INFORME PRÁCTICO DEL MES DE ENERO DE 2011 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

1. No existen en este mes disposiciones mercantiles de carácter general, con incidencia en los despachos notariales o en las oficinas del RM. No obstante, por si fueran de algún interés, mantenemos dos disposiciones emanadas de la CNMV.

· La de 12 de Noviembre de 2010, que aunque toca temas típicos del RP, sobre prioridad y tracto sucesivo, contiene una declaración que pudiera prestar también utilidad en el ámbito de la calificación mercantil como es la relativa a que los registradores tienen el deber y la facultad de examinar los documentos pendientes de despacho relativos a una misma finca, aun presentados posteriormente, para de esta forma procurar el mayor acierto en la calificación.

· La de 28 de Noviembre de 2010 confirmatoria de multitud de resoluciones relativas a la no aptitud de un embargo cancelado para provocar nuevas cancelaciones.

· La de 9 de Diciembre de2010, sobre la no necesidad de determinar cuotas en un embargo a favor de dos titulares.

· La de 11 de Diciembre de 2010 sobre la imposibilidad de prorrogar una anotación ya caducada.

· Finalmente la de 14 de Diciembre de 2010 que consagra el principio de proporcionalidad, ya apuntado en otras resoluciones, respecto del cual hace un interesante estudio nuestro compañero de web, Joaquín Zejalbo, y que puede tener aplicación en el ámbito mercantil evitando que determinados acuerdos nimios y de escasísima cuantía de aumentos o reducciones de capital sean gravados con requisitos de una onerosidad desproporcionada a la importancia y trascendencia del propio acuerdo. No obstante la aplicación de este principio debe ser exquisitamente ponderado en su calificación por el registrador pues siempre es difícil saber dónde está el límite entre lo nimio y lo que pudiera tener trascendencia para socios y terceros.

· La de 24-11-10, más interesante, sobre aceptación tácita de administradores y sobre la designación de Consejeros Delegados por turnos o a plazos (RDGRN de 25 y 24 de Noviembre de 2010.

4. Como cuestiones de interés para la Oficina Notarial y Registral, traemos a colación la noticia aparecida en algún diario relativa a un anteproyecto de modificación del TR de la Ley de Sociedades de Capital. Estas futuras reformas se concretarían en varios puntos:

· Ante la masiva proliferación de nombramiento de administradores personas jurídicas, con la finalidad de eludir responsabilidades, se reforma la LSC en el sentido de hacer recaer sobre la persona física, representante de la jurídica, la misma responsabilidad que si fuera ella la administradora. Con esta norma perderán atractivo dichos nombramientos pues existirá, al modo las sociedades profesionales, una doble responsabilidad: la de la persona jurídica nombrada administradora y la de la persona física representante de aquella siendo dicha responsabilidad solidaria.

· Se pretende establecer la posibilidad de que en la SA, si sus acciones no son al potador y no cotiza en Bolsa, la convocatoria de la Junta pueda hacerse por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita. Se trata con ello evitar gastos de convocatoria a las sociedades.

· También y en la misma línea de la reforma anterior, es decir la de la minimización de costes de funcionamiento, se establecerá la posibilidad de que en los estatutos de las SA se puedan establecer diversas formas alternativas de órgano de administración de la sociedad de forma que sea posible pasar de uno a otro sin necesidad de modificar los estatutos sociales. Estas dos reformas borran de un plumazo dos de las todavía existentes diferencias entre sociedades anónimas y limitadas

· Como norma muy interesante, pues cubre un importante vacío legal, se establecerá que un tercio de los vocales podrá convocar al consejo de administración cuando el presidente, pese a haber sido requerido para ello, no lo convoque en un mes. Esperemos que en esta futura reforma se aclare legalmente que se hace en estos casos con las fracciones de consejero cuando su número no sea exactamente divisible por tres.

· Y finalmente se pretende establecer la igualdad de trato a todos los accionistas en su ejercicio del derecho al voto, en evitación de cláusulas estatutarias que establezcan que se entiende que el accionista vota a favor de las propuestas del Consejo salvo que diga lo contrario o que votan contra el resto de las propuestas salvo que lo manifiesten expresamente.

MERCADO DE FUTUROS Y OPCIONES. Resolución de 21 de diciembre de 2010, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se publica el Reglamento del Mercado Secundario Oficial de Futuros y Opciones (MEFF).

- el Real Decreto 1282/2010, de 15 de octubre, por el que se regulan los mercados secundarios de futuros y opciones y otros instrumentos financieros derivados,

- este Reglamento; las Condiciones Generales de los contratos desarrollarán este Reglamento, formando parte integrante del mismo.

- y las Circulares e Instrucciones que MEFF apruebe de acuerdo con el Reglamento.

El presente Reglamento regula la composición, funcionamiento, operaciones y reglas de actuación del Mercado Secundario Oficial de Futuros y Opciones de los instrumentos financieros previstos en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

El Mercado está regido y gestionado por MEFF Sociedad Rectora de Productos Derivados, S.A.U, la cual, entre otros cometidos, organizará la negociación, compensación, liquidación, registro y contrapartida de los contratos.

Los contratos estarán representados exclusivamente mediante anotaciones en cuenta. Las obligaciones y derechos inherentes a un contrato nacen desde el momento en que MEFF lo anota en el Registro Central.

MEFF establecerá en Anexo al presente Reglamento Grupos de Contratos en función, entre otros criterios, del tipo de Activo Subyacente, características de cada Contrato, mercado o sistema en que se negocien los Contratos y tipo de participantes en dichos mercados o sistemas. Todos los Contratos pertenecerán a un Grupo de Contratos. Para cada Grupo de Contratos será de aplicación la normativa y serán exigibles las Garantías que MEFF determine en las correspondientes Condiciones Generales de los Contratos, Circulares e Instrucciones.

INSTRUMENTOS DERIVADOS. Circular 6/2010, de 21 de diciembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre operaciones con instrumentos derivados de las instituciones de inversión colectiva.

La Orden EHA/888/2008, de 27 de marzo, sobre operaciones de las Instituciones de Inversión Colectiva (IIC) amplía el ámbito de actuación de estas Instituciones en lo referente a la inversión en instrumentos derivados, especialmente en lo que respecta a los activos subyacentes que son considerados aptos y a la operativa en productos no negociados en mercados organizados así como en otros instrumentos financieros, incorporándose a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2007/16/CE de la Comisión, de 19 de marzo de 2007, que trata, entre otros asuntos, de los activos aptos para la inversión.

La reciente Directiva 2010/43/EU desmenuza en esta materia los requisitos de organización, conflictos de interés, normas de conducta, gestión de riesgos y contenido del acuerdo gestora-depositario, medidas de riesgo y cálculo de la exposición global, entre otros temas.

**2. PRINCIPIO DE PRIORIDAD FRENTE AL DE TRACTO SUCESIVO. Resolución de 12 de noviembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de León nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de donación.

Supuesto Planteado: Una finca figura inscrita con carácter ganancial y se presentan por este orden los documentos siguientes:

1.- El 5 de Agosto: Escritura de donación de la mitad indivisa de un cónyuge al otro otorgada el 24 de julio.

2.- 17 de Agosto: mandamiento de embargo en procedimiento administrativo de apremio dirigido contra el esposo, habiéndose practicado la diligencia de embargo el día 29 de julio de 2009, y debidamente notificado a la esposa

3.-29 de agosto: Escritura de capitulaciones otorgada el 24 de julio en la que liquidan la sociedad de gananciales y se adjudican la finca en copropiedad ordinaria y por mitad. Esta escritura fue objeto de indicación en el Registro Civil el día 14 de agosto.

El Registrador suspende la inscripción del primer documento reseñado por falta de tracto sucesivo a la vista del resto de los documentos presentados posteriormente, considerando que no cabe subsanar dicha falta de tracto mediante el despacho previo de la escritura de liquidación de gananciales por impedirlo, a su juicio, el principio de prioridad al estar presentado con anterioridad un título contradictorio, cual es el mandamiento de embargo.

- Reconoce que se plantea en el presente caso una contradicción entre los principios de Prioridad que exige que los documentos se despachen por riguroso orden de presentación salvo que sean compatibles- y el de Tracto Sucesivo que impide que se inscriban o anoten títulos que no aparezcan otorgados por el titular registral-. Así respecto a la donación no podría inscribirse conforme al principio de tracto sucesivo, ya que no está todavía inscrita la mitad indivisa donada a favor del donante, y respecto al mandamiento, tampoco podría anotarse respecto a la mitad indivisa donada al cónyuge no deudor por presentado antes un título incompatible. Esto nos llevaría a una situación de círculo vicioso, pues se bloquea el despacho de todos los títulos interrelacionados, en parte por contradictorios y en parte complementarios.

- Y considera como alternativa más lógica y congruente con una aplicación ponderada de todos los principios e intereses en juego entender que el documento presentado en el Diario en primer lugar (la donación) gana prioridad no sólo para sí, sino también para los documentos presentados con posterioridad cuando éstos sean necesarios para su despacho a fin de subsanar el concreto defecto de falta de tracto sucesivo que impedía su inscripción, siempre que el disponente del primer documento presentado sea causahabiente del titular registral y ello aunque tal atribución de prioridad suponga dotar al documento subsanatorio (reconstructor del tracto) de preferencia sobre el intermedio contradictorio que se presentó antes, pero después del subsanado.

- Primero, los registradores tienen el deber y la facultad de examinar los documentos pendientes de despacho relativos a una misma finca, aun presentados posteriormente, para de esta forma procurar el mayor acierto en la calificación.

- Segundo, el principio de tracto y el de prioridad se modalizan cuando, en la falta de tracto por falta de previa inscripción del titulo del disponente, éste es causahabiente del titular registral, y así resulta del art. 205 RH, precepto esencial para la resolución del presente supuesto, puesto que permite SUSPENDER en vez de denegar y en consecuencia la anotación por defecto subsanable. De este modo se está permitiendo que la subsanación atribuya a la inscripción que se practique una eficacia retroactiva a la fecha del asiento de presentación practicado por el título subsanado, lo que supone necesariamente que el título intermedio entre el subsanado y el subsanador (en este caso el embargo) pasa a quedar definitivamente postergado en su rango respecto del primeramente presentado.

- Considera que entender que no se puede despachar el título subsanador por impedirlo el intermedio contradictorio supone vaciar de contenido el art. 105, puesto que entonces sólo seria útil en los supuesto en que carecería de toda utilidad, y además este precepto aunque es reglamentario tiene su equivalente legal en relación con las anotaciones preventivas en el art. 629.2 LEC. En resumen, en los casos en que la finca aparezca inscrita a favor de persona distinta del disponente, o del ejecutado en el caso de los embargos, pero de la que traiga causa el derecho de éste, constando tal cualidad de causahabiente en el propio Registro (en otras fincas registrales) o alegándose tal cualidad en el propio título presentado, ha de entenderse que se ha configurado legalmente una suerte de reserva de rango a través del asiento de presentación del título con defecto formal de tracto a favor del título que falta para completar o reconstruir el tracto, a cuyo favor se produce un trasvase de la prioridad del título al que subsana.

- Como último argumento, razona la Dirección, que en el presente caso, el documento intermedio (mandamiento de embargo) no queda perjudicado, ya que al ser la diligencia de embargo anterior a la inscripción de las capitulaciones en el Registro Civil -que es cuando produce efectos frente a terceros la liquidación- ha de aplicarse la doctrina contenida en la Resolución de 25 de marzo de 1988, en virtud de la cual el Registrador habrá de dar efectividad, frente a cualquiera de los cónyuges, al embargo obtenido por un tercero en ejercicio de una de las facultades que le confiere el régimen de gananciales, en concreto el artículo 1373 del Código Civil, en tanto no le conste que en el momento de practicarse el embargo y notificarse al cónyuge del deudor se había producido con eficacia contra terceros de buena fe el cambio del régimen de gananciales; y en el supuesto contemplado no se le ha acreditado, ni resulta del Registro que al trabarse el embargo que se pretende anotar y notificarse al cónyuge del deudor se hubiera tomado la antedicha indicación en el Registro Civil de las capitulaciones otorgadas (recuérdese que la diligencia de embargo es de 29 de julio de 2009 y la indicación de los capítulos en el Registro Civil se practicó el 14 de agosto siguiente). Igualmente tampoco se había producido, respecto al concreto bien afectado por el cambio de régimen, la publicidad individualizada de dicho cambio en el folio particular abierto a aquél en el Registro de la Propiedad, pues el propio mandamiento de embargo llega al Registro antes que la escritura de disolución de los gananciales. Por tanto, la aplicación en el presente caso del artículo 105 RH no da lugar a un resultado que frustre la finalidad que con la medida cautelar de la anotación preventiva pretende el embargante. (MN)

6. EMBARGO CADUCADO NO TIENE VIRTUALIDAD CANCELATORIA. Resolución de 28 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 5 de San Sebastián, a la cancelación de cargas como consecuencia de un juicio ejecutivo.

Se confirma la calificación del registrador, de acuerdo con la reiteradísima doctrina del Centro Directivo, según la cual una vez caducada una anotación, el mandamiento de cancelación derivado del procedimiento ejecutivo ya no tiene virtualidad cancelatoria de los asientos posteriores al haber perdido el rango ganado con la anotación ya caducada. (MN)

12. EMBARGO A FAVOR DE DOS ACREEDORES: NO ES PRECISA DETERMINACIÓN DE CUOTAS. Resolución de 9 de diciembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27, por la que se deniega la anotación de un mandamiento de embargo.

Se debate la posibilidad de anotar un embargo ordenado en procedimiento seguido por dos acreedores solidarios contra su deudor.

La registradora la deniega por entender que debe indicarse la cuota perteneciente a cada uno de los acreedores.

La Dirección estima el recurso basándose en la naturaleza del embargo: es una afección real en virtud de la cual el bien trabado queda vinculado «erga omnes» al proceso en el que se decreta. El art. 54 RH exige la fijación de cuotas en las inscripciones de porciones indivisas de derechos; si consideramos que el embargo no tiene naturaleza de derecho real hemos de concluir que las exigencias del 54 no son aplicables a las anotaciones preventivas de embargo, máxime cuando, como en el presente caso, se trata de un embargo a instancia de varios acreedores solidarios, en el que cualquiera de ellos puede ejercitar el crédito por la totalidad.

Frente al argumento de la registradora de que según el art. 72 LH son aplicables las exigencias de las inscripciones, resuelve el Centro Directivo que del art. 75 LH en relación con el art. 30 resulta que la especificación de las cuotas que representan el crédito de cada actor dentro de la cantidad reclamada no figura entre los requisitos esenciales de la anotación, pues lo importante es que quede claro el procedimiento ejecutivo al que queda afecta la finca dentro del cual podrá vencer el crédito del actor o el titular de un crédito de mejor derecho.(MN)

16. SOLICITUD DE PRÓRROGA PRESENTADA CUANDO LA ANOTACIÓN HABÍA CADUCADO. Resolución de 11 de diciembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Cuadros Eléctricos Godoy, SL, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrijos, por la que se deniega la prórroga de una anotación preventiva de embargo.

Se presenta mandamiento ordenando prorrogar una anotación preventiva, cuando habían transcurrido ya más de cuatro años desde su fecha.

No cabe prorrogarla porque la anotación ya ha caducado, sin que cambie este criterio reiterado de la DGRN el hecho de haberse solicitado al Juez antes de los cuatro años, pues el artículo 86 de la Ley Hipotecaria es claro al respecto.

Notas: El mandamiento también se expidió después de los cuatro años, pero, aunque se hubiese expedido antes, tampoco hubiera sido posible la prórroga de presentarse en el Registro pasados los cuatro años. El plazo comienza en la fecha de la propia anotación, no en la del asiento de presentación del título que la motivó. Las posibles anotaciones de rectificación posteriores no cambian la fecha de origen pues, sino, serían prórrogas encubiertas. (JFME)

D*21. CONSTANCIA DEL NÚMERO DE POLICÍA DE LA CALLE. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. Resolución de 14 de diciembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Inmobiliaria Aldhar, SA, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Parla n.º 1, a modificar la descripción de una finca.

Se presenta instancia privada en el Registro de la Propiedad, solicitando la modificación de la descripción de una finca registral, a fin de dejar constancia de la nueva numeración, acreditándose lo anterior mediante acta notarial de presencia, no se accede a ello por la Registradora de la Propiedad, por estimar que era necesario el consentimiento del titular de otra finca con semejante numeración o, en su defecto, de resolución judicial.

Se interpone recurso contra la calificación, aportando diversos documentos en los que se identifica debidamente la finca, y se alega que el error que consta en el Registro puede detectarse por los propios asientos registrales, sin necesidad del consentimiento de los titulares ni de resolución judicial dictada contra ellos.

La Dirección General reconoce que es perfectamente posible que el número de policía de una finca urbana corresponda, en realidad, a otra y que exigir en estos casos al titular registral el consentimiento de todos los titulares de la otra finca o tener que entablar una acción judicial contra ellos resulta desproporcionadamente gravoso. El artículo 437 del Reglamento Hipotecario permite a los interesados hacer constar en el Registro la calle y numeración correcta siempre que se presente la documentación municipal correspondiente, sin necesidad de dicho consentimiento o de resolución judicial. En consecuencia, se estima el recurso al prevalecer la acreditación del cambio alegado sobre la constancia del número por mera manifestación.

En consecuencia, acreditada la nueva numeración en el callejero de una población de una finca registral, es posible su constancia registral aunque coincida con otra numeración que corresponda a otra finca registral, sin necesidad del consentimiento de su titular, o en su defecto, de resolución judicial.

Nota. La numeración de las casas, fenómeno típicamente dieciochesco y europeo, se inicia como instrumento para permitir al poder el control de la población, facilitando por otro lado las relaciones humanas. Dicha numeración en Madrid comienza en 1750.

La alteración de la numeración es una constante en la que influye la expansión urbana y la reordenación y rehabilitación de las casas del casco antiguo de las poblaciones. Todos los notarios hemos tenido experiencia al notificar el contenido de las actas notariales del constante baile de número en las calles, e incluso comprobar la existencia de doble, y también, en casos extremos, de triple numeración idéntica de casas.

A esta irregularidad ha podido contribuir también el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 437 del Reglamento Hipotecario Los Alcaldes darán parte a los Registradores de las alteraciones introducidas en los nombres y numeración de calles y edificios y de cualquiera otra que afecte a la determinación de las fincas. Los Registradores, en su vista, harán constar la alteración en los índices, y, cuando se practique una nueva inscripción en los asientos de las mismas fincas, siempre que en el documento presentado se consignen las nuevas circunstancias. Los interesados podrán solicitar, verbalmente o por escrito, la extensión, al margen de la última inscripción, de una nota relacionando el acuerdo del Municipio, su fecha y las circunstancias que rectifiquen, de conformidad con el correspondiente oficio de la Alcaldía, haciéndose referencia al número y legajo en que estuviere archivado.

Lo importante es el número de finca registral y el número de referencia catastral, al permitir respectivamente su identificación registral y catastral; el número de policía es menos sustantivo debido a la facilidad y frecuencia de su alteración.

En la presente Resolución vuelve la Dirección General a hacer referencia al principio de proporcionalidad, de remota raíz aristotélica, como criterio a tener en cuenta en la aplicación e interpretación del Derecho. Dicho principio tiene su origen en el Derecho Prusiano de Policía, formando parte del Derecho Penal, siendo una exigencia del concepto clásico de la llamada prohibición del exceso, pasando luego al Derecho Administrativo, considerándose como un límite al ejercicio del poder de policía.

En el Derecho Español dicho principio pasó al derecho positivo en diversos textos legales, entre ellos la Ley 30/1992 RJAP-PAC, cuyo artículo 39 Bis, 1 añadido en el año 2009, dispone, influido por la doctrina alemana y la doctrina comunitaria: Principios de intervención de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad. 1. Las Administraciones Públicas que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias.; recogiéndose también dicho principio en otras normas legales. Dicho principio de proporcionalidad también ha sido reconocido como un principio constitucional que se infiere de determinados preceptos constitucionales, así lo ha declarado, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional 66/1995, de 8 de mayo y 55/1996, de 28 de marzo.

La aplicación del principio supone valorar si el medio propuesto es el medio menos incisivo sobre la esfera de los intereses privados, siendo un medio apto y adecuado para conseguir el fin perseguido.

El Tribunal Supremo también ha reconocido que estamos ante un principio general de Derecho en diversas Sentencias, entre ellas la de 18 de febrero de 1992.

Expuesto lo anterior, y formando parte los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantil de la llamada Administración Pública del Derecho Privado es indudable, que siendo funcionarios públicos, están obligados a aplicar dicho principio que forma parte del Ordenamiento Jurídico vigente. (JZM)

3. RESERVA DE DENOMINACIÓN. NO IDENTIDAD ENTRE ARGOSTALIA Y ARGOSALIA. Resolución de 25 de noviembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por "Habitalia Consultoría y Gestión de Proyectos SL", contra la nota de calificación del registrador mercantil central a expedir una certificación de denominación de "Argostalia, SL".

Hechos: Se solicita reserva de la denominación de Argostalia concediéndose la misma por 15 meses. Caduca dicha denominación y se vuelve a solicitar. Ahora se deniega por identidad con otra sociedad inscrita durante la reserva de la primera denominación que es Argosalia. Se interpone recurso alegando, aparte de la no identidad entre ambas denominaciones, el cambio de criterio del RMC, pues si inscribió Argosalia, durante la reserva de Argostalia, es que ambas denominaciones no son idénticas.

Doctrina: La DG acepta el recurso, admitiendo la denominación de Argostalia. Dice que el RMC actuó correctamente en la expedición de la certificación y posterior inscripción a favor de Argosalia pues ambas denominaciones no son idénticas, ni cuasi idénticas. Dada la finalidad de la norma que es la de evitar la confusión entre dos personas jurídicas, entre ambas denominaciones hay elementos diferenciadores suficientes para distinguir una persona de otra.

Comentario: Pese a la pequeña diferencia entre una y otra denominación, la consonante dental T, la misma es más que suficiente para distinguir una y otra persona jurídica, según el criterio sostenido por la DGRN. Debemos reconocer que ni suenan igual, ni se escriben igual y por lo tanto es difícil la confusión entre ambas. Es un caso semejante al de otra resolución de nuestro centro directivo, cuya fecha exacta no recuerdo, en la que admitió como denominaciones diferentes las de Movite y Movitex, por estimar que el agregar a la denominación una letra de especial significado y pronunciación es suficiente para no confundir dos sociedades. Ver también comentario a la R. de 12 de abril de 2005 (JAGV)

7. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD: ACEPTACION DE CARGOS. CONSEJEROS DELEGADOS POR TURNOS O A PLAZOS. Resolución de 24 de noviembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid don Álvaro Lucini Mateo, contra la negativa del registrador mercantil XII de Madrid, a inscribir la escritura de constitución de la sociedad "Aula de Formación Empresarial Dextria, SL". (JAGV)

Hechos: Se constituye una sociedad limitada, que es calificada negativamente por los siguientes motivos:

1. Error en la denominación de la sociedad que consta en el art. 1 de los estatutos.

2. No constan los consejeros que votan a favor en la distribución de cargos y nombramientos de Consejeros Delegados.

4. No es posible la inscripción de los Consejeros delegados, antes de que llegue el término inicial para la eficacia de la aceptación.

Con relación a este último defecto, debe reseñarse que en la escritura de constitución de la sociedad se procedía al nombramiento de cuatro Consejeros Delegados, los cuales actuarían de la siguiente forma: Dos de ellos los años pares y los otros dos los años impares, sin que fuera de dichos turnos o plazos tengan los Consejeros Delegados poder para representar a la sociedad.

Se extiende diligencia de subsanación por el notario autorizante corrigiendo el primero de los defectos, -al parecer la única diferencia entre la denominación del artículo 1º y la real era la existencia de una coma antes de las siglas sociales- y manteniendo el resto de la escritura sobre la base de los siguientes argumentos, a los que ya añadimos los que expuso en su recurso:

1. Que el registrador confunde la adopción de acuerdos, una vez constituida la sociedad, con el otorgamiento de la escritura de constitución.

2. Que la forma de actuación de los Consejeros Delegados es una forma válida que responde a exigencias empresariales, sin que se contradigan los principios configuradores del tipo social elegido.

3. Que la aceptación de cargos y Consejeros delegados, deriva del otorgamiento de la propia escritura al haber sido consentida la misma por todos los fundadores.

4. Que el error en la denominación social era nimio y sin entidad suficiente para suspender la inscripción.

Al margen del recurso el notario en su diligencia añade algunas consideraciones sobre la forma de actuación del registrador, impropias y no adecuadas entre funcionarios públicos, que la DG omite señalándolas con puntos suspensivos.

El registrador, al parecer, inscribe la constitución de la sociedad y suspende la inscripción de la distribución de cargos y nombramiento de Consejeros Delegados, reiterando y añadiendo nuevos argumentos a los ya expuestos en la primera nota de calificación.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación. Lo primero que hace en su resolución, ante la alegación del registrador de que el recurso era extemporáneo, es fijar la fecha del acuerdo contra el que se recurre. Este acuerdo no es la primera nota de calificación, sino la segunda nota puesta al pie del título y en la cual además se hacía cita de los recursos posibles contra la misma. Por ello no entra en el defecto relativo a la denominación social, pues el mismo ya había sido subsanado.

1ª. Los nombramientos de cargos, en una escritura de constitución de sociedad, no tienen como base el libro de actas, el acta o testimonio notarial de los mismos, sino que los nombramientos derivan de la voluntad clara e inequívoca de los fundadores expresada en la escritura.

2ª. Lo mismo puede decirse de la aceptación de los cargos pues resulta excesivamente formalista exigir una declaración expresis verbis, sobre la aceptación debatida.

3ª. En cuanto a la inscripción de los Consejeros Delegados antes de que se inicie su plazo de actuación, admitida dichas formas de nombramientos, también debe admitirse la inscripción de los mismos, sin que la resolución de 6 de Junio de 2009, se oponga de una forma expresa a ello.

Comentario: Aunque se trata de una resolución que reitera, en cuanto a la aceptación y en cuanto al plazo de inicio del poder de representación de un administrador, los argumentos de otras resoluciones, no por ello deja de ser interesante.

Efectivamente de ella podemos extraer las siguientes conclusiones que nos pueden prestar utilidad en nuestro trabajo diario.

1ª. No es necesario, en los acuerdos de consejo tomados dentro de la propia escritura de constitución, expresar que los acuerdos se toman por unanimidad. Sería realmente insólito que en la escritura de constitución hubiera socios que votaran en contra de determinados acuerdos tomados dentro del seno de la Junta o del Consejo constituyentes. Si la voluntad de fundar una sociedad y nombrar a sus representantes es un requisito de la escritura de constitución de la sociedad (Cfr. Art. 22.1.b y e. LSC), parece insoslayable que dicha voluntad en ese momentos sea unánime, de forma que si faltara la voluntad de alguno de los fundadores de aceptar cualquiera de los pactos contenidos en la escritura, la postura lógica de ese fundador debe ser la de negarse a firmar la escritura de constitución. Por tanto, si no hay unanimidad a todos los pactos incluidos en la escritura, parece que el notario debe negarse a autorizar la misma o alternativamente aconsejar a los socios que se limiten a nombrar administradores y el resto de los acuerdos los lleven a Juntas posteriores. Si en el momento inicial del nacimiento de la sociedad los fundadores no se ponen de acuerdo, difícilmente esa sociedad llegará a buen puerto. Ya se dice en el lenguaje de la mar que un barco no debe salir de puerto, si los marineros no están bien avenidos.

2ª. Lo mismo podemos decir de la aceptación de cargos. Por el hecho de la firma de la escritura se supone que los firmantes aceptan todo lo reflejado en la misma sin necesidad de una manifestación expresa. No obstante, en el caso de Consejo de Administración, dada la trascendencia del cargo de Consejero Delegado, tanto para el nombrado, como para la propia sociedad, parece aconsejable que haya una aceptación expresa que implica un consentimiento más claro, patente y evidente acerca de las repercusiones de dicho cargo. No obstante con la resolución en la mano, no sería tampoco necesaria dicha aceptación, aunque, como decimos, sí aconsejable.

3ª. La forma establecida de actuación de los Consejeros Delegados, pese a su originalidad y dificultades de publicación en el Borme, es una forma admisible de organizar la administración de la sociedad.

El problema que se plantea con esta forma de actuación por turnos o a plazos de los Consejeros delegados, no está en que ello sea posible dentro de un órgano colegiado de administración, sino si dicha forma de actuación por turnos o a plazos se puede aplicar a las otras formas existentes de administrar una sociedad. Es decir si es posible nombrar más de un administrador único o varios solidarios o varios mancomunados, por parejas, que actúen como lo hacían estos consejeros delegados, es decir unos los años pares y otros los impares o por otros plazos variables que pudieran establecerse.

Lógicamente la DG no se pronuncia sobre ello pero si tenemos en cuenta que el consejo de que se trata era un consejo de cuatro personas y que todas ellas eran consejeros delegados, lo que en el fondo se traduce en una administración solidaria o mancomunada, parece que esa forma de actuación pudiera extenderse a los otros órganos de representación social. No obstante hay una importante diferencia entre el órgano colegiado y las otras formas de organizar la administración de una sociedad. Y es que los Consejeros Delegados dependen, en cuanto a su nombramiento y cese del propio órgano que los nombra, es decir del Consejo, mientras que los administradores simples dependen, en cuanto a su nombramiento y cese de la Junta, órgano en principio de operatividad más lenta y complicada que el Consejo.

La cuestión de todas formas es dudosa y hubiera sido interesante que la DG se hubiera pronunciado de forma expresa sobre ella. No obstante creemos que para juzgar acerca de su posibilidad habrá de estarse a cada caso concreto contemplado, teniendo en cuenta dos premisas fundamentales: Una que no se desvirtúe la forma social elegida y otra que tampoco se desvirtúe la forma de administración prevista en los estatutos y admitida por la Ley.

Lo que sí es muy importante, en todos estos casos de nombramientos diferidos o limitados por el tiempo, es expresar con claridad, en la publicación que de los mismos se haga en el Borme, los plazos en que los administradores inician y cesan en su poder de representación. Ello debe hacerse de la forma más clara posible, indicando fechas de inicio y cese o indicando, bajo la rúbrica de otros acuerdos inscribibles, las características de los nombramientos efectuados. (JAGV)

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