos los administradores mancomunados, o más, pero actuando dos de ellos, lo normal es que la convocatoria aparezca que la firman los dos administradores mancomunados o simplemente expresando en plural los administradores. Quizás también sería admisible que la convocatoria aparezca firmada por uno sólo pero expresando también que cuenta con el acuerdo y la conformidad del otro administrador mancomunado.

Por último diremos que si se trata de convocatoria judicial, en los supuestos en que sea procedente, deberá constar la referencia al auto en que se ha acordado la misma. Y cuando no sean los administradores los que convoquen la Junta, sino que sea el Comisario del Sindicato de Obligacionistas, que según parte de la doctrina puede convocar la Junta en algún supuesto, o el liquidador, también deberá expresarse dicho cargo en el anuncio de convocatoria.

Obviamente estos requisitos, de expresión del cargo que realiza la convocatoria, son de constancia obligatoria, en los términos antes expuestos, aunque la convocatoria se realice a través de la web de la sociedad.

Se modifica el apartado 3 del art. 177, aclarando varios puntos que pudieran ser dudosos en su interpretación y modificando el plazo de antelación de la convocatoria.

Como sabemos el art. 177.3 es el que establecía que 3. Si la junta general debidamente convocada no se celebrara en primera convocatoria, ni se hubiere previsto en el anuncio la fecha de la segunda, deberá ésta ser anunciada, con los mismos requisitos de publicidad que la primera, dentro de los quince días siguientes a la fecha de la junta no celebrada y con ocho de antelación a la fecha de la reunión.

El nuevo artículo 177.3 aclara que la Junta puede ser de cualquier clase, es decir no sólo la ordinaria sino también la extraordinaria, que en la nueva convocatoria debe constar el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad de la primera y que la antelación debe ser de diez días en lugar de ocho. La aclaración más importante es la relativa a que debe constar de nuevo el orden del día y que este debe ser idéntico al del anuncio en primera convocatoria. Se hace para evitar dudas pues, con la antigua redacción que se limitaba a decir que la nueva convocatoria se haría con los mismos requisitos, pudiera hacer pensar que bastaba con convocarla por remisión al primer anuncio y así a veces se veían algunos anuncios en la prensa. Ahora el segundo anuncio, sin perjuicio de hacer constar que la convocatoria se hace por no haberse podido celebrar la Junta en 1ª convocatoria, debe repetir el contenido, a nuestro juicio íntegro, es decir también con el posible derecho de información del accionista, del primer anuncio publicado.

Sobre este punto se modifica el apartado 4 del art. 197 que al regular el derecho de información del accionista establecía que 4. No procederá la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital social. Ahora se aclara que los estatutos pueden fijar un porcentaje menor siempre que sea superior al 5% del capital social.

Dice el art. 197, 4. No procederá la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social.

Con la antigua redacción y dado que se trataba de una ampliación de los derechos de los minoritarios, los estatutos podrían fijar el porcentaje mínimo que a bien tuvieran para que no proceda la denegación del derecho de información de los accionistas. Ahora se le pone un límite a los estatutos y si establecen un porcentaje inferior al 25% este porcentaje no puede ser en ningún caso inferior al 5% del capital social.

Parece que lo que se trata de evitar con esta norma, de difícil entendimiento, es que por mor de unos estatutos excesivamente liberales y permisivos con los minoritarios, estos, con una participación social mínima, puedan dificultar la vida de la sociedad exigiendo una información que pudiera poner en peligro la supervivencia de la misma sociedad.

La reforma de este precepto, así como la del precedente 177.3 se hacen por exigencias de adecuación de la LSC a las exigencias de la Directiva 2007/36 CEE.

Se introduce un nuevo precepto, el art. 212 bis, que quizás era uno de los de más trascendentes de toda la reforma, pero tras su paso por el Congreso ha perdido parte de su enjundia jurídica quedando ya más bien limitado a un artículo meramente interpretativo.

Antes la regulación del administrador persona jurídica venía exclusivamente hecha en el RRM a través de su artículo 143 que bajo el epígrafe de Nombramiento de administrador persona jurídica, establecía

1. En caso de administrador persona jurídica, no procederá la inscripción del nombramiento en tanto no conste la identidad de la persona física que aquélla haya designado como representante suyo para el ejercicio de las funciones propias del cargo.

2. En caso de reelección del administrador persona jurídica, el representante anteriormente designado continuará en el ejercicio de las funciones propias del cargo, en tanto no se proceda expresamente a su sustitución.

1. En caso de ser nombrado administrador una persona jurídica, será necesario que ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo.

2. La revocación de su representante por la persona jurídica administradora no producirá efecto en tanto no designe a la persona que le sustituya. Esta designación se inscribirá en el Registro Mercantil en los términos previstos en el artículo 215.

Vemos que se ha producido un cambio sustancial en la redacción de este precepto tras su paso por el Congreso de los diputados.

En el proyecto de reforma se establecía que la persona natural designada representante está sometida a los mismos deberes y responsabilidad que el propio administrador, es decir y como se decía en el precepto como si ejerciera el cargo en su propio nombre, siendo esta responsabilidad solidaria con la persona jurídica nombrada administradora.

En la discusión parlamentaria, a instancias del grupo Catalán del Congreso (Convergencia i Unió) se suprimió la responsabilidad solidaria del representante del administrador persona jurídica. Ello se hizo atendiendo a que según la doctrina mayoritaria, e incluso el mismo Consejo de Estado, consideraban, que la responsabilidad del nombrado representante de la persona jurídica administradora debía ser exclusivamente contractual, es decir que respondería de los daños y perjuicio causados frente a su mandante, pero no frente a los que contrataran con la sociedad. Por tanto serán las sociedades que desempeñen el cargo de administrador las que asumen los deberes y la responsabilidad frente a la sociedad administrada, sus socios o sus acreedores. A juicio de los enmendantes el derecho dispone de otros medios para hacer recaer responsabilidades sobre los representantes físicos o sobre los administradores jurídicos sin recurrir a la desmesura punitiva que suponía la redacción propuesta. Curiosamente sin embargo, en la Exposición de Motivos de la Ley de reforma se mantiene la referencia a la responsabilidad de la persona física, referencia que ya carece de sentido, siendo aconsejable que los Grupos Parlamentarios, al hacer sus propuestas de reforma, propusieran también, si las propuestas son admitidas, la reforma de la EM en dicho sentido.

Pues bien, quizás uno de los fenómenos más frecuentes de los últimos años haya sido, sobre todo en las grandes empresas o corporaciones mercantiles e industriales, el nombramiento de personas jurídicas como consejeros de las sociedades. Prescindiendo de la intencionalidad o propósitos que llevaran a las sociedades a efectuar dichos nombramientos, lo cierto es que su generalización reclamaba una regulación legal en la que se estableciera, de forma clara, cómo se debía hacer el nombramiento y las características que debía reunir el mismo. También hubiera sido interesante que se estableciera cuál era la responsabilidad del representante físico nombrado por la persona jurídica para el ejercicio del cargo, pero ello, como hemos visto, ha sido suprimido en la discusión parlamentaria del Proyecto de ley. Realmente en la forma en que se había hecho, es decir estableciendo una responsabilidad solidaria de la persona física y de la persona jurídica, era claro que dichos nombramientos quedan desincentivados, cuando no eliminados casi totalmente, pues si con el nombramiento de la persona jurídica no se evita la responsabilidad como administrador de la persona física, que quizás era lo que se buscaba, no iba a merecer la pena efectuarlos. Quizás sea ello el motivo de la reforma de la reforma.

No obstante es interesante el nombramiento de personas jurídicas como administradores por dos motivos:

1. El desligar la administración de la sociedad de la persona física y de sus posible avatares, como enfermedades o fallecimiento pues ante este evento la sociedad administradora puede acudir a su sustitución, sin necesidad de un nuevo nombramiento por la junta general de la sociedad que lo nombrara, y

2. Porque puede ser interesante, a la persona jurídica nombrada administradora, el que su representante físico quede libre de responsabilidad por el ejercicio del cargo, pues de esta forma la exigencia por una posible actuación dolosa o culposa del representante físico puede ser cortada con más facilidad por la persona jurídica administradora, que si se tratara de actuación culposa o dolosa de una administrador persona física para cuyo cese siempre sería necesario el acuerdo de la Junta general. De todas formas la actuación del representante físico siempre debe ser prudente pues aunque su responsabilidad no sea frente a la sociedad que nombró administrador persona jurídica, sí lo es, de forma directa, frente a la persona jurídica administradora, y ello sin perjuicio de otras posibles responsabilidades en que pudiera incurrir por su actuación como representante físico desleal o incompetente.

En el nuevo precepto se solucionan dos cuestiones importantes, la primera de las cuales había originado dudas en los intérpretes del RRM:

a) Si era posible o no la designación de más de una persona como representante físico de una sociedad. De forma clara establece el nuevo precepto que sólo es posible el nombramiento de una sola persona natural.

b) Soluciona también el problema de qué ocurría si la persona física representante era revocada de su cargo pero no se nombraba ninguna otra que la sustituyera. Ahora esa revocación no surtirá efecto alguno, hasta el nombramiento de la que la sustituya. No se comprenden, lógicamente, los casos de fallecimiento o renuncia voluntaria, sin perjuicio en este último caso de que la persona física renunciante, para hacer constar su cese, deba notificar la renuncia a la persona jurídica que la nombró (Cfr. Art. 147 del RRM). En estos casos sería la persona jurídica nombrada administradora, la que debe proceder a subsanar la falta, pudiendo incurrir en responsabilidad si no lo hace.

Queda en el aire el problema de la situación en que queda la persona física representante, que ha sido nombrada por su cargo orgánico en la sociedad consejera, si es cesada de dicho cargo. Lógicamente desde ese momento carece de facultades para representar a la persona jurídica, pero su cese y nombramiento de quien le sustituya sigue siendo de la persona jurídica administradora. Es un supuesto interesante pues se produce un a modo de choque entre el principio de legitimación registral dentro del propio registro. De una parte el registro publica que determinada persona es representante físico del administrador persona jurídica y lo es, lo exprese o no el registro, por ser administradora de esa persona jurídica. Y de otra parte el registro también publica que ese representante físico ha cesado como administrador de la persona jurídica nombrada administradora y por tanto carece de facultades para representarla. La colisión a nuestro juicio debe solucionarse a favor del tercero que contrata con la sociedad confiado en lo que se publica en la hoja de la sociedad con la que contrata y por tanto la responsabilidad será de la persona física que sigue actuando de mala fe pues conoce su cese y de la persona jurídica administradora que no ha sido suficientemente diligente en el cambio de su representante persona física.

Hoy día ha quedado claramente establecido, no sólo por diversas resoluciones de la DGRN(Cfr. RDGRN de 22-9-2010), sino por la teoría general de la representación consagrada en el art. 1259 del CC, que la persona natural nombrada representante físico de la persona jurídica administradora, debe estar dotada de facultades suficientes para su representación. Estas facultades le pueden venir por diversas vías:

--- Por ser administrador único o solidario de la persona jurídica administradora. Habrá que manifestarlo así en el acto de la designación y, en su caso, justificarlo cumplidamente.

--- Por ser administrador mancomunado de la persona jurídica, si bien en este caso será necesario el acuerdo del otro administrador mancomunado confiriéndole la representación de la sociedad a estos efectos, acuerdo que, como cualquier otro relativo a la concesión de facultades o poderes, deberá constar en documento público. Art. 1280 CC. Parece que ya quedan solucionadas las dudas que antes existían acerca de si podían ser nombrados representantes físicos dos administradores mancomunados. Ahora parece que no es posible dados los términos imperativos del precepto.

--- Por ser Consejero Delegado único o solidario de la sociedad. Si fuera mancomunado se aplicaría la misma norma que a los administradores mancomunados.

--- Por ser Consejero de la persona jurídica, con cargo o sin cargo en la misma, si bien en este caso será preciso el acuerdo del Consejo en dicho sentido, también elevado a escritura pública.

--- Por ser apoderado, con facultades suficientes para representar a la persona jurídica, poder que puede ser especial o general, debiendo en este último caso estar inscrito en la hoja de la sociedad. Las facultades pueden ser exclusivamente las de representar a la sociedad en el órgano de administración de que se trate o bien generales de representación de la sociedad, con especificación de facultades concretas. No podrá ser un poder que no incluya la representación de la sociedad.

¿Cómo se acredita formalmente esa representación? Depende de los distintos supuestos que pueden presentarse:

---Si se trata de representación orgánica por medio del nombramiento de esa persona física debidamente inscrito en el Registro Mercantil en la hoja abierta a la sociedad nombrada administradora. Deberá por tanto reseñarse, en su caso, en la escritura, el título formal de la representación y sus datos de inscripción y si el Notario no da fe de que lo tiene a la vista, por parte del Registro se pueden hacer las pertinentes comprobaciones a través del Flei o pedir que se acompañe el documento.

---En el caso anterior si el título formal presentado no es escritura, sino una mera certificación con firmas legitimadas (Cfr. Art. 142 RRM), la regla será la misma si bien en este caso siempre deberá hacerse la pertinente comprobación en el Flei, salvo que se acompañe el título de nombramiento.

--- Si se trata de Consejero Delegado especial para esa representación, acuerdo de Consejo debidamente elevado a público, pero sin necesidad de que esté inscrito previamente en el RM. Aclaremos que no es suficiente con la certificación del acuerdo del Consejo, unida a la escritura de nombramiento, salvo que persona con facultades suficientes en representación de la persona jurídica nombrada administradora, comparezca en la escritura para elevar a público dicha certificación.

--- Si se trata de un poder general, escritura de poder también inscrita en la hoja de la sociedad.

--- Si se trata de poder especial, escritura de poder pero sin necesidad de que se inscriba en el RM.

En todos los casos anteriores, a los efectos de la inscripción, deberá o bien reseñarse el título formal en la escritura o documento presentado para la inscripción, o bien acompañarse dicho título, o bien sobre la base de esa reseña hacer las comprobaciones pertinentes en el Flei, bajo la responsabilidad del registrador, en los términos que antes hemos reseñado.

El antiguo artículo 246 de la LSC, bajo la rúbrica de Convocatoria del consejo de administración decía simplemente que, en la sociedad anónima el consejo de administración será convocado por el presidente o el que haga sus veces.

1. El consejo de administración será convocado por su presidente o el que haga sus veces.

2. Los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo podrán convocarlo, indicando el orden del día, para su celebración en la localidad donde radique el domicilio social, si, previa petición al presidente, éste sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes.

Como vemos, manteniendo que la convocatoria del Consejo se hace por el Presidente o el que haga sus veces, introduce dos variaciones muy importantes.

De una parte ahora se va a aplicar a todas las sociedades de capital, es decir no sólo a la sociedad anónima, sino también a la limitada y comanditaria por acciones.

Por otra parte establece la posibilidad de que si un tercio de los consejeros solicita al presidente que convoque el Consejo y este no lo hace en el plazo de un mes, dichos consejeros quedan facultados para convocarlo fijando el orden del día y con la limitación de que la celebración del Consejo debe ser en la misma localidad donde radique el domicilio social.

Con relación a la sociedad limitada el cambio es importante pues si, según el art. 245 de la LSC, en caso de consejo, los estatutos deben establecer de forma imperativa las reglas de convocatoria, estas reglas, en cuanto a la competencia para su convocatoria, deberán atemperarse al nuevo art. 246 que es imperativo. Por tanto ya nada podrá establecerse en los estatutos de una sociedad limitada sobre quién es el competente para convocar el consejo pues ello se regula en la propia Ley. Las reglas de convocatoria deberán limitarse por tanto a la forma y antelación en que deba hacerse dicha convocatoria, pero no a la persona que debe hacerla que será en todo caso la indicada por el art. 246.

En cuanto a la forma supletoria de convocatoria por un tercio de los Consejeros, es una novedad importante que evitará la paralización del órgano o la judicialización de la convocatoria cuando el Presidente, sin motivo, se niegue a convocarlo. Sin embargo el precepto sigue cometiendo el error de no especificar si en caso de fracciones de consejeros el cómputo se hará por exceso o por defecto. Es decir que si el número de consejeros no es múltiplo de 3, siempre nos quedarán fracciones de consejeros que no sabremos como tenerlos en cuenta, si despreciando las fracciones o redondeando al número superior. Pese a la importancia de la cuestión las dudas no se han aclarado en la discusión parlamentaria del Proyecto de Ley y su redacción ha quedado tal y como salió de la propuesta del Consejo de Ministros. Pese a ello, a nuestro juicio y dado que se pretende incrementar los derechos de los Consejeros y de evitar la paralización del órgano, el cómputo siempre debe hacerse por defecto, es decir despreciando las fracciones de consejeros. Así en los consejos de 3 a 5 miembros bastará con que lo pide un solo consejero.

Esta norma debe provocar modificaciones en los modelos de estatutos y en muchos de los estatutos de sociedades ya inscritas, pues en casi todas ellos se establecían normas sobre el particular, normalmente no coincidentes con lo que establece el nuevo 246. También deberá ser tenida muy en cuenta en la redacción de los estatutos de las nuevas sociedades que se constituyan.

Se modifica el art. 264.1 sobre nombramiento de auditores. La modificación se limita a sustituir la referencia a las posibles prórrogas de los auditores, una vez finalizado el período inicial, por plazo de tres años, por una remisión a la legislación específica reguladora de la actividad de la auditoría de cuentas.

1. La persona que deba ejercer la auditoría de cuentas será nombrada por la junta general antes de que finalice el ejercicio a auditar, por un período de tiempo inicial, que no podrá ser inferior a tres años ni superior a nueve, a contar desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar, sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas respecto a la posibilidad de prórroga.

Por tanto el precepto que en la actualidad debemos tener en cuenta es el Artículo 19 del TR de la Ley de Auditoría de Cuentas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio.

1. Los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría serán contratados por un período de tiempo determinado inicialmente, que no podrá ser inferior a tres años ni superior a nueve a contar desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar, pudiendo ser contratados por periodos máximos sucesivos de tres años una vez que haya finalizado el periodo inicial. Si a la finalización del periodo de contratación inicial o de prórroga del mismo, ni el auditor de cuentas o la sociedad de auditoría ni la entidad auditada manifestaren su voluntad en contrario, el contrato quedará tácitamente prorrogado por un plazo de tres años.

Durante el periodo inicial, o antes de que finalice cada uno de los trabajos para los que fueron contratados una vez finalizado el periodo inicial, no podrá rescindirse el contrato sin que medie justa causa. Las divergencias de opiniones sobre tratamientos contables o procedimientos de auditoría no son justa causa. En tal caso, los auditores de cuentas y la entidad auditada deberán comunicar al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas la rescisión del contrato de auditoría.

2. Tratándose de entidades de interés público, o de sociedades cuyo importe neto de la cifra de negocios sea superior a 50.000.000 de euros, una vez transcurridos siete años desde el contrato inicial, será obligatoria la rotación del auditor de cuentas firmante del informe de auditoría, debiendo transcurrir en todo caso un plazo de dos años para que dicha persona pueda volver a auditar a la entidad correspondiente.

Será obligatoria dicha rotación cuando en el séptimo año o, en su defecto, en los años siguientes, la entidad auditada tenga la condición de entidad de interés público o su importe neto de la cifra de negocios fuese superior a 50.000.000 de euros con independencia de que, durante el transcurso del referido plazo, la citada entidad no hubiese cumplido durante algún período de tiempo alguna de las circunstancias mencionadas en este párrafo.

3. No obstante, cuando las auditorías de cuentas no fueran obligatorias, no serán de aplicación las limitaciones establecidas en los apartados anteriores de este artículo.

Como vemos el precepto introduce la llamada prórroga tácita del nombramiento de auditor de cuentas de la sociedad.

Pese a ello entendemos que, a efectos registrales, esa prórroga tácita del nombramiento del auditor por un plazo de tres años más debe hacerse constar en todo caso en la hoja registral, pues en otro supuesto habría de entender caducado el nombramiento inscrito al haber transcurrido el período para el que se realizó el nombramiento.

Esta prórroga tácita debe hacerse constar en el registro por declaración del órgano de administración o por su constancia en acuerdo de la Junta General. Incluso podrá hacerse constar por declaración en la misma Junta General aprobatoria de las cuentas que hayan de depositarse con el informe del auditor prorrogado. En este último caso, al acompañarse el informe de auditoría, no sería necesaria la aceptación expresa del auditor pues la confección del informe equivale a su aceptación tácita.

Aunque el 19 siguiendo al art. 8 quáter de la Ley de Auditoría, habla de prórroga por tres años, si hubiera pasado el período inicial y existiera una prórroga expresa por un solo año, entendemos que la prórroga tácita debe producirse por el mismo período de tiempo y por tanto, a efectos registrales, será necesaria la declaración anual del órgano de administración o el acuerdo de la Junta para su constancia en la hoja de la sociedad.

También debe tenerse muy en cuenta en la inscripción de la prórroga de auditores de entidades de interés público, o de sociedades cuyo importe neto de la cifra de negocios sea superior a 50.000.000 de euros la norma relativa a la rotación de los mismos a partir del séptimo año de su nombramiento.

2.18. Depósito de cuentas. Legitimación de firmas en la certificación. Borme. Se reforma el art. 279 de la LSC en el siguiente sentido:

1. Dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, los administradores de la sociedad presentarán, para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, debidamente firmadas, y de aplicación del resultado, así como, en su caso, de las cuentas consolidadas, a la que se adjuntará un ejemplar de cada una de ellas. Los administradores presentarán también, si fuera obligatorio, el informe de gestión y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría.

2. Si alguno o varios de los documentos que integran las cuentas anuales se hubieran formulado en forma abreviada, se hará constar así en la certificación, con expresión de la causa.

El motivo para reformar el art. 279 de la LSC, ha sido, como ya conocíamos por la EM de la propia Ley, el de facilitar el depósito de las cuentas anuales en el RM, eliminando el requisito reglamentario, establecido en el art. 366.1.2º del RRM, de que las firmas de los que expiden la certificación estuvieran debidamente legitimadas notarialmente.

Ahora bien, aunque para nosotros no existe ninguna duda de que ha quedado eliminada totalmente la legitimación notarial de firmas de los administradores que expidan la certificación aprobatoria de la cuentas, a la vista de la desgraciada redacción definitiva del precepto, con ánimo exclusivamente científico o interpretativo, lo que nos tenemos que preguntar es si la redacción del precepto ha sido todo lo afortunada que debiera ser, pues la enmienda aceptada a dicho artículo, a propuesta del Grupo Vasco del Congreso, en lugar de facilitar y aclarar las cosas, lo que hace es oscurecerlas más todavía.

Su origen está en el art. 218 del TRLSA aprobado por RDL de 1564/1989. De ahí pasó al art. 279 del TRLSC aprobado por RDL 1/2010 con la única variación de añadir una referencia a las cuentas consolidadas.

En el proyecto de ley, la redacción propuesta por el Consejo de Ministros, era la siguiente:

1. Dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, los administradores de la sociedad presentarán para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, debidamente firmadas, y de aplicación del resultado, así como, en su caso, de las cuentas consolidadas, a la que se adjuntará un ejemplar de cada una de ellas. Los administradores presentarán también, si fuera obligatorio, el informe de gestión y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría. Si las firmas no figurasen sobre el nombre impreso del administrador o, en su defecto, no fueran legibles, será preciso que estén legitimadas.

2. Si alguno o varios de los documentos que integran las cuentas anuales se hubieran formulado en forma abreviada, se hará constar así en la certificación, con expresión de la causa.

Como vemos, aparte de alguna corrección de estilo, las adiciones sobre el texto vigente del art. 279 se centraban en dos puntos:

1º. Se añadía que las cuentas debían estar debidamente firmadas. Esa frase de debidamente firmadas, en principio parece referirse exclusivamente a las cuentas ya que está en plural inmediatamente después de la palabra cuentas. No obstante y dado que el artículo siguiente también se refiere a las firmas, en este caso y según interpretación usual, a las que deben ir en las cuentas, pudiera estimarse que también se refiere a la certificación, es decir que tanto las cuentas, como la certificación deben estar debidamente firmadas, pues si así no fuera la reforma del precepto sería prácticamente inexistente.

2º. La segunda adición se refería a que si las firmas no figurasen sobre el nombre impreso del administrador o, en su defecto, no fueran legibles, será preciso que estén legitimadas. De esta adición, aunque no de forma excesivamente clara, pues la referencia a las firmas tanto podía ser de las cuentas como de la certificación, se deducía que si no se daban los requisitos establecidos en el precepto era evidente que las firmas no debían estar legitimadas. Aquí la preferencia interpretativa, pese a la oscuridad del precepto, debe estar a favor de que se refiere a la firma o firmas que avalen la certificación pues, respecto de las firmas en las cuentas anuales, el requisitos quedó minimizado tras la redacción del art. 366.1.2º, p.2º del RRM en el año 1996, que vino a sustituir la firma material de las cuentas, a efectos de depósito, por la expresión en la certificación de que las cuentas y el informe de gestión están firmado por todos los administradores.

Pues bien ¿Qué ha ocurrido en la discusión parlamentaria del precepto que comentamos?

Pues ha ocurrido que el Grupo Vasco del Congreso propuso, como enmienda a dicho precepto, la de la supresión de la adición últimamente vista referente a los supuestos excepcionales de legitimación de firmas de la certificación, pero sin aclarar, en su primer inciso, que las firmas no debían estar legitimadas. Ello se ve claro en la justificación de dicha supresión dada por el citado Grupo:

Se propone suprimir la última frase del punto 1: si las firmas no figurasen sobre el nombre impreso del administrador o, en su defecto, no fueran legibles, será preciso que estén legitimadas.

Justificacion: Se pretende con buen criterio aliviar trámites para el depósito de las cuentas y, en concreto, evitar la legalización de la firma de los administradores; lo que ocurre es que, a continuación, establece algo tan etéreo o tan contradictorio con lo anterior como que si las firmas no están sobre el nombre escrito y no fueran legibles, sigue exigiéndose la legitimación de firmas. Hay muy pocas firmas que puedan calificarse de legibles y existiría la misma falta de certeza de a quién corresponde realmente la firma, si, siendo legible, alguien firma encima del nombre escrito a máquina.

Como hemos visto, por la redacción definitiva del precepto, su enmienda fue aceptada.

A la vista de ello debemos entender que el Grupo Vasco del Congreso da por supuesto que con la sólo redacción del precepto, cuya única diferencia con el anterior era la referencia a que las cuentas o la certificación, en interpretación amplia, debían estar debidamente firmadas, quedaba eliminada la legitimación notarial de las firmas de los que expiden la certificación. Lo que no tuvo en cuenta el Grupo Vasco del Congreso es que en ningún artículo, primero del TRLSA y después de la LSC, se exigía la legitimación de firmas de la certificación, sino que dicha exigencia venía establecida en el art. 366.1.2º del RRM tantas veces citado.

Por ello y reconociéndolo así la misma EM de la Ley, que no ha sido alterada por enmienda alguna, decía que en materia de cuentas anuales, dos medidas vienen a reducir el coste de su depósito, facilitando el grado de cumplimiento de esta obligación. Por un lado, la eliminación del requisito reglamentario de que la firma de los administradores tenga que ser objeto de legalización.

Vemos que, acertadamente, alude a requisito reglamentario, pues era efectivamente el RRM el que establecía dicho requisito y para eliminarlo propuso la redacción que hemos visto en que al exigirlo sólo en dos casos, lo eliminaba en todos los demás.
Pues bien ahora, al eliminarse de la redacción definitiva, la referencia a esos dos casos si interpretamos literalmente el precepto, sin tener en cuenta sus antecedentes y la discusión parlamentaria, así como la justificación de la enmienda admitida en la Comisión correspondiente, su aclaración y desarrollo estaría en el citado art. 366.1.2º del RRM y por tanto seguiría siendo precisa la legitimación de firmas en la certificación.

No obstante todo lo dicho, que sólo pone de relieve la ligereza con que se legisla en España, creemos que a la vista de la EM, que como hemos dicho no ha sido alterada, a la vista de la referencia a que la certificación esté debidamente firmada, sin añadir que esas firmas hayan sido legitimadas, de la finalidad de toda la ley de reforma de facilitar la vida de las sociedades y a la vista sobre todo de la justificación de la enmienda admitida al Grupo Vasco en el Congreso, debemos concluir que, a partir del 2 de octubre de 2011, ya no será necesario que las firmas del que expide la certificación estén debidamente legitimadas. Cualquier otra interpretación del art. 279 nos llevará al absurdo de considerar que se reforma un precepto para no reformarlo y que dicha reforma carece de finalidad alguna, dejando sin contenido la EM de la Ley y también desvirtuando la finalidad perseguida por los enmendantes que era precisamente la contraria y así lo debieron entender los diputados que votaron a favor de ella, es decir, la de la supresión total de la legitimación en todo caso, estén las firmas donde estén, se hayan reproducido o no mecanográficamente y sean dichas firmas legibles o no legibles.

Ciertamente a la vista de ello supone esta modificación una simplificación en el depósito de cuentas anuales de las sociedades que será bien recibida por los empresarios y sus asesores. El depósito podrá ya ser íntegramente telemático al no necesitar que la certificación tenga las firmas legitimadas. A cambio se crea cierta inseguridad en la efectiva aprobación de las cuentas anuales pues si la firma no está legitimada y el que figura como firmante niega la autoría de la firma, deberá probarse por otros medios que la firma era la suya o en otro caso habrá de estimarse que la certificación no emana de persona con facultades para ello con los problemas que se pueden originar. Hemos de reconocer también que hubiera sido mucho más fácil y directo reformar por RD el art. 366.1.2º del RRM.

Cualquier persona podrá obtener información del Registro Mercantil de todos los documentos depositados.

Para ver el alcance de esta modificación deberemos reproducir el precepto que se sustituye por el anterior.

1. El primer día hábil de cada mes, los Registradores mercantiles remitirán al Registro Central una relación de las sociedades que hubieran cumplido durante el mes anterior la obligación de depósito de las cuentas anuales.

El Boletín Oficial del Registro Mercantil publicará el anuncio de las sociedades que hubieran cumplido con la obligación de depósito.

2. Cualquier persona podrá obtener información de todos los documentos depositados.

Como vemos se ha suprimido su punto 1, que era precisamente el que establecía la forma de proceder del Registro Mercantil Provincial con los depósitos efectuados mensualmente y la obligatoriedad de que en el BORME se publicara un anuncio de las sociedades que hubieran cumplido con la obligación de depósito.

La finalidad de esta norma está también en conseguir un efectivo abaratamiento del depósito al suprimir una tasa que obligatoriamente debía pagar el empresario. Aunque es un cambio trascendente, a efectos prácticos, el cambio no es tan sustancial pues, normalmente, los terceros que deseaban saber si una sociedad había depositado o no sus cuentas anuales y cuales había depositado, acudían, bien al FLEI, o bien al Registro Mercantil competente que eran y seguirán siendo, tanto antes como en el futuro, los que le suministren dicha información.

El problema que plantea la supresión de la obligación de publicar en el Borme el hecho del depósito es de puro derecho transitorio. Hasta el dos de Octubre, fecha de entrada en vigor de la Ley, parece claro que dado que el vigente art. 281 exige la remisión al Borme, todos los RM provinciales seguirán mandando dicha información, como lo venían haciendo con habitualidad. Llegado el dos de octubre es cuando se plantea el problema acerca de si el registrador debe seguir mandando mensualmente al RMC una relación de las sociedades que, habiendo presentado sus cuentas con anterioridad al dos de octubre, se despachen después de dicha fecha. Es decir ¿la supresión de la publicación en el Borme es sólo para las presentadas a partir del dos de octubre, o la supresión de la publicación en el Borme es para todos los depósitos que se despachen después de dicha fecha?

Para la solución de este problema debemos acudir a normas de derecho transitorio y dado que no existen en la ley de reforma, no tendremos más remedio que recurrir a las normas transitorias de primitiva Ley de reforma de la legislación de sociedades de 1989 de 25 de Julio de 1989 y a las más generales del CC.

De la Ley del 1989 la única norma que nos puede dar algo de luz sobre la cuestión es la establecida en la DT 6ª que a efectos de la disolución de las sociedades que no hubieran aumentado su capital hasta el mínimo legal, tomaba como fecha de referencia la de la presentación de la escritura correspondiente en el RM. Si acudimos al CC vemos que el principio general establecido en el mismo es el de que las variaciones introducidas por el Código que perjudiquen derechos adquiridos según la legislación anterior no tendrán efecto retroactivo. Por tanto si era un derecho adquirido, según la legislación anterior, el conocer por el Borme las sociedades que han depositado cuentas, debemos entender que sólo las que se presenten después de la entrada en vigor de la Ley de reforma quedarán exentas de dicho requisito. Pero también es posible una interpretación distinta al amparo del mismo CC. Efectivamente nos encontramos en el CC la DT 4ª que, hablando procedimiento oficiales y el del depósito de cuentas lo es, dice que empezados (esos procedimientos) bajo la legislación anterior, (si) estos fuesen diferentes de los establecidos en el Código, podrán optar los interesados por unos o por otras. Ello nos llevaría a un callejón sin salida pues sería realmente difícil consultar, con la explicación pertinente a cada interesado, si desea que el depósito de cuentas de su sociedad se publique o no en el Borme. No obstante y dado que el procedimiento a aplicar a partir del dos de octubre es claramente favorable a las sociedades pues les supone un ahorro dinerario en sus depósitos de cuentas, pudiera presumirse que todos ellos desean que el procedimiento a través del cual se complete el depósito de cuentas sea el establecido en la ley de reforma y por tanto no se publicaría el hecho del depósito respecto de todos los efectuados a partir del 2 de octubre, se hayan presentado cuando se hayan presentado.

No obstante esta segunda posibilidad, parece más defendible, lógica y ajustada a los preceptos legales la primera, es decir estimar que no es necesaria la publicación del hecho del depósito en el Borme respecto de los presentados a partir del dos de Octubre de 2011. A su favor está no sólo el principio general de las transitorias del CC, sino también la antes vista DT6ª de la Ley de reforma. También es claro que si por estar el depósito defectuoso, no se despachara en el plazo de vigencia del asiento de presentación de cinco meses y también en relación a todos aquellos depósitos que se subsanen ahora respecto de ejercicios anteriores y respecto de los cuales haya que hacer un nuevo asiento de presentación, ninguno de ellos deberá ser objeto de publicación en el Borme. Por tanto la obligación de publicación finalizará definitivamente una vez hayan caducado todos los asientos de presentación realizados antes del dos de octubre de 2011.

El actual art. 346 de la LSC se dedica a las causas de separación de socios con la siguiente redacción;

1. Los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes:

Como vemos se ha añadido como causa de separación la modificación sustancial del objeto social.

Se trata de una modificación realizada por enmienda de adición a propuesta del Grupo Popular del Congreso pues dicha modificación no figuraba en el texto salido del Consejo de Ministros.

En la primitiva LSA de 1951 se estableció el derecho de separación por el simple cambio del objeto de la sociedad. La norma dio lugar a muchas dudas y problemas y por ello en la reforma de 1989, con excesiva rigidez sólo existía derecho de separación sólo en caso de sustitución total del objeto social. Sin embargo esta norma también dio lugar a dudas y problemas lo cual provocó una corrección por la jurisprudencia del TS, el cual ha consideró necesario realizar una interpretación correctora en el sentido de reconocer el derecho a separarse de la sociedad siempre que se produzca "una mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta" (STS de 30 de junio de 2010).

En principio tienen razón el Supremo y los enmendantes pues, aunque no haya una sustitución total del objeto de la sociedad, si esta lo modifica incluyendo en el mismo una actividad que antes no existía y dedicándose precisamente al desarrollo de esa actividad, es evidente que el socio que hubiera ingresado en la sociedad en contemplación del primitivo objeto, aunque el mismo no haya sido eliminado totalmente del correspondiente artículo estatutario, es evidente que si la sociedad se dedica ahora a la nueva actividad se ha producido ese cambio sustancial en los parámetros objetivos en virtud de los cuales el socio ingresó en la sociedad. Pero lo difícil será ahora el saber cuándo se produce esa mutación sustancial del objeto social que da derecho a la separación de la sociedad. Y sobre todo será difícil para el Registrador mercantil que, careciendo de los elementos de juicio que se le dan a los Tribunales por las partes, tendrá que decidir, ante cualquier cambio de objeto social no acordado en Junta Universal y por unanimidad, si se da esa modificación sustancial del objeto que dé lugar al ejercicio del derecho de separación, denegando la inscripción del acuerdo si no se cumplen las exigencias legales que lleva consigo la existencia del derecho de separación de los socios. Con la redacción del 1989 la actuación del registrador se producía en términos de gran seguridad pues sólo en caso de sustitución total de un objeto por otro se daba lugar al derecho de separación. Podían indudablemente existir zonas oscuras en que se dudase si se había producido esa sustitución, pero esas zonas oscuras es indudable que se incrementarán con la actual redacción del precepto. Por tanto, a partir de la entrada en vigor de la Ley, habrá que examinar, muy detenidamente cualquier cambio de objeto en que existan socios con posible derecho de separación para calificar si ese cambio implica o no una modificación sustancial del ramo de actividad en que se movía la sociedad.

Debemos reconocer de todas formas que con la actual redacción se debe reforzar la calificación del objeto de las sociedades, pues si esa redacción es amplia y genérica el derecho de separación de los socios, pese a la modificación del precepto, será totalmente ilusorio y a este respecto debemos apuntar que no ayuda a ello las redacciones de objetos o actividades sociales admitidas oficialmente para la sociedad Nueva Empresa y para las llamadas sociedades exprés con el modelo de estatutos, incluido objeto, aprobado para ellas por el Ministerio de Justicia. Si en los estatutos de la sociedad se reproducen los objetos admitidos por dichas normas, ratificada su posibilidad por la doctrina de la DGRN, difícilmente podrá aplicarse registralmente el derecho de separación, siendo los Tribunales de lo Mercantil los que, en su caso, deban determinar, a la vista de la alegaciones de las partes, si, pese a la amplitud de actividades, en la realidad, como consecuencia de una modificación del objeto se ha dado ese cambio sustancial que da derecho al socio a separarse de la sociedad.

Artículo 348 bis. Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.

1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.

Artículo este introducido también, no iba en el Proyecto de Ley, por enmienda de adición del Grupo Popular del Congreso.

El derecho del socio a las ganancias sociales se vulnera frontalmente si, año tras año, la junta general, a pesar de existir beneficios, acuerda no repartirlos. La "Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles", de 2002 (art. 150), ya incluyó una norma semejante a la que este Grupo propone introducir en la Ley de Sociedades de Capital a fin de hacer efectivo ese derecho.

La falta de distribución de dividendos no sólo bloquea al socio dentro de la sociedad, haciendo ilusorio el propósito que le animó a ingresar en ella, sino que constituye uno de los principales factores de conflictividad. El reconocimiento de un derecho de separación es un mecanismo técnico muy adecuado para garantizar un reparto parcial periódico y para reducir esa conflictividad. Con esta solución se posibilita el aumento de los fondos propios, permitiendo que las sociedades destinen dos tercios de esas ganancias a la dotación de reservas, y se satisface simultáneamente la legítima expectativa del socio.

De otra parte, con la fórmula que se propone se evita tener que repartir como dividendos las ganancias extraordinarias (como, por ejemplo, las plusvalías obtenidas por la enajenación de un bien que formaba parte del inmovilizado fijo). La expresión "beneficios propios de la explotación" del objeto social, específicamente introducida con esa finalidad, proviene del artículo 128.1 de la Ley de Sociedades de Capital.

Se trata de un nuevo derecho de los socios minoritarios, que por su escasa participación en el capital de la sociedad, ni participaban en la gestión de la sociedad, ni podían forzar un reparto de dividendos viendo cómo todos los ejercicios los beneficios obtenidos se destinaban a reservas, quedando totalmente excluido de esos beneficios por su diferimiento a una futura disolución de la sociedad. Con la fórmula adoptada se aborta ese riesgo, si bien creemos que no se elimina la conflictividad social pues el ejercicio del derecho de separación, por uno o varios socios, siempre va a generar problemas en el seno de la misma, sobre todo en lo relativo a la valoración de la cuota del socio que ejerce su derecho.

Será también un precepto, dado su carácter imperativo, para tener en cuenta en la redacción de estatutos sociales, si el reparto de beneficios se regula en esos estatutos de forma contraria a lo establecido en el precepto. Es decir se trata de un derecho que podrá ser renunciado o no ejercido por el minoritario cuando se dé el supuesto de hecho previsto en la norma, pero que en ningún caso, dado el carácter esencial del derecho al dividendo, puede ser renunciado anticipadamente en los estatutos de la sociedad.

En las sociedades de capital, con el consentimiento de todos los socios, podrán incorporarse a los estatutos causas determinadas de exclusión o modificarse o suprimirse las que figurasen en ellos con anterioridad.

La modificación del art. 351 tiene la finalidad de extender a todas las sociedades de capital la posibilidad de que, con el consentimiento de todos los socios, puedan incorporarse a los estatutos causas de exclusión o modificarse o suprimirse las que figurasen en ellos con anterioridad. Antes esta posibilidad sólo existía para las sociedades limitadas.

Ello supone una gran innovación para las sociedades anónimas, pues tradicionalmente se consideraba que en estas sociedades no podían existir causas de exclusión, dado su carácter eminentemente capitalista. Significa un paso más en el acercamiento de la sociedad anónima a la limitada.

En el artículo 363 se suprime el apartado 2, que se refería a la inactividad de la sociedad como causa de disolución de la limitada, se reenumera el apartado 3, que pasa a ser el 2, y se da la siguiente redacción al apartado 1:

a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.

d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.

g) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.

El antiguo nº 2 del 363, ahora suprimido, decía: 2. La sociedad de responsabilidad limitada se disolverá, además, por la falta de ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social durante tres años consecutivos.

Transitando por el mismo camino de acercamiento de regímenes jurídicos entre limitadas y anónimas, el nuevo art. 363 extiende a la sociedad anónima, como causa de disolución, la falta de actividad o actividades que constituyan el objeto social. Se estima que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.

También es cambio importante la reducción, a sólo más de un año, de la inactividad para que la sociedad caiga en causa de disolución, pues antes este plazo era de tres años.

Quizás se consiga con ello la disolución de más sociedades inactivas pues, de no hacerlo, los administradores quedarán sujetos a la fuerte responsabilidad establecida en el art. 367 de la LSC.

La disolución de la sociedad se inscribirá en el Registro Mercantil. El registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, la inscripción de la disolución al Boletín Oficial del Registro Mercantil para su publicación.

Se vuelve a modificar el art. 369, ya modificado por el RDL 13/2010, suprimiendo toda publicidad ajena al Registro Mercantil para las sociedades de capital. Antes el precepto venía a exigir, para las sociedades anónimas, lo siguiente: Además, si la sociedad fuera anónima, la disolución se publicará en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en uno de los diarios de mayor circulación del lugar del domicilio social.

Ahora ya el precepto dice claramente que lo único que se publica en el Borme es la inscripción, de conformidad con el art. 21 del Ccom, a cuyo efecto el registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, la inscripción de la disolución al Borme, para su publicación.

Nótese que la remisión al Borme debe ser telemática y directa, es decir sin intermediación del RMC.

Creemos que para la gran sociedad anónima y sobre todo para la cotizada, es excesiva la reducción que de publicidad ajena al RM, ha realizado la LSC. Como sabemos también se ha suprimido la publicidad del balance final de liquidación (Cfr. Art. 390 LSC), de forma que la única noticia que recibirán los acreedores o los socios no asistentes a la Junta General que acordó la disolución, será una vez inscrita la misma en el RM. Ello puede generar cierta indefensión de los acreedores, pues pese a la norma sobre pasivo sobrevenido, las dificultades de cobro de ese pasivo una vez cerrada la hoja de la sociedad, se incrementan al obligar al acreedor a dirigirse contra los socios, en lugar de contra la sociedad. A nuestro juicio la publicidad en la web de la sociedad debería haberse mantenido en todo caso.

1. Salvo disposición contraria de los estatutos o, en su defecto, en caso de nombramiento de los liquidadores por la junta general de socios que acuerde la disolución de la sociedad, quienes fueren administradores al tiempo de la disolución de la sociedad quedarán convertidos en liquidadores.

2. En los casos en los que la disolución hubiera sido consecuencia de la apertura de la fase de liquidación de la sociedad en concurso de acreedores, no procederá el nombramiento de los liquidadores.

Se modifica el art. 376 unificando la doctrina para el nombramiento de liquidadores a todas las sociedades de capital.

--- En primer lugar hay que estar a lo que digan los estatutos de la sociedad.

--- Si estos nada dicen o en la medida que lo digan, los liquidadores los nombra la Junta general.

--- Si no los nombra, los administradores quedan convertidos en liquidadores.

Se suprime además una norma, ya clásica desde 1951 en las sociedades anónimas, y que había dado lugar a amplias discusiones doctrinales. Es la relativa a que en las sociedades anónimas el número de liquidadores siempre tenía que ser impar. Su finalidad estaba en evitar desacuerdos y empates en momentos tan graves y delicados para la sociedad como son los de la liquidación de su haber social.

La redacción del precepto, tal y como ha quedado tras la discusión parlamentaria, no es excesivamente clara en cuanto a lo pretendido por el mismo pues se le ha añadido en caso de nombramiento por la JG, lo que dificulta su comprensión pues parece que se contradice con la conversión automática de administradores en liquidadores. No obstante teniendo en cuenta la redacción del proyecto de ley y su sentido general, su interpretación debe ser la antes señalada.

Se modifica el art. 387 suprimiendo su párrafo segundo que exigía para las sociedades anónimas que la enajenación de inmuebles se tenía que realizar en pública subasta.

Norma también clásica desde 1951, interpretada por la jurisprudencia del TS y de la DGRN en el sentido de que los socios en Junta Universal y por unanimidad podían dispensar de la subasta pública, pero que cuando no se daba esta circunstancia la norma planteaba serios problemas a la sociedad en liquidación. Dado que el precepto derogado se interpretaba en el sentido de que se proyectaba para proteger a los socios y no a los acreedores, todos los socios puestos de acuerdo podían prescindir de dicho requisito.

Por tanto a partir de ahora los inmuebles se enajenaran por los liquidadores sin sujeción a requisito alguno.

Quizás deba interpretarse esta derogación como la del 287 de la misma LSC. Es decir que pese a la vacatio legis de dos meses para la entrada en vigor de la Ley, dado que no existe norma que sustituya a la derogada, la derogación de ese párrafo segundo será desde la publicación en el BOE de la Ley de reforma.

2. Si la liquidación se prolongase por un plazo superior al previsto para la aprobación de las cuentas anuales, los liquidadores presentarán a la junta general, dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, las cuentas anuales de la sociedad y un informe pormenorizado que permitan apreciar con exactitud el estado de la liquidación.

Se modifica el punto 2 del art. 388 suprimiendo la obligación que tenían los liquidadores de publicar en el Borme un estado anual de las cuentas y un informe pormenorizado de la liquidación, si la liquidación se prolongaba por un plazo superior al de la aprobación de las cuentas anuales.

Está en la línea simplificadora de las últimas modificaciones de la LSC, evitando un coste sobreañadido a la liquidación de la sociedad. Aunque dicha norma podía ser interpretada estimando que se cumplía dicho requisito depositando las cuentas de la liquidación en el RM y este publicando el hecho del depósito en el Borme. Precisamente al eliminarse la publicidad del hecho del depósito en el Borme, también haya estimado el legislador que era también preciso eliminar el mismo requisito referido a las cuentas de liquidación. Pese a la eliminación del requisito, el depósito de las cuentas de la sociedad en liquidación, sigue siendo obligatorio (Cfr. 365.2 del RRM).

Los liquidadores serán responsables ante los socios y los acreedores de cualquier perjuicio que les hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo.

La modificación del art. 397 unifica el régimen para todas las sociedades de capital, pues antes era distinto según se tratara de sociedad anónima o de sociedad limitada.

Pese a ser una subforma social prácticamente en desuso por sus escasos beneficios frente a las nuevas sociedades express del RDL 13/2010, también la Ley de reforma se ocupa de ellas en dos preceptos introducidos por enmiendas en la Ley de reforma, el primero a instancias del Grupo Socialista y el segundo a instancias del Grupo Popular. Así.

«1. En su constitución, la denominación de la sociedad nueva empresa estará formada por los dos apellidos y el nombre de uno de los socios fundadores seguidos de un código alfanumérico que permita la identificación de la sociedad de manera única e inequívoca.

Con la modificación de este apartado se vuelve a la redacción del antiguo art.131 de la LSRL, según reforma de la Ley 24/2005 de 18 de Noviembre de reformas para el impulso de la productividad, que ante la posibilidad de cambiar la denominación de la sociedad limitaba la especial denominación de la misma a su constitución. Una vez constituida, y como resulta claramente del art. 450 heredero del 140 de la LSRL, podrá modificarse la denominación social que se pensaba que era unas de las causas por la que los emprendedores no escogían este tipo social.

También se reforma el apartado 1 del artículo 443 que queda redactado como sigue:

1. El capital de la sociedad nueva empresa no podrá ser inferior a tres mil euros ni superior a ciento veinte mil euros.

La reforma se hace para igualar el capital de la sociedad nueva empresa con el capital mínimo del resto de las sociedades de capital de forma limitada, pues no existía razón alguna para que el capital mínimo de estas sociedades fuera de 3012 euros.

En esta materia, la más extensamente reformada en la Ley 25/2011, nos limitaremos a un breve resumen de las nuevas normas, insistiendo no obstante de forma más extensa en aquellas que puedan ser de mayor interés en los despachos notariales y registrales por incidir en la convocatoria de la Juntas, en su celebración, en la forma de estar representados los accionistas y en determinados derechos de los mismos que puedan tener incidencia en la redacción de los estatutos sociales de estas sociedades y en la adopción de sus acuerdos. Como ya sabemos, la sociedad cotizada ha venido a ser una nueva subespecie de sociedad de capital.

Así dice la Ley de reforma que modifica el Capítulo VI y reordena los Capítulos VII a IX del Título XIV del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. La concreta forma de hacerlo es la siguiente:

Uno. Se añade una nueva Sección 1.ª al Capítulo VI, integrada por los actuales artículos 512 y 513, con la siguiente rúbrica: Sección 1.ª El reglamento de la junta general. Antes estos artículos formaban parte de capítulo 6 bajo la rúbrica de Especialidades de la Junta General de Accionistas.

Dos. Los actuales artículos 514 y 515, sobre ejercicio del derecho de voto y sobre nulidad de las cláusulas limitativas del derecho de voto, pasan a ser los artículos 526 y 527 dentro de la subsección 3.ª de la Sección 2.ª del Capítulo VI; los actuales artículos 516 a 526 pasan a ser los artículos 528 a 538; el artículo 528 pasa a ser el artículo 539 y la Sección 3.ª del Capítulo IX se reenumera como Sección 2.ª

Tres. Se añade una nueva Sección 2.ª, al Capítulo VI con el siguiente contenido:

Las sociedades anónimas cotizadas garantizarán, en todo momento, la igualdad de trato de todos los accionistas que se hallen en la misma posición, en lo que se refiere a la información, la participación y el ejercicio del derecho de voto en la junta general.

Será una norma que debe ejercer indudable influjo en la redacción de los estatutos de las sociedades cotizadas, para evitar toda discriminación de unos accionistas respecto de otros en las materias que el precepto enumera. Es importante la referencia a los accionistas que se hallen en la misma posición, debiendo entenderse que son los accionistas de la misma clase, como salvaguarda de que la posición de los mismos sea idéntica entre todos ellos. Por tanto parece dar a entender el precepto que los privilegios de las posibles distintas clases de acciones que existan en sociedades cotizadas, no sólo se pueden referir a los derechos económicos, sino también a los derechos que menciona el precepto, con la salvedad para el derecho de voto de la prohibición contenida en el art. 96. 2 que prohíbe la emisión de acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de voto o el derecho de preferencia.

Realmente se trataba de una norma ya existente en nuestro derecho de sociedades, aplicable a todas las de capital, por lo dispuesto en el art. 97 de la LSC, heredero del art. 50 bis de la LSA, introducido por la Ley 3/2009 de 3 de Abril.

1. Cuando la sociedad ofrezca a los accionistas la posibilidad efectiva de votar por medios electrónicos accesibles a todos ellos, las juntas generales extraordinarias podrán ser convocadas con una antelación mínima de quince días.

2. La reducción del plazo de convocatoria requerirá un acuerdo expreso adoptado en junta general ordinaria por, al menos, dos tercios del capital suscrito con derecho a voto, y cuya vigencia no podrá superar la fecha de celebración de la siguiente.

Es decir que si no existe posibilidad de voto electrónico, la antelación en la convocatoria debe ser la general establecida en el art. 176 de la LSC.

Se trata de una norma, a nuestro juicio y para las cotizadas, de imposible o muy difícil cumplimiento, pues será realmente insólito que a una junta de una sociedad cotizada asistan los 2/3 del capital suscrito con derecho a voto y adopten el acuerdo correspondiente. Además tampoco podrá formar parte esta posibilidad de los estatutos sociales pues por la redacción del precepto vemos que se exige acuerdo expreso cada vez que se quiera convocar la junta con sólo 15 días de antelación.

1. La sociedad anónima cotizada está obligada a anunciar la convocatoria de su junta general, ordinaria o extraordinaria, de modo que se garantice un acceso a la información rápido y no discriminatorio entre todos los accionistas. A tal fin, se garantizarán medios de comunicación que aseguren la difusión pública y efectiva de la convocatoria, así como el acceso gratuito a la misma por parte de los accionistas en toda la Unión Europea.

2. La difusión del anuncio de convocatoria se hará utilizando, al menos, los siguientes medios:

a) El Boletín Oficial del Registro Mercantil o uno de los diarios de mayor circulación en España.

Como vemos para la sociedad cotizada no existe posibilidad de regulación estatutaria de la forma de convocatoria de la Junta, siendo necesario que, al menos, se utilicen tres medios publicitarios.

Se regula con gran detalle el contenido de la convocatoria en el art. 517. Debe contener, como es lógico, las menciones generales de todas las sociedades de capital. Pero aparte de ello debe contener menciones muy precisas sobre registro de acciones, lugar y forma de obtener información, y trámites para participar y emitir el voto.

Dado que se trata de lo que se llama derecho de información del accionista la no inclusión de alguna de estas menciones provocará la no posibilidad de celebración de la junta o si se celebra, la no posibilidad de inscripción en el RM de los acuerdos adoptados.

Será precepto a tener muy en cuenta, tanto por el registrador mercantil, como por el notario si es llamado a levantar acta de la celebración de la junta general.

Dentro de lo que llama información general previa a la Junta, se incluye una norma muy importante pues fija la permanencia que debe tener la inserción del anuncio de convocatoria en la web de la sociedad. Así el art. 518 dice que desde la publicación del anuncio de convocatoria y hasta la celebración de la junta general, la sociedad deberá publicar ininterrumpidamente en su página web, al menos,..

Esta norma, que ya había sido consagrada en la Instrucción de la DGRN de 18 de Mayo de 2011, aunque dictada para las cotizadas es aplicable a todo tipo de sociedad que utilice su página web como medio de convocar la Junta general de accionistas.

3.1.6. Derecho a completar el orden del día y a presentar nuevas propuestas de acuerdo.

El art. 519 establece este derecho que se atribuye a los accionistas que representen al menos el 5% del capital social. Es un derecho que se limita a las Juntas ordinarias y que debe ir acompañado del orden del día y de su justificación. El complemento deberá publicarse con quince días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión de la junta. La falta de publicación en plazo del complemento será causa de nulidad de la junta.

La ley incurre aquí en el mismo error en que antes incurría en caso de solicitud a los administradores de convocatoria de Junta, en el caso, improbable, de que se reduzca el plazo de antelación de convocatoria a 15 días. Obviamente si se aplica el plazo reducido es imposible que ningún accionista pida complemento de convocatoria.

Muy grande se queda este tanto por ciento para la gran mayoría de las sociedades cotizadas, salvo agrupación de acciones.

No difiere en mucho del de los accionistas de sociedades no cotizadas. Como especial novedad se establece que el administrador no tendrá obligación de proporcionar dicha información si la misma está en la web de la sociedad bajo el formato de pregunta-respuesta.

La participación puede ser mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, en los términos que establezcan los estatutos de la sociedad, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que participa o vota y la seguridad de las comunicaciones electrónicas.

Se da la posibilidad de la transmisión en tiempo real de la junta general o la comunicación bidireccional en tiempo real para que los accionistas puedan dirigirse a la junta general desde un lugar distinto al de su celebración o un mecanismo para ejercer el voto antes o durante la junta general sin necesidad de nombrar a un representante que esté físicamente presente en la junta.

Aquí encaja perfectamente la regulación de la asistencia a la Junta por videoconferencia. Creemos que esta regulación se puede extender a las sociedades normales.

En el art. 522 se establece el principio general de que las cláusulas estatutarias que limiten el derecho del accionista a hacerse representar por cualquier persona en las juntas generales serán nulas. No obstante, los estatutos podrán prohibir la sustitución del representante por un tercero, sin perjuicio de la designación de una persona física cuando el representante sea una persona jurídica.

El representante debe estar dotado de las correspondientes instrucciones que debe conservar durante un año

El nombramiento del representante por el accionista y la notificación del nombramiento a la sociedad podrán realizarse por escrito o por medios electrónicos.

El representante podrá tener la representación de más de un accionista sin limitación en cuanto al número de accionistas representados. Cuando un representante tenga representaciones de varios accionistas, podrá emitir votos de signo distinto en función de las instrucciones dadas por cada accionista.

Todas estas posibilidades deberán ser debidamente reguladas, o bien en los estatutos de la sociedad o bien por el Reglamento de la Junta general.

El representante debe informar de la existencia del conflicto al accionista representado. Si el conflicto surge con posterioridad a su nombramiento y no tiene instrucciones sobre el sentido de su voto, debe abstenerse en la votación. Se regulan supuestos en que se presume que existe el conflicto de intereses.

Se permite la advertencia previa al accionista representado de su posible existencia.

Creemos que será lo que de facto se haga en las peticiones de representación a favor del presidente del consejo.

3.1.11. Relaciones entre el intermediario financiero y sus clientes a los efectos del ejercicio de voto.

Es posible la representación por medio de la sociedad que preste los servicios de inversión al accionista, regulándose con detalle el caso de que el sentido del voto no sea igual en todos los accionistas representados. Debe comunicárselo a la sociedad.

1. Para cada acuerdo sometido a votación de la junta general deberá determinarse, como mínimo, el número de acciones respecto de las que se hayan emitido votos válidos, la proporción de capital social representado por dichos votos, el número total de votos válidos, el número de votos a favor y en contra de cada acuerdo y, en su caso, el número de abstenciones.

2. Los acuerdos aprobados y el resultado de las votaciones se publicarán íntegros en la página web de la sociedad dentro de los cinco días siguientes a la finalización de la junta general.

Norma de gran importancia que se deberá tener en cuenta en la calificación de las certificaciones de acuerdos de sociedades cotizadas. No obstante la rigidez del precepto si alguno de los datos que el mismo exige resulta de forma indirecta de los que figures en la certificación, no podrán suspenderse por dicha causa los acuerdos que sean inscribibles.

3.1.13. Ejercicio del derecho de voto por administrador en caso de solicitud pública de representación.

Se establece que el administrador que obtenga la representación no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a las acciones representadas en aquellos puntos del orden del día en los que se encuentre en conflicto de intereses, salvo que hubiese recibido del representado instrucciones de voto precisas para cada uno de dichos puntos conforme al artículo 522. En todo caso, se entenderá que el administrador se encuentra en conflicto de intereses respecto de las siguientes decisiones:

d) La aprobación o ratificación, cuando proceda, de operaciones de la sociedad con el administrador de que se trate, sociedades controladas por él o a las que represente o personas que actúen por su cuenta.

2. La delegación podrá también incluir aquellos puntos que, aun no previstos en el orden del día de la convocatoria, sean tratados, por así permitirlo la ley, en la junta, aplicándose también en estos casos lo previsto en el apartado anterior.

4.1. Se modifica también la DA 7ª de la LSC sobre competencias supervisoras de la CNMV, en el sentido de atribuirle competencia para supervisar el cumplimiento de parte de las anteriores normas en cuanto afectan a los derechos de los accionistas.

4.2. Se deroga el art. 289 de la LSC que como sabemos, tras su reforma por el RDL 13/2010 establecía que En las sociedades anónimas el acuerdo de cambio de denominación, de domicilio, de sustitución o cualquier otra modificación del objeto social se publicarán en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, se anunciarán en dos periódicos de gran circulación en la provincia o provincias respectivas. Sin esta publicidad no podrán inscribirse en el Registro Mercantil.

Se trataba de una publicidad, en estos momentos, carente de sentido, pues de ella no se derivaba ningún derecho ni a favor de los socios, ni a favor de los acreedores. Su origen estaba en la Ley de 1951, sin que fuera suprimida en 1989 o en posteriores reformas, quizás por no tener claro el legislador la falta de utilidad de dicha noticia puramente publicitaria.

El problema que plantea la derogación del precepto está en si esa derogación se produjo en el momento de ser publicada la Ley en el BOE, o será necesario esperar a que transcurran los dos meses que de vacatio legis que establece la misma ley.

Efectivamente la DF 6ª de la Ley 25/2011 dispone que la Ley entrará en vigor a los dos meses de su publicación en el BOE, es decir el 2 de octubre de 2011. ¿Quiere esto decir que la derogación del art. 289 de la LSC se retrasa hasta esa fecha y que por tanto la disposición que contenía relativa la necesidad de publicación en la web de la sociedad, y caso de no existir, en dos diarios, de cualquier modificación del objeto social, del domicilio o de la denominación en sociedades anónimas sigue vigente y se aplicará a todo acuerdo que se produzca desde el 2 de Agosto hasta el 2 de octubre?

Como sabemos la vacatio legis es el lapso de tiempo que media entre la publicación de una norma y su entrada en vigor siendo una de sus finalidades principales la de procurar el debido conocimiento y estudio por parte de las personas que deban aplicarla. Pues bien esa finalidad en el caso de derogación pura y simple de una norma, sin dictar otra que venga a sustituirla, no tiene sentido pues poco estudio o poco desarrollo reglamentario va a necesitar la derogación del precepto indicado. Por ello, y sin perjuicio de cualquier otra opinión mejor fundada, desde ya no será necesario para la inscripción en el registro mercantil de los cambios o sustituciones del objeto social, de la denominación de la sociedad y de su domicilio, referidos a anónimas, acreditar que se ha realizado publicación alguna, ni en el web social, ni en ningún diario con circulación en el domicilio social. Aunque por el tiempo transcurrido tenemos muy olvidada la teoría general del derecho, queremos recordar que esta es además la opinión mayoritaria en la doctrina científica.

Ni que decir tiene que la derogación del art. 289 de la LSC implica la derogación del art. 163 del RRM que era un simple desarrollo reglamentario del precepto derogado.

4.3 También se deroga el art. 527 sobre derecho especial de información en la sociedad cotizado, regulado ya en la forma que hemos visto.

4.4. Se añaden dos párrafo al art. 100 de la Ley 24/1988 sobre mercado de valores, estableciendo que constituyen infracciones graves el incumplimiento de las normas sobre publicidad de la convocatoria y la no publicación en la web de la sociedad del resultado de las votaciones.

4.5. Se Modifica de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, añadiendo una nueva disposición adicional cuarta sobre el Documento con los datos fundamentales para el inversor.

4.6. Fusión; Informe expertos independientes. Se modifican los apartados 4 y 5 del artículo 34 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

4. El informe del experto o de los expertos estará dividido en dos partes: en la primera, deberán exponer los métodos seguidos por los administradores para establecer el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de los socios de las sociedades que se extinguen, explicar si esos métodos son adecuados, con expresión de los valores a los que conducen y, si existieran, las dificultades especiales de valoración, y manifestar la opinión de si el tipo de canje está o no justificado; y, en la segunda, deberán manifestar la opinión de si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad absorbente.

5. El contenido del informe del experto o de los expertos sobre el proyecto de fusión estará integrado únicamente por la segunda parte en los siguientes casos:

a) Cuando, en todas las sociedades que participen en la fusión, así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto y, además, todas las personas que, en su caso, según la ley o los estatutos sociales, fueran titulares de ese derecho.

b) Cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital social de la sociedad o sociedades absorbidas.

La modificación de este artículo 34 se produce a instancias del Grupo Popular del Congreso, mediante una enmienda de adición. Su justificación estaba en que con la antigua redacción del precepto, que no distinguía, al menos de forma directa, las dos partes que debe tener el informe de los expertos, existían discrepancias registrales en cuanto a la necesidad o no del informe del experto cuando todos los socios acordaban que dicho informe no era necesario.

Las dudas, según la justificación de la enmienda, venían provocadas por la equívoca redacción del apartado quinto del artículo 34, derivada, a su vez, de la también equívoca redacción del artículo 10 de la Directiva 2007/63/CE, de 13 de noviembre de 2007. La práctica registral había seguido criterios muy diferentes hasta que la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de febrero de 2011, aclaró la cuestión distinguiendo claramente, de conformidad con la Directiva y los principios generales que rigen las ampliaciones de capital, los dos aspectos del informe del experto independiente al proyecto de fusión.

Lo que llama la atención del nuevo precepto es que se diga en el apartado b) del número 5 que la segunda parte del informe del experto será necesaria cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital social de la sociedad o sociedades absorbidas. No ha tenido en cuenta el legislador que el art. 49 de la Ley 3/2009 dice que Cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad o sociedades absorbidas, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los siguientes requisitos:

Sólo pudiera ser aplicable este apartado b) cuando se dé el supuesto del punto 2 del art. 49, pues en ese caso sí es posible la existencia de aumento de capital por parte de la absorbente, aunque la redacción de dicho apartado no es excesivamente afortunada y se presta a diversas interpretaciones.

Lo que sí parece claro es que si legalmente no es necesario el aumento de capital social de la absorbente, es evidente que no será necesario el informe del experto en ninguna de sus partes, siempre que así lo acuerden todos los socios de todas las sociedades y por unanimidad.

La presente Ley entrará en vigor a los dos meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, es decir el 2 de octubre de 2011.

1ª. La creación de una sede electrónica es competencia de la Junta General.

2ª. Su traslado o supresión es competencia del órgano de administración.

3ª. Si la web existía con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, creemos que para su utilización como sede electrónica, basta con su constancia en el RM por certificación del órgano de administración.

4ª. No es necesario que conste en estatutos, aunque de forma voluntaria puede hacerse constar en los mismos.

5ª. Como circunstancias para hacerla constar en el RM debe exigirse, al menos, la dirección de la web. Es decir no podrá hacerse constar que la sociedad tiene sede electrónica, si no consta la dirección de la misma.

6ª. Si la sociedad pretende utilizar la sede electrónica como asiento de anuncios de convocatoria, estimamos que en este caso su constancia en el RM es obligatoria.

7ª. El cambio de dirección de la web de la sociedad debe asimilarse a una creación y por tanto ser competencia de la Junta general, salvo que esta hubiera autorizado a los administradores para dicho cambio.

8ª. Si la sociedad dispone de varias web, solo será sede electrónica la que establezcan los administradores, previo acuerdo de la Junta, en su caso, y la hagan constar en el RM o la notifiquen a los socios.

9ª. Las sociedades anónimas pueden ya establecer distintas formas de órgano de administración en sus estatutos sociales.

10ª.No es posible ya establecer como forma de convocatoria en estatutos, la publicación en un determinado diario de circulación en el domicilio social.

11ª. Las sociedades limitadas que en sus estatutos tengan establecida como forma de convocatoria la de un diario, señalando cual sea este, creemos que pueden seguir utilizándolo como medio de convocatoria de la Junta.

12ª. No es necesario especificar en estatutos el medio de comunicación individual y escrito a través del cual debe hacerse la convocatoria de la Junta. No obstante en las anónimas es dudoso que pueda ser así.

13ª. El tiempo de inserción del anuncio debe ser hasta el momento de celebración de la Junta General, en primera y, en su caso, segunda convocatoria.

14ª. Para otros anuncios deberá mantenerse, al menos, hasta el otorgamiento de la escritura o hasta que pase el plazo establecido por la Ley dentro del cual se puedan ejercitar los derechos que concede el acuerdo publicado.

15ª. A efectos de inscripción en el RM de los acuerdos, será suficiente con la manifestación de los administradores acerca del hecho y fecha de su inserción, de su contenido, y de su mantenimiento. Si un socio estima que la manifestación de los administradores no se ajusta a la realidad, no cabe oposición a la inscripción en el RM, sino que debe acudir a los tribunales.

16ª. Es válido el terminar el anuncio de convocatoria con el nombre o el cargo de la persona que realiza la comunicación.

17ª. El administrador persona jurídica sólo puede nombrar una persona natural en su representación.

18ª. Se elimina, en todos los casos, la legitimación notarial de firmas en la certificación de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales a efectos de su depósito en el RM.

19. Se elimina la publicación en el Borme de las sociedades que hubieran depositado cuentas en el RM. Las modificaciones relativas al depósito de cuentas serán de aplicación a los depósitos que se presenten a partir del 2 de Octubre de 2011.

20ª. En caso de convocatoria del Consejo a petición de un tercio de los Consejeros, el cómputo debe hacerse por defecto, si el número de consejeros no es múltiplo de tres, salvo que otra cosa digan los estatutos de la sociedad.

21ª. El derecho de separación se dará también en caso de modificación sustancial del objeto social.

22ª. Es posible establecer causas de exclusión de socios en las sociedades anónimas.

23ª. El cese de la actividad, ahora por un año, es también causa de disolución de la sociedad anónima.

24ª. Se suprime toda publicidad adicional del acuerdo de disolución de la sociedad anónima.

25ª. Disuelta la sociedad anónima, ya no es necesaria la subasta pública para enajenar sus inmuebles.

26ª. No es necesario publicar en ningún medio el cambio de objeto, de denominación o de domicilio y esta no publicación debe ser aplicable desde ya, es decir sin esperar a la entrada en vigor de la Ley. (JAGV)

TEXTO LEY	RESUMEN TR SOCIEDADES CAPITAL	RESUMEN SOCIEDADES EXPRESS	RESUMEN MEDIDAS ESTRUCTURALES
INSTRUCCION DGRN	RESÚMENES DE NORMAS	SOCIEDADES DE CAPITAL	RESUMEN TR AUDITORIA DE CUENTAS
DIRECTIVA 2007/36/CE	RESOLUCIONES MERCANTIL	SECCION MERCANTIL	PROYECTO
ARTICULODE JUAN ROMERO GIRON	FUSIONES Y ESCISIONES

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