TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL: PRINCIPALES NOVEDADES.

Nota del autor: Se inicia en esta fecha, precisamente la de su entrada en vigor, un estudio-resumen de las novedades que contiene el nuevo TRLSC. Dado que el trabajo va dirigido a notarios y registradores, su personal auxiliar y juristas en general, se dan por ampliamente sabidos y conocidos los aspectos generales y estructura de la Ley y por tanto el estudio que iniciamos hoy se limitará, según nuestro saber y entender, a reflejar aquellas variaciones que, dentro del texto refundido, suponen una novedad que puede influir en el trabajo de sus despachos profesionales. En semanas sucesivas se irá completando el estudio a consecuencia de la extensión del TR, y por la necesidad de contar con elementos de estudio de forma perentoria, dada su entrada en vigor inmediatamente después de las vacaciones estivales, es aconsejable no demorar el inicio de su publicación..

Con escrupulosa puntualidad, digna de elogio, el BOE de 3 de Julio de 2010 publicó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante TRLSC), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de Julio (corrección de errores publicada en el BOE de 30 de Agosto), dictado en cumplimiento de la DF 7ª de la Ley 3/2010 de 3 de Abril, entrada en vigor a los tres meses de su publicación, la cual concedió al Gobierno una habilitación para que en el plazo de doce meses procediera a refundir en un solo texto, bajo el título Ley de Sociedades de Capital, las leyes reguladoras de las sociedades de capital, regularizando, aclarando y armonizando los siguientes textos legales:

· Los artículos 151 a 157 del Código de Comercio de 1885, relativos a la sociedad comanditaria por acciones

· Los artículo 111 a 117 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, de Mercado de Valores, con excepción de los apartados 2 y 3 del art. 114 y los art. 116 y 116 bis, relativos estos no derogados a que en la memoria de la sociedad se deberá informar sobre las operaciones de los administradores, a la obligación de los administradores de abstenerse de realizar, o de sugerir una operación sobre valores de la propia sociedad o de las sociedades filiales, al informe anual de gobierno corporativo y a la Información adicional a incluir en el informe de gestión por parte de las sociedades cotizadas.

El TR entró en vigor el 1 de Septiembre de 2010, con la excepción del art. 515, que después veremos, que lo hará el 1 de Julio de 2011.

La Exposición de Motivos que precede al TR explica cómo ha llevado a cabo el cometido que le encargaron las Cortes Generales de regularizar, aclarar y armonizar los plurales textos legales antes señalados.

Regularizar significa ajustar, reglar o poner en orden, aclarar exige suprimir o eliminar, en la medida de lo posible, las dudas de interpretación que suscitan los textos legales y por último la armonización impone la supresión de divergencias legales y en este sentido se aprovecha para extender o generalizar las soluciones dadas para una forma legal a las otras objeto del TR. Ya veremos, en el examen que haremos del TR, como no siempre se ha dado cumplimiento a estos encargos pues en ocasión es se ha sobrepasado el mandato legal e incluso creando dudas donde antes no las había.

Por último la EM, con gran optimismo, habla de la provisionalidad del texto aprobado, en aras de llegar a un futuro Código de Sociedades Mercantiles e incluso a un nuevo Código Mercantil o de Comercio, en aras de la necesaria e imprescindible unidad de marcado, puesta en peligro en la actualidad por multitud de normas emanadas de las CCAA.

Haremos el examen del TR por títulos, destacando solamente aquello que suponga variación o cambio de criterio respecto de la legislación que se refunde.

Lo primero que hace el TR de 2010 es aclarar que entiende por sociedades capital. Estas son la sociedad anónima, la sociedad limitada y la sociedad comandita por acciones. Con ello, como dice el profesor Díaz Moreno, surge una nueva categoría de sociedades, comprensiva de las tres antes señaladas y cuyo régimen jurídico, salvo las especialidades aplicables a una sola de ellas, se unifica, pues las normas que se refieran sin distinción a las sociedades de capital van a ser aplicables a todas ellas.

A continuación la primera norma que encontramos es la relativa al capital mínimo de estas sociedades. En norma que a nuestro juicio supera el mandato del legislador de 2009, viene a establecer en su artículo 4 que el capital mínimo para la SL será de 3.000 euros y para la SA de 60.000 euros. Con ello no se respeta la equivalencia en euros de los capitales mínimos de estas sociedades establecidos en sus respectivas leyes reguladoras. Para la SL estaba establecido en 500.000 pts. cuya equivalencia era de 3.005,06 euros y para las anónimas venía establecido en 10 millones de pesetas que aplicando la reglas de conversión equivalía a 60.101,21 euros. Es decir ello supone una rebaja, nimia si queremos, pero rebaja al fin y al cabo, del capital mínimo con el que se constituyen las sociedades de capital. Es obvio que el refundidor no podía superar los mínimos establecidos, pues ello supondría dejar fuera de juego a multitud de sociedades, aunque se podía haber solucionado con una transitoria, pero lo que tampoco tiene una clara explicación es la reducción del capital con el que se constituyen estas sociedades. Este cambio no lo explica la EM salvo una referencia a la posible superación del capital como mecanismo de tutela de los terceros, algo que debe hacerse obviamente en el marco del derecho comunitario, y creemos que supera lo que debe ser aclaración, armonización o regularización de los textos legales refundidos. Es más las normas que con posterioridad a las leyes de anónimas y limitadas se ha promulgado, lo que han hecho ha sido aumentar ese capital social mínimo. Así la LSLNE lo puso en 3012 euros, lo que se mantiene en el TRLSC, y la futura Ley de ES lo fija, para gozar de los beneficios en la constitución de las sociedades que la misma establece, en 3100 euros. Por ello es difícil saber o averiguar el porqué de este cambio ya que el mismo, por su escasa cuantía, suponemos que no supondrá ninguna ventaja para los emprendedores en estos momentos de crisis. No obstante la norma es esta, entrará en vigor y por tanto a partir de 1 de Septiembre los nuevos capitales mínimos de las llamadas sociedades de capital serán los antes expuestos.

Se extiende a la sociedad anónima la norma de la sociedad limitada relativa a la creación, supresión o traslado de sucursales. Así, si no se dice nada en estatutos, el órgano competente para ello será el órgano de administración. Ello supone la eliminación de una de las menciones obligatorias en los estatutos de las sociedades anónimas que era precisamente la relativa a la necesidad de que constara en estatutos cual era el órgano competente para la creación, supresión o traslado de sucursales. Es una simplificación digna de alabanza pues lo normal, también en las sociedades anónimas, es que los estatutos establecieran precisamente al órgano de administración como competente en estas materias. Quizás se podría haber hecho una salvedad legal para las sucursales en territorio extranjero, pero ello siempre es posible hacerlo en los estatutos de la sociedad. Quizás sea aconsejable, a partir de ahora, sobre todo con la globalización, el introducir que los actos de creación, al menos de sucursales fuera del territorio nacional, exigen el acuerdo de la Junta General. Con ello quizás se eviten operaciones arriesgadas y costosas por parte de los administradores, respecto de las cuales una vez hechas sólo cabe la exigencia de responsabilidad a los mismos.

Aquí sí se armonizan los textos legales pues el farragoso art. 87 de la LSA, sobre sociedad dominante se sustituye por el art. 18 de la Ley, el cual se remite al art. 42 del Coco para la determinación de cuando existe un grupo de sociedades. Además se define lo que se entiende por sociedad dominante considerando como tal aquella que ostente o pueda ostentar directa o indirectamente el control de otras u otras.

El artículo 20 sigue exigiendo escritura pública e inscripción en el RM para la constitución de la sociedad. Sin embargo la norma relativa a la adquisición de la personalidad jurídica por parte de la sociedad se ha trasladado al art. 33 que es el que fija los efectos de la inscripción, diciendo este precepto, con fórmula más precisa, que con la inscripción en el RM la sociedad adquiere la personalidad jurídica que corresponde al tipo social elegido. Antes se hablaba de que con la inscripción la sociedad adquiría su personalidad jurídica (Cfr. Art. 7.1 TRLSA y 11.1 LSRL). Aunque algunos quieran ver con este cambión de expresión un posible reforzamiento de la tesis que atribuye cierto grado de personalidad jurídica a la sociedad antes de su inscripción, a nuestro juicio, ambas expresiones son equivalentes y nada cambia en este punto.

Se simplifica en relación a las sociedades anónimas pues ya no se exige, en la designación de la persona o personas encargadas inicialmente de la administración o representación de la sociedad, ni la edad, ni la nacionalidad, ni el domicilio. Se habla simplemente de la identidad de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la administración o representación de la sociedad. Para saber lo que se comprende en esa identidad debemos acudir al art. 38 del RRM en donde se nos indica pormenorizadamente los datos necesarios sea con relación a las personas físicas o jurídicas nombradas administradoras. En ningún caso será ya precisa la edad, pues basta con expresar la mayoría de edad. No obstante reseñemos aquí que desde la Ley 22/2003, concursal, que modifica el art. 124 de la LSA y el art. 58 de la LSRL-hoy art. 213 del TR-, los menores emancipados pueden ser administradores de una sociedad de capital. Cuando se dé este caso sí será preciso reseñar, no sólo la edad, sino la fecha de nacimiento del administrador emancipado por imperativo del art. 38.1, 3º del RRM

También se simplifica y en parte se unifica ese contenido tanto para la sociedad anónima como para la sociedad limitada.

No es necesario expresar en estatutos la duración de la sociedad, ni la fecha de comienzo de las operaciones. Si no se expresa se entiende que la duración es indefinida y que la fecha de comienzo de las operaciones es la del otorgamiento de la escritura pública (art, 24 y 25).

De forma expresa se exige que conste en estatutos la numeración correlativa de las acciones. El antiguo art. 9 del TRLSA no lo exigía, si bien lo habitual en los estatutos sociales era reflejarlo en el artículo relativo al capital social. Ello era una consecuencia de lo exigido en el art. 53 del TRLSA que al hablar de los títulos de las acciones decía que estarán numerados correlativamente. Lo que debemos plantearnos, a la vista de esta nueva exigencia estatutaria, es si a esta numeración correlativa de acciones le será aplicable la doctrina que se desprende de la RDGN de 13 de Diciembre de 2006 según la cual la numeración correlativa de participaciones debe permanecer durante toda la vida de la sociedad. Ello implicaba, según la resolución citada, que en caso de amortización de participaciones por reducción de capital social, si esa amortización afecta a participaciones intermedias, se deberá proceder a renumerar y asignar las participaciones restantes a los socios. En definitiva que no puede haber claros o huecos entre las participaciones. Aunque como vemos la resolución fue dictada para las sociedades limitadas, al exigir ahora el art. 23 que en estatutos y por tanto en artículos relacionados con el capital social, la numeración correlativa de las acciones, pudiera pensarse que dada la finalidad de esa numeración correlativa que es la perfecta identificación de acciones o participaciones, dicha doctrina será aplicable también a las sociedades anónimas pues la razón de ser es la misma que la que tuvo en cuenta la DG en la resolución citada. Ello quizás complique los acuerdos de reducción de capital con amortización de acciones con numeración intermedia, pues exige un nuevo acuerdo complementario de anulación de acciones y emisión de nuevas con asignación de las mismas a los socios. Dada esta exigencia nos inclinamos por la respuesta negativa, es decir que a las anónimas no les será aplicable la doctrina de la resolución, pues así como en una sociedad limitada, el acuerdo de anular y crear es sólo intelectual, y afecta exclusivamente al Libro Registro de Socios, en una sociedad anónima, si los títulos han sido emitidos, supondría obligar a la sociedad a llevar a cabo una nueva emisión de títulos con recogida y sustitución de los emitidos anteriormente, con las complicaciones y gastos que ello lleva consigo, aumentado en el caso de que las acciones fueran al portador. Por tanto, pese a la exigencia de numeración correlativa de las acciones del art. 23, dicha numeración correlativa debe entenderse en el sentido de que sirva para identificar debidamente a las acciones, pero no como una exigencia de que la numeración deba ser correlativa y global durante toda la vida de la sociedad.

Finalmente el artículo omite las antiguas exigencias del art. 9 del TRLSA relativas a la necesidad de hacer constar en estatutos la fecha del cierre del ejercicio que ahora para ambos tipos de sociedades se presume que si nada se dice es el 31 de Diciembre de cada año, y, en su caso, las restricciones a la libre transmisibilidad, las prestaciones accesorias y los derechos especiales que se hayan reservado los fundadores o promotores de la sociedad. Es obvio que si en la sociedad constituida se establecen normas de este tipo, ello debe formar parte de los estatutos de la sociedad, como se aclara al regular dichas materias en los pertinentes artículos del TR. Sin embargo, en cuanto a los derechos especiales de fundadores y promotores, en la primitiva publicación en el BOE se omitió la referencia relativa a que la transmisibilidad de los títulos nominativos que, en su caso, reflejen esos derechos, podía limitarse en los estatutos sociales. En la corrección de errores publicada el 30 de Agosto se vuelve a la normalidad añadiendo lo omitido en la primera publicación, lo que había planteado sus dudas pues su omisión podía interpretarse en el sentido de que no era necesaria referencia alguna por darse por supuesta o bien que ya no era posible esa limitación, dado su carácter de derecho especial del fundador o promotor.

La primera la relativa a la no necesidad de incluir en estatutos la fecha de cierre del ejercicio, pues se hace extensivo a esta forma social la presunción que antes se establecía para la sociedad anónima de que si nada se expresaba el cierre del ejercicio era el 31 de Diciembre de cada año.

La segunda novedad es de más calado pues incluso contradice una resolución de la DGRN, sobre la misma cuestión. Ahora será obligatoria expresar en estatutos el número de administradores o, al menos, el número mínimo y máximo y la duración del cargo. En cuanto al número mínimo y máximo de administradores las Resoluciones de la DGRN de 14 y 15 de abril de 1997 vinieron a establecer que en las sociedades limitadas, a diferencia de las anónimas, no era necesario indicar el número de administradores, ni tampoco, por tanto, el número máximo y mínimo de estos. Ahora sí será totalmente obligatorio dada la disposición contenida con carácter general en el art. 23, apartado e) del nuevo TR. No obstante, en cuanto a la duración de los administradores en las sociedades limitadas, el art. 221.1 del TR sigue reproduciendo el antiguo art. 60 de la Ley 2/1995, según el cual la duración del cargo de administrador será indefinida salvo que en estatutos se les fije una duración determinada. Por tanto si no se fija duración en estatutos entrará como supletorio a regir el art. 221.1, sin que dicha omisión constituya defecto que impida la inscripción. No obstante, y aunque la cuestión no tenga mayor importancia hubiera sido de desear que los redactores del TR hubieran tenido más cuidado para evitar estas contradicciones internas dentro del mismo texto y no hubieran establecido como requisito de los estatutos de la sociedades limitadas la duración del cargo de administrador, salvo que interpretemos que cuando el art. 23 e) del TR exige la duración del cargos se está refiriendo a cuando ese cargo tenga una duración determinada.

En consonancia con la necesidad general de establecer el número mínimo y máximo de administradores, desaparece del TRLSC, la norma que establecía el antiguo art. 57 de la LSL, según la cual, en caso de Consejo de Administración, si los estatutos no establecían el mínimo y máximo de consejeros, era la Junta General la facultada para establecer su número dentro del mínimo de tres y el máximo de doce consejeros. Ahora el art. 242 del TRLSC, aplicable tanto a la sociedad anónima como a la limitada, establece que deberán ser los estatutos, en todo caso, los que fijen el número de consejeros o bien el mínimo y el máximo de consejeros, correspondiendo en este caso a la Junta de Socios, la determinación del número concreto de sus componentes.

Respetando el criterio de los compiladores del TR, nos parece que en relación a la SL, esta exigencia es un paso atrás en la simplificación de sus estatutos y de su funcionamiento. Ahora bien nos parezca o no correcta la supresión de la facilidad que concedía la anterior LSRL, lo cierto es que a partir de ahora será uno de los puntos a tener muy en cuenta en la redacción de estatutos de las sociedades limitadas, pues son muchos los que se limitan a establecer las distintas formas de administración de la sociedad, sin fijar, porque así lo permitía la anterior Ley, el número mínimo y máximo de administradores. En el terreno práctico creemos que ello puede hacerse de dos formas. O bien se señala el número mínimo y máximo en cada una de las formas de administración previstas en los estatutos o bien, si se prevén todas las formas de administración posibles, es decir desde el administrador único, pasando por los solidarios y mancomunados, hasta el Consejo de Administración, sería suficiente con señalar el número máximo en caso de pluralidad de administradores, sin que este número máximo sobrepase el número de doce, que ya son bastantes, pues este es el tope de integrantes del Consejo de Administración en las sociedades limitadas.

En materia de acreditación de las aportaciones dinerarias, se extiende a las sociedades anónimas, los sistemas establecidos en la Ley 2/1995. Será por certificación del depósito en entidad bancaria o por entrega al notario para que constituya el depósito a nombre de la sociedad. Antes el TRLSA permitía los resguardos del depósito que hoy ya no serán posibles. No obstante, en aras de una deseable simplificación evitando defectos casi formularios, entendemos que el resguardo del depósito en entidad de crédito, debidamente cumplimentado y autorizado con firma o verificación mecánica, debe tener el mismo valor que la certificación bancaria a los efectos de constituir la sociedad.

En cambio en materia de aportaciones no dinerarias hay un cambio sustancial para las sociedades anónimas. Efectivamente el art. 63 del TRLSC extiende a las sociedades anónimas una exigencia que hasta ahora sólo regía para las sociedades limitadas, por el especial régimen de responsabilidad que en este tipo de sociedad conlleva una aportación no dineraria.

En las sociedades limitadas era y es necesario, cuando se aportaban varios bienes, determinar por su numeración las participaciones que corresponde a cada uno de ellos. Pues bien esta norma se extiende en el art. 63 también a las sociedades anónimas sin una clara razón para ello pues si bien el art. 77 del TRLSC hace responsable al socio de la sociedad anónima de la valoración de las aportaciones no dinerarias, esa responsabilidad no alcanza a los sucesivos adquirentes de acciones desembolsadas con aportaciones no dinerarias, con lo que la asignación de acciones a los distintos bienes aportados carece, a nuestro juicio, de utilidad alguna. Se trata de una nueva complicación a la hora de constituir una sociedad anónima con aportaciones no dinerarias pues, en ocasiones, por la naturaleza de los bienes aportados o por su valor o incluso por la diversa y compleja titularidad de los mismos, es difícil y complicado el cumplimiento estricto del precepto, como ya se ha puesto de relieve en la práctica diaria con las sociedades limitadas. Por ello, y en tanto no exista un pronunciamiento de la DG sobre esta cuestión, como el existente para la sociedad limitada en resolución de la DGRN de 25 de Septiembre de 2003, teniendo en cuenta la finalidad de esa asignación de acciones y la responsabilidad del aportante y sucesivos adquirentes, podamos interpretar el art. 63 de manera flexible no exigiendo la asignación de acciones por cada uno de los bienes aportados. A este respecto hacemos notar un cambio que se produce en el TRLSC en relación al artículo 20 de la LSRL de donde se toma la norma: En el art. 20 de la LSRL se hablaba de numeración de la participaciones asignadas en pago y en la actualidad el art. 63 habla de la numeración de las acciones o participaciones atribuidas. Aunque a fuer de sinceros debemos reconocer que ambas expresiones son muy semejantes. No obstante, al hablar de la responsabilidad por la valoración de las aportaciones no dinerarias en sociedades anónimas, fijada en el nuevo art. 77 del TRLSC, haremos notar la diferencia, o mejor, la no diferencia, a nuestro juicio no justificada, ni con base en el texto que se refunde, que se establece entre las sociedades anónimas y limitadas en esta materia.

3.2. Valoración de las aportaciones no dinerarias y responsabilidad por las aportaciones (art. 67 a 77).

Todo lo relativo a la valoración de las aportaciones no dinerarias en las sociedades anónimas sufrió una completa modificación en la Ley 3/2009 sobre MESM.

El nuevo TR se limita a reproducir sin más dichos preceptos, introduciendo sólo alguna mejora sistemática y especificando que el informe es preciso tanto en la constitución de la sociedad, como en los sucesivos aumentos de capital.

Sólo nos interesa destacar que el TR sigue sin aclarar si es posible prescindir del informe de expertos independientes tal y como está previsto en el art. 69 del TRLSC, en la constitución de la sociedad, pues el art. 70, que regula el informe sustitutivo en el caso de que no exista informe de expertos, sigue hablando de que ese informe lo deberán elaborar los administradores de la sociedad y es claro que en la fundación de una sociedad anónima no existen tales administradores hasta que se otorga la escritura de constitución y por tanto difícilmente podrán elaborar esos administradores nombrados en la escritura constitutiva un informe sobre las aportaciones no dinerarias exceptuadas del informe pericial por el art. 69. ¿Quiere ello decir que no es posible prescindir del informe del experto en la fundación de la sociedad? Creemos que no, que el art. 69 también es aplicable a la fundación social, pero ese informe entendemos que, o bien lo realizarán los aportantes, si se estima que es necesario, o bien se podrá prescindir del informe sobre la base del consentimiento prestado a la aportación no dineraria por todos los fundadores al otorgar la escritura de constitución.

En materia de responsabilidad por las aportaciones no dinerarias sí hay importantes novedades en el nuevo TRLSC.

Se considera aplicable por el art. 73.1 del TRLSC a las sociedades limitadas, la norma contenida en el antiguo art. 18 del TRLSA, en virtud de la cual se extiende la responsabilidad de los fundadores, por la realidad y valoración de las aportaciones no dinerarias, a las personas por cuya cuenta hayan obrado estos. Supone una extensión del régimen legal de responsabilidad a los casos de representación indirecta, es decir a aquellos supuestos en que una persona obra en nombre propio pero por cuenta de otra sin expresarlo así en la escritura, y ello se pone después de relieve al transmitir inmediatamente sus acciones o participaciones a la que realmente es la fundadora de la sociedad. Se trata de una norma de carácter preventivo cuya aplicación será realmente complicada por la dificultad que siempre existe para averiguar lo que hay detrás de una representación oculta o indirecta.

Aunque no es este el lugar de examinar con profundidad la novedad del texto refundido, sí reproducimos a continuación los preceptos que en nuestro CC y en nuestro Código de Comercio se ocupan de la representación indirecta. Son el art. 1717 del CC, que dice .Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante.

En este caso el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Exceptúase el caso en que se trate de cosas propias del mandante.

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario.

Y el art. 287 CCom según el cual El contrato hecho por un factor en nombre propio, le obligará directamente con la persona con quien lo hubiere celebrado; mas si la negociación se hubiere hecho por cuenta del principal, la otra parte contratante podrá dirigir su acción contra el factor o contra el principal. También son de citar sobre esta cuestión las resoluciones de la DGRN de 2 de Septiembre de 2004 y de R. 6 de julio de 2006, en las cuales el Centro Directivo se muestra partidario de la producción plena de efectos de este tipo de representación.

Pero lo que nos llama la atención por la responsabilidad de las aportaciones no dinerarias viene dada, para las sociedades anónimas, en el art.77 del TR, que, recogiendo la norma dada para los fundadores en el ya citado art. 18 del TRLSA, hace responsable al fundador por la valoración de las aportaciones no dinerarias. Nos parece que se trata de una responsabilidad que, aunque refuerza la solvencia de la sociedad en el momento de su nacimiento, carece de justificación dado el sistema de valoración pericial que se exige para toda aportación no dineraria que se haga a una sociedad anónima. Pudiera pensarse que esta responsabilidad es sólo para aquellos casos en que se puede prescindir del informe del experto independiente, pero estos caso son tan claros y patentes, que en los mismos no puede existir tampoco ningún tipo de responsabilidad para los fundadores. Si se trata de valores cotizados, su valoración es matemática y no ofrece duda alguna y si se trata de otros bienes valorados en los seis meses anteriores, en este supuesto también existe un experto que garantiza, bajo su responsabilidad, la valoración de la aportación efectuada. Es más el mismo TR en su art.76, recogiendo la norma del punto 5 del art. 21 de la LSRL, exonera de responsabilidad al fundador de una sociedad limitada que haya sometido voluntariamente su aportación al informe del experto independiente. Por ello no tiene clara explicación que el fundador de una sociedad limitada quede exonerado de responsabilidad en estos casos, mientras que el fundador de una sociedad anónima con informe pericial o sin informe en los casos previstos por la propia Ley, quede sujeto a responsabilidad por la valoración de sus aportaciones. Creemos que el precepto debería haberse limitado a establecer la responsabilidad del fundador por la realidad de la aportación, pero en ningún caso por la valoración que se le haya dado, máxime cuando además desde la reforma del TRLSA por la Ley 3/2009, el valor que se dé en la escritura a la aportación social, no podrá ser superior a la valoración realizada por los expertos (Cfr. Art.38.3 TRLSA y 67.3 TRLSC). Es decir se suprime de forma legal la facilidad que concedía el art. 133 del RRM que permitía la inscripción de la constitución de una sociedad anónima siempre que el valor asignado a los bienes en la escritura no superara el valor atribuido por el experto en más de un 20%. Ahora el valor asignado en la escritura no puede superar en ningún caso al valor asignado por el experto, pero lo que sigue sin contemplar el legislador es si es posible que en la escritura se le asignen a los bienes un valor inferior, por los motivos que sean, al señalado por el experto. Creemos que los socios, sin perjuicio de las posibles implicaciones fiscales que pueda tener esa disminución de valor, son libres de asignar a los bienes aportados un valor inferior al señalado por el experto. En estos casos existirá una reserva oculta en el momento de la constitución de la sociedad o una prima tácita por suscripción de acciones que reforzará la estructura económica de la sociedad y su solvencia patrimonial. En definitiva el TRLSC ha perdido una ocasión magnífica, dentro del mandato relativo a la armonización de textos legales, de haber extendido a la sociedad anónima la exoneración de responsabilidad que para el socio fundador de una sociedad limitada, establecía el antiguo art.21.5 de la LSRL y confirma el nuevo art. 76 del TRLSC, en caso de existencia de informe de experto independiente o informe pericial.

Este último precepto además sigue planteando el problema de si esa exoneración de responsabilidad es sólo cuando exista informe pericial, o también es procedente en los casos en que en la sociedad anónima se exceptúa de la necesidad de informe por la especialidad de los bienes aportados o por la existencia de un previo informe. Nos parece por las razones antes apuntadas, que la exoneración de responsabilidad abarca a ambos supuestos.

Se aclara, aunque estrictamente no hubiera sido necesario, que en las sociedades limitadas, desde su constitución o desde el aumento del capital social, todas las participaciones deben estar asumidas e íntegramente desembolsadas. A veces se planteaban dudas en los aumentos de capital por algunos operadores jurídicos. Ya no será posible.

Además se cambia la clásica nomenclatura de dividendos pasivos por la más precisa de desembolsos pendientes (Cfr. Art. 42 TRLSA y art. 81 TRLSC).

Se extiende a las sociedades anónimas la regulación contenida en la Ley 2/1995 para las sociedades limitadas. Sólo dos novedades dignas de mención: Por una parte se aclara que en ningún caso las prestaciones accesorias podrán integra el capital social y por otro se establece una diferencia con las sociedades limitadas en cuanto al órgano competente, salvo disposición especial estatutaria, para autorizar la transmisión de acciones con prestaciones accesorias. En las sociedades limitadas ese órgano es la Junta General, mientras que en las sociedades anónimas son los administradores. La razón de esta diferencia quizás estribe en la mayor complicación y coste que normalmente supone una convocatoria de una sociedad anónima y en la probable mayor dimensión de la misma. También se extiende a esta materia el plazo de dos meses de silencio positivo, de tal forma que si transcurre dicho plazo desde la solicitud de autorización sin que la sociedad haya contestado a la misma, se entiende que la autorización ha sido concedida.

En estas materias, ampliamente reguladas, la tónica general es la de la extensión de normas de las anónimas a las sociedades limitadas, siempre que lo permita la naturaleza de estas y viceversa.

4.1. Disposiciones generales, libros registro y transmisión de participaciones y acciones.

--- La prohibición de crear participaciones que alteren la proporcionalidad entre el valor de la participación y el derecho de asunción preferente. Art. 96.3.

--- La extensión a las sociedades limitadas del principio de igualdad de trato a los socios que se encuentren en situaciones idénticas. Art. 97.

--- La norma del art. 104.3 según la cual en las sociedades limitadas la sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en el Libro Registro, norma que, importada para las sociedades limitadas del art. 55 del TRLSA, nos parece contraria a la contenida en el anterior art. 26.2 de la LSRL, hoy 106.2 del TRLSC, según la cual el adquirente de participaciones podrá ejercitar sus derechos de socio desde que la sociedad tenga conocimiento de la adquisición o constitución del gravamen. Esta última norma deber ser preferente sobre la del art. 104.3, es decir que la sociedad, una vez que tenga conocimiento de la adquisición, debe promover la inscripción en el Libro registro, pero en ningún caso podrá negar legitimación al adquirente de participaciones, cuya adquisición conozca, porque ese adquirente no conste inscrito en el Libro Registro de Socios. En este sentido no nos parecen inscribibles las cláusulas estatutarias que condicionen el ejercicio de los derechos de socios a la inscripción en el Libro Registro, pues para este ejercicio basta el conocimiento por parte de la sociedad, con independencia de que la transmisión se haya hecho constar o no en el susodicho Libro Registro, libro que, por otra parte, no existirá en muchas ocasiones.

--- La prohibición del art. 107.3 según el cual en los estatutos no podrá atribuirse al auditor de cuentas de la sociedad la fijación del valor que tuviera que determinarse a efectos de la transmisión. Sigue la desconfianza hacia los auditores de cuentas, iniciada en la ley de reforma del sistema financiero 44/2002, y que no desaparece en la actualidad, pese a que la tendencia comunitaria en estos momentos es la reducción de costes de funcionamiento de las sociedades con la clara finalidad de hacerlas más competitivas. Ahora bien lo que sí seguirá siendo posible es el establecimiento en estatutos de un sistema objetivo de valoración siempre que se respete la prohibición legal.

--- El art. 118.3 establece como novedad que las entidades encargadas del registro contable de las anotaciones en cuenta están obligadas a comunicar a la entidad emisora la identidad de sus accionistas. Aunque se trata de una novedad del TR parece obvio que dicha obligación ya era cumplida por estas entidades.

--- En materia de transmisión de acciones el art.123.1 establece una especialidad que puede dar gran juego en esta materia. El anterior art. 63 del TRLSA decía que sólo serán válidas frente a la sociedad las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones cuando recaigan sobre acciones nominativas y estén expresamente impuestas en los estatutos. Hoy el nuevo art. 123 del TRLSC habla no sólo de restricciones sino que añade condicionamientos. Es decir que serán válidos los condicionamientos a la transmisibilidad de las acciones establecidos en los estatutos de la sociedad. Parece que se trata de trasladar, aunque con un sentido distinto y más general, la palabra condicionar que referida también a las restricciones a la libre transmisibilidad utilizaba el anterior art. 146 del TRLSA. Con ello, a nuestro juicio, se da cabida a toda esa serie de cláusulas establecidas en los estatutos de las sociedades anónimas, que no sólo establecen determinadas restricciones estrictu sensu, sino que a esas restricciones añaden una serie de condicionamientos y especialidades, cada vez más frecuentes en sociedades que acometen negocios arriesgados pero de previsible gran rentabilidad y que son conocidas como cláusulas de rescate, de rebote, de arrastre, de acompañamiento o cláusulas pulpo o gemelares. No es ahora el momento de examinar estas cláusulas, pero lo que sí es cierto es que cuando el TR ha añadido al término restricciones, la palabra condicionamientos, no nos cabe la menor duda de que está pensando en toda esta gran variedad de cláusulas que normalmente suelen acompañar a las puras restricciones a la libre transmisibilidad, pero que en realidad no son tales, sino que lo que pretenden es evitar la salida de socios, dar entrada a nuevos, suprimir riesgos por cambio de accionariado, evitar la paralización de los órganos sociales por falta de acuerdo entre socios al 50%, u obtener los beneficios de una oferta muy favorable realizada a uno de los socios por parte de un tercero por su paquete de acciones. Aparte de ello también en el término condicionamientos pudieran entrar verdaderos pactos parasociales que ahora normalmente quedan fuera de los estatutos y que pudieran, a partir de esta modificación, formar parte de los mismos surtiendo, por medio de su inscripción en el Registro Mercantil, efectos frente a todos y no sólo entre los socios que en un momento lo sean de la sociedad y suscriban el pacto. Esos condicionamientos, por vía indirecta, pudieran afectar también al ejercicio del derecho de voto, al dividendo, a la liquidación de la sociedad o a cualesquiera otros derechos de los titulares de las acciones nominativas, o situaciones en que pueden encontrarse los mismos, siempre que se respeten los derechos mínimos del accionista, no se contradigan los principios configuradores de las sociedades anónimas y se cumpla con el precepto de igualdad de trato a los socios que se encuentran en idénticos situaciones (Cfr. Art.97). En definitiva que la introducción de esa palabra condicionamiento puede ser un engranaje o mecanismo de gran importancia a la hora de configurar el accionariado de una sociedad anónima, pudiendo posibilitar el que cada sociedad tenga su propio traje a medida dependiendo de las especiales circunstancias que concurran en la sociedad o en los socios. Con ello se flexibiliza el régimen de las sociedades anónimas, pues si bien el antiguo art.146 del TRLSA también hablaba de restringir o condicionar, ello era a los efectos de que los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo se pudieran separar de la sociedad, pero no a los efectos de que pudieran establecerse en estatutos normas distintas de las que son puras restricciones o condiciones para transmitir las acciones. Ahora al traducir la palabra condicionar y trasladarla al artículo que regula las restricciones, se posibilitan cláusulas que afectando a la forma de ejercer la titularidad y el dominio sobre las acciones, no son propiamente restricciones sino condiciones, asimétricas en ocasiones, para su libre transmisibilidad.

En lo relativo al usufructo sobre participaciones sociales existe una, en principio, notable diferencia entre el texto de la Ley 2/95 y el actual art.127 del TRLSC. Efectivamente en la Ley 2/95, art. 36, se establecía que en las relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario regirá lo que determine el título constitutivo del usufructo y en su defecto la legislación civil aplicable. En cambio el actual art. 127 del TR, en precepto importado directamente del TRLSA, viene a disponer que las relaciones entre usufructuario y nudo propietario se regirán por el título constitutivo, en su defecto por lo dispuesto en esta Ley y supletoriamente lo dispuesto en el Código Civil. Prescindiendo de la diferencia de que la LSRL hablaba de legislación civil aplicable y ahora se habla de Código Civil, diferencia de la que ahora trataremos, lo verdaderamente importante es que con relación a las participaciones y en orden a las relaciones entre usufructuario y nudo propietario, se introduce una nueva fuente de derecho en dichas relaciones que son las disposiciones contenidas en el propio TR. ¿Supone ello un cambio trascendental y fundamental en la regulación del usufructo de participaciones? Realmente no. En los antiguos textos legales, los únicos preceptos que de la LSA no se aplicaban al usufructo de participaciones sociales eran los art. 69 y 71, pues respecto de los art. 68 y 70, si bien se permitía, como ahora, una regulación distinta en el título constitutivo del usufructo, ya le eran aplicable por remisión directa. Pero por otra parte el art. 69 no le era aplicable por su propia naturaleza, pues se refería al usufructo de acciones no liberadas, quedando sólo sin aplicación el art. 71 relativo a las compensaciones a pagar al usufructuario o nudo propietario. Pues bien ahora se extiende expresamente la regulación del art.131 relativo al pago de las compensaciones al usufructo de participaciones sociales, conservando la especialidad del art. 36 de la LSRL, relativa a que el pago de compensaciones por los derechos de asunción preferente de participaciones, se abonaran al usufructuario en todo caso en metálico.

Lo que habrá que tener muy en cuenta, a la vista del cambio producido legalmente, es que en la redacción de los estatutos de las sociedades limitadas, si en los mismos se regula el usufructo de participaciones, el efectuar los cambios correspondientes, pues la DGRN, en una de sus resoluciones, había resaltada la diferencia en la regulación del usufructo de participaciones y acciones, estableciendo el carácter imperativo del art. 36 de la Ley 2/95 y no admitiendo la inscripción de un artículo estatutario en el que se regularan las relaciones entre usufructuario y nudo propietario de forma distinta a la establecida en el precepto. Por tanto todos los estatutos de sociedades limitadas en que se regule el usufructo de participaciones sociales deberán ser modificados en el sentido indicado en el nuevo artículo 127 del TR, pues si así no se hace, al establecer un sistema distinto de fuentes, se habrá alterado un artículo imperativo del nuevo TR, alteración no permitida por la doctrina de la DG y que provocará la no inscripción de los estatutos en cuestión.

En cuanto a la diferencia de expresión entre la LSRL que hablaba de legislación civil aplicable y ahora el nuevo TR, que para ambas sociedades habla de Código Civil, en principio pudiera pensarse que con ese cambio quedan fuera de la aplicabilidad al usufructo de acciones y participaciones las especiales normas contenidas en la mayoría CCAA con derecho propio sobre el usufructo. No creemos que esa sea la intención del compilador del los textos legales. La expresión Código Civil puede ser entendida en un sentido amplio como comprensiva de normas civiles aplicables en cada una de las Autonomías con derecho propio, amén de que ya alguna CCAA, caso de Cataluña, tiene su propio Código Civil. No obstante hubiera sido deseable, dado el cambio de criterio operado, que se hubiera hecho referencia a legislación civil para evitar dudas sobre el régimen aplicable supletoriamente al usufructo de acciones o participaciones en esas Autonomías.

En materia de prenda de acciones o participaciones sociales, el art.132 extiende a las participaciones la regla establecida en el TRLSA relativa a que el acreedor pignoraticio está obligado, en su caso, a facilitar el ejercicio de sus derechos al nudo propietario. Es una extensión inútil pues dado que las participaciones no son títulos, la prenda de participaciones, en su caso, sólo constará en el Libro Registro de Socios y de él resultará con meridiana claridad quién es el deudor, y por tanto, salvo disposición contraria de los estatutos, quién es el facultado para el ejercicio de los derechos de socio.

Se trata esta de una materia en la que salvo en lo relativo a las reducciones de capital, obligadas o voluntarias, por amortización de las propias acciones o participaciones tiene poca relación con los despachos notariales y las oficinas registrales, aunque siempre en los aumento de capital deberemos tener en cuenta la prohibición total de adquisición originaria de sus propias acciones o participaciones o las creadas o emitidas por su sociedad dominante, por parte de las sociedades de capital(cfr. Art.134 TRLSC).

No obstante en el TR se aclaran y sistematizan determinados preceptos y al propio tiempo, en esta labor de aclaración, se introducen normas nuevas. Así

--- En materia de adquisición derivativa de participaciones sociales se declara la nulidad de pleno derecho de las adquisiciones realizadas fuera de los casos expresamente permitidos por el art.140.

--- En el art. 144, en materia de adquisiciones derivativas permitidas para la sociedad anónima, se incluyen de forma expresa las participaciones, caso de que sea sociedad limitada, de su sociedad dominante.

--- En el art. 148 se extiende la regulación del régimen de las acciones propias a las participaciones, en su caso, de la sociedad dominante.

--- En el art. 156 se extiende a la sociedad limitada, la sanción de nulidad establecida para la sociedad anónima, respecto de todo acuerdo para la realización de alguna de las operaciones prohibidas por lo que llama persona interpuesta, es decir por una persona que obre en nombre propio pero por cuenta de la sociedad.

--- En el art.157.5, se suprime para la sociedad limitada el importe concreto de la sanción que procede por el régimen sancionador de las infracciones cometidas, que a partir de ahora se regirá, en todo, por el Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora.

Globalmente la regulación de la Junta General en el TRLSC se revela como una unión de los regímenes contenidos en las derogadas leyes de anónimas y limitadas. No obstante se siguen manteniendo las numerosas diferencias que existían entre ambos regímenes, muchas de las cuales no tienen una clara justificación, pues desde un punto de vista tipológico o estructural, muchas de dichas diferencias podrían desaparecer perfectamente.

Comienza la regulación con el art. 159, el cual es una copia literal del antiguo art. 43 de la LSRL. Con ello se suprime la referencia que el anterior art. 93 de la LSA hacía a que la Junta debía estar debidamente convocada, tanto para adoptar acuerdo, como para que sus acuerdos fueran obligatorios para todos los socios. Nos parece más correcta la anterior expresión de la LSA, pues si bien al suprimir esa referencia de estar la Junta debidamente convocada, abarca el precepto a la Junta Universal, que como sabemos es por propia definición una Junta no convocada, aunque también una junta convocada se puede transformar en Universal, el nuevo art. 159 puede hacernos pensar que aunque la Junta no esté debidamente convocada, los acuerdos que, en su caso, se adopten obligan a todos los socios. Ello es obvio que no es así pues si la Junta que se celebra no ha sido debidamente convocada, los acuerdos que se adopten pueden ser impugnados por los socios que hayan hecho constar el defecto de convocatoria en el momento de la constitución de la Juntas y por supuesto por los no asistentes a la misma. Por ello y dado que la Junta Universal tiene un régimen especial nos parece más correcta la expresión utilizada por el derogado art. 93 del TRLSA.

Se hace aplicable a todas las sociedades de capital el anterior art. 44 de la LSRL, con algunas pequeñas diferencias.

Así se omite como competencia de la Junta la autorización a los administradores para ejercer el mismo género de actividad que constituye el objeto social, se añade como competencia la supresión o limitación del derecho de preferente adquisición en los aumentos de capital, la aprobación del balance final de liquidación y se adapta la nomenclatura del artículo a la Ley 3/2009 sobre MESM. Termina el precepto al igual que antes lo hacía con un sistema de lista abierta para las posibles competencias de la Junta General, pues son muchas las que tiene desperdigadas por la Ley y que quedan fuera de esta enumeración.

Es un precepto que podemos calificar de positivo pues en el anterior TRLSA no existía norma alguna que fijara las competencias de la Junta General, por lo que en caso de duda había que acudir a los principios generales configuradores de las sociedades mercantiles y en último término, por analogía, al art. 44 de la LSRL.

Se mantienen como especialidades de la SL, la posibilidad, salvo disposición estatutaria en contra, de que la Junta se pronuncie sobre materias de gestión y su competencia para la autorización de préstamos y en general de asistencia financiera a los socios y administradores.

¿Quieren decir el mantenimiento de estas especialidades para la SL que en la sociedad anónima no es posible que la Junta se pronuncie sobre materias de gestión o autorice la asistencia financiera a socios o administradores? Creemos que no pues la Junta, sin perjuicio de las facultades omnímodas del órgano de administración frente a terceros, siempre podrá tomar acuerdos sobre estas materias si le son sometidas a su consideración, aunque con los limitados efectos que resultan del art. 234 y 236.2 del propio TR.

Se mantiene la clásica distinción entre junta ordinaria y extraordinaria, ambas con la misma competencia, pese a que la ordinaria es la que se convoca para la aprobación de las cuentas anuales y con la única diferencia de su periodicidad, aunque se extiende la SL la norma relativa a la validez de la junta ordinaria aunque haya sido convocada o se celebre fuera de plazo.

En lo relativo a las personas facultadas para convocar y convocatoria de Junta a petición de la minoría o convocatoria judicial, se unifican los regímenes de las SL y las SA, aunque sigue sin resolver la antinomia existente entre el antiguo art. 97 y 100 de la LSA, hoy 168 y 176 del TRLSC, pues si la Junta, cuando lo solicitan socios que representan el 5% del capital social, debe ser convocada para celebrarse dentro del mes-único cambio, pues antes se hablaba de 30 días- siguiente a la solicitud, difícilmente podrá convocarse con un mes de antelación. Creemos que el Tr deberóa haberse aprovechado para solucionar esta antinomia, pues, a nuestro juicio, el arreglo de esta patente contradicción si entraba en el mandato de regularizar y armonizar los textos legales refundidos.

Es muy interesante la extensión a la SA de la norma del anterior art.45 de la LSRL, acerca de la posibilidad de convocar la Junta pese a la inexistencia de órgano de administración, a petición de socios, o por el órgano de administración incompleto o no actuante, a los exclusivos efectos del nombramiento de administradores.

En cambio sigue como especialidad exclusiva para la SA, la posibilidad de pedir complemento de convocatoria (Vid. RDGRN de 9 de Julio de 2010).

En cuanto al contenido de la convocatoria, ahora se hace más preciso y completo para la sociedad anónima sobre la base de extender la regulación contenida en el art. 46.4 de la LSRL.

En materia de lugar de celebración de la Junta General se produce, para la sociedad anónima, una cambio sustancial que en principio excede de lo que debería ser un texto refundido. Efectivamente el antiguo artículo 109 del TRLSA venía a establecer de forma imperativa que la Junta General se celebrará en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio. Esta norma tenía carácter tuitivo del socios minoritario en evitación de que la celebración de la junta se desplazara a un lugar alejado del domicilio social dificultando o incluso imposibilitando, en casos extremos, la asistencia del socio a las Juntas Generales. Su interpretación por los tribunales siempre había sido rígida, sin perjuicio de que en determinados supuestos de términos municipales limítrofes o colindantes, de fácil acceso y perfectamente conocidos por los socios, se declarada la validez de la Junta celebrada fuera de la localidad del domicilio. Ahora, extendiendo la regulación del art. 47 de la LSRL a las SA, se permite que sean los estatutos sociales los que fijen el lugar de celebración de la Junta, sin ningún límite, lo que puede posibilitar en sociedades anónimas con gran número de socios, dificultades para que los mismos acudan a la Junta General. Podrá alegarse que el socio, a través de los estatutos, ya sabe donde se celebrarán las Juntas y ello es cierto, pero también es posible que la mayoría abuse de su poder para a través de una modificación estatutaria alterar a posteriori el lugar de celebración de la Junta, dificultando a la minoría su asistencia la Junta y aunque el acuerdo pudiera ser impugnable es claro que se introduce un punto de inseguridad jurídica donde antes no existía.

Finalmente el TR mantiene el criterio de no posibilidad de celebración de segundas convocatoria en sociedades limitadas, lo que es lógico pues los quórum establecidos por la Ley son de votación y no de asistencia, y regula la Junta universal tal y como lo estaba en la LSRL.

Para el ejercicio de estos derechos del socio, los preceptos indicados, ante la parvedad de regulación contenida en la Ley 2/1995, extienden algunas de las normas de las SA a las SL. Así el deber de asistencia de los administradores a las Junta, lo que deberemos tener en cuenta en la redacción de los estatutos sociales y la posibilidad de que el Presidente de la Junta, salvo disposición contraria de los estatutos, autorice la asistencia a la junta a las personas que estime conveniente, lo que también deberá ser valorado por los socios a la hora de redactar los estatutos de su sociedad.

En cambio y de forma no fácilmente explicable, no se ha extendido a la sociedad limitada la posibilidad establecida para la sociedad anónima de conferir la representación por medios de comunicación a distancia o la posibilidad de emitir el voto, también a distancia, por correspondencia postal, electrónica o por cualquier otro medio de comunicación, siempre que se garantice debidamente la identidad del socio que emite su voto a distancia.

¿Quiere esto decir que en las sociedades limitadas no es posible en estatutos regular estas materias? La cuestión al menos es dudosa por el silencio legal. El legislador, si hubiera querido, habría extendido la regulación de las anónimas a las limitadas, como lo ha hecho de forma recíproca con otras normas legales que han pasado de ser aplicables solamente a una de las formas sociales, para ser aplicable a ambas. Por ello su silencio es inquietante pues, en el siglo XXI, se hace difícil suponer que hay límites a los medios electrónicos de expresión de la voluntad. No obstante y con las naturales reservas, nos inclinamos por la posibilidad de regular en los estatutos de las sociedades limitadas, siempre con todas las garantías habidas y por haber, dichas posibilidades, pues incluso antes de estar regulada la materia en el TRLSA, eran muchos los prácticos y teóricos del estudio del derecho societario los que se inclinaban por esta posibilidad. Por tanto creemos que los estatutos de una sociedad limitada pueden recoger normas en este sentido pues precisamente su carácter cerrado y al mismo tiempo flexible las hacen especialmente propicias para facilitar la adopción de acuerdos sociales.

5.6. Constitución de la junta y adopción de acuerdos. Acta de la Junta. Impugnación de acuerdos. Art. 191 a 208.

Se extiende a la sociedad limitada la posibilidad de prórroga de las sesiones de la Junta General en precepto importado del TRLSA.

Se sigue sin resolver el problema del cómputo de la mayoría en la sociedad anónima. Antes el art. 93 decía que los socios decidirán por mayoría y ahora el art. 201 dice que los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría ordinaria, pero sin especificar si esta mayoría ordinaria es mayoría simple, en la que basta que los votos positivos sean más que los negativos, sin tener en cuenta abstenciones o votos en blanco, o mayoría absoluta en que es necesario que los votos positivos sean al menos la mayoría de los asistentes a la Junta y por tanto más que los votos negativos sumados a las abstenciones y votos en blanco. Es un problema ampliamente estudiado por la doctrina desde el trabajo de Polo sobre régimen de mayorías y quórum en los órganos colegiados de las sociedades anónimas de 1973 y respecto del cual no se han dado soluciones definitivas. Parcialmente en la sociedad limitada se soluciona el problema al decir el art. 198 un fine que en el régimen de mayorías no se computan los votos en blanco. Decimos parcialmente porque nada se nos dice de los votos nulos y de las abstenciones, posturas que también pueden existir en el seno de la Junta. Por nuestra parte y siguiendo a Polo podemos decir que tan acuerdo es el positivo como el negativo y por tanto para la adopción de un acuerdo en un sentido u otro bastaría que los votos positivos superen a los negativos o viceversa pues si así no lo hacemos sería dar a esos votos en blanco, nulos o a las abstenciones el valor de un voto negativo. No obstante nuestra jurisprudencia parece inclinarse por la postura contraria considerando que sólo es acuerdo el adoptado por mayoría absoluta. Por todo ello sería muy conveniente que estas cuestiones fueran objeto de debida regulación en los estatutos de las sociedades.

En materia de actas de la Junta se sigue manteniendo la diferencia entre SA y SL respecto del tanto por ciento del capital social necesario para poder requerir la presencia de Notario en la celebración de la Junta, del 1% y del 5% respectivamente. Como novedad podemos considerar que ahora para ambas sociedades se dice que los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial, cuando antes y para las sociedades anónimas, no se expresaba nada a este respecto por lo que podría sostenerse que sus acuerdos eran válidos aunque no asistiera el notario a la junta. Además para la sociedad limitada, aunque fuera de los artículos que regulan el acta de la Junta (Art.192.3), se sigue exigiendo que la lista de asistentes se incluya necesariamente en el acta, con lo que se sigue apartando del criterio establecido con carácter general para ambas sociedades en el art. 98 del RRM que permite que la lista de asistentes figure al inicio del acta o por fichero adjunto, incluso en soporte informático. En caso de sociedades limitadas de muchos socios puede ser un engorro y una incomodidad el que la lista de asistentes figure en la misma acta de la Junta, por lo que entendemos que la exigencia debe ser interpretada a la vista del precepto citado del RRM. Aunque se trata de una cuestión de vital importancia para la válida celebración de la Junta, las mismas garantías se obtienen con una lista que figure en la misma acta que con una lista en fichero adjunto debidamente autentificado por el secretario con el Vtº Bueno del Presidente. En definitiva que la lista de asistentes es obvio que forma parte del acta de la Junta, aunque no se contenga en el mismo soporte documental.

Finalmente en materia de impugnación de acuerdos sociales se sigue sin resolver en el art. 208 la persona o personas obligadas a la publicación de un extracto de la sentencia anulatoria de acuerdos sociales inscritos en el registro Mercantil. El precepto sigue diciendo que la sentencia se inscribirá en el RM y se publicará un extracto en el Borme. No se indica con claridad si esta publicidad debe ser previa o posterior a la inscripción en el RM y por tanto si precisamente para conseguir la inscripción deberá acreditarse que ha sido publicada la sentencia. Pese a la poca claridad de la norma nos inclinamos a considerar que lo que el precepto exige es lo mismo que se exige desde 1990 para todas las inscripciones practicadas en el registro Mercantil, es decir que una vez realizadas se publiquen en el Borme y por tanto no será precisa la publicidad previa sino que el RM, una vez practicada la inscripción, remitirá para su publicación en el Borme un extracto de la sentencia, aunque de ello nada se dice en el art. 388 del RRM.

Se confirma que en la sociedad anónima sólo es posible establecer en estatutos una sola forma de organizar la administración de la sociedad, mientras que en la sociedad limitada los estatutos podrán establecer formas alternativas. Estas formas son idénticas para la sociedad anónima y para la limitada, con la salvedad de que en la anónima no son posibles más de dos administradores mancomunados, pues cuando se supera este número obligatoriamente debe constituirse Consejo de Administración.

Finalmente en el art. 211 confirma lo que expusimos al hablar de los estatutos sociales en cuanto a la necesidad de fijar en estatutos, tano en la anónima como en la limitada, el número mínimo y máximo de administradores.

Se aclara, aunque no hubiera sido estrictamente necesario, que pueden ser administradores tanto las personas físicas como las jurídicas y se extiende a los administradores de la sociedad limitada la posibilidad de que la Junta General fije garantías para el desempeño de sus funciones, salvo que los estatutos dispongan otra cosa.

Aunque el art. 147 del RRM, al hablar de administradores suplentes, no distinguía entre sociedad anónima y limitada, ahora el art. 216 de la LSC establece con carácter general la posibilidad de nombrar suplentes para ambas sociedades. Ello puede plantear algún problema con la posibilidad de nombramientos por cooptación en el Consejo de Administración de las sociedades anónimas. La doctrina mayoritaria piensa que si hay nombrados suplentes por voluntad de los socios, no procede el nombramiento por cooptación dentro del Consejo, pues ha sido precisamente la Junta General la que al nombrar suplentes expresa su voluntad de que las vacantes las cubran estos, considerados idóneas por el órgano supremo de la sociedad, y no por el propio Consejo.

La retribución de los administradores se regula de forma diferenciada para las anónimas y para las limitadas.

Sigue la regla general de que el concreto sistema retributivo debe constar en estatutos, añadiendo nosotros, sobre la base de la la doctrina reitera de la DGRN, que pueden existir varios sistemas retributivos de forma cumulativa pero no alternativa.

Tratándose de la sociedad limitada, cuando la retribución consista en una participación en beneficios, el TR introduce una alteración sustancial con el sistema anterior y con la doctrina de la DGRN, pues establece que en estatutos se fijará la concreta participación o el porcentaje máximo de la misma. El anterior art. 66 de la LSRL, lo que además había sido ratificado por la DGRN, establecía que los estatutos debían establecer concretamente la participación. La reforma, fuera del texto legal y por tanto sobrepasando la norma que se refunde, no nos parece acertada pues ello permitirá señalar simplemente el porcentaje máximo en estatutos, dejando la concreta retribución al arbitrio de la Junta, pues esta, dentro de ese porcentaje máximo- en todo caso no más del 10%- podrá establecer la retribución del administrador desde el 0% hasta el máximo establecido. Es una norma que lleva en sí la inseguridad jurídica, tanto para los socios minoritarios, como para el propio administrador y que no vemos clara cuál es la finalidad perseguida, salvo que sea la de dotar de más poder a la Junta General de la sociedad limitada, dentro de la flexibilidad que debe presidir su regulación y funcionamiento.

En la LSRL, la regulación de los deberes de los administradores era muy escasa y ahora se aprovecha el TRLSC, para extender a esta forma social la normas que sobre la materia y en sucesivas reformas del TRLS, habían sido introducidas en este texto legal, mejorando al mismo tiempo y aclarando la rúbricas de diversos artículos. Así se habla del deber de diligente administración, del deber de lealtad, de la prohibición de aprovechar las oportunidades de negocio, personas vinculadas a los administradores y se regulan, de deber de secreto y aclaran las situaciones de conflicto de intereses que antes en la SA sólo se referían al Consejo y ahora se refieren a todas las formas de administración estableciéndose, como ya había apuntado la doctrina que en estos casos si existe administrador único este debe acudir a la Junta General.

En cambio por lo que se refiere a la prohibición de competencia ocurre lo contrario. El art. 230 extiende la regulación del anterior artículo 65 de la LSRL a ambas sociedades, aunque estableciendo una diferencia entre anónimas y limitadas para el caso de contravención de la prohibición que no parece debidamente justificada. Así en el caso de las limitadas cualquier socio puede solicitar del juez de lo mercantil la destitución del administrador que incumpla la prohibición. En cambio en el caso de las anónimas cualquier accionista puede pedir a la Junta General que resuelva sobre el cese de los administradores incursos en tal situación. Quizás la causa de la diferencia estribe en que al no estar previsto en las anónimas las cuestiones relativas a la prohibición de competencia, ni su resolución judicial, el ejecutor del TR haya considerado que no procedía conceder al Juez una facultad no prevista legalmente y es por eso que deja en manos de la Junta General, que siempre puede hacerlo, lo diga o no lo diga un texto legal, la resolución de la cuestión.

El art. 233 es una mezcla entre los artículos 62 de la LSRL y el art.128 de la LSA. Se extiende a la sociedad anónima la regulación contenida en la limitada acerca de la atribución del poder de representación de los administradores, de forma que los estatutos pueden establecer reglas sobre dicha atribución pero ello sin perjuicio de la atribución legal contenida en dicho precepto que sólo podrá ser modificada a efectos internos de la sociedad. Sigue la norma relativa a la sociedad limitada de que en caso de que existan más de dos administradores mancomunados corresponde a los estatutos, de forma imperativa, regular la forma de actuación de los mismos. En este mismo sentido ya se ha pronunciado la DGRN. Por lo demás y en cuanto al ámbito del poder de representación el art. 234 reproduce las normas de los anteriores artículos 63 de la LSRL y 120 del TRLSA, sin variación alguna.

Dada la remisión que el antiguo art. 69 de la LSRL hacía al TRLSA para la regulación de la responsabilidad de los administradores, el nuevo TR extiende sin más e iguala la regulación de ambas sociedades.

Por lo demás el art. 238.1 mantiene la prohibición de reforzar en estatutos el quórum de votación para la exigencia de responsabilidad a los administradores. Lo que ocurre es que en su afán igualitario nos dice que los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta de la ordinaria para la adopción del acuerdo. Esta mayoría ordinaria es distinta para la sociedad limitada y para la sociedad anónima. En la sociedad limitada la mayoría ordinaria, y precisamente bajo esa rúbrica, aparece regulada en el art. 198, mientras que para la sociedad anónima la única referencia que encontramos a una mayoría ordinaria es la del art. 201 que en términos generales nos vienen a decir que los acuerdos sociales en la sociedades anónimas se tomaran por mayoría ordinaria. Por tanto esta mayoría ordinaria no puede ser otra que acuerdo adoptado en segunda convocatoria cualquiera que sea el capital asistente a la misma (Cfr. Art. 193.2).

La primera norma reguladora del Consejo es el art. 242 del TR que nos dice de forma terminante que el Consejo estará formado por un mínimo de tres miembros. ¿Quiere esto decir que en caso de Consejo de tres miembros, si cesa, por la causa que sea, uno de ellos ya no existe consejo y por tanto no puede adoptar acuerdos? Aunque haya sido puesto en duda por algunos autores creemos que no. No obstante debemos reconocer que es evidente que el consejo de solo dos miembros deriva en una administración mancomunada. Por tanto el consejo como tal, en nuestra opinión, sigue existiendo y por ello si uno de los miembros que permanecen en el ejercicio del cargo ostentaba la condición de Consejero delegado o Presidente ejecutivo, el hecho de que el Consejo haya quedado reducido a dos miembros no supone la extinción automática de sus facultades. Lo que ocurre en estos casos es que aunque el sistema de cooptación se configura como facultad del Consejo para las anónimas, si ocurre la eventualidad de que el Consejo quede reducido a dos miembros, es su responsabilidad o bien ejercer la facultad de cooptar o bien proceder a la convocatoria de Junta para que subsane la falta del Consejero cesado o vacante. Si se trata de sociedad limitada y no existen suplentes, los consejeros restantes deberán proceder a la convocatoria de Junta general. Ahora bien si no lo hacen podrán incurrir en responsabilidad, por incumplimiento del mínimo legal o estatutario, pero en ningún caso la sociedad quedará huérfana de órgano de administración. Así creemos que puede inferirse también del art. 141 del RRM relativo a la aceptación sucesiva de miembros del Consejo de Administración.

Sigue la prohibición de los nombramientos por cooptación y por representación proporcional en las sociedades limitadas. La imposibilidad de nombramiento por cooptación es clara en las sociedades limitadas (Cfr. Art. 58 LSRL y actual art. 214.1 del TRLSC), no así la prohibición de la representación proporcional que sólo estaba mencionada en la Exposición de Motivos de la Ley 2/1995 y después en el art. 191 del RRM. Por ello esta prohibición en ocasiones ha sido considerada excesiva por los Tribunales e incluso la propia DGRN en resolución de 15 de Septiembre de 2008,si bien no admitió una particular cláusula estatutaria en dicho sentido, dio a entender que ello era por su insuficiente regulación y que si la agrupación de los socios hubiera sido claramente regulada en su funcionamiento la cláusula quizás hubiera podido inscribirse.

En la sociedad limitada los estatutos son los que deben seguir estableciendo la regulación del Consejo-comprensivo de su convocatoria, constitución y adopción de acuerdos-, mientras que para la sociedad anónima, y pese a la parvedad de su regulación, no es necesario establecer sobre el mismo ninguna norma estatutaria.

No obstante se establece un límite importante a la libertad de regulación del Consejo dentro de la sociedad limitada pues el art. 247 dice que en todo caso para que el consejo quede válidamente constituido deberán concurrir presentes o representados, la mayoría de sus vocales. Es una norma importante pues en puridad con la regulación permitida por el anterior art. 57 de la LSRL, los estatutos en teoría podían establecer que el consejo se constituyera cualquiera que fuera el número de miembros asistentes a la reunión. Ahora se fija un límite, límite lógico además dado el carácter colegiado del órgano.

Para la sociedad anónima es muy importante la norma contenida en el art. 247.2 del TRLSC. Antes de conformidad con el art.139 del TRLSA el Consejo quedaba válidamente constituido cuando concurrían a la sesión la mistad más uno de sus componentes. Ello planteaba problemas en caso de número impar de consejeros pues siempre quedaban fracciones, sin que estuviera claro si el redondeo debía hacerse por defecto o por exceso, aunque la generalidad de la doctrina se inclinaba por esta segunda solución para dar entrada e interesar en las deliberaciones del Consejo a mayor número posible de sus componentes. Ahora, el art. 247.2 soluciona las dudas al decir que para quedar válidamente constituido será necesaria la asistencia, presentes o representados, de la mayoría de sus vocales. Por ello y obviando ahora los problemas de fracciones, para la válida constitución del Consejo será suficiente con que sean más los consejeros asistentes que los ausentes.

Por último el art. 247 del TR regula la forma de adoptar acuerdos el Consejo de Administración de las sociedades anónimas por escrito y sin sesión. Ello ha llevado a algunos a pensar que en las sociedades limitadas no son posibles los acuerdos dentro del Consejo de administración por escrito y sin sesión dado que la regulación establecida es sólo y exclusivamente para la sociedad anónima. Aunque hubiera sido deseable que el art. 248 hubiera sido aplicable a ambas sociedades pues en términos tipológicos no existe ningún inconveniente para ello, es lo cierto que el art. 245 del TR, como antes lo hacía el art. 57 permite una amplia libertad estatutaria para regular como a bien tenga el Consejo y por tanto parece que es en esta sede, es decir en los estatutos de la sociedad, en donde se debe regular si así se desea, la posibilidad de que el Consejo de Administración de las sociedades limitadas puedan adoptar acuerdos por escrito y sin sesión. Ahora bien, si los estatutos omiten esta regulación, parece que existe una imposibilidad de que el Consejo de las limitadas pueda adoptar acuerdos de esta forma pues el art. 100 del RRM, regulador también de la materia, inicia su regulación diciendo que cuando la ley no impida la adopción de acuerdos por correspondencia, se seguirán las reglas establecidas en sus normas y aquí aunque no lo prohíbe expresamente, al regularlo sólo para las anónimas, al igual que hace con la cooptación o la representación proporcional, parece que lo descarta totalmente para las limitadas, salvo previsión estatutaria. Por tanto, a partir de ahora, si se establece como posible órgano de administración de una sociedad limitada la del Consejo será muy interesante incluir en las reglas de su funcionamiento la posibilidad de que tome acuerdos por escrito y sin sesión, lo que puede hacerse por simple remisión al precepto contenido en el art. 248.2 del TRLSC.

Termina la regulación del Consejo dentro del TR, con la norma relativa al nombramiento de Consejeros Delegados o Comisiones Ejecutivas, común para ambas sociedades desde la Ley 271995, por remisión del art. 57, extendiendo a la SL la norma de la SA relativa al Libro de Actas del Consejo, y la impugnación de los acuerdos del Consejo, también común por remisión y por regulación igualitaria de ambas formas sociales.

En esta materia dada la remisión que el art. 84 de la LSRL hacía a las normas aplicables a las sociedades anónimas, el TR se limita a regular con carácter unitario todo lo relativo a las cuentas anuales de la sociedad. Su diferencia con la regulación anterior estriba solamente en que se han eliminado las normas de las sociedades cotizadas para insertarlas en el título que les dedica específicamente la Ley.

Salvo la sustitución en todos los artículos de la palabra accionistas, por socios, no apreciamos modificación alguna.

En el art. 279 se hace una referencia expresa a la necesidad de depositar también, en su caso, las cuentas consolidadas.

El antiguo art. 211 del TRLSA se divide en dos, uno el 282 dedicado a la regulación del cierre registral y el otro, el 283, a regular propiamente el régimen sancionador. Curiosamente el importe de las multas que constaban en pesetas en el derogado texto refundido, al traducirse a euros, han sufrido el correspondiente redondeo a la baja. Creemos que ello, amén de no estar comprendido en la habilitación legal, supone una infracción de la Ley 46/1998 de 17 de Diciembre sobre introducción del euro. Efectivamente esta ley en sus art. 6, 7 y 8 consagraba, para la introducción del euro en nuestro sistema monetario, los principios de neutralidad, fungibilidad y equivalencia nominal. Según este último principio el importe monetario expresado en euros resultante de la aplicación del tipo de conversión y del redondeo en su caso, es equivalente al importe monetario expresado en pesetas que fue objeto de la conversión. Por ello todas las conversiones y cifras en euros contenidas en el TRLSC quedan fuera de las normas de conversión, violando los principios establecidos en dicha Ley.

8. Título VIII. La modificación de los estatutos sociales. Art. 285 a 345.

La primera norma que nos encontramos es el art.285 que nos dice que cualquier modificación de estatutos será competencia de la Junta General. Antes, tanto el art. 77 de la LSRL, como el art.144 del TRLSA, decía que la modificación de estatutos deberá ser acordad por la Junta General. En ambos tipos sociales se establece la excepción del cambio de domicilio dentro del mismo término municipal que puede ser acordado por los administradores, salvo que otra cosa digan los estatutos sociales.

Para las anónimas, todo cambio de domicilio, de objeto o de denominación, exige una publicidad complementaria en dos periódicos de gran circulación en la provincia o provincia respectivas. Sin esta publicidad no podrá inscribirse dichas modificaciones en el Registro Mercantil. Sigue la diferencia con el art.163.1 del RRM que en la modificación experimentada por RD 659/2007 de 25 de Mayo, redujo el número de periódicos en el que debían publicarse dichos cambios a uno. Obviamente deberemos darle preferencia a la Ley. La modificación del RRM, sin apoyo legal, fue debida a un error. También aclara el RRM que la publicidad se exige aunque el cambio de domicilio sea dentro del mismo término municipal, aclaración reglamentaria importante pues se ha suprimido en el TRLSC el párrafo del anterior art. 149 del TRLSA, que venía a establecerlo. Por tanto, hoy día, sería posible que por RD modificativo del RRM, se suprimiera la obligatoriedad de la publicidad en dos diarios, para el cambio de domicilio dentro del mismo término municipal. Ello estimamos que sería muy conveniente y no creemos que con la omisión de esta publicidad sufriera menoscabo la seguridad jurídica, pues ese cambio se va a publicar a través de los libros del Registro Mercantil y en el Borme, una vez practicada la inscripción (Cfr. Art. 290 TRLSC).

Solo constatamos una nimia diferencia en el art. 293 que sustituye al art. 148 del TRLSA que se refería a la modificación perjudicial para una clase de acciones. Ahora el art. Lleva el epígrafe la tutela colectiva de los derechos de los titulares de clases de acciones en la sociedad anónima. Antes se hablada de modificación que lesionara a una clase de acciones y ahora se habla de que afecte a una clase de acciones. Con ello, a nuestro juicio, se amplía el ámbito de estas especiales modificaciones pues el término afectar es indudablemente más amplio que el término lesionar. El término lesionar es sinónimo de dañar o causar un daño mientras que el término afectar es sinónimo de concernir o atañer. Por lo tanto ahora bastará que, aunque no se ocasione directamente un daño a los titulares de una clase de acciones, queden concernidos por la modificación para que sea aplicable el precepto. Aquí el TR sí cumple con su específica misión de aclarar y precisar los textos legales, pues la anterior redacción pudiera dar lugar a dudas en su interpretación.

El art. 295 sigue manteniendo los dos tipos de aumento de capital social (por creación o emisión o por aumento del nominal) y las distintas clases de contrapartida. En cuanto a estas establece una diferencia, a nuestro juicio perturbadora, aunque pueda ser más correcta en puros términos contables, cuando el aumento es por transformación de reservas o beneficios. En la legislación derogada se hablaba de transformación de reservas o beneficios que figurasen en el patrimonio de la sociedad y ahora se habla de reservas o beneficios que figurasen en el último balance aprobado. No puede referirse a otro balance que al anual aprobado por la Junta y ello puede dar lugar a dudas pues, conforme a este artículo, el balance que se tenga en cuenta para el aumento puede tener una antigüedad superior a seis meses.

Sin embargo en el art. 303, el TR vuelve a la buena doctrina, conforme a los textos que se refunden y nos habla de que el balance que se tenga en cuenta para el aumento debe ser aprobado por la Junta y referido a una fecha comprendida dentro de los seis meses anteriores al acuerdo de aumento. Por tanto, con el cambio operado, se introduce una contradicción entre dos preceptos de la misma Ley que antes no existía. Es obvio que el precepto aplicable debe ser el art. 303, salvo que el último balance anual aprobado reúna los requisitos de tener una antigüedad, a la fecha del acuerdo, inferior a los seis meses exigidos por el indicado precepto.

En el art. 296.2 vuelve a incidir el TR en la misma contradicción pues cuando el aumento sea por elevación del valor nominal se exige, al igual que antes, el consentimiento de todos los socios, salvo que el aumento se haga por transformación de reservas o beneficios que ya figurasen en el último balance aprobado.

En el art. 298 se extiende a la sociedad limitada la posibilidad de crear participaciones con prima, algo sobre lo que guardaba silencio la Ley 2/95, pero cuya posibilidad, empezando por el RRM-art. 198.2,3ª-, nadie ponía en duda.

El art. 300, aumento con aportaciones no dinerarias, extiende a las sociedades limitadas, la exigencia de que en el anuncio de convocatoria de la Junta se haga constar que el informe sobre las aportaciones no dinerarias está a disposición de los socios en el domicilio social, pudiendo pedir la entrega o envío gratuito del documento. Es una nueva exigencia del anuncio de convocatoria de las sociedades limitadas que estimamos lógica, aunque quizás, en un primer momento, pueda provocar la no inscripción de algunos acuerdos de aumento de capital de estas sociedades por el cambio que supone con la legislación vigente hasta el 1 de Septiembre. Por ello esta exigencia, como derecho de información del socio, cuyo carácter esencial ha sido reiteradamente señalado por la doctrina de la DGRN, deberá tenerse muy presente por los asesores empresariales para evitar la posible nulidad de los acuerdos adoptados. Esta misma exigencia se contiene en el art. 301 para el aumento de capital por compensación de créditos.

Cuando se trate de aumento de capital por compensación de créditos el art. 301 regula conjuntamente el de ambas sociedades, manteniendo las diferencias, salvo la señalada anteriormente, entre los dos tipos sociales. En este tipo de aumento sólo nos interesa resaltar que el texto refundido, siguiendo la doctrina ya establecida legalmente por el art. 363.4 del RRM, aclara que el nombramiento de auditor exigible para las sociedades anónimas, si no tuvieren auditor social, será realizado por el Registro Mercantil a petición de los administradores. Entendemos que debe seguir siendo aplicable la excepción establecida por el indicado precepto reglamentario, que la tomó de la doctrina de la DGRN, de que ese nombramiento de auditor por el RM es sólo en defecto del nombrado, en su caso a estos efectos, por la Junta general de la sociedad. La inscripción de este último auditor nombrado por la Junta para el aumento de capital, cuando la sociedad no está obligada a la verificación de sus cuentas anuales, dado el carácter especial de su nombramiento y a que su actuación y facultades se agotan con la ejecución del acuerdo de aumento, entendemos que no es necesario su reflejo previo en la hoja de la sociedad, aunque no por ello deja de ser posible si la sociedad desea y presenta la certificación del acuerdo para su inscripción.

Entramos en el examen de uno de los artículos, el 303, que pueden provocar una mayor polémica entre los juristas, asesores y empresarios, por la exigencia que impone en el aumento de capital social por transformación de reservas o beneficios en la sociedad limitada.

Efectivamente el art. 303 del TR regula conjuntamente el aumento de capital por transformación de reservas o beneficios en las sociedades anónimas y limitadas. Y si bien conserva las diferencias existentes entre ambas sociedades en cuanto al tipo de reservas que pueden ser convertidas en capital, en su punto 2, y sin distinguir entre anónimas y limitadas, sujeta este aumento a la aprobación de un balance de antigüedad inferior a seis meses, el cual debe estar verificado por el auditor de cuentas de la sociedad, o por un auditor nombrado por el RM, a petición de los administradores, si la sociedad no estuviera obligada a verificación contable. Es decir si con la Ley 2/95, el aumento de capital en una sociedad limitada sólo exigía un balance, del cual resultaran las reservas, debidamente aprobado por la Junta y de la antigüedad requerida, ahora se le añade esta nueva exigencia que sin duda va a encarecer estos tipos de aumentos y a dificultarlos enormemente. No acertamos a comprender las razones que han llevado al legislador a extender esta exigencia de las anónimas a las sociedades limitadas, cuando la mayor simplicidad de su regulación y su flexibilidad de funcionamiento, junto con su generalmente menor dimensión económica, hacen que este nuevo requisito implique una enorme dificultad para su normal desenvolvimiento.

Es obvio que la debida protección de los terceros, para los cuales el capital, como cifra de retención, es una garantía, se aumenta con esta exigencia. Pero junto a esta protección, merecedora de respeto, debemos tener también en cuenta la competitividad de las empresas y esta competitividad sufre cuando recargamos de gastos, más o menos innecesarios, el funcionamiento de la sociedad. El balance aprobado y debidamente calificado por el Registrador, según reiterada doctrina de la DGRN, en el momento de la inscripción, se nos antoja como suficiente garantía de los terceros que entren en contacto con la sociedad, los cuales, por otra parte, saben perfectamente que ese balance no está auditado y que por tanto pudiera no responder a la realidad o tener tales y tantos condicionamientos o salvedades que hagan que el capital aumentado sea más ficticio que real.

Pero sea cual sea la opinión que en puros términos teóricos nos merezca la medida, o lo que se pueda alegar en su favor o en su contra, lo cierto es que la Ley 2/95 no lo exigía y que por tanto en este punto el TR se aparta en algo esencial del texto fuente. Por ello el valor que se le de al 303 del TRLSC, no puede ser otro que el puramente reglamentario, es decir tomarlo como una aclaración del legislador, aclaración que al apartarse del texto origen pudiera ser impugnada por cualquier persona que se considere perjudicada. Y no cabe duda de que el perjuicio es para todas las pequeñas y medianas empresas que adoptan la forma de sociedad limitada por su mayor simplicidad y por sus menores exigencias de intervención de expertos y auditores en el transcurso de su vida societaria. No sería de extrañar por tanto que alguna asociación empresarial impugnara el TR en este punto concreto en defensa de sus asociados.

En lo relativo al nombramiento de auditor sigue el art. 303 la misma doctrina, ya vista, para el aumento de capital por compensación de créditos.

El El art. 304 del TRLSC, regulador del derecho de preferencia en los aumentos de capital, extiende a las sociedades limitadas la no existencia de dicho derecho de preferencia cuando el aumento sea con cargo a aportaciones no dinerarias. Es decir que a partir de ahora, tanto en las sociedades anónimas, en estas por la reforma de la Ley 3/2009, y en las limitadas, sólo va a existir derecho de preferencia cuando el aumento sea con cargo a aportaciones dinerarias. Sin embargo, este criterio, en principio, no es unánime entre los registros mercantiles, pues algunos, en base incluso a una correcta interpretación gramatical de la norma y teniendo en cuenta los antecedentes legislativos sostienen que en las sociedades limitadas sigue existiendo derecho de suscripción preferente cualquiera que sea la modalidad de aumento de capital, salvo, obviamente, que dicho derecho sea excluido de forma expresa y cumpliendo todos los requisitos exigidos en la Ley.

Como novedad para las sociedades limitadas, en cuanto a su denominación, el art.307 regula lo que llama derecho de preferencia de segundo grado, que no es otro que el que tienen los socios que lo hayan ejercitado, respecto de las participaciones no suscritas por los restantes socios. Al no regularse para las sociedades anónimas es claro que este derecho de preferencia de segundo grado no existe en sus aumentos de capital social, aunque no vemos inconveniente en que por vía estatuaria pueda establecerse también este derecho. Aunque es novedosa la denominación que se le da al derecho, no responde esta denominación al total contenido del artículo, pues en su parágrafo 2 y respecto de las participaciones no suscritas en una segunda vuelta establece la posibilidad de ofrecérselas y adjudicárselas a extraños.

La supresión del derecho de preferente suscripción se regula en el art. 308, precepto que hace una mezcolanza entre los requisitos de las sociedades anónimas y limitadas, sin variación sustancial en cuanto al fondo regulatorio.

Se cierra esta sección con el art. 312 que, copiando parcialmente el antiguo art. 162 de la LSA, extiende a la sociedad limitada, la obligación de hacer las aportaciones correspondientes desde el mismo momento de la suscripción de las participaciones.

Se ocupan de esta cuestión los artículos 313 a 316, siendo la tónica general de los mismos la extensión recíproca de las normas existentes en las leyes que se derogan.

--- Así el art. 313 extiende a los administradores de las sociedades limitadas la facultad de dar nueva redacción a los artículos relativos al capital social.

--- El art.314 extiende a la sociedad anónima no cotizada la necesidad de incluir en la escritura la identidad de las personas a las que, en su caso, se hayan adjudicado la acciones y la manifestación, si los títulos son nominativos, de que su titularidad se ha hecho constar en el Libro Registro de Acciones nominativas. Esta extensión la consideramos poco adecuada a la naturaleza de este tipo social en el que el aumento puede ser suscrito por una gran cantidad de socios cuya identidad no tiene porqué constar en la escritura pues carece de utilidad alguna, sobre todo si las acciones son al portador. Reconociéndolo así ya el art. 166 del RRM no lo exigía y simplemente como garantía de los titulares de las acciones sólo venía a imponer que la persona que otorgara la escritura manifestara que las acciones han sido adjudicadas a los suscriptores.

La primera novedad es la extensión a la sociedad limitada, en el art. 317, de la posibilidad de reducir capital para la constitución o el incremento de la reserva legal y de las reservas voluntarias. Dicha posibilidad es contraria a lo dispuesto en el art. 79 de la derogada Ley 2/1995, contraria a lo resuelto por la R/DGRN de 24 de mayo de 2003 y contraria en fin a los sistemas que establece la propia Ley para garantía de los acreedores de las sociedades limitadas en los casos de reducción de su capital social.

Dicha posibilidad se contemplaba en el proyecto de la Comisión General de Codificación de la Ley 2/1995, pero desapareció del Proyecto del Gobierno enviado a las Cortes y así se mantuvo en el citado art. 79 de la LSRL. Más adelante veremos los medios y cautelas que deberemos adoptar para la debida protección o tutela de los acreedores sociales y para que un acuerdo de estas características sea inscribible en el RM y que en principio no deben ser otros que los mismos que se establecen para las sociedades anónimas.

El art. 320 extiende a las sociedades limitadas el principio de paridad de trato en la reducción de capital por pérdidas, es decir que deberá afectar a todos los socios por igual.

También se extiende a las sociedades limitadas, en el art. 326, la norma del antiguo art. 168.4 de la LSA relativa a que la sociedad no podrá repartir dividendos, una vez reducido el capital, hasta que la reserva legal alcance el 10% del nuevo capital.

Finalmente y como siempre y en toda sección de la Ley debe haber una sorpresa, el art. 324, aplicable por igual a la SA y a la SL, pues nada dice en contrario, expresa que tanto en el acuerdo de la Junta, como en el anuncio público del mismo, deberá hacerse constar expresamente la finalidad de la reducción. Olvida el redactor de este artículo que el mismo TR, en su artículo 319, sigue limitando, como no podía ser de otro modo, a las sociedades anónimas la obligatoriedad de publicar el acuerdo de reducción en el Borme y en un diario. ¿Quiere decir esto que cuando el acuerdo de reducción de capital social de una sociedad limitada sea por pérdidas, deberá ser objeto de publicación como si de una sociedad anónima se tratara? Obviamente no debería ser así, pues el citado art. 319 es claro en su formulación y si el acuerdo de reducción de una limitada no debe publicarse, existe una contradicción entre dos artículos de la misma Ley que debe ser salvada acudiendo a los antecedentes legislativos (Cfr. art. 3 del CC) y estos nos dicen claramente que los acuerdos de reducción de las sociedades limitadas, salvo lo que después veremos y ya hemos adelantado, no deben ser publicados en ningún diario. Optar por otra solución sería cargar de gastos al funcionamiento de la sociedad limitada sin apoyo en el texto que se refunde y sin apoyo claro en el propio texto refundido. Por tanto nos inclinamos a considerar que el art. 324 es sólo aplicable a las sociedades anónimas, tanto por su procedencia, como por su finalidad y sobre todo por la naturaleza y principios configuradores de la sociedad a la que afecta.

Se limita a decir el art. 328 que a esta reducción le será aplicable lo establecido en los art. 322 a 326. Sobre la base de este artículo consideramos aplicable a las sociedades limitadas, sea la reducción para dotar la reserva legal o las reservas voluntarias, la obligación de publicar el acuerdo de reducción de capital para constitución de reservas en el Borme y en un diario, pues aquí sí es adecuada y conforme esta publicidad, primero con el texto refundido que lo dice expresamente para la reserva legal y segundo con la necesidad de establecer medios de protección a los acreedores en esta modalidad de reducción del capital social que antes no era posible en las sociedades limitadas. Por ello también consideramos aplicable a esta modalidad de reducción en las SL, los artículos 334 y siguientes relativos a la tutela de los acreedores en las sociedades anónimas que después veremos.

Lo curioso de este caso es que al declarar aplicables dichos preceptos, también deberá aplicarse el art. 323 relativo al balance y por tanto esta modalidad de acuerdo va a exigir también un balance de antigüedad inferior a seis meses, aprobado por la junta general y verificado por auditores. Ello es novedad, solo para la limitada (Cfr Art. 168 TRLSA) desconociendo, en la intención del legislador, cuál será la finalidad de ese balance. En principio no se nos ocurre ninguna. Con todas estas dudas y cuestiones que plantea este tipo de acuerdo va a ser muy complicado que a partir de ahora las limitadas puedan hacer uso de la reducción de capital con la finalidad de dotar reservas. Aquí el TR más que armonizar y aclarar, lo que hace es oscurecer y enredar.

Aunque el precepto sólo se refiere a la reserva legal, consideramos, que, al menos para las sociedades limitadas, también será aplicable cuando la reducción sea para dotar las reservas voluntarias, admitidas como posibilidad de reducción por el art. 317. En las sociedades anónimas es más dudosa su aplicabilidad a la constitución de reservas voluntarias, pues ni lo establecía la ley derogada, ni lo establece la ley vigente. No obstante parece que la aplicación de los artículos 322 a 326 tienen incluso una mayor razón de ser en su aplicabilidad a la reducción para constituir la reserva voluntaria, pues si se trata de la reserva legal esta está limitada en cuanto a su disponibilidad (Cfr.art. 274 del TRLC), mientras que las reservas voluntarias pueden ser disponibles en cualquier momento sin necesidad de ofrecer garantía alguna para los acreedores.

Se regulan en el art. 329 y 330, sin que se aprecie novedad alguna. Sigue siendo necesario, en las sociedades limitadas, el consentimiento de todos los socios, cuando la reducción no afecte por igual a todas las participaciones sociales, y en las anónimas el acuerdo de la mayoría de los accionistas interesados adoptado en la forma prevista en el art. 293.

En el art. 330, en su afán igualitario, al establecer lo que llama regla de prorrata, habla del valor desembolsado de las participaciones y acciones, cuando respecto de las participaciones es obvio que ese valor desembolsado coincide con el nominal. El art. 81 al que sustituye el precepto era más correcto al hablar de que la devolución debía hacerse a prorrata de las respectivas participaciones sociales.

Se distingue, dadas las diferencias existentes en sus respectivos textos legales, entre la tutela de los acreedores de las sociedad limitadas y anónimas.

La regulación contenida en los artículos 331 a 333, es idéntica, en lo esencial, a la legislación que se deroga. Es decir responsabilidad solidaria de los socios entre sí y con la sociedad por el valor de lo que hayan percibido. Puede excluirse esta responsabilidad si se constituye una reserva indisponible. Aunque el texto legal, al igual que lo hacía el anterior art. 80.4, dice que la reserva será por un importe igual al percibido por los socios, parece que lo lógico sería que esa reserva indisponible lo fuera sólo por el nominal, pues es el nominal de las participaciones amortizadas lo que constituye cifra de retención que sirve de garantía a los acreedores.

De igual forma al hablar de la responsabilidad solidaria de los socios también se refiere a lo percibido por los mismos en concepto de restitución de la aportación social. Esta frase, aunque pueda suscitar sus dudas, creo que debe interpretarse también en el sentido de que la responsabilidad es sólo por lo percibido en concepto d nominal. No tendría sentido que a un socio se le restituya X+Y por la reducción de capital social, siendo X el nominal de la participación e Y el incremento del valor de esa participación sobre la base del patrimonio social, y que el socio vaya a responder por la totalidad de lo percibido, cuando lo percibido como plus del valor de su participación lo podría haber percibido también por otras vías, como reparto de dividendo, sin asumir responsabilidad alguna por ello. No obstante reconocemos que la LSC, al igual que el anterior texto de la LSRL, no es suficientemente claro sobre ello, aunque yo me inclino por la solución apuntada de que sólo responde del nominal y por tanto ese nominal será el que deba hacerse constar al practicar la inscripción en el Registro mercantil, pues si hiciéramos constar lo total percibido estaríamos dando datos no estrictamente necesarios para la debida protección de los acreedores y que a nadie interesan, salvo al socio y a la sociedad(Cfr. Para ello también el antiguo art. 40.2 de la LSRL). Cabanas Trejo de forma contradictoria opina que si no se constituye la reserva debe expresarse en la inscripción el total de lo percibido por el socio, mientras que si se constituye la reserva esta debe ser sólo por el nominal. Si la tutela de los acreedores es sólo por el nominal no existe a mi juicio razón alguna para establecer esta diferencia.

También se regula en el art. 333 lo que antes se regulaba en el art. 81 como garantías estatutarias para la restitución de aportaciones y ahora se regula como derecho estatutario de oposición. Su regulación es idéntica a la que sustituye. Realmente es muy difícil ver estatutos de sociedades limitadas que consagren este especial derecho de oposición de los acreedores. Aunque algunos autores consideran que al no tener utilidad alguna para la sociedad-no evita en principio la responsabilidad solidaria de los socios-, no merece la pena incluirlo en los estatutos, en nuestra opinión las sociedades limitadas que incluyeran dicho pacto verían reforzada su posición ante los acreedores sociales pues estos sabría que no podría llevarse cabo ninguna reducción de capital social sin su conocimiento y que en todo caso tendrían derecho de oposición si sus créditos no son satisfechos o la sociedad no presta garantía. Es decir que no se trata de una cláusula estatutaria que no preste utilidad a la sociedad e indirectamente a sus socios, pues las sociedades que la incluyan tendrán más facilidades para contraer deudas por la garantía sobreañadida que se le proporciona a sus acreedores.

Finalmente diremos que aunque del texto legal no resulte que si se establece esta garantía estatutaria se evita la responsabilidad solidaria, del art. 201.3.2º del RRM, parece, aunque sin apoyo legal, que si existe esta garantía estatutaria no es necesario expresar en la inscripción el nombre de los socios o la constitución de la reserva indisponible y si no es necesario expresarlo es porque no existe responsabilidad de los socios por el capital que se le restituya.

Su regulación, contenida en los artículos 334 a 337, es idéntica a la regulación que sustituye.

Sigue en pié la duda de quién es el que determina que un crédito está suficientemente garantizado a los efectos de excluir el derecho de oposición. Parece que debe ser el acreedor el que considere que su crédito está o no suficientemente garantizado pues si el acreedor que estime que tiene derecho a ello se opone la reducción no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad preste garantía a satisfacción del acreedor. Si en este caso es el acreedor el que va a determinar la suficiencia de la garantía parece que también, a los efectos de determinar si un acreedor tiene o no derecho de oposición, será el mismo acreedor el que se opondrá o no a la reducción de capital social. Y si se opone el administrador de forma inexcusable deberá dar cumplimiento a lo exigido en el art. 170.4 del RRM haciendo en la escritura la manifestación pertinente. Obviamente escapa de la calificación registral el hecho de que exista discrepancia entre el acreedor y la sociedad acerca del ejercicio del derecho de oposición pues esas discrepancias quedarán relegadas a la esfera interna de la sociedad o, en su caso, a la esfera judicial. No que decir tiene que la oposición en ningún caso se puede plantear ante el Registro Mercantil y que si se hiciera el documento que la contenga no debe ser ni siquiera presentado a Diario.

8.6. Reducción mediante adquisición de participaciones o acciones propias para su amortización.

Se regula en los artículos 338 a 342, extendiendo a las sociedades limitadas, con las necesarias adaptaciones, el régimen que el art. 170 del TRLSA establecía para las sociedades anónimas.

El único artículo que trataba la materia en la Ley 2/1995 era el art. 40. Por tanto al extenderse la regulación a estas sociedades de la más completa contenida en la LSA, se cumple una de las finalidades del TR.

Como normas especiales aplicables a las sociedades limitadas se establece que la comunicación relativa a la adquisición se hará por correo certificado con acuse de recibo y que el plazo de aceptación de la oferta se computará desde el envío de la comunicación. Esta norma también es aplicable a las sociedades anónimas cuando se sustituya por disposición estatutaria, en caso de acciones nominativas, la publicación en Borme y en un diario, por la comunicación a todos los socios por correo certificado con acuse de recibo. El anterior art. 170.3 del TRLSA no fijaba el medio de comunicación siendo por tanto los estatutos soberanos para fijar el sistema que a bien tuvieran, siempre que el mismo garantizara su recepción por los socios afectados. Al hablar el actual art. 339.2 de forma imperativa que la comunicación debe hacerse por correo certificado con acuse de recibo coarta la libertad de los socios para establecer otro sistema distinto. Nos parece un contrasentido, sobre todo en la era de las comunicaciones telemáticas y electrónicas, que el legislador, sin ser necesario pues el texto anterior no lo imponía, imponga un solo medio de comunicación que ya está siendo abandonado por todas las administraciones siendo sustituido por los modernos medios electrónicos y telemáticos amparados en la firma electrónica reconocida. Dudamos mucho que a la vista del precepto se pueda sustituir en estatutos el correo certificado con acuse de recibo, costoso y complicado, por algún otro medio distinto. No obstante quizás se pueda sustituir por medios similares más modernos como es el burofax con certificación de contenido.

En todo esta materia obviamente deberán tenerse muy presentes los artículos de la Ley relativos los negocios sobre las propias acciones o participaciones contenidos en el Capítulo VI del Título IV.

Su regulación, contenida en la actualidad en los artículos 343 a 345 de la LSC, es idéntica en lo sustancial a la anterior regulación de sociedades anónimas y limitadas.

Se sigue destacando la trascendencia que para este tipo de acuerdo tiene el más absoluto-en todo caso, dice el precepto- respeto del derecho de asunción o suscripción preferente de participaciones o acciones.

Por lo demás sólo recordar la reiterada doctrina de la DGRN relativa a que en este tipo de acuerdos complejos, cada uno de ellos conserva su propia sustantividad y por tanto deberán respetarse y cumplirse las normas establecidas para cada uno con total independencia, sin que el hecho de que sean simultáneos autorice para minimizar u obviar los requisitos exigidos por la Ley para la adopción y ejecución de los respectivos acuerdos.

No obstante queremos dejar constancia de dos resoluciones de la DGRN que flexibilizan en algo esta doctrina. Son las de 28 de Abril de 1994 y la de 16 de Enero de 1995, en las que ante un acuerdo de reducción y aumento de capital simultáneo en efectivo y en cuantía igual o por encima del capital social inicial, se permitió prescindir de los anuncios de reducción de capital social por no ser efectiva y ni siquiera puramente nominal la reducción del capital social acordada y por estar los acreedores debidamente protegidos por el nuevo capital social desembolsado íntegramente en efectivo. En el mismo sentido la resolución de 25 de mayo de 2001, en un supuesto de reducción por redenominación al euro del capital social, también prescindió de la exigencia de la publicidad, en este supuesto por lo desproporcionado de la exigencia legal de publicación en dos diarios del acuerdo.

Se regula, con carácter común para las sociedades anónimas y limitadas, en los artículos 346 a 349. Ello es una importante novedad para la sociedad anónima pues en esta no se regulaban con carácter general las causas de separación ya que como causa de separación sólo existía la relativa a la sustitución del objeto social según el art. 147 de su TR.

--- Creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos.

Para las limitadas además se establece como causa de separación la relativa a la modificación del régimen de transmisión de participaciones sociales. Aunque aquí no se citan, como socios que tienen derecho a separarse de la sociedad, a los titulares de participaciones sin derecho a voto, al contrario de lo que se hace con las otras causa de separación, parece indudable que estos socios también tendrán derecho a separarse de la sociedad en estos supuestos. Para las anónimas en caso de modificación del régimen de transmisión de acciones, se mantiene en el art. 123 la norma contenida en el anterior art. 146 de que los socios que no hayan votado a favor de acuerdo no quedan sometidos a él durante el plazo de tres meses a contar desde la publicación del mismo en el BORME.

En cuanto a las otras causas de separación contempladas en la Ley 2/1995, como eran el traslado internacional del domicilio y la transformación de la sociedad, se remite la LSC para su regulación a la Ley 3/2009 de MESM.

El ejercicio del derecho de separación se regula por extensión de la anterior regulación contenida en la Ley 2/1995 a las sociedades anónimas, con estas diferencias:

--- En las anónimas con todas acciones nominativas, se puede sustituir la publicación en el Borme por una comunicación escrita a los socios.

--- En las anónimas, y según la anterior regulación del art. 147, para los socios que hubieran ejercitado su derecho de separación, parece que no había otra posibilidad que reembolsarles el valor de sus acciones, previa amortización de las mismas y reducción de capital social. Ahora es también posible que, previa autorización de la Junta General, la sociedad adquiera las participaciones del socio separado de la sociedad. Ello está en consonancia con las normas de la propia Ley relativas a los negocios sobre las propias acciones o participaciones. Nos parece lógica y conveniente esta posibilidad pues son muchas las sociedades, hasta ahora limitadas, que estando en estos casos, de momento no les interesa ni les conviene llevar a cabo la reducción de capital social.

Sólo se regula para las sociedades limitadas, dado que en el TRLSA no existía ninguna causa expresa de exclusión de socios, figura que sin duda se aviene mal con la naturaleza y estructura eminentemente capitalista de la sociedad anónima. No obstante hoy día en la sociedad anónima profesional sí existen claras causas de exclusión de socio (Cfr. Art. 14 Ley 2/2007), lo que indica al parecer que su no existencia es una mera opción legislativa y que no está motivada por la propia configuración de la sociedad. Ello debe llevar a preguntarnos si es posible que en una sociedad anónima cerrada pudieran establecerse causas de exclusión de socios. A la vista del nuevo art. 351 de la LSC que sólo admite para la sociedad limitada la posibilidad de que con el consentimiento de todos los socios puedan incorporarse nuevas causas de exclusión a los estatutos o modificarse las ya existentes, parece que no es posible que en una sociedad anónima, ni ad initio, es decir en el momento de su constitución, ni con posterioridad al mismo puedan establecerse estas causas de exclusión. Ello contradice, no sólo al art. 14 de la Ley 2/2007, como hemos visto, sino también la opinión de cierto sector doctrinal (en especial Mercedes Sánchez Ruiz) que ofrecen razones y argumentos que demuestran la posibilidad de exclusión en el modelo de una sociedad eminentemente capitalista, como es la anónima, y por ello defienden la posibilidad de configurar por vía estatutaria causas de exclusión de socios para estas sociedades.

Sobre esta base y también sobre la base de los artículos 84.2 y 329 del TR, nos inclinamos por la posibilidad de que en estatutos de sociedades anónimas se regulen causas de exclusión de socios, siempre que estas sean precisas y determinadas y se regule igualmente con precisión el procedimiento de exclusión lo que por supuesto siempre podrá hacerse por remisión al procedimiento establecido en la propia Ley.

Por lo demás en cuanto al procedimiento de exclusión la única modificación que notamos es la que permite que la identidad de los socios que hayan votado a favor de la exclusión no se haga en el acta sino en un anejo de la misma. Quizás ello sea indicativo de que dicha circunstancia no es necesario que se refleje en la escritura, ni en la certificación del acuerdo y por tanto tampoco en la inscripción, quedando fuera de la calificación registral. No obstante hacemos notar que el art. 208 del RRM exige que en la escritura se haga constar el acuerdo que quedará unido a la escritura. El problema entonces se centra en dilucidar si la transcripción del acuerdo debe ser literal (Cfr. Art. 112 del RRM) o puede ser en extracto pues si debe ser literal es obvio de que dicha circunstancia habrá de hacerse constar en la certificación. Dado que el acuerdo de exclusión no comporta por sí mismo la modificación de estatutos, su transcripción entendemos puede ser en extracto.

Se refieren estas normas comunes a las que establecen las normas sobre valoración de acciones o participaciones y al procedimiento para llevar a cabo la separación o exclusión del socio.

La técnica utilizada en los art. 353 a 359 que son los que regulan la materia, es la misma que en todo el título que tratamos. La extensión a la sociedad anónima de las normas que en la Ley 2/1995 regulaban la separación y exclusión de socios pues en la LSA la solitaria norma sobre separación era la del art. 147 relativa a la sustitución del objeto social y a la valoración de las acciones cuando la sociedad cotizara en Bolsa.

La única norma que pudiera plantear alguna cuestión por su novedad con relación a la sociedad anónima, es la contenida en el art. 356.3 de la LSC. Dicho artículo regula el reembolso del valor de las acciones o participaciones sociales estableciendo que el socio tendrá derecho a ser reembolsado en el plazo de dos meses contados desde la recepción del informe de valoración. Como excepción a este derecho, en el punto 3 del artículo se establece que si los acreedores tuvieren derecho de oposición, el reembolso a los socios exigirá la publicación en el Borme o la comunicación a los acreedores y el transcurso del plazo de tres meses y también que los acreedores ordinarios no se hubieren opuesto a dicho reembolso.

Para el correcto entendimiento de este precepto y su adecuada interpretación debemos examinar su origen. Este está en el art. 103.2 de la LSRL que refería las excepciones al reembolso a favor de los socios separados o excluidos sólo en el caso contemplado en el art. 81 de la propia Ley 2/1995, esto es para el caso de que los estatutos de la sociedad establecieran garantías estatutarias para la restitución de aportaciones a los socios por reducción de capital. Ahora al establecer también la aplicabilidad del derecho de separación y su regulación a la sociedad anónima, el precepto suprime la referencia al artículo equivalente al 81 de la LSRL (hoy 333 del TRLSC), y establece la excepción con carácter general, lo que debe llevar a examinar los casos en que la sociedad debe cumplir la exigencia de publicación en el Borme o de comunicación a los acreedores sociales. Como sabemos el reembolso del valor de sus participaciones o acciones a los socios puede llevarse a cabo por dos vías distintas:

--- por vía de reducción de capital con amortización de las acciones o participaciones afectadas.

En el régimen derogado la aplicabilidad era clara sólo al caso de reducción de capital como consecuencia del reembolso pues el artículo 81 así lo establecía. En el régimen vigente al suprimirse la referencia al art. 81 y establecer la excepción con carácter general para todo tipo de reembolso surge la duda de cuándo será aplicable el mismo. Para solventarla creemos que debemos distinguir, aunque el precepto no lo haga, entre sociedades limitadas y anónimas.

En las sociedades limitadas el único supuesto de oposición de acreedores por reducción de capital o por reembolso del valor de las participaciones, es que así esté establecido en los estatutos de la sociedad. Fuera de este caso, poco frecuente por otra parte, tanto si el reembolso se hace por adquisición de las participaciones como por reducción de capital con restitución al socio del valor razonable de sus participaciones, al no existir ningún derecho de oposición, el reembolso deberá llevarse a efecto en los plazos marcados por el art. 356.

En las sociedades anónimas y sólo para el caso de separación del socio, pues la exclusión no se regula, si el reembolso se hace mediante la adquisición de las acciones del socio separado, ningún derecho de oposición existe a favor de los acreedores y por tanto no será aplicable el art. 356.3 de la LSC.

En cambio si el reembolso se articula por amortización de las acciones con la consiguiente reducción del capital social, aquí, y dependiendo de las modalidades de reducción, sí existe un derecho legal de oposición de los acreedores. En estos casos sí será aplicable el precepto de referencia, superponiéndose por tanto dos posibles derechos de oposición de los acreedores sociales. Uno el que les corresponde en toda reducción de capital social y otro el que les corresponde por tratarse de una reducción provocada por el ejercicio de separación del socio. ¿Cuál de ellos primará y por tanto cuáles serán los requisitos a cumplir por la sociedad? Dado que el derecho de oposición no existe en toda reducción de capital social y en cambio para el supuesto de reembolso por separación, sí existe en todo caso dicho derecho de separación, creemos que deben coordinarse y cohonestarse ambos derechos y establecer una regulación conjunta para evitar el que la sociedad deba dar cumplimiento a dos preceptos que tienen la misma finalidad. Para establecer esta regulación conjunta creemos que debemos distinguir según exista o no derecho de oposición de los acreedores ante la reducción de capital provocada por la amortización de acciones. Así:

a) Supuesto de que no exista derecho de oposición, es decir el caso del art. 335.c, pues los otros dos supuestos no son aplicables por la propia naturaleza de la reducción acordada. En este caso deberá darse cumplimiento exclusivo al art. 356.1 de la LSC.

b) Supuesto de que exista derecho de oposición a la reducción del capital social. En este caso debemos sumar los requisitos establecidos para la tutela de los acreedores por reducción de capital a los requisitos establecidos en el art. 356.3 de la propia Ley. Estos requisitos serán por tanto los siguientes:

--- No podrá sustituirse la publicación en el Borme por la comunicación a los acreedores sociales.

--- Deberá el acuerdo publicarse también en un diario con gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga el domicilio social.

--- Los acreedores que pueden oponerse son los ordinarios, es decir los que no estén especialmente garantizados, y aquellos a que se refiere el art. 334 de la LSC, si pueden ser distintos de los ordinarios.

--- Finalmente el plazo de oposición no será el de un mes señalado en el art. 336 de la Ley, sino el más amplio de tres meses fijado en el art. 356.3 de la misma Ley.

Notemos por último, como diferencia de este artículo con el precepto al que sustituye, que ahora se habla de notificación personal a los acreedores, cuando antes sólo se hablaba de notificación a los acreedores sin más especificaciones. La aclaración es importante pues refuerza la posición de los acreedores y evita dudas sobre la forma en que deba hacerse la notificación si se opta por ella y no por la publicación del acuerdo en el Borme. La notificación debe ser personal, es decir en persona no debiendo entenderse cumplida por la mera remisión de una carta con acuse de recibo, sino que debe quedar constancia en la sociedad que el acreedor ha recibido personalmente la notificación y ha quedado enterado perfectamente del acuerdo. La concreta articulación de la forma de hacer la notificación queda al arbitrio del órgano de administración pero en la escritura que, en su caso, se otorgue, dicho órgano de administración deberá manifestar que la notificación realizada, en sustitución de la publicación en el Borme, lo ha sido en forma personal.

Como expresa la EM de la Ley, quizá sea en esta materia de disolución y liquidación de la sociedad, que, para la sociedad anónima, sólo había sufrido mínimos retoques desde su regulación originaria en el año 1951, en donde la extensión de normas de la sociedad limitada a la anónima sea más extensa y completa. Sin embargo dicha extensión no ha sido acertada en todos los casos, pues, como veremos a lo largo de la regulación legal, son muchos los aspectos que estando correctamente regulados en la Ley 2/1995 para la sociedad limitada, al trasvasarse a la sociedad anónima, van a chocar y rechinar con la naturaleza propia de esta sociedad. En sentido contrario otros aspectos de la regulación contenida en el texto de 1989 de la sociedad anónima, han sufrido alteraciones y cambios no concordes, ni con el texto originario, ni con la estructura exclusivamente capitalista propia de esta sociedad. Veamos todo ello.

Como novedad se distingue entre las distintas causas de disolución de la sociedad, según el origen de la misma.

Se mantiene, como es lógico, el transcurso del tiempo de duración y se extiende a la sociedad anónima, como causa de disolución de pleno derecho, la relativa al transcurso de un año desde el acuerdo de reducción del capital social por debajo del mínimo legal como consecuencia del cumplimiento de una Ley. Antes, en la sociedad anónima, no se contemplaba la reducción de capital por debajo del mínimo legal como consecuencia del cumplimiento de una Ley, ni como causa legal, ni muchos menos como disolución de pleno derecho. La reducción del capital por debajo del mínimo legal, sin más, era una simple causa de disolución que requería de un acuerdo adoptado en Junta o bien, en su caso, una declaración judicial de disolución.

De forma acertada también se considera como disolución de pleno derecho para la sociedad anónima y limitada, la apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores. Antes se decía que dicha apertura provocaba la disolución automática de la sociedad, lo que podía provocar algunas dudas sobre la naturaleza de la misma. Lo que no será aplicable a esta causa de disolución de pleno derecho es la norma contenida en el art. 360.2 relativa a que cuando se dé una causa legal de disolución el registrador, de oficio o a instancia de parte interesada, hará constar la disolución de pleno de derecho en la hoja abierta a la sociedad. Esta causa siempre exige que el Juez, en la resolución correspondiente, declare de forma expresa la disolución de la sociedad (Vid. Art.361.2 de la LSC).

En el art. 362 de la Ley, primero dedicado a estas causas, se hace una declaración general aplicable a todas las sociedades de capital: La sociedad se disolverá por causa legal o estatutaria, debidamente constatada en la Junta general o por resolución judicial.

En cuanto a las causas legales de disolución, reguladas en el art. 363, se toman del art. 104 de la Ley 2/1995, más claro y completo que el art. 260 de la LSA, aunque con sólo dos novedades dignas de mención: Una la de establecer una nueva causa de disolución, tanto para la anónima como para la limitada, consistente en la permanencia durante del plazo de dos años de acciones o participaciones sin voto cuyo valor nominal sea superior a la mitad del capital desembolsado. La otra novedad es sólo para la sociedad anónima y consiste en especificar que la reducción del capital social por debajo del mínimo legal sólo produce la disolución legal de la sociedad cuando esta reducción no sea en cumplimiento de una Ley (en otro caso, como sabemos, es causa de disolución de pleno derecho).

Se mantiene como causa de disolución en la sociedad limitada la falta de actividad durante tres años consecutivos y para la comanditaria por acciones por el fallecimiento, incapacidad o concurso de todos los socios colectivos, salvo que en plazo de 6 meses se incorpore algún nuevo socio colectivo o se acuerde la transformación de la sociedad. Quizás hubiera sido interesante la extensión a la sociedad anónima, como causa de disolución, la relativa a la falta de ejercicio, no siendo obstáculo para ello el que no aparezca en el antiguo art. 260, pues para otros supuestos la extensión de una norma de una sociedad a otra no ha sido inconveniente alguno. No se entiende el porqué los socios de una anónima no puedan instar la disolución y el reparto del patrimonio social, si la sociedad está inactiva durante tres años, mientras que los de la limitada sí pueden hacerlo. Es una discriminación que no tiene base en la tipología de la sociedad. No obstante nos parece que en este punto hubiera sido más correcto hablar de inactividad durante tres ejercicios que no durante tres años.

Finalmente para la aplicabilidad como causa de disolución de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, todavía para este ejercicio de 2010, deberá tenerse en cuenta la DA única del RDL 10/2008 de 12 de Diciembre según la cual

2. Lo dispuesto en el apartado anterior únicamente será de aplicación excepcional en los dos ejercicios sociales que se cierren a partir de la entrada en vigor de la presente disposición.

Obviamente las referencias a los arts. 260 LSA y 104 LSRL deberán ser sustituidas por la referencia al art. 362 de la LSC.

En cuanto al acuerdo de la Junta, en estos casos, constatamos las siguientes novedades:

--- Se aclara que el acuerdo de la Junta cuando concurra causa legal de disolución debe ser adoptado con las mayorías ordinarias y mínimas del art. 198 para las sociedades limitadas y del art. 193 y 201 para las anónimas. Estos quórum, según doctrina de la DGRN, no pueden ser reforzados en estatutos pese a la autorización legal de que puedan ser reforzados en otros casos, lo que había llevado a alguna resolución antigua de la DG a admitirlo para la sociedad anónima. Ahora creemos que el tratamiento debe ser idéntico para ambas sociedades. Es decir no admisión del reforzamiento de los quórum, ni de votación, ni, en su caso, de constitución de la Junta para estos casos. El reforzamiento carece de sentido pues, si la disolución es obligada para la sociedad e incluso puede ser reclamada judicialmente, carece de finalidad e incluso se puede decir que es abuso de derecho el poner obstáculos a la adopción del acuerdo de disolución.

--- También se aclara que convocada la Junta para el acuerdo de disolución de la sociedad, sólo es posible remover la causa de disolución por un acuerdo contrario a la misma, si ello consta en el orden del día. Antes no se especificaba este punto lo que llevaba a la duda de si era posible remover la causa por un acuerdo de transformación o aumento de capital de la sociedad o cualquier otro que fuera procedente, sin necesidad de que constara en el orden del día. La doctrina, por razones evidentes de seguridad jurídica y de protección de los minoritarios, era contraria a esta solución, lo que ahora aparece expresamente confirmado en el texto legal.

Finalmente, en caso de disolución judicial, el art. 366.1, tomándolo del 105.3 de la LSRL, aclara, para ambas sociedades, que la solicitud deberá dirigirse contra la sociedad.

La regula el art. 368, sin ningún cambio sustancial en relación al texto originario de la LSRL, pero que al extender precisamente su regulación a la sociedad anónima, sí supone para esta un cambio trascendente en cuanto a la forma de adopción del acuerdo. Efectivamente el anterior art. 260 de la LSA decía simplemente que la disolución podía ser acordada por la Junta General por acuerdo adoptado conforme al art. 103. Ello suponía que el único requisito, aparte de los generales de todo acuerdo social, era el relativo al del quórum de asistencia y votación, en su caso, de adopción del acuerdo. Ahora dice que el acuerdo deberá ser adoptado con los requisitos exigidos para la modificación de estatutos. Ello implica que ya no basta con el quórum reforzado de constitución de la Junta y, en su caso, de adopción del acuerdo, que exige dicha modificación, sino que deberá darse cumplimiento en su integridad a lo exigido en la misma Ley en sus artículos 286,287 y 288, sustitutivos del antiguo art. 144 de la LSA, aunque debidamente adaptados al tipo de acuerdo que se adopta. Es plausible esta extensión de la regulación de la sociedad limitada a la sociedad anónima, pues por la trascendencia del acuerdo de disolución es muy interesante que el órgano de administración emita un informe sobre la misma y que el anuncio de convocatoria contenga, no sólo el orden del día relativo al acuerdo que daba ser adoptado, sino también las previsiones sobre el derecho de información de los accionistas. Deberá tenerse muy presente este artículo cuando la sociedad se proponga adoptar un acuerdo de disolución por mera voluntad social, pues el cambio, sobre todo en el anuncio de convocatoria, es sustancial y si no se hace en la forma prescrita legalmente el acuerdo no sería inscribible en el RM.

Como normas comunes a todos los supuestos de disolución, se regula la publicidad de la misma y la reactivación de la sociedad.

En cuanto a la publicidad se dice que la disolución se inscribirá en el Registro Mercantil, publicándose, además en el Borme. Tenemos que indagar acerca de la naturaleza y obligatoriedad de esta publicación en el Borme a la vista de los textos anteriores. Para la sociedad limitada no se establecía ninguna publicidad fuera de la que proporciona la inscripción en el Registro Mercantil. En cambio, para la sociedad anónima, su art. 263 sí venía a establecer la publicidad obligatoria del acuerdo de disolución en el Borme. A la vista de ello nos tenemos que preguntar si existe un cambio de criterio, para la sociedad limitada, con relación a la legislación que se deroga. Es decir si a partir de ahora será obligatorio publicar la disolución de la sociedad limitada, como publicidad independiente de la inscripción en el Borme. En nuestra opinión ello no debe ser así. Es más creemos, -aunque reconocemos de antemano la debilidad de este argumento, como después veremos-, que puede existir base para pensar que la publicidad específica en el Borme de la disolución de la sociedad anónima también ha sido suprimida. Antes el art. 263 hablaba que el acuerdo de disolución se inscribirá y además se publicará. Ahora se suprime la palabra acuerdo y se dice simplemente que la disolución se inscribirá, publicándose además en el Borme. Es decir la disolución ya inscrita. Quizás, y esta opinión se expresa con todas las reservas pues la literalidad del precepto no ayuda a ello, el legislador se está refiriendo con esa necesidad de publicación de la disolución en el Borme, a la necesaria publicidad de toda inscripción practicada en el Registro Mercantil. Es decir que a partir de ahora, si prevalece esta interpretación, ni para la sociedad anónima, ni para la sociedad limitada, será necesaria publicidad alguna en el Borme, independiente de la publicidad o publicación de la inscripción practicada en el Registro Mercantil. Si no interpretamos así este art. 369 se habrá añadido un requisito más a la disolución de la sociedad limitada, sin base legal para ello y por tanto fuera de lo autorizado por el Gobierno en la DF 1ª de la Ley 3/2009, cargando un requisito más sobre la sociedad limitada que poco a poco va perdiendo la simplicidad y ausencia de requisitos que la caracterizaban. Por tanto propugnamos una interpretación favorable a ambas sociedades, suprimiendo un requisito de publicidad que no cumple finalidad alguna, pues los socios y terceros acreedores de la sociedad, siempre contarán con la publicidad que proporciona el Registro Mercantil y también contarán con la publicidad que proporciona el Borme al publicar la inscripción practicada en dicho Registro. Es un caso similar al del art. 290 del mismo TR, cuando dice que el acuerdo de modificar estatutos en las sociedades de capital se inscribirá en el RM y se publicará en el Borme. También en este artículo se habla de publicación en el Borme y a nadie se le ha ocurrido pensar que dicha publicidad en el Borme era una publicidad distinta de la publicidad de la inscripción registral. No obstante reconocemos que hay una sustancial diferencia entre el texto del art. 290 y el texto del art. 369 que examinamos y es que este último dice algo que no dice el 290 y es que la disolución se publicará además, con lo que en contra de nuestra interpretación parece que esta exigencia de publicidad es independiente y añadida a la publicidad en el Borme de la inscripción practicada. No obstante con la interpretación que preconizamos conseguimos minimizar y aliviar el coste de la disolución de la sociedad, objetivo perseguido por el legislador en otros actos societarios por sus últimas reformas, en reformas en curso de aprobación como el Proyecto de Ley de economía Sostenible, e incluso por la propia UE en su Directiva 109 de 2009. No tiene gran sentido minimizar requisitos para incrementar la competitividad de las empresas en las modernas leyes de sociedades, para después, sin base legal alguna, imponer requisitos onerosos que antes no existían.

De todas formas y aunque aceptemos una interpretación literal y no finalista e integradora del precepto, desde el punto de vista del otorgamiento de la escritura de disolución de la sociedad y su correlativa inscripción en el Registro Mercantil, nunca ha sido necesario acreditar esta publicación en el Borme, como tampoco, para la sociedad anónima, respecto del diario con gran circulación en el domicilio social (cfr. Art. 247 RRM). Ya la DG en resolución de 15 de Marzo de 1965, no por antigua menos valiosa, interpretando el art. 153 del texto de 1951, antecedente del actual artículo 369, había sancionado que dicha publicación del acuerdo de disolución, entonces en el B.O.E y en un diario, podía ser perfectamente posterior a la adopción del acuerdo y que por tanto para la inscripción del mismo en el Registro Mercantil no era necesario acreditarla. Y que si no se publicaba lo único que originaba esa falta de publicación era la posible exigencia de responsabilidad a los administradores sociales. Por tanto será el órgano de administración, -de la sociedad limitada, sobre todo, por la inexistencia de obligación previa-, el que tenga que ponderar la obligatoriedad o no de publicar el acuerdo de disolución en el Borme, con independencia de la publicación de la inscripción practicada.

En cambio para la anónima, al igual que antes, sigue siendo obligatoria la publicidad en uno de los diarios de mayor circulación en el lugar del domicilio de la sociedad. Y aquí también se produce otra alteración, si bien menor, del texto sustituido, pues antes se hablaba de uno de los diarios de mayor circulación del lugar del domicilio. Siguiendo el legislador con un criterio constante, con pocas excepciones legales, aunque todavía se mantienen algunas-caso de la transformación de la sociedad-, se considera que el diario debe tener circulación en la provincia aunque no sea de la provincia. Se evita así que si en alguna provincia no se edita diario alguno sea imposible la publicidad requerida.

Por último, para terminar con esta cuestión, debemos plantear el problema de si la justificación de esa publicidad será exigible para inscribir la liquidación de la sociedad.

La DG, como hemos visto, no exigía el acreditar esa publicidad para la inscripción de la disolución de la sociedad por entender que la misma podía ser perfectamente posterior al otorgamiento de la escritura otorgada. Es evidente por ello que si la escritura es de disolución y liquidación simultánea, lo que es muy frecuente en la sociedad limitada, tampoco será exigible el cumplimiento del requisito de publicidad, pues el mismo, en su caso, será cumplido a posteriori por el liquidador de la sociedad. Pero el problema surge si la liquidación se alarga en el tiempo y la escritura que refleje esa liquidación y la extinción de la sociedad se presenta una vez inscrita la disolución de la sociedad. En el segundo momento, es decir, el del otorgamiento de la escritura de liquidación, el requisito de publicidad ya debe haber sido cumplido si el liquidador es consciente de sus obligaciones y responsabilidad. Entonces nos preguntamos, ¿será necesario para inscribir la liquidación y extinción de la sociedad con el consiguiente cierre de su hoja registral, acreditar que la publicidad de la disolución se ha cumplido, máxime cuando en la actualidad el TR ha suprimido la publicidad del balance final de liquidación para la sociedad anónima? Creemos que ello sigue siendo innecesario. Las razones que justifican esta negativa son varias:

1ª. Carece de sentido que la exigibilidad de un requisito legal dependa del momento temporal en que se ejecute o documente el acuerdo.

2ª. La doctrina de la DG es clara: Se trata de un requisito de cumplimiento por parte de la sociedad, quedando fuera de la calificación registral.

3ª Cuando el legislador quiere que para practicar una inscripción en el RM, se acredite el cumplimiento de algún requisito adicional de publicidad o de otra índole, lo exige expresamente. Los ejemplos son múltiples en el TRLSA y en el RRM: Por citar algunos, el art. 289 del TRLSA, art. 168.3 y 4, 170.3, 199.4, 230, 247.2,1ª del RRM, entre otros.

Por tanto la publicidad en el Borme y en un diario tampoco será exigible para la inscripción de la liquidación de la sociedad, ni para el cierre de su hoja registral, cualquiera que sea el momento, simultáneo o sucesivo, en que se otorgue la pertinente escritura

En cuanto a la reactivación de la sociedad, dada su no regulación para la sociedad anónima, el art.370 extiende la anterior regulación del art. 106 de la LSRL a ambas sociedades con algunas diferencias respecto del texto originario. Así se incluye el derecho de separación del socio que no haya votado a favor del acuerdo, y respecto de la posible oposición de acreedores para lo que el texto de la LSRL se remitía a las normas de la fusión, ahora el texto vigente se remite a la normas sobre la reducción de capital, consiguiendo con ello no salir de la misma Ley para regular un acuerdo incluido en la misma. Realmente la extensión de la reactivación de la sociedad limitada a la anónima no es una novedad absoluta pues ya el RRM, en su reforma de 1996, había regulado en su art. 242 el acuerdo de reactivación como acuerdo aplicable a todas las formas sociales. También la doctrina admitía la reactivación de la sociedad anónima cuando la disolución era por causa legal o estatutaria y la DGRN había determinado que en estos casos los socios tenían derecho de separación al equiparar la reactivación a una especie de sustitución del objeto de la sociedad. Los requisitos exigidos son los mismos que para la modificación de estatutos.

Se contienen en los artículos 371 y siguientes. El art. 371, al igual que el resto de los preceptos, son una mezcla, sin alteración de su contenido sustancial, de los artículos a que sustituyen de las Leyes de limitadas y anónimas. Se introduce un nuevo artículo, el 372, procedente del 104 y 260 de la LSA, relativo a la liquidación de la sociedad en concurso que se regirá por los dispuesto en la Ley Concursal. Es acertado este cambio de ubicación. Finalmente se mantiene el artículo 373 procedente del 265 de la LSA, aplicable sólo a las anónimas y relativo a la intervención del gobierno en la disolución de sociedades especialmente importantes para la economía nacional o el interés social. Su única diferencia con el anterior texto es que en este se decía que al acuerdo del Gobierno sería por Decreto y ahora se dice que será por Real Decreto.

Se regulan en los artículos 374 a 382, siendo la tónica general de estos artículos la de extender a la sociedad anónima la regulación más completa y moderna de la sociedad limitada. Así

--- Se aclara para la sociedad anónima algo que fue controvertido en su día acerca del cese de los administradores por la apertura del período de liquidación. Efectivamente la LSA desde 1951 decía simplemente que cesaba el poder de representación de los administradores para hacer nuevos contratos y contraer obligaciones y ahora se dice, tomándolo de la LSRL, que por el nombramiento de liquidadores cesaran los administradores.

--- Se mantiene la diferencia entre sociedad anónima y limitada respecto del nombramiento de liquidadores. Así en la sociedad limitada, salvo disposición estatutaria o acuerdo de la Junta, los administradores quedan convertidos en liquidadores. En cambio en la sociedad anónima su nombramiento es competencia en todo caso de la Junta General, salvo que los estatutos establezcan normas especiales sobre ello. A este respecto considero factible que en los estatutos de la sociedad anónima se establezca que los administradores quedarán convertidos en liquidadores siempre que se establezcan reglas precisas para que en caso de que el número de administradores sea par, cese alguno de ellos, para que el número de liquidadores procedentes de los administradores sea impar, pues esta especial norma permanece para la anónima exclusivamente sin que se extienda a la sociedad limitada.

--- Se extiende a la sociedad anónima la norma de la sociedad limitada relativa a que en lo no previsto para los liquidadores se aplicarán las normas de los administradores en cuanto sean compatibles.

--- También se extiende a la sociedad anónima la norma relativa a la forma de cubrir las vacantes de liquidadores y a la duración del cargo que será por tiempo indefinido, salvo disposición contraria de los estatutos.

--- Como norma muy importante para los liquidadores de la sociedad anónima, ahora se dice que el poder de representación corresponderá a cada liquidador individualmente, salvo disposición contraria de los estatutos, tal y como se establecía para la sociedad limitada. Norma de gran importancia pues parece que la Junta General de la sociedad anónima, si nada dicen los estatutos, no podrá articular ninguna otra forma de actuación de los liquidadores.

--- En cuanto a la separación de los liquidadores, en norma también tomada de la LSRL, se regula en el art. 380 que introduce dos novedades en este punto que antes no se establecían. Efectivamente para el caso de que los liquidadores hayan sido nombrados por estatutos su separación exige la mayoría o quórum, según sea limitada o anónima la sociedad, establecidos para la modificación de estatutos. Sólo mayoría y quórum y no el resto de los requisitos exigidos para la modificación de estatutos, como vemos que hacía el art. 368 para la disolución por acuerdo de la Junta. Para la sociedad anónima se establece que los liquidadores también podrán ser separados por decisión judicial, mediante justa causa, a petición de socios que representen la vigésima parte del capital social.

--- Para variar, extendiendo una norma de la sociedad anónima a la limitada, el art. 374.2 aplica a esta última la norma de las anónimas relativa al deber de colaboración de los antiguos administradores en la práctica de la liquidación si son requeridos para ello.

--- Por último constatemos que sigue sin estar previsto por la LSC, el supuesto de que no se proceda al nombramiento de liquidadores por parte de la Junta General. No obstante, y como sabemos, el acuerdo de disolución de la sociedad será inscribible en el RM aunque no se proceda a dicho nombramiento. Para estos casos, la doctrina mayoritaria opta porque pese a lo dispuesto en el artículo 374 sobre cese de administradores, estos continúen con sus funciones hasta el nombramiento de liquidadores. También sería posible que a petición de cualquier interesado se procediera al nombramiento judicial. Ahora bien, desde el punto de vista del RM, y por imperativo del citado art. 374, el cese de administradores deberá hacerse constar con el acuerdo de disolución de la sociedad y la apertura del período de liquidación.

En esta materia sigue el TRLSC con su técnica de extender, en general, las normas de la Ley 2/1995, más completas y actuales, a la LSA. Por otra parte los anteriores preceptos, tanto de la LSA como de la LSRL, que enumeraban las facultades de los liquidadores, ahora se desglosan de forma más explicativa en diversos preceptos independientes. Veamos todo ello:

El art. 383 declara aplicable a la SA la norma relativa a la necesidad de que en el plazo de tres meses los liquidadores formulen un balance e inventario de la sociedad. La LSA establecía también dicha obligación pero sin señalar plazo para ello, debiendo hacerlo además junto a los administradores sociales.

El art. 386, de forma más completa que los anteriores textos, precisa como obligación de los liquidadores, no sólo la llevanza de la contabilidad y correspondencia, sino también de toda la documentación social. Suprime sin embargo, para ambas sociedades, la obligación de velar por la integridad del patrimonio de la sociedad. No obstante y aunque ya no lo diga el TR, es obvio que esta obligación forma parte de la propia naturaleza y ser del cargo de liquidador. Por ello quizás se ha optado por su supresión.

El art. 387 es de una gran importancia por suponer un cambio sustancial en relación con ambas sociedades.

Era doctrina común en esta materia que, tanto el artículo 116 d. de la LSRL, como el art. 272 d. de la LSA, lo que hacían era facultar a los liquidadores para enajenar los bienes sociales. Ahora, el citado art. 387 lo impone con carácter imperativo al decir textual y taxativamente que los liquidadores deberán enajenar los bienes sociales. No obstante, pese a la forma absoluta en que se produce el precepto, el mismo tiene dos claras excepciones: Las del art. 393, es decir, el caso del acuerdo unánime de los socios o el caso de que los estatutos establezcan el derecho de los socios a percibir su cuota por restitución de los bienes aportados por ellos a la sociedad o en otros bienes de la misma. En el primer caso parece claro que ese acuerdo unánime debe ser tomado en Junta Universal, es decir con asistencia de todos los socios, y por unanimidad. Bastará que uno de los socios se oponga para que los liquidadores deban enajenar los bienes sociales y entregar en dinero la cuota de liquidación a los socios.

Aunque el art. 388, en su epígrafe, sólo habla de los socios, el deber de información también se establece a favor de los acreedores. La principal novedad de este precepto es extender a la sociedad limitada la obligación de publicar en el Borme, dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, un estado anual de cuentas y un informe pormenorizado, siempre que las operaciones de liquidación se prolonguen por un plazo superior al previsto para la aprobación de las cuentas anuales. Se impone con ello una nueva obligación de publicidad, bastante costosa, para las sociedades limitadas que antes no existía.

Para minimizar esta obligación, al menos para las sociedades limitadas, creemos que su cumplimiento se puede hacer de forma simultánea al depósito de cuentas del estado de la liquidación a que se refiere el art. 365.2 del RRM. Es decir la Junta General aprobará el estado de cuentas de la liquidación para su depósito en el RM, incluyendo en ese estado de cuentas el informe pormenorizado que exige el precepto. El RM lo depositará y publicará el hecho del depósito en el Borme y a partir de ahí, tanto los socios no asistentes a la Junta General, como los acreedores, podrán solicitar del RM la pertinente publicidad sobre las cuentas depositadas por la sociedad.

¿Puede ser aplicable esta interpretación a la sociedad anónima? Es más dudoso pues el antiguo art. 273 de la LSA imponía esta obligación y además añadía que estas medidas de publicidad completarían las establecidas en el art. 263, es decir la relativa a la obligación de publicidad de la disolución en el Borme y en un diario. Pero si tenemos en cuenta la actual tendencia que consiste en minimizar las obligaciones publicitarias de las empresas con la finalidad de aligerar costes y trámites y que el nuevo art. 388, para la sociedad anónima, impone la obligación que antes no existía de presentar a la Junta General el estado de cuentas y el informe pormenorizado, podemos concluir, con las naturales reservas, que también las sociedades anónimas pueden cumplir esta obligación de la forma propuesta para las sociedad limitadas. Si la finalidad de este precepto es que socios y acreedores, cuando la liquidación se alarga, tengan exacto conocimiento del estado de la liquidación, no cabe duda de que la forma más fácil de obtener ese conocimiento es a través de la publicidad que al hecho del depósito le presta el Borme y de la publicidad que de las cuentas proporciona el RM. La única especialidad con el depósito de cuentas normal es que deberá ser presentado a la Junta antes de que transcurran los seis primeros meses para que el depósito y la publicidad esté debidamente formalizada en esos seis primeros meses del ejercicio, como dice el art. 388. Aunque se dé por supuesto es obvio que ese estado de cuentas e informe deberán ser debidamente aprobados por la junta para poder ser depositados.

El art. 389 extiende a la SA la posibilidad, que establecía el anterior art. 111 de la LSRL, de sustituir judicialmente a los liquidadores si la liquidación se prolongaba durante más de tres años.

El art. 390, copia literal del art. 118 de la LSRL, establece, para anónimas y limitadas, la necesidad de aprobación del balance final, del informe completo de las operaciones de liquidación y del proyecto de división entre los socios del activo resultante. Con ello se refunden los art´274 y 275 de la LSA, dándoles una redacción más clara y adecuada.

Curiosamente se suprime para la sociedad anónima la necesidad de publicar el balance final en el Borme y en un diario, necesidad que establecía el art. 275.1. de la LSA. Llama la atención esta supresión pues dicha publicidad era esencial para los acreedores sociales y obviamente también para los socios no asistentes a la Junta General de la sociedad, pues por medio de ella los primeros podían saber si sus créditos, a efectos del completo pago, estaban incluidos en el balance y los segundos apreciarían la posible cuota que les va a corresponder del haber social (Cfr. Art. 30.1 Co. Com. sobre el último asiento realizado en los libros). Era además un anuncio de presentación obligatoria en el RM para conseguir el cierre de la hoja de la sociedad, tal y como exigía el art. 247 del RRM y lo exigía precisamente por su importancia y porque aunque no siempre sea así lo normal es que el número de socios y acreedores sea en la sociedad anónima muy superior a la sociedad limitada.

Esta supresión además, hace muy difícil que los socios no asistentes a la Junta General, en la que se ha aprobado el balance final de liquidación, puedan impugnarlo pues el plazo establecido es el de dos meses desde la adopción del acuerdo y si no asisten a la junta es realmente difícil que en esos dos meses tenga conocimiento del mismo. En el antiguo art. 275.2 de la LSA también se daba la posibilidad de impugnación pero para ello se remitía a los artículos que regulaban la impugnación de acuerdos sociales y por tanto los plazos serían de un año para los acuerdos nulos y de 40 días para los anulables, pero lo más importante de estos plazos es que su cómputo se hacía desde la adopción del acuerdo, pero si esos acuerdos eran inscribibles el plazo se contaría desde la fecha de su publicación en el Borme. Al establecer ahora como única forma de computar el inicio plazo para la impugnación la fecha de la adopción del acuerdo se dificulta enormemente esa impugnación pues cuando dicho acurdo se haya inscrito y publicado normalmente habrán transcurrido más de dos meses desde la adopción del mismo. La solución estará en computar el plazo no desde la adopción del acuerdo, sino desde la publicación de la inscripción practicada en el Borme, salvo que se pruebe a satisfacción del juzgador que el socio impugnante ha tenido cumplido conocimiento del acuerdo por otros medios. Esto último será aplicable no sólo a las anónimas sino también a las sociedades limitadas. Además esta falta de publicidad del balance final puede plantear dificultades respecto de la manifestación, necesaria en la escritura de extinción de la sociedad, de que ningún socio ha impugnado el balance final (Cfr. Art. 395.1 a.). No obstante todos los socios habrán tenido, a través de la preceptiva convocatoria de la Junta, un cumplido conocimiento del orden el día previsto y por ello también habrán tenido conocimiento de la posibilidad de aprobación del balance final de la sociedad en liquidación. Por tanto, si desean impugnar el balance final, deberán solicitar de la sociedad una certificación del contenido de los acuerdos adoptados, para así tener conocimiento de los mismos y decidir sin impugnan o no esos acuerdos.

El art. 391, primero que se dedica a esta materia, hace una mezcolanza entre el contenido de los antiguos artículos 277.2.1 de la LSA y 120 de la LSRL. Su doctrina se aplica a ambas sociedades estableciendo que la división se hará según establezcan los estatutos o en su defecto los acuerdos de la Junta General y que antes de satisfacer la cuota a los socios, es el pago a los acreedores o la consignación de su importe. La norma contenida en el art. 277 de la LSA relativa a que cuando existan créditos no vencidos se asegurará previamente su pago pasa a estar comprendida en el art. 394.1 y por tanto su aplicación será también para la sociedad limitada, aclarando un punto que no lo estaba en su ley reguladora y que facilita la labor de liquidación al no tener que consignar estos créditos no vencidos. De todas formas como el aseguramiento de que hablaba la LSA debía ser con la conformidad del acreedor, entendemos que pese a la extensión de la norma a las limitadas, ello no constituye una verdadera novedad pues lo normal es que en el anterior estado legal y respecto de créditos no vencidos se actuara de la misma manera, es decir no por consignación sino por aseguramiento.

Finalmente digamos que la consignación debe ser en una entidad de crédito del término municipal en el que radique el domicilio de la sociedad2, especificación esta última que no se contenía en el TRLSA (Cfr. Art. 391.2)

En cuanto al pago de la cuota de liquidación, los artículos 392,393 y 394 la regulan extendiendo a la sociedad anónima las normas ya existentes para la sociedad limitada. La única especialidad que se conserva para las anónimas y las comanditarias por acciones es el supuesto de que las acciones no se hubieran liberado en la misma proporción.

Como consecuencia de esta extensión se va a aplicar a la sociedad anónima la norma relativa al pago proporcional a su participación en el capital social, al pago de la cuota en metálico, a la posibilidad de que los estatutos establezcan la posibilidad de recuperación por alguno o algunos socios de sus aportaciones no dinerarias a la sociedad o mediante entrega de otros bienes sociales, estas dos últimas posibilidades sólo si así están establecidas en los estatutos de la sociedad.

Finalmente el art. 394, aplicable a ambas sociedades, dispone que transcurrido el plazo de impugnación o firme la sentencia que las hubiere resuelto se procederá al pago de la cuota. Las cuotas no reclamadas en el plazo de 90 días siguientes al acuerdo de pago, se consignarán en la Caja General de depósitos. Este último plazo de 90 días se toma del artículo 276.2 de la LSA haciéndolo aplicable a las sociedades limitadas.

Dada la escasez de normas que sobre la extinción de la sociedad, se contenía en el TRLSA de 1989-sólo en términos estrictos el art. 278- la tónica de esta sección es la de extender, sin más, la regulación contenida en la LSRL de 1995 a las otras sociedades de capital. Ya veremos cómo ello, no produce resultados satisfactorios en todos los casos.

La regula el art. 395, estableciendo también para la sociedad anónima la obligatoriedad de incluir en la escritura de extinción de la sociedad, aparte del balance final, lo que es lógico y ya lo establecía el art. 247.3 del RRM, la relación de socios, con su identidad y el valor de la cuota de liquidación que les hubiere correspondido a cada uno.

Es realmente insólita esta exigencia de incluir en la escritura de extinción de la sociedad anónima la relación de socios con el valor de su cuota de liquidación, aunque reconocemos que ello puede estar relacionado, aunque sin explicación razonable alguna, con la supresión de la publicidad en el Borme y en un diario del balance final de liquidación. Aunque como ya hemos expresado en otras ocasiones no es de la naturaleza de la sociedad anónima el que tenga muchos socios, puede ser incluso unipersonal, lo normal es que una sociedad anónima, y más hoy día en que cada vez son menos las que se constituyen, cuenten con un considerable número de socios que a veces pueden contarse por millares o incluso por cientos de miles. En estos casos va a resultar muy farragoso, por no decir imposible, -pensemos en las anónimas con acciones al portador-, el realizar dicha relación de socios con la cuota valor de lo adjudicado. Claro que debe tenerse en cuenta que al extender, como después veremos, a la sociedad anónima las reglas sobre activo y pasivo sobrevenido, en las cuales los antiguos socios son responsables por lo adjudicado, parecería obligada la inclusión de esta relación en la escritura de extinción de la sociedad, como lo era antes para la sociedad limitada. No obstante y pese a las dos razones que parecen haber llevado al legislador a establecer la obligación de que tratamos para la sociedad anónima, quizás, ante las dificultades de ello, algunas incluso estructurales, hubiera sido preferible la no extensión de la obligación a la sociedad anónima, sustituyéndola por la responsabilidad de los liquidadores, los cuales obviamente podrían repetir contra los socios, con lo que no hubiera sido preciso su reflejo en la escritura, ni su correlativo reflejo, pensamos, en la inscripción que se practique.

No obstante, sea como sea, lo cierto es que a partir de ahora existe esa obligación y salvo que la reforma del RRM aclare o subsane el exceso legislativo, todas las escrituras de extinción de sociedad, sean de sociedades anónimas o limitadas, deberán incluir obligatoriamente el relación de socios, con su identidad, es decir todos sus datos de identificación, y la cuota valor que les corresponda.

Hacemos notar a este respecto que a lo que obliga la Ley es a consignar el valor de la cuota y por tanto no será estrictamente necesario el consignar los bienes, sean metálico, muebles o inmuebles, con los que se les paga ese valor. No obstante en la escritura, por evidentes razones prácticas y por exigirlo además así el art. 247.3 del RRM, se consignaran los bienes con los que se les paga a los socios su cuota, pero entiendo que en ningún caso ello debe hacerse constar en la inscripción que se practique en el Registro Mercantil. Es decir la inscripción se limitará a consignar el valor de la cuota, pero no el bien o bienes con que se les satisfaga dicho valor. El reflejar el bien pudiera afectar a datos personales de no necesaria divulgación a través de la publicidad registral, pues la responsabilidad del socio frente a los acreedores posteriores es por el valor (Cfr. Art. 399.1) y no, lógicamente, con el mismo bien que le haya adjudicado, con lo que carece de toda utilidad su consignación registral. Así lo ratifica también el art. 247.3 del RRM. Además, y con relación a la posible adjudicación de bienes en pago de la cuota de liquidación, notemos que el socio (Cfr. Art. 399), sólo responde por el valor de su cuota y por tanto si los bienes adjudicados tuvieran un mayor valor, reflejado o no en la escritura, por ese exceso no existiría ninguna responsabilidad, ni el acreedor se lo podría reclamar. Ello reafirma la carencia de utilidad de reflejar en el Registro Mercantil los bienes adjudicados con el valor de cada uno.

En cuanto a la manifestación que debe realizarse en la escritura acerca del transcurso del plazo para la impugnación y que ningún socio se ha opuesto, al suprimirse, como hemos visto, la publicidad del balance final de liquidación en las sociedades anónimas, será una manifestación, cuando la Junta no sea Universal, difícil de hacer y más difícil aún de comprobar. Por ello el legislador, en nuestra opinión y respecto de la publicidad de la disolución y del balance final, debería, en lugar de extender la publicidad de la disolución a la sociedad limitada, haber eliminado esa publicidad de la disolución para la sociedad anónima y en cambio extender la publicidad del balance final a la sociedad limitada, pues ello hubiera dado más seguridad a la hora de hacer la manifestación de que tratamos. Obviamente esa extensión de publicidad no sería necesaria si el acuerdo aprobatorio del balance final se toma en Junta Universal.

Por lo demás el art. 396 extiende a la sociedad limitada la obligación consignada en el art.278 de la LSA relativa al depósito de los libros de comercio en el RM, depósito que es muy extraño que se haga pues lo normal es que se manifieste en la escritura, como autoriza el art. 247.5 del RRM, que quedan en poder de los liquidadores.

Llama poderosamente la atención que el art. 397 que es el que regula la materia, no unifica los regímenes de anónimas y limitadas sino que establece entre ellas sutiles diferencias, provenientes de sus respectivas leyes reguladores, en la regulación de la responsabilidad de los liquidadores.

Lo primero que debemos hacer notar es que este artículo sólo regula la responsabilidad de los liquidadores tras la cancelación de la sociedad, mientras que el antiguo art. 279 de la LSA regulaba la responsabilidad en general.

Pues bien, hecha esta salvedad, la responsabilidad de los liquidadores de las sociedades limitadas es por los daños que hubieren causado por dolo o culpa (ex art. 123 de la LSRL), mientras que la responsabilidad de los liquidadores de la sociedad anónima es por fraude o negligencia grave en el desempeño de su cargo. Quizás, por lo importante de la materia y las graves consecuencias que esta responsabilidad puede conllevar para el liquidador, el legislador ha mantenido literalmente los términos de sus antiguas leyes reguladores, sin atreverse a una unificación de dudosos resultados. En todo caso serán los jueces de lo mercantil los llamados a establecer los casos en que el liquidador incurre en responsabilidad con motivo del desempeño de su cargo.

Era una cuestión huérfana de regulación en la sociedad anónima y que ahora se regula conjuntamente con la sociedad limitada y precisamente por las reglas contenidas en la Ley 2/1995.

No se establece variación alguna respecto de la legislación anterior salvo en cuanto a la responsabilidad de los liquidadores. Como de esta responsabilidad ya se ocupa el art.397, aquí el art. 399, regulador de la materia, se limita a decir que la responsabilidad de los socios, por las deudas sobrevenidas con posterioridad, se entiende sin perjuicio de la responsabilidad de los liquidadores, pero para exigir esta responsabilidad no es necesario, como ocurría antes, que el liquidador incurra en dolo o culpa, pues el precepto la establece sin limitación alguna.

También será aplicable a la sociedad anónima el art. 400 que, derivado del 123.3 de la LSRL, regula la interesante y cuestión de la formalización de actos jurídicos tras la cancelación de la sociedad. La única diferencia en este punto es que antes se hablaba del juez de 1ª instancia y ahora se habla simplemente del juez del domicilio de la sociedad que serán los llamados a la formalización de actos en defecto de liquidadores.

Ya el art. 248 del RRM, regulador del activo sobrevenido, era aplicable también a la sociedad anónima estableciendo supuestos en que pese al cierre de hoja en el RM, era posible practicar en esa hoja inscripciones posteriores.

La regulación de las obligaciones en el TR, es exclusiva de la sociedad anónima. Comprende los artículos 401 a 433.

El art. 402, heredero del 9 de la LSRL, recoge la prohibición terminante para la sociedad limitada de emitir obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones.

Fuera de ello su regulación, con la salvedad de algunas mejoras sistemáticas o técnicas, es prácticamente idéntica a la regulación contenida en el TRLSA. Sólo notamos estas pequeñas diferencias:

--- Remisión a la Ley Concursal para regular el régimen de prelación. Art. 410.

--- Se establece de forma expresa que para la reducción del capital o de las reservas de la sociedad emisora, de forma que se disminuya la inicial proporción existente entre las mismas y las obligaciones emitidas, será necesario el consentimiento del sindicato, salvo que la emisión estuviera garantizada con hipoteca, prenda de valores, garantía pública o aval solidario. Esta salvedad se podría extraer de forma indirecta de la anterior regulación, pero ahora se hace expresa en aras de la claridad y coordinación que se pretende alcanzar con el TR. Art. 411.

Para completar la materia relativa a la emisión de obligaciones no podemos dejar de hacer una referencia a la Ley de Mercado de Valores, 24/1988 de 28 de Julio, por la repercusión que la modificación de esta Ley, llevada a cabo por la Ley 25/2005 de 24 de noviembre, tuvo en materia de documentación e inscripción de la emisión de obligaciones.

Efectivamente esta Ley introdujo en la de Mercado de Valores el art. 30 ter en virtud de cual todas las emisiones de obligaciones o de otros valores que reconozcan o creen deuda siempre que vayan a ser objeto de una oferta pública de venta o de admisión a negociación en un mercado secundario oficial y respecto de las cuales se exija la elaboración de un folleto que esté sujeto a aprobación y registro por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, incluyendo en esta categoría a las emitidas según lo previsto en el TR de la LSA, vigente entonces, hoy LSC, y también a las emitidas en cumplimiento de lo previsto en la Ley 11/1964, de 24 de diciembre, por la que se regula la emisión de obligaciones por sociedades que no hayan adoptado la forma de anónimas o por asociaciones u otras personas jurídicas, NO requieren escritura pública para su emisión, ni tampoco inscripción en el Registro Mercantil, ni por supuesto publicación en el BORME.

Por tanto, como vemos, la intervención de notarios y registradores, en lo relativo a la emisión de obligaciones queda muy limitada por lo dispuesto en el art. 30 ter de la LMV, pues dada la naturaleza de las obligaciones, muy pocas de estas emisiones quedarán fuera de este artículo. De hecho desde la entrada en vigor de la modificación de referencia, son muy escasas las emisiones de obligaciones que se documentan en escritura pública y se inscriben en el RM.

Aunque el destino natural de las normas que disciplinan la nueva empresa, dado su escaso éxito y la entrada en vigor de las constituciones telemáticas y ultra rápidas de la Ley de Economía Sostenible, hoy RDL 13/2010 ya en vigor, es el de su derogación por desuso, si ello fuera posible, el TRLSC no ha tenido más remedio que dedicar un título a esta forma especial de la sociedad limitada.

Las novedades sobre esta forma social son mínimas en el TR, limitándose a las siguientes:

--- Se suprime le referencia a que no pueden ser SLNE las llamada sociedades patrimoniales en la LIS, pues se trata de un régimen ya desaparecido.

---- Todo el capital social inicial debe ser desembolsado en metálico. Antes sólo estaba sujeto a esta limitación el capital mínimo de 3012 euros, y por tanto todo el capital que sobrepasara de dicha cifra podía ser desembolsado con aportaciones no dinerarias, con la complicación que normalmente ello supone y que se aviene mal con el despacho supersónico de estas sociedades. Sin embargo esta inteligente norma no ha sido respetada por las también supersónicas sociedades del RDL 13/2010.

Llama la atención que con tantos cambios que se ha permitido el TR en relación a las sociedades anónimas y limitadas, no haya suprimido dos normas que chocan con la configuración actual de las sociedades que llamamos normales: Una es la relativa a que pueden ser objeto de esta sociedad las actividades profesionales. Cuando se dicta la introduce la Ley de SLNE, pues aún no se había publicado la Ley 2/2007 de sociedades profesionales. Por tanto era lógico que si se quería hacer una sociedad con un objeto lo más amplio posible se incluyera la actividad profesional como posible objeto social. Pero hoy día en vigor la citada Ley 2/2007, carece de sentido mantener dicha posibilidad. Es más está en abierta contradicción con toda la regulación establecida sobre el objeto en la LSP, e incluso con la propia ley pues no pueden incluirse en el objeto de una SLNE aquellas actividades cuyo ejercicio implique objeto único y exclusivo (Cfr. Art. 436.3) y precisamente la sociedad que tenga una actividad profesional debe ser necesariamente de objeto único y exclusivo. Lo curioso es que el modelo de estatutos de la sociedad de 7 horas regulada en el RDL 13/2010, cae en el mismo defecto.

La otra norma que debería haberse suprimido o modificado es la del art. 449,2 que impide al socio administrador que sea cesado ejercer su derecho de voto, siendo deducidas sus participaciones del capital social para el cómputo de la mayoría exigida. Como hemos puesto de relieve en otras ocasiones esta es una norma diabólica que en caso de graves desavenencias entre socios abocarán en la disolución de la sociedad por paralización por aburrimiento de sus órganos sociales.

Por lo demás, una vez que entrada en vigor las sociedades telemáticas del RDL 13/2010, creemos que la única ventaja que le quedará a esta sociedad para ser utilizada por los empresarios, es la relativa a su objeto pues el mismo se configura como omnicomprensivo, algo que es muy del gusto del empresariado español pero que a pesar de ello no le ha animado a constituir este tipo de sociedad. Se ve que pesan más los inconvenientes que las supuestas ventajas. No obstante y como sabemos en el modelo de estatutos para la sociedad del nº 2 del art. 5 del RDL 13/2010, también se configura un objeto omnicomprensivo.

El tratamiento legal es sustancialmente idéntico al contenido en el TRLSA procedente de la reforma contenida en la Ley 19/2005 de 14 de Noviembre sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España.

El art. 461 regula el derecho de separación del socio que surge a su favor en caso de que vote en contra del acuerdo de cambio de domicilio a otro estado miembro. El art. 315 del TRLSA, se remitía para el ejercicio de este derecho al art. 149 de la LSA que a su vez se remitía al art. 147 del mismo texto legal. Ahora el art. 461 se remite a lo dispuesto en la propia Ley para los casos de separación del socio. Como cambio más importante destacamos que según la vigente regulación si las acciones son nominativas se puede sustituir la publicación del acuerdo en el Borme por una comunicación escrita a todos los socios. En la regulación del antiguo art. 147 no se contemplaba esta posibilidad.

También hay un cambio en materia del ejercicio del derecho de oposición de los acreedores que surge con la publicación del proyecto de traslado. Antes el art. 315 se remitía al artículo que regulaba la oposición de los acreedores en la fusión y escisión (art. 243 LSA). Ahora el art.462 se remite a las normas establecidas en la propia ley para el ejercicio de dicho derecho. Estas normas serán, en su caso, las establecidas para el derecho de oposición de los acreedores en los supuestos de reducción de capital social de una sociedad anónima.

El antiguo art. 320 del TRLSA se remitía al art. 149 del mismo texto, que a su vez se remitía al 147, para el ejercicio del derecho de separación del socio en el caso de fusión en una sociedad anónima española en una sociedad anónima europea. Ahora, al igual que en el supuesto anterior, el TR de 2010 se remite a lo dispuesto en el mismo para el caso de separación del socio.

--- Dada la importancia de este tipo de sociedad, merece sección independiente, bajo esa rúbrica.

--- También en materia de ejercicio del derecho de separación de los socios se remite, en lugar del al art. 149 de la antigua LSA, a la regulación general del derecho de separación.

Se le dedica un entero capítulo pero con regulación prácticamente idéntica a la derogada.

El título XIV, dedicado a las sociedades anónimas cotizadas, es una de las principales novedades de la Ley pues con anterioridad su regulación estaba dispersa entre el TRLSA y la Ley de Mercado de Valores. Ahora se unifica esta regulación y también se aprovecha, como veremos, para dar un tratamiento más sistemático y autónomo a todo lo relativo a esta categoría de sociedades que, poco a poco, han ido adquiriendo sustantividad propia dentro de nuestro derecho de sociedades. Por ello el legislador del TR de 2010, no se ha limitado en esta materia a transcribir y ordenar los preceptos derogados, sino que como decía su EM, ordena, sistematiza y aclara todo lo relativo a las sociedades cotizadas, forme o no parte de los preceptos antes dedicados a ellas.

Es de reseñar que los únicos preceptos que relativos a estas sociedades el TRLSC dejaba vigentes de la Ley de Mercado de Valores, es decir los art. 114 apartados 2 y 3 y los art. 116 y 116 bis, has sido recientemente derogados por la Ley 2/2011 de 4 de marzo sobre Economía Sostenible.

El TR nos da un concepto de lo que entiende por sociedad anónima cotizada: Son aquellas anónimas cuyas acciones estén admitidas a cotización en un mercado secundario oficial de valores. Se rigen por lo dispuesto en este título y en lo no previsto por lo dispuesto para las sociedades anónimas y demás normas que les sean aplicables. Art.495. Es lo que de forma menos clara disponía el antiguo art. 111 de la LMV.

--- Su representación es de forma obligatoria por medio de anotaciones en cuenta.

--- Una vez representadas las acciones por medio de anotaciones en cuenta, los anteriores títulos quedan amortizados de pleno derecho debiendo darse publicidad a su anulación por medio de anuncios en el BORME, en los boletines de las Bolsas de valores y en tres diarios de máxima difusión del territorio nacional. Vemos que se habla de anuncios en el Borme. Entendemos que bastarán con dos anuncios y se introduce un nuevo concepto respecto de los diarios en que debe publicarse la anulación de los títulos, que son los de máxima difusión del territorio nacional. No sabemos si en un futuro, siguiendo la técnica ya trazada para la SA, se sustituirán los anuncios en la prensa, por anuncios en la web de la sociedad, web que es totalmente obligatoria, como veremos, para las sociedades cotizadas.

Se regula en el art. 497, modificado por la LES, en el sentido de que se precisan los datos que de los accionistas deben llevar las entidades encargadas de los registros contables y que obligatoriamente deben comunicar a la sociedad emisora y que son las direcciones y medios de contacto de que dispongan, para permitir la comunicación con aquellos.

Si existen este tipo de acciones en las sociedades cotizadas, siempre van a tener derecho a su plus de dividendo si existen beneficios distribuibles, sin que los estatutos puedan disponer otra cosa. Es una importante diferencia con las anónimas normales pues en estas los estatutos tienen un mayor margen para la regulación de este tipo de acciones.

Se regulan en los artículos 500 y 501 de forma similar a como se regulaba en la LSA.

El art. 502 contiene una norma aplicable a la suscripción de nuevas acciones o a las cantidades que hayan de pagarse al nudo propietario o usufructuario por extinción del usufructo o por no ejercicio del derecho de suscripción preferente: En estos casos las acciones que puedan suscribirse o las cantidades que hayan de pagarse se calculan según precio medio de cotización. Es una norma que responde a la naturaleza de las acciones cotizadas y cuyo origen se encuentra en el antiguo art. 70 de la LSA.

En este punto se regulan diversas cuestiones antes reguladas de manera dispersa. Así

--- Valor razonable para la exclusión del derecho de suscripción preferente: el de mercado con referencia a la cotización bursátil, salvo prueba en contrario.

--- Por refundición del antiguo art. 159 in fine de la LSA, se regula un régimen especial de exclusión del derecho de suscripción preferente.

--- También se regula en el art. 506, de forma novedosa, la delegación de la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente en los administradores cuando en los mismos se delegue la facultad de ampliar el capital social según las normas generales. Esta delegación se rodea de similares cautelas a las establecidas cuando es la junta la que acuerda la misma exclusión. Antes se regulaba en el art. 292 en caso de delegación en los administradores de la facultad de emitir obligaciones convertibles.

--- Se establece la obligación de comunicar a la CNMV, el fracaso total o parcial del aumento de capital por suscripción incompleta.

--- Se aclara el antiguo art. 162 en caso de no ejecución del acuerdo de aumento de capital social verificado por la CNMV, e inscrito en el RM, surgiendo, si no se inscribe la ejecución del acuerdo en el plazo de un año, el derecho de restitución a favor de los suscriptores. En estos casos el registrador cancela la inscripción de aumento no ejecutado, remitiendo certificación a la sociedad y a la CNMV.

--- En el art. 509 se fija el límite máximo de autocartera en el 10% incluyendo también las acciones, en su caso, de sus filiales y de las dominantes y sus filiales.

--- En materia de obligaciones, no existe límite máximo, tal y como establecía el derogado art. 111 bis de la LMV.

--- Finalmente regula la delegación en los administradores de la facultad e emitir obligaciones convertibles con exclusión del derecho de suscripción preferente, de forma más clara a como lo hacía el antiguo art. 293 de la LSA modificado por la Ley 3/2009.

--- Se regula la competencia de la Junta General para la aprobación de su propio Reglamento, tal y como se hacía en el art. 113 de la LMV. Se comunica a la CNMV y una vez comunicado se inscribe en el RM y sólo entonces se publica en la CNMV. Antes no se establecía esta última publicación. Quizás deba ser el RM el que haga la pertinente comunicación a estos efectos a la CNMV por medio de certificación, electrónica en su caso, de la inscripción practicada.

--- Se regula, de forma similar a como se hacía antes, los supuestos de conflicto de intereses del administrador que recibe delegaciones de voto.

--- El polémico art. 515, que no entrará en vigor hasta el 1 de Julio de este año de 2011, establece la nulidad, para las sociedades cotizadas, de las cláusulas limitativas del derecho de voto.

En las sociedades anónimas cotizadas serán nulas de pleno derecho las cláusulas estatutarias que, directa o indirectamente, fijen con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo.

Cuando se produzca la admisión a negociación en un mercado secundario oficial de valores de las acciones de una sociedad cuyos estatutos contengan cláusulas limitativas del máximo de votos, la sociedad deberá proceder a la adaptación de sus estatutos, eliminando dichas cláusulas, en el plazo máximo de un año contado a partir de la fecha de admisión. Si transcurriere ese plazo sin que la sociedad hubiese presentado en el Registro Mercantil la escritura de modificación de sus estatutos, las cláusulas limitativas del máximo de voto se tendrán por no puestas.

Este artículo procede de la modificación de la derogada LSA, realizada dos días antes del Real Decreto Legislativo de la LSC, en la Ley 12/2010, por la que se modificaba la Ley 19/1988 de Auditoría de Cuentas, la Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, para su adaptación a la normativa comunitaria.

Al igual que con la Junta General y con carácter obligatorio, se establece la necesidad de que el propio Consejo de Administración apruebe un reglamento de funcionamiento y régimen interno del Consejo, previo informe de la Junta General. Este reglamento se comunica a la CNMV, se inscribe en el RM y una vez inscrito se publica por la CNMV. La única novedad, al igual que en materia de Junta, es la publicidad del reglamento por la CNMV una vez inscrito.

Son reproducción, más sistematizada, de las normas contenidas en el derogado art. 112 de la LMV.

En esencia se establece que son pactos parasociales los que afectan al derecho de voto o a la libre transmisibilidad de las acciones, deben comunicarse a la CNMV, se depositan en el RM y se publican como hecho relevante. Mientras no se den estas tres circunstancias no producen efecto.

La CNMV, previa solicitud de los interesados, puede dispensar temporalmente del deber de publicidad.

--- No pueden formular balance, ni estado de cambios en el patrimonio neto, ni cuentas de pérdidas y ganancias abreviadas.

--- Si son sociedades que cotizan en cualquier mercado de la UE, deben informar en la memoria de las variaciones que se producirían en sus cuentas individuales, si se hubieran aplicado las normas internacionales de información financiera de los Reglamentos de la UE.

--- En el informe de gestión se debe incluir un informe sobre gobierno corporativo.

--- Se establece un derecho especial de información para el accionista hasta 7 días antes de la celebración de la Junta.

--- Tienen deber de informar por medios informáticos o telemáticos, sin perjuicio de la información impresa.

--- Deben disponer de una página web para información de socios y para difundir información relevante, incluyendo un foro electrónico de accionistas.

--- Los accionistas pueden constituir asociaciones específicas y voluntarias para el ejercicio de sus derechos y defensa de sus intereses.

1ª. Establece la prohibición de emitir obligaciones por parte de personas físicas y sociedades civiles, colectivas y comanditarias simples.

2ª. Se remite para la tributación de la transmisión de participaciones al art. 108 de la LMV.

3ª. Trata del DUE, aplicable a la constitución de la Nueva Empresa. También puede utilizarse para la constitución de otros tipos societarios y para el cumplimiento de obligaciones tributarias y de la Seguridad Social.

4ª. Regula el deber de colaboración social también trasplantado de la Ley 7/2003 sobre SLNE.

5ª. También procedente de la misma Ley se regula el plazo especial de 45 días para la resolución de los recursos de calificación relativos a las SLNE. Quizás este plazo pudiera aplicarse a la resolución de los recursos sobre las nuevas sociedades telemática del RDL 13/2010.

6ª. Recoge los beneficios fiscales de la SLNE, de tan escasa entidad que quizás hayan sido uno de los motivos del fracaso de esta subforma social.

7ª. Regula las competencias supervisoras de la CNMV sobre las sociedades cotizadas.

1ª. Aunque se trata de una norma que no ha tenido ninguna efectividad sigue estableciendo la posibilidad de crear una bolsa de denominaciones sociales y de aprobar un modelo de estatutos aplicable a las sociedades limitadas de 48 horas.

2ª. Autoriza al Gobierno para mediante RD modificar los límites monetarios aplicables a las cuentas anuales y para la adaptación de multas que figuren en la Ley y en el Código de Comercio a las variaciones del coste de la vida.

Nota importante: el autor ha comunicado a la Redacción que, cuando sea posible, publicará una segunda versión revisando y mejorando la presente.

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ANTONI PERELLO: LEY CON ENLACES

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RESUMEN REFORMA AGOSTO 2011