INFORME PRÁCTICO DEL MES DE JUNIO DE 2011 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de Junio destacamos las siguientes:

· El Real Decreto 775/2011, de 3 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales. Sin entrar en el examen del nuevo reglamento, cuyo resumen completo se encuentra en este web, sólo queremos dejar constancia de la gran oportunidad perdida por el legislador reglamentario, para hacer una referencia expresa al ejercicio de la profesión de abogado y procurador por medio de las sociedades profesionales de la Ley 2/2007, procurando clarificar los problemas que plantean el objeto de estas sociedades y sobre todo, si son o no admisibles las llamadas sociedades con objeto profesional no profesionales, tema muy debatido y que oscurece la verdadera naturaleza de la sociedad profesional estrictu sensu.

· La Orden JUS/1698/2011, de 13 de junio, por la que se aprueba el modelo para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas. Como se ve en el completo y exhaustivo resumen llevado a cabo por JFME, estos modelos son de utilización obligatoria en caso de consolidación de cuentas, por la sociedad dominante, con la salvedad de que alguna de las sociedades del grupo emitan valores cotizados en algún mercado de la UE. Serán suministradas por los registros mercantiles o en la web del Ministerio de Justicia, del Colegio de Registradores, del Consejo General del Notariado, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y del Banco de España.

· También pueden ser interesantes, en el exclusivo ámbito autonómico andaluz y madrileño, la ley sobre simplificación administrativa de Andalucía, con su llamada declaración responsable, como sustitutiva de licencias y permisos, de muy difícil aplicación en el ámbito registral por su propia naturaleza y la de Cajas de Ahorro de Madrid.

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

· La Resolución de 9 de mayo de 2011 que viene a establecer que puede ordenar una anotación preventiva de embargo a favor de una sociedad en concurso, el Juez que sea competente, aunque no sea el de mercantil que esté conociendo del concurso.

· La Resolución de 12 de mayo de 2011 que reitera la doctrina de que la ampliación de hipoteca debe asimilarse a efectos prácticos a la constitución de una nueva hipoteca.

· La de 10 de mayo que reitera que los administradores pueden ser cesados, aunque no conste en el orden del día.

· La de 11 de mayo que también reitera que el número de administradores solidarios, o al menos su mínimo y máximo, es de constancia obligatoria en los estatutos.

· La de 16 de Mayo que admite que la junta pueda ser convocada por un administrador renunciante.

· La de 4 de febrero sobre la imposibilidad de que un socio único como tal confiera poderes, y

· La de 25 de abril admitiendo la extemporaneidad de un recurso contra una calificación notificada por correo electrónico. El fondo de esta resolución, muy interesante, se centraba en la forma de computar el mes establecido en el art. 44 de la Ley 3/2009 para oposición de acreedores en caso de fusión.

· Sigue creando problemas el punto décimo de la Instrucción de la DG de 18 de mayo, relativo a la no necesidad de justificar la presentación a liquidación las constituciones de las sociedades de capital.

Como era previsible ya ha surgido la primera CA-Valencia- que se ha opuesto a que la inscripción en el RM de constitución de sociedades express se pueda realizar sin el previo cumplimiento de requisitos fiscales. También, según nuestras noticias, la CA de Murcia, tampoco es favorable a la aplicación de la Instrucción y la de Andalucía se opone a que la notificación de las sociedades inscritas sin nota de liquidación, se haga por los RRMM en papel, solicitando se articule un sistema telemático para el cumplimiento de la Instrucción.

No obstante y reconociendo que la Ley, en principio, está de su parte, en nuestra opinión, si queremos evitar trámites administrativos a las empresas que hagan mejorar sus tiempos de constitución y alivien en algo la burocracia que rodea el nacimiento de una sociedad, también tenemos que reconocer que la medida interpretativa de la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo es acertada. Ahora bien lo realmente acertado hubiera sido una modificación del art. 54.1 del TRLITP, excluyendo de la necesidad de presentación previa a la inscripción en el RM de la constitución de sociedades y una derogación de los artículos 32.2 de la LSC y 86.1 del RRM pues estos últimos sólo son una reiteración del primero. Esto, como primera medida, pues lo realmente necesario sería la eliminación total del cierre registral por motivos fiscales, al menos en el ámbito del RM, y ello por las siguientes razones:

1ª. Hoy día carece de toda justificación el que no se pueda practicar una inscripción en el RM sin acreditar la previa presentación de la escritura de que se trate en la Agencia Tributaria competente. Creemos que la Administración Tributaria tiene mejores y más eficaces medios para la consecución de sus fines sin retrasar o al menos dificultar el acceso al Registro de documentos societarios.

2ª. Son ya muy pocos los documentos referentes a sociedades que devengan impuesto de operaciones societarias. Sin ánimo exhaustivo, quizás sólo la reducción de capital, y no todas, y las disoluciones- liquidaciones siguen devengando impuesto.

3ª. La eliminación de la presentación previa incluso podría ser beneficiosa a la Administración Tributaria pues le descargaría de una gran cantidad de documentos que, sin devengar impuesto alguno, complican la gestión y en definitiva ponen en marcha el proceso tributario sin rendimiento económico alguno.

4ª. Como consecuencia de ello le permitiría centrarse en la liquidación e investigación de documentos que realmente pueden generar una recaudación positiva.

5ª. Los datos que de forma telemática y automatizada se pueden remitir por notarios y registradores sobre hechos imponibles, consideramos que le prestarían mayor utilidad que la presentación física de la escritura.

6ª. Desde el año de 1956 en que se crea el Registro de Venta a Plazos, hoy RBM, no ha sido necesaria, para la inscripción en el mismo, acreditar la situación fiscal del documento inscribible y no tenemos noticias de que ello haya supuesto un gran quebranto para la Hacienda Pública, aún reconociendo la diversidad esencial del documento mercantil y del documento del RBM.

7ª. Reconocemos que dentro de documentos exentos inscribibles en el RM pueden comprenderse actos sujetos a otros impuestos como en el caso de donaciones de dinero a menores para constituir una sociedad o la presunción de donación cuando se constituye por un menor representado, sin más explicaciones. Pero estos supuestos, muy escasos, y normalmente de poca trascendencia económica, y que pueden controlarse perfectamente a través de índice notariales y registrales, no pueden justificar por sí solos la necesidad de previa presentación de todos ellos.

8ª. Finalmente hemos constatado a través de nuestra experiencia profesional que a partir del 19 de Mayo, fecha de aplicación de la Instrucción de la DG, se ha notado una revitalización en la constitución de este tipo de sociedades lo que indica que esa reducción de trámites ha sido bien recibida por los emprendedores españoles y extranjeros que utilizan sociedades de capital como forma jurídica de sus empresas. A la vista de ello podemos concluir que no cabe la menor duda de que la reducción de trámites implica una mayor competitividad al disminuir los costes de funcionamiento.

*ABOGADOS Y PROCURADORES DE LOS TRIBUNALES. Real Decreto 775/2011, de 3 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales.

La Ley, que ahora se desarrolla, tiene como objetivo principal mejorar la capacitación profesional de abogados y procuradores en cuanto colaboradores relevantes de la administración de justicia con el fin de que los ciudadanos tengan garantizado un asesoramiento, una defensa jurídica y una representación técnica de calidad como elementos esenciales para el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

La ley establece un sistema de formación en la excelencia que tiene tres pilares básicos:

- la realización de un curso formativo específico en el que se han de adquirir un conjunto de competencias profesionales específicas,

El superar esas etapas ha de ser previo a la inscripción en el correspondiente colegio profesional.

- Para acceder a los cursos es preciso un título universitario que acredite la adquisición de determinadas competencias jurídicas que expresamente se determinan. Se ha de ser Licenciado en Derecho, Graduado en Derecho o tener otro título universitario de Grado equivalente

- Se encomienda a la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación o a los órganos de evaluación de las comunidades autónomas la verificación de los contenidos exigidos a estos efectos, que tendrá lugar, normalmente, en el marco de la evaluación del correspondiente plan de estudios.

- Se exonera de una nueva acreditación a aquellos títulos universitarios de grado que a la entrada en vigor del Reglamento cuenten con una resolución de verificación positiva del Consejo de Universidades con la denominación de graduado en Derecho.

Requisitos de los títulos de Grado. El artículo 3 los determina y de ellos se deduce qué se precisa para ser un buen abogado o procurador, pues han de permitir adquirir las siguientes competencias jurídicas:

a) Conocer y comprender los elementos, estructura, recursos, interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico e interpretar las fuentes y los conceptos jurídicos fundamentales de cada uno de los distintos órdenes jurídicos.

b) Conocer y comprender los mecanismos y procedimientos de resolución de los conflictos jurídicos, así como la posición jurídica de las personas en sus relaciones con la Administración y en general con los poderes públicos.

c) Conocer y saber aplicar los criterios de prelación de las fuentes para determinar las normas aplicables en cada caso, y en especial el de la conformidad con las reglas, los principios y los valores constitucionales.

d) Interpretar textos jurídicos desde una perspectiva interdisciplinar utilizando los principios jurídicos y los valores y principios sociales, éticos y deontológicos como herramientas de análisis.

e) Pronunciarse con una argumentación jurídica convincente sobre una cuestión teórica relativa a las diversas materias jurídicas.

f) Resolver casos prácticos conforme al Derecho positivo vigente, lo que implica la elaboración previa de material, la identificación de cuestiones problemáticas, la selección e interpretación del dato de Derecho positivo aplicable y la exposición argumentada de la subsunción.

g) Manejar con destreza y precisión el lenguaje jurídico y la terminología propia de las distintas ramas del derecho: Redactar de forma ordenada y comprensible documentos jurídicos. Comunicar oralmente y por escrito ideas, argumentaciones y razonamientos jurídicos usando los registros adecuados en cada contexto.

h) Utilizar las tecnologías de la información y las comunicaciones para la búsqueda y obtención de información jurídica (bases de datos de legislación, jurisprudencia, bibliografía, etc.), así como herramientas de trabajo y comunicación.

- Podrán intervenir tanto las universidades como las escuelas de práctica jurídica dependientes de los colegios de abogados.

- Se acreditarán ante el Ministerio de Justicia (escuelas de práctica jurídica) o de educación (universidades)

- Se considera necesario celebrar un convenio y se trata de potenciar: la impartición conjunta de los cursos por ambas entidades.

- Los organizadores tienen un apreciable margen de libertad en la configuración de los cursos, pues el reglamento se limita a establecer unas bases esenciales como son, por ejemplo, que los planes de estudios deben estar integrados por 60 créditos ECTS y, que deben garantizar la adquisición de las competencias exigidas para cada profesión.

- El Ministerio de Justicia llevará un registro administrativo informativo de cursos, que será público y estará disponible en la sede electrónica del Ministerio de Justicia.

Competencias de los cursos de formación para el acceso a la profesión de abogado. Los cursos garantizarán la adquisición, al menos de las competencias profesionales determinadas en el art. 10:

- Poseer, comprender y desarrollar habilidades que posibiliten aplicar los conocimientos académicos especializados adquiridos en el grado a la realidad cambiante a la que se enfrentan los abogados para evitar situaciones de lesión, riesgo o conflicto en relación a los intereses encomendados o su ejercicio profesional ante tribunales o autoridades públicas y en las funciones de asesoramiento.

- Conocer las técnicas dirigidas a la averiguación y establecimiento de los hechos en los distintos tipos de procedimiento, especialmente la producción de documentos, los interrogatorios y las pruebas periciales.

- Conocer y ser capaz de integrar la defensa de los derechos de los clientes en el marco de los sistemas de tutela jurisdiccionales nacionales e internacionales.

- Conocer las diferentes técnicas de composición de intereses y saber encontrar soluciones a problemas mediante métodos alternativos a la vía jurisdiccional.

- Conocer y saber aplicar los derechos y deberes deontológicos profesionales en las relaciones del abogado con el cliente, las otras partes, el tribunal o autoridad pública y entre abogados.

- Conocer y evaluar las distintas responsabilidades vinculadas al ejercicio de la actividad profesional, incluyendo el funcionamiento básico de la asistencia jurídica gratuita y la promoción de la responsabilidad social del abogado.

- Saber identificar conflictos de intereses y conocer las técnicas para su resolución, establecer el alcance del secreto profesional y de la confidencialidad, y preservar la independencia de criterio.

- Saber identificar los requerimientos de prestación y organización determinantes para el asesoramiento jurídico.

- Conocer y saber aplicar en la práctica el entorno organizativo, de gestión y comercial de la profesión de abogado, así como su marco jurídico asociativo, fiscal, laboral y de protección de datos de carácter personal.

- Desarrollar destrezas y habilidades para la elección de la estrategia correcta para la defensa de los derechos de los clientes teniendo en cuenta las exigencias de los distintos ámbitos de la práctica profesional.

- Saber desarrollar destrezas que permitan al abogado mejorar la eficiencia de su trabajo y potenciar el funcionamiento global del equipo o institución en que lo desarrolla mediante el acceso a fuentes de información, el conocimiento de idiomas, la gestión del conocimiento y el manejo de técnicas y herramientas aplicadas.

- Conocer, saber organizar y planificar los recursos individuales y colectivos disponibles para el ejercicio en sus distintas modalidades organizativas de la profesión de abogado.

- Saber exponer de forma oral y escrita hechos, y extraer argumentalmente consecuencias jurídicas, en atención al contexto y al destinatario al que vayan dirigidas, de acuerdo en su caso con las modalidades propias de cada ámbito procedimental.

- Saber desarrollar trabajos profesionales en equipos específicos e interdisciplinares.

- Saber desarrollar habilidades y destrezas interpersonales, que faciliten el ejercicio de la profesión de abogado en sus relaciones con los ciudadanos, con otros profesionales y con las instituciones.

Competencias de los cursos de formación para el acceso a la profesión de procurador de los tribunales.

- Poseer, comprender y desarrollar habilidades que posibiliten aplicar los conocimientos académicos especializados adquiridos en el grado a la realidad continua y cambiante a la que se enfrentan los procuradores de los tribunales, que les permitan garantizar y asegurar la gestión de los intereses de sus representados antes, durante y después del procedimiento judicial.

- Conocer y ser capaz de integrar la postulación de los derechos de los representados en el marco de los sistemas de tutela jurisdiccional nacionales e internacionales.

- Conocer las técnicas procesales y ser capaz de ejecutar cuantos actos les encomienden o para cuya realización estén facultados en los distintos órdenes jurisdiccionales, con especial atención a los plazos, actos de comunicación, ejecución y vías de apremio.

- Conocer y saber aplicar los derechos y deberes deontológicos profesionales que informan las relaciones del procurador de los tribunales con el cliente, con las otras partes, con el tribunal o autoridad pública y entre los procuradores y demás profesionales.

- Conocer y aplicar las técnicas dirigidas a la identificación y liquidación de derechos arancelarios, obligaciones tributarias, de constitución de depósitos judiciales y de atención de cuantos gastos y costas sean necesarios para garantizar la efectiva tutela judicial de los derechos de sus representados.

- Saber identificar conflictos de intereses y conocer las técnicas para su resolución, establecer el alcance del secreto profesional y de la confidencialidad, y preservar la independencia de criterio.

- Disponer de la capacidad de actuar de acuerdo con las exigencias que impone el entorno organizativo, de gestión y comercial de la profesión de procurador de los tribunales, así como su marco jurídico asociativo, fiscal, laboral y de protección de datos de carácter personal.

- Capacidad para elegir los medios más adecuados que ofrece el ordenamiento jurídico para el desempeño de una representación técnica de calidad.

- Desarrollar las habilidades y destrezas necesarias para la correcta y eficaz realización de los actos de comunicación a las partes en el proceso, y para una colaboración eficaz con los tribunales en la ejecución de las resoluciones judiciales, conociendo y diferenciando los intereses privados que representa de los de carácter público cuya ejecución la Ley y los tribunales le encomienden.

- Desarrollar las destrezas y habilidades necesarias para la utilización de los procedimientos, protocolos, sistemas, y aplicaciones judiciales, que requieran los actos de comunicación y cooperación con la Administración de Justicia con especial atención a los de naturaleza electrónica, informática y telemática.

- Disponer de las habilidades necesarias para auxiliarse de las funciones notarial y registral, en el ejercicio de su representación técnica de calidad.

- Conocer, saber organizar y planificar los recursos individuales y colectivos disponibles para el ejercicio en sus distintas modalidades organizativas de la profesión de procurador de los tribunales.

- Desarrollar destrezas que permitan al procurador de los tribunales mejorar la eficiencia de su trabajo y potenciar el funcionamiento global del equipo o institución, bien sea de carácter específico o interdisciplinar.

- Se han de desarrollar total o parcialmente en alguna de las instituciones siguientes: juzgados o tribunales, fiscalías, sociedades o despachos profesionales de abogados o procuradores de los tribunales, departamentos jurídicos o de recursos humanos de las Administraciones Públicas, instituciones oficiales o empresas.

- Una parte de ellas podrá ser también desarrollada en establecimientos policiales, centros penitenciarios, de servicios sociales o sanitarios, y en general entidades que desarrollan actividades de interés general.

- Las prácticas supondrán 30 créditos ECTS adicionales a los 60 de los cursos.

b) Familiarizarse con el funcionamiento y la problemática de instituciones relacionadas con el ejercicio de las profesiones que se ejercerán.

c) Conocer la actividad de otros operadores jurídicos y profesionales relacionados.

d) Recibir información actualizada sobre el desarrollo de la carrera profesional y las posibles líneas de actividad, así como acerca de los instrumentos para su gestión.

- Las prácticas externas deberán ser tuteladas por un equipo de profesionales, al frente de los cuales deberá designarse a abogados o procuradores que hayan ejercido la profesión durante al menos cinco años.

- Su enfoque ha de ser eminentemente práctico y responder a las situaciones reales a las que van a enfrentarse los futuros abogados y procuradores.

- Las evaluaciones serán únicas e idénticas para cada profesión en todo el territorio español.

- Su contenido lo fijará para cada convocatoria el Ministerio de Justicia que mantendrá actualizada en su portal web una guía práctica informativa del proceso de evaluación así como de su contenido.

- La periodicidad mínima será anual, publicándose en el «Boletín Oficial del Estado» con una antelación de 3 meses a su celebración y no podrá contener limitación del número de plazas.

- La prueba ha de comportar los menores costes y cargas administrativas posibles:

- La solicitud de participación y su resultado se facilitarán por medios telemáticos.

- Se dispone que las dos pruebas de evaluación se deban efectuar en un mismo día.

- El primer ejercicio será una prueba de contestaciones o respuestas múltiples.

- El segundo ejercicio consistirá en resolver un caso práctico previamente elegido por el aspirante entre varias alternativas.

- La prueba reconocerá el esfuerzo realizado por los estudiantes durante todo el proceso formativo previo, pues influirá en la calificación del primer ejercicio en un veinte por ciento.

- Su no superación impide que el segundo ejercicio, consistente en un caso práctico, sea corregido.

- Cuando no se haya superado la evaluación, los aspirantes podrán presentar por escrito ante la comisión de evaluación solicitud de revisión en el plazo de tres días. La resolución del Presidente de la Comisión que resuelva la reclamación pondrá fin a la vía administrativa, quedando expedita la vía contencioso-administrativa.

- Como regla general, habrá una comisión de evaluación para la procura y otra para la abogacía por comunidad autónoma. Dependerán funcionalmente del Ministerio de Justicia.

MODELOS DE CUENTAS ANUALES CONSOLIDADAS. Orden JUS/1698/2011, de 13 de junio, por la que se aprueba el modelo para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas.

A quién se aplica. El modelo establecido en el Anexo I de la presente Orden es obligatorio para presentar en el Registro Mercantil las cuentas anuales consolidadas de toda sociedad dominante si, a la fecha de cierre del ejercicio ninguna de las sociedades del grupo ha emitido valores admitidos a cotización en un mercado regulado de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, y opta por formular sus cuentas aplicando las normas de consolidación contenidas en el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre. De este real Decreto se toman las normas para su elaboración y formulación de los modelos.

- hoja de identificación, en la que se solicita información para identificar al grupo de sociedades.

- El modelo estará disponible en formato PDF en las páginas Web del Ministerio de Justicia, del Colegio de Registradores, del Consejo General del Notariado, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y del Banco de España.

Modelo de presentación en soporte electrónico. Aparte de la presentación en papel, cabe la electrónica, por lo que se aprueba el formato y los distintos campos a que habrá de sujetarse la misma. Podrán remitirse al Registro Mercantil competente en forma telemática, conforme al anexo II.

- El depósito de cuentas consolidadas digital contendrá todos los datos y documentos que se especifican en el anexo II.

- Han de ser acompañados por la certificación acreditativa de la aprobación de las cuentas.

Presentación del depósito digital en el Registro Mercantil. Hay dos formas:

- Un solo fichero comprimido .ZIP situado en el directorio raíz del soporte cuya nomenclatura se explica.

- La certificación acreditativa de la aprobación de las cuentas anuales, en soporte papel, que deberá tener legitimadas notarialmente las firmas de quien o quienes la expidan y especificar las menciones que exige el artículo 366.1.2.º del Reglamento del Registro Mercantil y además identificará de forma inequívoca las cuentas presentadas digitalmente, conforme exige el apartado 1.3.º del mismo artículo, para lo cual deberá especificar la huella digital producida por el algoritmo estándar MD5 aplicado al fichero .ZIP que contendrá todos los ficheros pertenecientes al depósito de cuentas presentado.

- Completa. Precisa que la persona o personas legitimadas para certificar de la aprobación de las cuentas también dispongan de firma electrónica reconocida.

- Remitirá con su firma electrónica a través de la sede electrónica del Colegio de Registradores:

- y el que contenga certificado de aprobación de cuentas, con firma electrónica.

- Incompleta. Si el certificante de las cuentas no tiene firma electrónica, puede hacerlo el presentante con su firma. La certificación en soporte papel acreditativa de la aprobación de las cuentas, deberá presentarse en el Registro en plazo de quince días a contar desde la remisión del fichero.

- Por Resolución de la DGRN se publicarán las traducciones del modelo en castellano a las demás lenguas cooficiales de las Comunidades Autónomas.

- Se le faculta para que apruebe las modificaciones que exija el modelo a que se refiere esta Orden como consecuencia de reformas puntuales de la normativa contable.

Situación transitoria. Los sujetos obligados podrán seguir utilizando los modelos y formatos electrónicos actualmente vigentes para la presentación de las cuentas consolidadas de ejercicios iniciados con anterioridad al 1 de enero de 2010.

MERCADO DE VALORES. Circular 2/2011, de 9 de junio, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre información de las instituciones de inversión colectiva extranjeras inscritas en los Registros de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

CATEGORÍAS DE INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA. Circular 3/2011, de 9 de junio, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se modifica parcialmente la Circular 1/2009, de 4 de febrero, sobre las categorías de instituciones de inversión colectiva en función de su vocación inversora.

El artículo 30.2 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (en adelante, LIIC), determina que, a efectos estadísticos y de facilitar información sobre su perfil de riesgo y los activos en los que invierte, la CNMV establecerá categorías de instituciones de inversión colectiva (en lo sucesivo, IIC) en función de la vocación inversora de éstas. Dichas categorías son las siguientes:

En este sentido se modifica la anterior circular 1/2009 de la CNMV , de 4 de febrero, sobre las categorías de IIC en función de su vocación inversora

ANDALUCÍA. Ley 4/2011, de 6 de junio, de medidas para potenciar inversiones empresariales de interés estratégico para Andalucía y de simplificación, agilización administrativa y mejora de la regulación de actividades económicas en la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Se trata de una Ley que puede enmarcarse dentro del proceso general que se sigue en España para la simplificación administrativa, con la finalidad de favorecer al inicio de nuevos negocios, suprimiendo o minimizando trabas para el ejercicio del comercio.

Así, esta ley contempla una serie de medidas que podrían agruparse en dos bloques. Por una parte, las dirigidas a agilizar la ejecución de grandes proyectos de inversión empresarial que puedan contribuir al cambio de modelo productivo y, por otra, las orientadas a facilitar la generación de tejido empresarial y, en particular, de pequeñas y medianas empresas para dinamizar el desarrollo local y la creación de empleo, tanto por cuenta ajena como con carácter de autónomo.

En materia de urbanismo, por ejemplo, se establece con carácter general, que se reducirán a la mitad los plazos de los procedimientos para el otorgamiento de cualquier autorización administrativa previa que resulte precisa para la ejecución de las obras o para la apertura o funcionamiento de instalaciones de las inversiones declaradas de interés estratégico para Andalucía, sin perjuicio de que el trámite de licencia previa pueda quedar sustituido por la correspondiente declaración responsable de acuerdo con lo previsto en el artículo 13 de la presente ley y lo establecido en las normas sectoriales aplicables.

Esta declaración responsable permitirá la puesta en marcha de una actividad empresarial o profesional sometida a control administrativo mediante un documento suscrito por la persona que pretenda ponerla en marcha, o por quien legalmente la represente, en el que declare, bajo su responsabilidad, que reúne todos los requisitos establecidos en la normativa vigente para iniciar la actividad empresarial o profesional correspondiente, que dispone de la documentación que lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante la duración de la misma. PDF (BOE-A-2011-11178 - 14 págs. - 247 KB) Otros formatos.

MADRID. Ley 1/2011, de 14 de enero, por la que se adapta la Ley 4/2003, de 11 de marzo, de Cajas de Ahorros de la Comunidad de Madrid, al Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros.

Dado su carácter autonómico y que su aplicación quizás quede restringida a una sola caja, sólo destacaremos el principio de reserva de actividad y denominación en virtud del cual ninguna persona física o jurídica, nacional o extranjera, podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscrita en los correspondientes Registros, ejercer en el territorio de la Comunidad de Madrid las actividades legalmente reservadas a las Cajas o utilizar las denominaciones genéricas propias de éstas u otras que puedan inducir a confusión con ellas sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 14 quáter de la presente Ley para el ejercicio indirecto de la actividad financiera de las Cajas de Ahorros. PDF (BOE-A-2011-11179 - 42 págs. - 620 KB) Otros formatos

SISTEMA FINANCIERO. Recurso de inconstitucionalidad nº 2856-2011, en relación con el Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero.

Está promovido por la Xunta de Galicia contra todo el RDL (no se indica contra qué artículos concretos).

**RECAUDADOR PUEDE EMBARGAR FUERA DE SU MUNICIPIO. Sentencia de 16 de marzo de 2011, dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por la que se establece la siguiente doctrina legal: "El titular del órgano recaudatorio de una entidad local es competente para dictar, en el seno del procedimiento ejecutivo de apremio, mandamiento de anotación preventiva de embargo de bien inmueble, respecto de inmuebles radicados fuera de su término municipal".

Se trata de un recurso extraordinario de casación en interés de la Ley, previsto en el art. 100 LJCA , que está dirigido exclusivamente a fijar doctrina legal o jurisprudencia cuando quien está legitimado para su interposición estime gravemente dañosa para el interés general y errónea la resolución dictada.

La conflictividad sobre la materia se muestra patente a la vista de las tres resoluciones de la DGRN de fecha 3 de abril de 2009 (BOE 1 de mayo) desestimando recursos de Recaudadores municipales contra negativas de registradores de la propiedad a practicar una anotación preventiva de embargo por falta de competencia del Ayuntamiento, al carecer de jurisdicción para trabar bienes en actuaciones de recaudación ejecutiva situados fuera del territorio de dicha entidad local, siguiendo un reiterado criterio del Centro Directivo al que hace mención el Ayuntamiento recurrente (de Reus), de los años 2006, 2007 y 2008.

Para el TS, ninguna duda ofrece que tales actuaciones cautelares todavía no ejecutivas se pueden ejercitar plenamente por los órganos de recaudación municipales a pesar de que el bien no se encuentre ubicado en su ámbito territorial (y cita el art. 8.3 del RDL 2/2004, de 5 de marzo).

Estamos frente a un ingreso de derecho público de naturaleza no tributaria ejercitando una potestad propia municipal respecto del que es factible practicar la medida cautelar del art. 81.3.b), establecida en la LGT sin necesidad de colaboración administrativa que en su caso será exigible en la fase ejecutiva.

No se está materializando el cumplimiento por vía coactiva sino solo asegurando su eventual ejecución por lo que el límite territorial del término municipal, art. 12 Ley 7/85, de 2 de abril, entendido como el espacio en que el Ayuntamiento ejerce sus competencias no comporta que la organización municipal tenga prohibido adoptar decisiones cautelares en el seno de un procedimiento respecto del que goza de competencia, que se proyecten en otro término municipal.

Cuestión distinta sería el procedimiento de ejecución forzosa de un bien radicado fuera de la circunscripción municipal. No exige la norma que la diligencia de embargo preventivo de un bien inmueble se realice en el lugar donde se ubica físicamente el mismo, por lo que no puede el Juzgado "a quo" no reconocer legitimidad al Recaudador Municipal, para despachar el mandamiento de anotación preventiva de embargo respecto de un bien radicado fuera del término municipal, mientras tal documento no sea expedido por el órgano supramunicipal competente por razón del territorio.

La exigencia en esta fase cautelar de la citada colaboración interadministrativa comporta una burocratización no querida ni buscada por nuestro ordenamiento en aras al principio de eficacia y economía procedimental que debe inspirar el funcionamiento de la Administración y el pleno desarrollo por las Corporaciones Locales de sus potestades propias.

Sin embargo, el TS no acepta definirse acerca de si debe o no ser inscrito el mandamiento por el Registrador de la Propiedad, pues ese pronunciamiento excede de lo que es competencia de este orden jurisdiccional. Pero, de todos modos, menciona la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Alicante de 28 de diciembre de 2009, sentencia 421/2009 de la Secc. 6 ª, revocando la R. 1 de septiembre de 2008 DGRN, confirmatoria de una calificación negativa de un Registrador en la que denegaba la anotación preventiva de embargo de un Ayuntamiento de bienes situados fuera de su ámbito territorial.

Así pues, esta es la doctrina sentada: "El titular del órgano recaudatorio de una entidad local es competente para dictar, en el seno del procedimiento ejecutivo de apremio, mandamiento de anotación preventiva de embargo de bien inmueble, respecto de inmuebles radicados fuera de su término municipal"

109. EMBARGO A FAVOR DEL CONCURSADO SIN INTERVENIR ADMINISTRADORES CONCURSALES: NO ES COMPETENTE EL JUZGADO MERCANTIL. Resolución de 9 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Murcia n.º 4, por la que se deniega una anotación de embargo a favor de una sociedad.

Se plantea si puede practicarse una anotación de embargo a favor de una sociedad declarada en concurso y ordenada dicha anotación por un Juzgado de Primera Instancia distinto del Juez de lo Mercantil que conoce del concurso, así como si es o no necesaria la intervención de los administradores concursales.

La Dirección General después de señalar los registradores tienen no ya la facultad sino la obligación de examinar la competencia del órgano judicial que ordena el asiento (art. 100 RH) entendiendo que este examen registral debe limitarse a aquellos aspectos competenciales apreciables de oficio por el órgano jurisdiccional como son la falta de jurisdicción o la falta de competencia objetiva o funcional, o la competencia territorial cuando ésta venga imperativamente ordenada, rechaza el defecto porque el art. 8 LC así como el art. 86 ter LOPJ, atribuyen al Juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en relación con determinadas materias, pero no se incluyen entre éstas las demandas que el concursado pueda entablar en reclamación de cantidades, ni los procedimientos de ejecución que no se dirijan frente a bienes y derechos de contenido patrimonial del deudor concursal. En el presente caso, la sociedad concursada no es parte deudora, sino parte actora o ejecutante, por lo que debe considerarse competente el Juzgado de Primera Instancia para ordenar la anotación preventiva de embargo a su favor.

Respecto a la necesidad de intervención de los administradores concursales, aunque el art. 54 LC regula el ejercicio de las acciones del concursado y esa norma disciplina no sólo el ejercicio de acciones declarativas por el concursado sino también el ejercicio de acciones ejecutivas por el mismo, la Registradora no puede revisar la calificación del Juez en orden a la capacidad procesal de la parte actora a diferencia de la legitimación pasiva que sí es calificable por el principio de tracto sucesivo, ni apreciar si está correctamente interpuesta la acción desde la perspectiva procesal, al margen de circunstancias apreciables de oficio como pudiera ser la falta de aptitud para ser parte o de los requisitos necesarios para practicar la inscripción a favor del actor caso de prosperar el recurso, cuestiones que no se plantean en este recurso. (MN)

D**114. AMPLIACIÓN DE HIPOTECA: DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD Y SU JUEGO CON LA HIPOTECA INICIAL. Resolución de 12 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Algemesí, contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 11 por la que se deniega la inscripción de una escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario.

Hechos: La hipoteca inicial se constituyó en garantía de 6.750 euros equivalentes a tres años de intereses ordinarios al tipo del 7,50% anual; 10.740 euros equivalentes a dos años de intereses de demora al tipo de 17,90% anual; y 6.000 euros equivalentes al 20% de dicho principal, para costas y gastos.

En la parte que se amplía la hipoteca garantiza 955,77 euros, equivalentes a dieciocho meses de intereses ordinarios al tipo del 8,50% anual, sobre el principal ampliado; 2.136,42 euros, equivalentes a dieciocho meses de intereses de demora al tipo pactado del 19% anual, sobre el capital ampliado; y 1.124,43 euros equivalentes al 15% del capital ampliado para costas y gastos.

Después se establece que, tras la ampliación del préstamo, la total responsabilidad hipotecaria asciende, en cuanto a intereses, intereses de demora y costas y gastos: los intereses ordinarios hasta la cantidad de 7.705.77 euros; en cuanto a los intereses de demora 12.876,42 euros; y 7.124,43 para costas y gastos. Sumas correctas.

En definitiva, no son homogéneos, si se compara la hipoteca inicial con el tramo de la ampliación, ni el tipo máximo de interés, ni el periodo de garantía, ni el porcentaje para costas.

La registradora estima que, dado que el derecho de hipoteca tiene carácter accesorio respecto del crédito para cuya seguridad se constituye, no pueden distinguirse diferentes partes del derecho de hipoteca o una hipoteca con dos responsabilidades distintas, que es lo que ocurre respecto a la cobertura hipotecaria en el presente caso, con relación al préstamo inicial y a la parte ampliada.

El notario recurrente defiende que las escrituras de ampliación de hipoteca se inscriben en cuanto a la responsabilidad hipotecaria ampliada, sin ser materia inscribible el apartado relativo a la responsabilidad hipotecaria total; considera que el principio de especialidad debe acogerse, en materia de hipotecas, con la necesaria flexibilidad, en beneficio de las necesidades del tráfico y hace un estudio sobre la doctrina de la DGRN sobre ampliación de hipotecas.

El Centro Directivo comienza recordando su interpretación del artículo 144 de la Ley Hipotecaria, realizada en Resolución de 14 de marzo de 2009, en la que consideraba que la ampliación de hipoteca ha de asimilarse a efectos prácticos a la constitución de una nueva hipoteca. Repasa también la doctrina de la Resolución de 17 de enero de 2002.

Trata, a continuación, del efecto meramente modificativo y no extintivo de la ampliación del préstamo hipotecario que tuvo su expreso reconocimiento legal en la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, reformadora del mercado hipotecario, la cual, al modificar el artículo 4 de la Ley 2/1994, determinó en su apartado tercero que las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita, excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por ese incremento o ampliación.

Resume los fundamentos de Derecho previos en estas importantes conclusiones, referidas a ampliaciones de préstamo hipotecario con incremento de responsabilidad hipotecaria (a las que hemos añadido otras aseveraciones recogidas del análisis que de sus resoluciones hace el Centro Directivo):

1. Entre las partes contratantes, se produce la unificación del pago de dos obligaciones, a los efectos del artículo 1169 Cc, régimen convenido cuyos efectos vincularán también a sus causahabientes o a cualquiera que voluntariamente quiera asumir el pago de la deuda.

2. Frente a terceros -situación concursal o la aparición de otro acreedor con título fehaciente de fecha intermedia, etc. habrá de entenderse que existen dos obligaciones.

3. Si se fija una cuota de pago única, se aplicarán las reglas del Código Civil, para imputar pagos con efectos frente a terceros.

4. En relación con el derecho real de hipoteca, sus efectos son los mismos que si hubiera dos hipotecas, cada una con su rango, no una sola con dos responsabilidades distintas.

5. De existir cargas intermedias, la pretendida ampliación no puede perjudicarlas, pero la garantía hipotecaria preferente no tiene por qué posponerse a ellas, de modo que la ejecución de esa carga intermedia determinará la cancelación de la llamada ampliación en tanto que hipoteca de rango posterior, pero no la de la hipoteca inicial.

6. De existir cargas intermedias, en caso de ejecutarse la hipoteca ampliada, su titular tan sólo tendrá preferencia para el cobro con cargo al precio de realización por las cantidades inicialmente garantizadas pues en cuanto al exceso serán preferentes para el cobro los titulares de aquellas cargas intermedias y tan sólo en la medida en que aún quede sobrante, la parte del crédito ampliado y posteriormente garantizado.

7. A título meramente informativo, sin trascendencia real hipotecaria, se pueden adicionar ambas responsabilidades hipotecarias. Su omisión no es obstáculo a la inscripción dado que es el resultado de una mera suma aritmética entre ambas cifras de responsabilidad hipotecaria.

8. No debe alterarse la responsabilidad hipotecaria de la inicial hipoteca mediante la aplicación de los plazos y tipos de interés de la segunda, salvo que además se pretenda una cancelación parcial de la primera.

9. Los efectos de la inscripción de la ampliación serán los que legalmente se derivaran de su propio objeto, rango (que viene determinado por la Ley conforme dispone el artículo 24 de la Ley Hipotecaria) y demás principios configuradores de regulación hipotecaria, pero no de la voluntad de las partes.

Aplica la anterior doctrina al expediente concreto y estima el recurso: aunque haya una cuota única, debe procederse de la misma forma que si hubiera dos hipotecas, cada una con su rango. Por ello cabe que cada una tenga intereses y periodos de garantía distintos.

Nota: Otras muchas cuestiones pueden suscitar las ampliaciones de hipoteca y su relación con la obligación garantizada inicial, como por ejemplo:

- Aumento de interés o de plazo que se quiera que afecte a los dos tramos. Entonces tendríamos dos ampliaciones, ambas de rango actual y simultáneo: una sería la ampliación por la nueva cantidad de principal y sus accesorios y otra por la ampliación de los accesorios de la obligación inicial. Esta segunda ampliación no se suele explicitar y convendría.

- Disminución de interés o de plazo que se quiera que afecte a los dos tramos. Aunque no se tocara el capital inicial, tendríamos una cancelación parcial (que se debería solicitar formalmente para evitar malentendidos a la hora de interpretar la voluntad de las partes) y una ampliación.

- Reducción del capital inicial por amortización parcial, que se trata de compensar con parte de la ampliación. Se debe de solicitar la cancelación parcial de la hipoteca inicial e inscribir luego la ampliación íntegra. Queda aparte el difícil problema de la recarga, sobre todo si hay acreedores intermedios, para las hipotecas posteriores al 9 de diciembre de 2007.

- No homogeneidad entre los deudores del tramo inicial y de la ampliación. Puede plantear dudas de si, en estos casos, es posible unificar una obligación en la que, por ejemplo, de la parte inicial una persona es deudora (y ha recibido el dinero) y en la ampliación son varios los que lo reciben y se obligan a devolver solidariamente o viceversa, sin asumir expresamente la total obligación. (JFME)

116. PRÓRROGA DE ANOTACIÓN CADUCADA. Resolución de 7 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Sevilla, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sevilla nº 3, por la que se deniega la prórroga de una anotación preventiva de expropiación forzosa.

Hechos: Se presenta mandamiento de prórroga de anotación de embargo, durante la vigencia de esta anotación, paro sin liquidar. Se retira para llevarlo a la Oficina Liquidadora, pero al devolverlo ya había caducado el asiento de presentación. Se vuelve a presentar el título, pero, entonces, la anotación ya había caducado.

El registrador deniega la prórroga por no estar vigente la anotación preventiva de embargo cuya prórroga se solicita.

El recurrente alega que no se le notificó en forma la primera calificación y que en consecuencia se le impidió subsanar dentro del plazo legal establecido.

La DGRN recuerda que la notificación no puede realizarse de forma verbal, sino que la legislación hipotecaria exige una notificación formal.

Pero la realidad es que la anotación de embargo cuya prórroga se solicita está ya cancelada, por lo que el recurso gubernativo no es el cauce adecuado para discutir acerca de tal asiento de cancelación que está bajo la salvaguardia de los Tribunales.

Ha de acudirse a un procedimiento declarativo al efecto de rectificación del asiento o declaración de validez del título con emplazamiento de todos los interesados.

Nota: realmente no hubo una primera calificación, sino una suspensión de la calificación conforme al artículo 255 de la Ley Hipotecaria por no acreditarse el pago del impuesto o, al menos, haberse presentado la autoliquidación correspondiente. (JFME)

*125. RECAUDADOR ORDENA EMBARGO FUERA DE SU DEMARCACIÓN. Resolución de 23 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Málaga, frente a la negativa del registrador de la propiedad de Mijas nº 3, a anotar un mandamiento de embargo.

Esta Resolución y otras tres publicadas este mismo mes- cambia el criterio ostentado por el Centro Directivo sobre la materia, al haberse pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de marzo de 2011, recogida en este mismo informe la cual, por cierto, no se cita en Vistos, tal vez por ser tan reciente, pero sí se menciona luego la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Alicante de 28 de diciembre de 2009

Hechos: El recaudador de Málaga capital ordena que se anote la diligencia de embargo recaída en procedimiento administrativo de apremio sobre determinada finca sita en el término municipal de Mijas.

El registrador estima que el ordenante carece de competencia para trabar bienes por sí solo en actuaciones de recaudación ejecutiva fuera del territorio de dicha Entidad Local.

La DGRN parte de que su doctrina previa debe de ser matizada. Esta consistía en que las anotaciones de embargo sobre bienes sitos fuera del término municipal deberán ser ordenadas por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma o del Estado según los casos, previa solicitud del presidente de la Corporación, y no directamente por la Administración municipal.

A) Actuaciones estrictamente ejecutivas, especialmente la realización forzosa del bien. Para ellas, seguirá en vigor la doctrina referida.

B) Actuaciones meramente declarativas, como la providencia de apremio, diligencia de embargo y mandamiento de anotación preventiva. Por razones de eficacia y economía procedimental reconoce competencia al órgano de recaudación municipal, incluso respecto de bienes inmuebles sitos fuera de su término municipal

Nota: Esta doctrina de la DGRN es complemento adecuado a la referida Sentencia, pues el TS no consideró adecuado definirse acerca de si debe o no ser inscrito el mandamiento por el Registrador de la Propiedad, al entender que ese pronunciamiento excedía de lo que es competencia del orden jurisdiccional contencioso. (JFME)

111. COMPETENCIA NOTARIAL. LUGAR DEL OTORGAMIENTO. Resolución de 10 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Sonseca contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de Promoción y Desarrollo Industrial y Social de Ajofrín, SL.

Hechos: Se trata de una escritura autorizada en Mora (Toledo), ante su notario, pero como sustituto de la Notaria de Sonseca (Toledo).

En la nota de calificación se pide aclaración sobre el lugar de la autorización pues al actuar la notaria de Mora como sustituta de la Notaria de Sonseca, a juicio de la calificante carece competencia para ello. Es de señalar que tanto Mora, como Sonseca, pertenecen al mismo Distrito Notarial.

Se recurre por la notaria autorizante, quien tras poner de manifiesto la falta de fundamentación jurídica de la nota, añade que es perfectamente ajustado a derecho que el Notario de una localidad pueda autorizar en ésta una escritura para el protocolo del Notario de otra localidad del mismo distrito, sustituyéndole por imposibilidad de este último. Así resulta del art. 6 de la LN pues el ámbito territorial de actuación del Notario es, por regla general, el distrito notarial en el que esté demarcada su Notaría, fuera del cual carece de fe pública, salvo los supuestos especiales. Concluyendo que, si bien hay limitaciones a la actuación de un notario del mismo distrito donde haya demarcada otra notaria, en todas estas limitaciones subyace la idea de que su eventual infracción por parte de otro Notario del distrito no puede acarrear la invalidez de su actuación notarial -dado el claro tenor del artículo 8.1º de la Ley del Notariado-, sino un ilícito administrativo que puede traducirse en una sanción disciplinaria.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación recordando que según la reiterada doctrina de este Centro Directivo, cuando la calificación del Registrador sea desfavorable es exigible según los principios básicos de todo procedimiento y la normativa vigente que, al consignarse los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción pretendida, aquélla exprese también la íntegra motivación de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación.

En cuanto al fondo del asunto añade que las dudas expresadas por la Registradora acerca del lugar del otorgamiento no pueden justificar su negativa a la práctica de la inscripción solicitada, pues, no puede olvidarse que la competencia territorial de los Notarios se extiende a todo el distrito notarial y por ello una infracción de las normas de competencia dentro del distrito en ningún caso afectaría a la eficacia del documento en sí, ni constituiría defecto que impida la inscripción.

Comentario: Resolución clarificadora de la competencia notarial y de la eficacia de los documentos autorizados por el notario dentro de su distrito, aunque en el lugar de la residencia de otro notario, cuestiones que quizás no hubieran debido llegar a la DG. (JAGV)

*112. NOMBRAMIENTO Y CESE DE ADMINISTRADORES SIN QUE CONSTE EN EL ORDEN DEL DÍA. Resolución de 10 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Fábrica de Cerámica de Sargadelos, SL contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Lugo a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdo social de nombramiento de un administrador de dicha entidad.

Hechos: Se trata de una Junta General de una sociedad limitada, debidamente convocada y con asistencia de socios que representaban el 99,08% del capital, que ante la dimisión de uno de los Consejeros que se ofrece a continuar en su cargo hasta la próxima Junta, se acuerda por el 62,33% su cese como administrador, nombrando otro que le sustituye el cual acepta su cargo mediante escrito con firma legitimada. Es de hacer notar que en el orden del día de la Junta convocada, no figuraba ningún punto del orden del día relativo al cese o nombramiento de administradores.

La registradora suspende la inscripción precisamente por no figurar en el orden del día el cese y nombramiento, de conformidad con el art. 174 de la LSC.

Se recurre por la sociedad alegando que tanto el cese de un administrador, como el correlativo nombramiento de otro, son asuntos de los que puede tratar la Junta General sin necesidad de que ello conste en el orden del día de la Junta y que dicho principio es de orden público ya establecido en el Resolución de 13 de marzo de 1974 y en múltiples sentencias del TS.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación señalando que, si bien es regla general que la Junta General de una sociedad sólo debe tratar sobre los asuntos comprendidos en el orden del día, dicha regla quiebra en dos supuestos que son los relativos a la separación de los administradores (Art. 223.1 de la LSC) y a la exigencia de responsabilidad a los mismos (Art. 238.1 de la misma Ley) y que esa posibilidad de destitución de los Administradores lleva consigo la de nombrar a quienes hayan de sustituirlos, sin necesidad de que el nombramiento se incluya en el orden de día.

Reconoce no obstante la DG que, dado que se trata de reglas excepcionales, deben ser objeto de interpretación restrictiva. Ahora bien pese a que el Administrador dimisionario haya expresado su disposición para continuar en el ejercicio del cargo hasta la constitución de la próxima Junta General, debe prevalecer la voluntad mayoritaria de los socios sobre el cese inmediato de dicho Administrador y el nombramiento de otra persona para ocupar la vacante.

Comentario: Quizás la única duda que planteaba el supuesto de hecho suscitado se centraba en ese deseo del administrador dimisionario en continuar en su cargo, lo que lo asimilaba a una dimisión aplazada. No obstante, ante el acuerdo de la Junta General de cesarlo, que se podía haber producido sin necesidad de que el consejero hubiera presentado su dimisión previa, aplazada o no, parece clara la postura de la DG y la solución dada al supuesto en aras de un restablecimiento de la normalidad social. (JAGV)

*113. SOCIEDAD LIMITADA. ESTATUTOS: DEBE CONCRETARSE EL NÚMERO DE ADMINISTRADORES SOLIDARIOS. Resolución de 11 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Santiago de Compostela contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de una escritura de constitución de una sociedad limitada en cuyos estatutos se establece como una de las posibles formas de organizar la administración de la sociedad, la de administradores solidarios, sin señalar su número.

El registrador suspende la inscripción pues, de conformidad con el art. 23 e de la LSC, es obligatorio expresar en estatutos el número de Administradores, o, al menos, el número máximo y el mínimo.

Se recurre por el notario quien, tras hacer un recorrido sobre el origen de la norma, poniendo de relieve la contradicción en que incurre el TR de la LSC, estima que el párrafo que impone dicha exigencia se refiere sólo a las sociedades anónimas.

Doctrina: La DG, como por otra parte era previsible tras sus resoluciones sobre el modelo de estatutos de la sociedad express (por todas la de 23-3-2011), confirma la nota de calificación. Se basa para ello en que el TR es el resultado de la regularización, aclaración y armonización de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada procurando, como también se hace en el Proyecto de reforma de dicha ley actualmente en el Congreso, de unificar, en todo lo posible, los regímenes jurídicos de las sociedad anónimas y de las limitadas.

Comentario: Aunque la solución del problema estaba cantada debemos reconocer, con el notario recurrente, como también lo hace la DG, que la exigencia de constatar en estatutos el número de administradores solidarios o al menos el mínimo y máximo de ellos, al tratarse para la sociedad limitada de una norma importada de la anónima, entra en contradicción con otras normas del mismo TR, en especial con lo relativo a la constancia de la duración del órgano de administración. Efectivamente el art. 23 e también exige que conste en estatutos la duración de los administradores y sin embargo según el art. 221.1 del TR, reproduciendo el antiguo art. 60 de la Ley 2/1995, la duración del cargo de administrador será indefinida salvo que en estatutos se les fije una duración determinada. Son dos preceptos, como vemos, contradictorios que, a nuestro juicio, deben ser interpretados en el sentido de que si nada consta en estatutos sobre la duración del cargo de administrador entra en juego el art. 221.1, siendo sólo obligatoria esa constancia cuando la duración del cargo de administrador en una sociedad limitada tenga duración determinada. Por tanto la omisión en estatutos de la duración del cago de administrador en sociedades limitadas, no debe constituir defecto que impida la inscripción. No obstante, y aunque la cuestión no tenga mayor importancia, hubiera sido de desear que los redactores del TR hubieran tenido más cuidado para evitar estas contradicciones internas dentro del mismo texto y no hubieran establecido como requisito de los estatutos de la sociedades limitadas la duración del cargo de administrador o hubieran eliminado, en aras de la unificación de regímenes jurídicos, la norma del art. 221.1 de las LSC. (JAGV)

117. CONVOCATORIA DE JUNTA POR ADMINISTRADOR RENUNCIANTE O CESADO: SU POSIBILIDAD. Resolución de 16 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, a inscribir una escritura de nombramiento de administrador único de una sociedad limitada.

1º. En Junta debidamente convocada y válidamente celebrada, renuncian a su cargo dos administradores mancomunados y se acuerda el cese del otro administrador mancomunado, quedando la sociedad sin órgano de administración.

2º. En Junta convocada, celebrada dos meses más tarde, se acuerda por el 70% del capital, que es el asistente a la Junta, es decir por unanimidad, el cambio del sistema de administración y el nombramiento de administrador único.

La registradora suspende la inscripción por estimar que la segunda Junta debió ser convocada judicialmente, de conformidad con el art. 171 de la LSC, ante la ausencia de órgano de administración de la sociedad. Admite, previa petición, la inscripción de las renuncias y el cese.

Se recurre por los interesados, en un extenso escrito, en el que, después de reseñar la doctrina de la DG sobre la renuncia de administradores y la sentencia del TS, sala 1ª de 23 de octubre de 2009 según la cual el administrador renunciante o cesante está obligado a convocar la Junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación. Se entiende que subsiste transitoriamente su cargo, y como consecuencia su responsabilidad, para evitar el daño que a la sociedad pueda producir la paralización del órgano de administración consideran que la Junta ha sido debidamente convocada por los administradores cesantes.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación, admitiendo la inscripción tanto, de la renuncia, como de los nuevos nombramientos.

Se basa para ello en su doctrina sobre la inscripción de la renuncia de administradores, respecto de la cual si no hay otro Administrador titular, o suplente (arts. 59.1 LSRL), el Administrador renunciante o cesante está obligado a convocar la Junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación. Y añade que, así resulta del deber de diligencia (arts. 61.1 y 69.1 LSRL, 127 y 133 LSA; 1737 Código civil), y en dicho sentido de «continuar en el ejercicio del cargo hasta que la sociedad haya podido adoptar las medidas necesarias para proveer a tal situación» se manifiesta la doctrina de la DGRyN (por todas, Resolución de 15 de enero de 2.002). Por tanto, concluye acreditada en el supuesto objeto de este recurso la convocatoria de Junta General por los Administradores mancomunados dimisionarios, y admitida esta posibilidad según lo dicho, no queda sino estimar el recurso frente a la calificación registral.

Comentario: Conocida y resumida en esta web la doctrina de la DG sobre la inscripción de la renuncia de los administradores, no vamos a insistir más en ella, aparte de que ha quedado reflejada en los argumentos utilizados por el recurrente.

1ª. La posibilidad que abre la calificante para inscribir las renuncias, sin necesidad de que los renunciantes hayan convocado Junta General. Ya hemos visto como la DG y el TS no lo consideran posible. La sociedad no debe quedar acéfala pues ello supone, como dice la DG, obligar a los socios a una siempre costosa promoción de un procedimiento judicial.

2ª. Que se admita como uno de los puntos del orden del día el cambio en la forma de administración de la sociedad. A nuestro juicio ese punto del orden del día y no el nombramiento de administradores, era el que necesitaba de una convocatoria judicial, pues, de conformidad con el citado art. 171 de la LSC, tanto si la Junta se celebra a petición de socios y por ello convocada judicialmente, como si la convoca alguno de los administradores renunciantes, o el que quede en el cargo, en su caso, la Junta que se celebre en este excepcional supuesto debe limitarse al nombramiento de administradores(Cfr. Art. 171 LSC) y en ese nombramiento de administradores es obvio que no debe incluirse un cambio en la forma de administración pues ello supera claramente lo permitido por la ley.

Es decir en nuestra opinión, respetando por supuesto la de la registradora calificante, el defecto debió encauzarse por este motivo, de forma que la Junta, así convocada, debió limitarse a nombrar administradores mancomunados que era el órgano de administración que tenía la sociedad. Ahora bien en el caso de la resolución, dado el capital asistente-70%- y que el acuerdo lo fue por unanimidad, quizás fuera procedente la inscripción de los nombramientos pues la rigidez en la interpretación de la norma lo único a que hubiera llevado era a que los mancomunados nombrados convocaran nueva junta y esta acordara lo mismo que ya acordó la anterior. No obstante quizás los socios no asistentes a la segunda Junta podrían, sobre la base de lo dicho, intentar una impugnación de los acuerdos adoptados. Es claro que la DG no puede entrar en este problema pues el mismo no fue objeto de la nota de calificación.

3ª. Finalmente queremos reseñar lo dicho por una sentencia citada por los recurrentes. La de la Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección Quinta) en Sentencia de 29 mayo de 2000, en cuanto dice que paralelamente a lo que ocurre con el nombramiento de administrador, su renuncia o separación sólo surte efecto frente a tercero desde el momento de su inscripción en el Registro Mercantil porque hasta ese momento los terceros pueden considerar que aquél o aquellos sobre los que recae la administración siguen en sus funciones, y, por ende, aceptar sus declaraciones como procedentes de la sociedad y dirigirse a él como tal representante, sentencia que quizá pueda servir de apoyo para defender, en el Registro de la Propiedad, y en todos los supuestos, la necesaria previa inscripción de los administradores en el RM y ello aunque se le pueda justificar al Registrador de la Propiedad la válida designación de los mismos y el Notario, en los términos del art. 98 de la Ley 24/2001, formule juicio de suficiencia. (JAGV)

127. SOCIEDAD UNIPERSONAL: EL SOCIO ÚNICO NO PUEDE OTORGAR PODERES. Resolución de 4 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Madrid, contra la negativa del registrador mercantil VII de Madrid, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Se trata de una escritura en la que una secretaria no consejera eleva a público de la decisión de un socio único de conceder determinados poderes.

El registrador suspende la inscripción pues El socio único no puede otorgar ni revocar poderes, pues el competente para ello es el órgano de administración (Res. 1-3-1993, arts. 128 y 129 L. S. A., 62 y 63 en relación con los arts. 43 y 44 L. S. L., 129 y 185 R. R. M.).

El notario recurre fundamentando su recurso en que no se discute si la Junta de las sociedades mercantiles puede o no dar poderes (no puede) sino el alcance del artículo 127 de la Ley SC. Añadiendo que de lo que se trata es de si el legislador, en las sociedades unipersonales, ha querido equiparar Junta y órgano de administración; socio y sociedad a los efectos de la gestión, administración y representación de la entidad; que, en suma, se trata de saber cómo debe ser interpretada la expresión «ejecutadas y formalizadas por el propio socio» que emplea el citado art. 127.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación. Se basa para ello en que es doctrina ya consolidada de este Centro Directivo, que la Junta General no puede otorgar poderes, ya que el órgano competente para ello es el órgano de administración y que este axioma no puede ser dispensado en el caso de sociedades unipersonales.

En definitiva que la Junta General, aún constituida en este caso por el socio único, no tiene capacidad para otorgar el poder cuya inscripción se solicita, siendo la competencia para verificar tal otorgamiento propia del órgano de administración, que en este caso, además, no está integrado por un administrador único coincidente con la persona del socio único, sino que adopta la estructura de un Consejo de Administración.

Comentario: Clara resolución de la que resulta que, salvo lo específicamente establecido para la sociedad unipersonal, en todo lo demás a dicho tipo social se le aplican las reglas generales y los principios estructurales de todas las sociedades mercantiles.

Ahora bien de la resolución también resulta claro que si se reúne en una misma persona la cualidad de socio único y de administrador, aunque formalmente se adopte la decisión como del socio único, el poder sería inscribible en el registro, al comparecer en la escritura el administrador de la sociedad. Doctrina que debe ser aplicable a las sociedades pluripersonales cuando el órgano de administración de la sociedad (único, solidarios o mancomunados, o en su caso Consejeros Delegados) compareciendo en la escritura, ejecutan un acuerdo de la Junta de conceder determinados poderes. El poder lo otorga el órgano de administración, aunque en ejecución de un previo acuerdo de Junta

132. FUSION DE SOCIEDADES. COMPUTO DEL PLAZO DE OPOSICIÓN.RECURSO EXTEMPORÁNEO. NOTIFICACIÓN POR CORREO ELECTRÓNICO. Resolución de 25 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Barcelona contra la negativa del registrador mercantil XIII de Madrid, a inscribir una escritura pública de fusión.

Hechos: El fondo del asunto de la resolución se centra en la inscribibilidad o no de una escritura de fusión, otorgada, al parecer, pues no resulta del recurso, el mismo día en que se cumple el mes que el art. 44 de la Ley 3/2009, concede a los acreedores para oponerse a la fusión.

El registrador suspende la inscripción por no haber transcurrido el plazo de un mes desde la publicación en el BORME del acuerdo de fusión, a los efectos del derecho de oposición de los acreedores art. 44 Ley 3/2009 y 5 del Código Civil.

El notario interpone recurso alegando la analogía existente entre la interpretación del cómputo de los plazos que para determinar la antelación mínima de la convocatoria de las juntas generales y la que debe hacerse respecto del cómputo del plazo establecido a los efectos del derecho de oposición de los acreedores conforme al artículo 44 de la Ley 3/2009. Es decir, dado que el cómputo de los plazos establecidos por meses se hace de fecha a fecha, considera que el día en que se cumple el mes, ese día es ya hábil para el otorgamiento de la escritura pública de fusión.

El registrador en su informe dice que la calificación se notificó al notario el 13 de Diciembre, por correo electrónico, y dado que el recurso se puso el 25 de Enero el recuso es extemporáneo y debe ser desestimado. Justifica la notificación mediante reproducción del envío desde el correspondiente servidor.

Es de reseñar que el defecto fue subsanado mediante certificación(sic) de los respectivos Consejos de Administración de las sociedades afectadas. La escritura fue inscrita.

Doctrina: La DG, confirma lo extemporáneo del recurso interpuesto, quedando el mismo desestimado.

Aclara la DG que el correo electrónico, como medio de notificación, no comporta las garantías exigidas por la LPA que exige la constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado, aunque es lo cierto que el Notario al presentar su recurso pone de manifiesto que el contenido de la calificación ha llegado a su conocimiento, según admite expresamente, por lo que el posible defecto formal en que se hubiera incurrido habría quedado sanado, conforme al artículo 58.3 de la Ley 30/1992.

Comentario: Hubiera sido realmente interesante que la DG entrara en el fondo del asunto para aclarar la forma de cómputo del plazo de un mes establecido en el art. 44 de la Ley 3/2009 a los efectos del derecho de oposición de acreedores. Según el notario recurrente, el día en que se cumple el mes ya puede ser otorgada la escritura de fusión y sin embargo el registrador parece considerar que el otorgamiento de la escritura debe ser, como mínimo, al día siguiente, es decir que debe transcurrir el mes en su totalidad.

Conocida es la doctrina de nuestro centro directivo sobre el cómputo de antelación en la convocatoria de la Junta general, recogida, entre otras, en la resolución de 31 de Mayo de 2007 en que siguiendo una interesante sentencia del TS de 16 de Junio de 1981 vino a establecer que la Junta celebrada en el mismo día del mes siguiente al de la publicación es válida y sus acuerdos son inscribibles. La citada sentencia del TS de 16 de Junio de 1981, vino a establecer que si un mes empieza a contarse en determinada fecha, en la misma del mes siguiente comenzará un nuevo mes o sea que el último día del plazo es el inmediatamente anterior.

Pues bien para ver si esta doctrina es aplicable o no al plazo establecido en el art. 44, conviene reproducir en sus literales términos, tanto este precepto, como el art. 176 de la LSC que es el que fija la antelación en la convocatoria de la Junta general.

Dice el art. 44 de la Ley 3/2009 que La fusión no podrá ser realizada antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo por el que se aprueba la fusión o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos.

Por su parte el art. 176, bajo la rúbrica de Plazo previo de la convocatoria, dice en su punto 1: Entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la reunión deberá existir un plazo de, al menos, un mes en las sociedades anónimas y quince días en las sociedades de responsabilidad limitada.

En tanto en cuanto sean expresiones equivalentes transcurrido un mes y existencia de al menos un mes, que utilizan dichos artículos, la interpretación de uno será aplicable al otro. Aunque no podemos decir que las expresiones sean idénticas, si aplicamos la doctrina del TS que considera que el día en que se cumple el mes, esta ya ha transcurrido, parece que la doctrina aplicable al art. 176 de la LSC, debe ser también aplicable al art. 44 de la ley 3/2009. Todo ello, como no puede ser de otro modo, con pleno respeto a la opinión del registrador calificante y a cualquier otra mejor fundada.

Por lo demás parece que en estos casos de recursos presuntamente extemporáneos, al no haberse hecho la notificación con todas las garantías de recepción que exige la DG, parece que quizás lo procedente sea, para mejor proveer, el requerir al recurrente para que de forma expresa pueda probar que la calificación llegó a su conocimiento, no el mismo día en que se puso el correo, sino en otra fecha distinta. No obstante dada la facilidad e inmediatez que deben presidir las comunicaciones entre notarios y registradores y la buena fe que se supone en ambos, es razonable pensar que un correo electrónico procedente de un registro, es conocido por su destinatario el mismo día de su recepción, salvo, claro es, casos de fuerza mayor.

IR A LA SECCIÓN

ARCHIVO T.R. SOCIEDADES DE CAPITAL

RESOLUCIONES MERCANTIL

INFORME GLOBAL MES

RESOLUCIONES DEL MES

ECONOMÍA SOSTENIBLE