INFORME PRÁCTICO DEL MES DE FEBRERO DE 2012 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

· El Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero, del que lo más interesante para los RRMM quizás sea el Título III dedicado a las Cajas de Ahorro, dictando normas que afectan a sus órganos de gobierno y también la Disposición adicional quinta que renueva el régimen especial de cómputo de pérdidas en los supuestos de reducción obligatoria de capital social en la sociedad anónima y de disolución en la sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, instaurado por el Real Decreto-ley 10/2008, de 12 de diciembre.

· La Ley 12/1994, de 17 de junio, de Fundaciones del País Vasco que permite que las fundaciones ejerzan actividades mercantiles, bien directamente o a través de sociedades, siempre que tengan limitada la responsabilidad.

· La Ley 4/2011, de 21 de octubre, por la que se modifica la Ley 8/2006, de 16 de noviembre, de Sociedades Cooperativas de la Región de Murcia, en el mismo sentido que se hecho en otras CCAA para limitar el reembolso de las aportaciones de los socios.

· El Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, reformadora de la Ley 14/1994, de 1 de junio relativa a las Empresas de Trabajo Temporal, las cuales también podrán ser agencias de colocación, y por tanto incluir dicha actividad en su objeto, siempre y cuando presenten una declaración responsable mediante la cual se manifieste que cumple con los requisitos establecidos en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, y su normativa de desarrollo.

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

· La de 14 de enero que declara que en caso de desestimación presunta del recurso por silencio, sin interposición de la demanda ante el juzgado, la calificación queda confirmada y por tanto es firme, salvo que existan cambios fácticos o jurídicos que permitan una nueva calificación.

· La de 10 de enero que no permite, en caso de cónyuges divorciados, que se tome anotación preventiva sobre la mitad indivisa de un bien todavía inscrito como ganancial.

· La de 18 de enero que ratifica su doctrina sobre la no posibilidad de rectificar el registro por vía de recurso.

· La de 23 de enero que permite la constancia en el registro de un acta de manifestaciones, acompañada de un acta notarial de fijación de saldo, a efectos del procedimiento extrajudicial en una hipoteca de máximo.

· La de 1 de febrero que permite la inscripción de una sentencia declarando la nulidad de una inscripción, pese a la existencia de acreedores posteriores que no intervinieron en el procedimiento, aunque sus asientos no quedaran afectados por la cancelación.

· La de 2 de febrero declarando la posibilidad de notificación de la calificación por fax.

· La de 2 de febrero que deniega la inscripción de una sentencia ordenando la cancelación de una hipoteca cambiaria si no aparecen inutilizadas las cambiales.

· La de 15 de noviembre de 2011 que impide el depósito de cuentas sin el informe de auditoría a solicitud de la minoría.

· La de 21 de noviembre de 2011, que establece que si hay informe de auditoría, a solicitud de la minoría, es necesario el depósito del informe de gestión.

· La de 18 de enero que impide la inscripción de un consejero de nacionalidad extranjera si no cuenta con el preceptivo NIE.

· La de 19 de enero que exige para la debida identificación de los créditos que se compensan como contrapartida de un aumento de capital, su fecha concreta.

· La de 28 de enero que no permite que la valoración de participaciones queda al arbitrio de una de las partes, socio o sociedad.

· La de 30 de enero según la cual en la notificación al administrador cesado a los efectos del art. 111 del RRM, si la notificación por correo es devuelta, es preceptivo para la inscripción que el notario lleve a cabo una notificación presencial.

· La de 2 de febrero según la cual es perfectamente posible como objeto social el de las prestación de servicios contenida en los estatutos modelos de las sociedades express.

· La próxima publicación de la Directiva de la UE por la que se modifica la Directiva 78/660/CEE del Consejo relativa a las cuentas anuales que va a permitir, a los estados miembros aplicar, a lo que llama microentidades, la posibilidad de efectuar un depósito de cuentas simplificado al máximo. Cuando se publique oficialmente, de lo que no tenemos noticia hasta ahora, haremos un estudio detallado de la misma.

· Finalmente por su interés y para terminar con el estudio que venimos haciendo en estos resúmenes de la auditoría de cuentas, traemos también a colación el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas que, en su DA 1ª, desarrollada por las correlativas DA del Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, establece determinados casos de auditoría obligatoria, con independencia de las sujetas según la LSC, los cuales deberán ser tenidos muy en cuenta a la hora del depósito de cuentas anuales. Estos casos son los siguientes:

4. Las que tengan por objeto cualquier actividad sujeta al texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, dentro de los límites que reglamentariamente se establezcan.

5. Las sociedades reciban subvenciones o ayudas por un importe total acumulado superior a 600.000 euros respecto del ejerció que las reciban.

7.Las que realicen obras, prestaciones, servicios o suministren bienes al Estado y demás Organismos Públicos por un importe total acumulado superior a 600.000 euros, y éste represente más del 50 % del importe neto de su cifra anual de negocios.

8. Las demás entidades que superen los límites que reglamentariamente fije el Gobierno por Real Decreto

9. Las sociedades mercantiles que formen parte del sector público estatal, autonómico o local.

10. Las sucursales en España de entidades de crédito extranjeras, cuando no tengan que presentar cuentas anuales de su actividad en España.

AGENCIA TRIBUTARIA. Resolución de 24 de enero de 2012, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la que se modifica la de 18 de mayo de 2010, en relación con el registro y gestión de apoderamientos y el registro y gestión de las sucesiones y de las representaciones legales de menores e incapacitados para la realización de trámites y actuaciones por internet ante la Agencia Tributaria.

Respecto a los otorgados con anterioridad, para la recepción de comunicaciones y notificaciones, se entiende que incluyen la posibilidad de que el apoderado pueda señalar esos días.

También cambia la regulación de la renuncia al apoderamiento, para contemplar la necesidad de acreditar previamente la comunicación fehaciente de la misma al representado.

*MEDIDAS FINANCIERAS. Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero.

Este RDL viene motivado porque, transcurridos cuatro años desde el inicio de la crisis, los problemas de confianza en el sector financiero y de restricción de crédito persisten.

Señala la Exposición de Motivos, como los problemas fundamentales que acusa el sector bancario español, que le impiden cumplir hoy su papel esencial de canalización del crédito hacia la economía real, los siguientes:

- Su gran exposición a los activos relacionados con el sector inmobiliario, con dudas respecto a su valoración;

Desde el comienzo de la crisis, éstos son los hitos normativos fundamentales dictados para combatir sus aspectos financieros:

- El Real Decreto-ley 6/2008, de 10 de octubre, por el que se crea el Fondo para la Adquisición de Activos Financieros (FAAF). Es un Fondo creado con la finalidad de apoyar la oferta de crédito a la actividad productiva de empresas y a los particulares. Puede adquirir de las Entidades de Crédito, con criterios de mercado, activos de máxima calidad. Ver web propia.

- El Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio crea el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que tiene por objeto gestionar los procesos de reestructuración de entidades de crédito y contribuir a reforzar los recursos propios de las mismas. Ver web propia.

- El Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, referente al régimen jurídico de las cajas de ahorros, que pretendió alcanzar una mayor profesionalización de éstas y dotarlas de capacidad para poder acceder a los mercados de capital básico.

- Y el Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero por el que se fortaleció el nivel de solvencia de todas las entidades de crédito, incrementando los requerimientos de capital mínimos tanto en términos de cantidad como de calidad.

Este RDL, cuyo coste deberá ser asumido por el sector financiero, tiene tres objetivos:

- Adoptar previsiones conducentes a lograr el saneamiento de los balances de las entidades de crédito durante 2012, lo cual incidirá sobre todo en la valoración de los activos inmobiliarios;

- fortalecer la gobernanza de las entidades resultantes de los procesos de integración.

El Título I contiene las medidas relativas al saneamiento del sector financiero. Se trata, esencialmente, de articular nuevos requerimientos de provisiones y capital adicionales, orientados en exclusiva a la cobertura del deterioro en los balances bancarios ocasionados por los activos vinculados a la actividad inmobiliaria.

- En cuanto a balances, se articula a través de un nuevo esquema de cobertura para todas las financiaciones y activos adjudicados o recibidos en pago de deuda relacionados con el sector inmobiliario. Se incorporan anexos donde aparecen tablas de cobertura de activos dudosos:

- Financiación de construcción o promoción inmobiliaria en curso con obra parada: 50%

- Financiación de construcción o promoción inmobiliaria en curso con obra en marcha 50%-24%.

- Activos adjudicados en pago de deudas: entre el 30% y el 50%, dependiendo del tiempo en balance. Su porcentaje de deterioro mínimo será del 25 %.

- En cuanto a capital, se impone un nuevo requerimiento de capital suplementario de la máxima calidad (capital principal), sobre la misma base de cobertura de activos dudosos o subestandar o adjudicados en pago derivados de la financiación de suelo para promoción inmobiliaria, por un importe del 7 % de su saldo vivo.

- El ajuste habrá de ejecutarse durante este mismo año 2012, debiendo cada entidad presentar, antes del 31 de marzo, al Banco de España su estrategia de ajuste.

- Se amplía el plazo en 12 meses para aquellas entidades de crédito que lleven a cabo procesos de integración durante el ejercicio 2012 y cumplan determinados requisitos.

El Título II modifica el RDL 9/2009, para facilitar el papel del FROB ante el nuevo contexto regulatorio. Por ejemplo, se reduce el plazo de desinversión de cinco a tres años o se amplían los instrumentos que puede adquirir el FROB para incluir los convertibles en acciones, antes circunscrito a las participaciones preferentes. La D. A. 4ª aumenta su dotación en 6.000 millones de euros adicionales, con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.

El Título III modifica del RDL 11/2010, sobre Cajas de Ahorros, afectando a las Cajas que ejercen su actividad de forma indirecta, pues ven simplificada su estructura organizativa y los requisitos operativos.

- Los órganos de gobierno se reducen a la Asamblea General y al Consejo de Administración, siendo potestativa la Comisión de Control.

- El número de miembros de los órganos de gobierno y la periodicidad de sus sesiones serán determinados por los estatutos de la Caja, atendiendo a su tamaño.

- Se establece un límite a la disposición de los excedentes, ya que no podrán destinar más del 10 % de sus excedentes de libre disposición a gastos diferentes de los correspondientes a la obra social.

- Se les exime del cumplimiento de las obligaciones referidas a servicios de atención al cliente, que deberán ser cumplidas por la entidad de crédito a través de la cual ejerzan su actividad.

- Si las Cajas reducen su participación a menos del 25 % de los derechos de voto, deberán renunciar a la autorización para actuar como entidad de crédito, aunque mantuvieran una posición de control. En estos casos, o si pierden el control, perderán su condición de entidades de crédito y se transformarán en una fundación especial.

Se establecen determinadas especificidades para las fundaciones de carácter especial de ámbito estatal. Gozarán de personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en el Registro especial que al efecto se constituya en el Ministerio de Economía y Competitividad. Las fundaciones de carácter especial se regirán por este real decreto-ley y su normativa de desarrollo. Supletoriamente, será de aplicación la normativa en materia de fundaciones.

Por la Disposición adicional segunda, si la Caja aporta la titularidad de todos los activos y pasivos afectos al negocio bancario a la entidad central de un sistema institucional de protección (SIP), se le aplicará el régimen de ejercicio indirecto.

El Título IV contiene el régimen aplicable a las retribuciones de los administradores y directivos de entidades de crédito que hayan precisado o necesiten en el futuro apoyo financiero del FROB, mientras no estén saneadas.

- Para las entidades participadas mayoritariamente por el FROB: no percibirán, durante el ejercicio 2012, retribución variable ni beneficios discrecionales de pensiones. Los máximos directivos no podrán percibir una retribución fija superior a 300.000 euros y los miembros de órganos colegiados, a 50.000.

- Para las entidades meramente asistidas por el FROB: la retribución variable correspondiente a los ejercicios en los que subsista el apoyo financiero público, se diferirá tres años, y estará condicionada a la obtención resultados que justifiquen su percepción. Los máximos directivos no podrán percibir una retribución fija superior a 600.000 euros y los miembros de órganos colegiados, a 100.000.

La Disposición adicional primera regula un tratamiento excepcional de las participaciones preferentes y otros instrumentos en circulación.

- Las entidades de crédito, que tengan en circulación participaciones preferentes o instrumentos de deuda obligatoriamente convertibles en acciones emitidas antes de la entrada en vigor de este RDL, podrán solicitar diferir por un plazo no superior a doce meses el pago de la remuneración prevista a pesar de que, como consecuencia del saneamiento que hayan tenido que llevar a cabo, no disponga de beneficios o reservas distribuibles suficientes o exista un déficit de recursos propios en la entidad de crédito emisora o dominante.

- El pago de la remuneración así diferido solamente podrá efectuarse, transcurrido el plazo de diferimiento si se dispone de beneficios o reservas distribuibles suficientes y no existe un déficit de recursos propios en la entidad de crédito emisora o dominante.

La Disposición adicional quinta renueva el régimen especial de cómputo de pérdidas en los supuestos de reducción obligatoria de capital social en la sociedad anónima y de disolución en la sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, instaurado por el Real Decreto-ley 10/2008, de 12 de diciembre. Así pues, a los solos efectos de la determinación de las pérdidas para la reducción obligatoria de capital regulada en el segundo párrafo del artículo 163.1 LSA anterior y para la disolución prevista en los artículos 260.1.4.º LSA anterior y 104.1.e) LSRL anterior, no se computarán las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias. Ver tabla de equivalencias de Marta Floriano (3 Mb).

La Disposición final segunda trata de facilitar la gestión de las garantías financieras que otorgan las entidades financieras a favor del Banco de España, del Banco Central Europeo otros o de otros bancos centrales nacionales de la Unión Europea. Afecta a la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España. Y supone unas muy importantes prerrogativas, por ejemplo, por facilidades de constitución, de prueba, de ejecutabilidad o de embargabilidad, entre otras.

La Disposición final tercera flexibiliza algunos requisitos de los instrumentos de deuda obligatoriamente convertibles para su cómputo como capital principal. Afecta al Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero.

La Disposición final cuarta modifica el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, RDL 16/2011, de 14 de octubre, concretamente, la regulación de derramas.

Como aspectos destacados y definidores de la Ley se pueden señalar los siguientes:

- Nueva configuración que se otorga al Protectorado, que pasa de un régimen tradicional de autorizaciones (control «ex ante») a otro de aprobaciones y comunicaciones (control «ex post»).

- El ámbito de aplicación se circunscribe a las fundaciones que desarrollen su actividad principalmente en la C.A.P.V.

- La fundación adquiere personalidad jurídica en el momento de la inscripción de su escritura de constitución en el Registro de Fundaciones.

- Se permite a las fundaciones ejercer actividades mercantiles bien directamente o a través de sociedades, siempre que tengan limitada la responsabilidad. Por su parte, aquellas fundaciones consideradas de relevancia económica deberán someterse a una auditoría externa de cuentas.

***REFORMA LABORAL. Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

Tiene cinco capítulos, 9 disposiciones adicionales, 12 transitorias y 16 finales, amén de la derogatoria:

Capítulo I: Medidas para favorecer la empleabilidad de los trabajadores. Reforma aspectos relativos a la intermediación laboral y a la formación profesional.

Capítulo II: Fomento de la contratación indefinida y otras medidas para favorecer la creación de empleo. Se intenta hacer especial hincapié en promover la contratación por PYMES y de jóvenes. Capítulo III: Medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo.

Capítulo IV: Medidas para favorecer la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral. Afectan principalmente a la extinción de contratos de trabajo.

D. Ad. 8ª. Especialidades en los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal.

D. Ad. 9ª. Adaptación de los convenios colectivos al nuevo sistema de clasificación profesional.

D. Tr. 4ª. Vigencia de convenios denunciados antes del 12 de febrero de 2012: 2 años más.

D. Tr. 6ª. Contratos de fomento de la contratación indefinida anteriores al 12 de febrero de 2012

D. Tr. 7ª, 8ª y 9ª. Contratos para la formación y aprendizaje, anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012, y límite de edad.

D. Tr. 11ª. Modalidad procesal del artículo 124 Ley Jurisdicción Social (nulidad de la extinción colectiva de contratos)

D. Tr. 12ª. Aportaciones económicas de las empresas con beneficios en despidos colectivos.

D. F. 1ª. Modificaciones en materia de conciliación de la vida laboral y familiar.

D. F. 4ª. Despidos colectivos de trabajadores mayores de 50 años en empresas con beneficios.

D. F. 7ª y 8ª. Reforma del subsistema de formación profesional para el empleo.

D. F. 9ª. Horas extraordinarias en los contrato de trabajo a tiempo parcial.

D. F. 13ª. Modificación de las reglas del abono de la prestación por desempleo por pago único.

II. MEDIDAS CONCRETAS: De su frondoso y polémico contenido, entresacaremos las medidas de mayor interés.

1. Empresas de trabajo temporal. Se reforma su marco regulador para autorizarlas a operar como agencias de colocación. Afecta al artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores y a su Ley reguladora. Ver también la D. Tr. 1ª.

21. Sector público estatal. La D. Ad. 8ª recoge especialidades en los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal.

- Deben de pasar un control de legalidad previo por la Abogacía del Estado o entidad de control.

- Tienen que adaptarse los contratos en dos meses, aplicándose ya las reglas sobre indemnizaciones.

MURCIA. Ley 4/2011, de 21 de octubre, por la que se modifica la Ley 8/2006, de 16 de noviembre, de Sociedades Cooperativas de la Región de Murcia.

Mediante esta Ley se han introducido las siguientes novedades en el ámbito de las Sociedades Cooperativas de la Región de Murcia:

- Libertad a la sociedad cooperativa para que sus estatutos sociales puedan prever la existencia de aportaciones a capital social no exigibles, pero reembolsables por decisión de la cooperativa.

- Posibilidad de desdoblar las aportaciones al capital social entre aquellas que han de ser reembolsables al socio en todo caso con motivo de su baja en la entidad y aquellas cuyo reembolso puede ser rehusado incondicionalmente por la cooperativa.

- Se ha unificado el plazo que tienen las sociedades cooperativas para presentar a inscripción en el Registro de Sociedades Cooperativas los acuerdos que deban formalizarse en escritura pública.

PAÍS VASCO. Ley 1/2012, de 2 de febrero, de la Autoridad Vasca de la Competencia.

Mediante esta ley se crea la Autoridad Vasca de Competencia, dotándola de un marco institucional para desarrollar funciones en el marco de la promoción y defensa de la competencia.

Se conceptúa como un organismo autónomo de carácter administrativo adscrito al departamento del Gobierno Vasco competente en materia de política económica y defensa de la competencia, dotado de personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para ejercer sus funciones.

- El presidente o la presidenta órgano unipersonal que ostenta las funciones de dirección y representación de la Autoridad Vasca de la Competencia y preside, igualmente, el Consejo Vasco de la Competencia

- El Consejo Vasco de la Competencia órgano colegiado de promoción, resolución y dictamen, integrado por el presidente o la presidenta, dos vocales y un secretario general o secretaria general con voz pero sin voto

- La Dirección de Investigación con funciones de instrucción, y la Secretaría General, como órgano de apoyo material, administrativo y técnico del organismo, así como de asesoramiento jurídico.

Se establece la obligación de publicitar las resoluciones dictadas, de elaborar una memoria de actividades anual, y de informar al Parlamento Vasco.

PAÍS VASCO. Ley 3/1991, de 8 de noviembre, de Cajas de Ahorro de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

La regulación se basa el artículo 10-26 del Estatuto de Autonomía, que establece la competencia exclusiva en materia de instituciones de crédito corporativo, público y territorial y cajas de ahorros en el marco de las bases que sobre ordenación del crédito y la banca dicte el Estado y de la política monetaria general.

La presente ley regula las cajas de ahorros con domicilio social en la Comunidad Autónoma de Euskadi, así como las actividades desarrolladas en la Comunidad Autónoma por cajas de ahorros con domicilio social fuera de la misma.

Se entenderá que es una caja de ahorros, con o sin monte de piedad, la institución financiera de fundación pública o privada, exenta de lucro mercantil, no dependiente de ninguna otra empresa, dedicada a la administración, captación e inversión del ahorro.

El Título I, de Disposiciones Generales, contiene siete capítulos dedicados a la naturaleza y funciones de las cajas de ahorros, su creación, fusión, liquidación y registro, los coeficientes, inversiones y expansión, la distribución de resultados, la información a remitir a los entes públicos, las capacidades de inspección, sanción y de intervención de los poderes públicos para con las cajas de ahorros y el régimen de cuotas participativas.

El Título II, de Órganos de Gobierno, contiene cuatro capítulos en los que de forma pormenorizada se aborda el aspecto orgánico de las cajas, estableciendo los principios generales de organización y contemplando la regulación de cada uno de sus órganos de gobierno.

El Título III, de Otras Disposiciones, contiene tres capítulos dedicados a la Dirección General, Registro de Altos Cargos y a la estructura asociativa de las cajas de ahorros.

Fue modificada por la Ley 3/2003, de 7 de mayo, de modificación de la Ley de Cajas de Ahorros de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

*52. RESOLUCIÓN PRESUNTA NO RECURRIDA JUDICIALMENTE Y NUEVA PRESENTACIÓN. Resolución de 14 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Carola Bética, SL, contra la negativa del registrador de la propiedad de Sevilla nº 8 a inscribir una escritura de declaración de obra nueva.

Presentada una escritura, fue objeto de calificación. El recurso interpuesto fue desestimado al no haber recaído resolución expresa en el plazo de tres meses.

Presentado nuevamente, el registrador reproduce el defecto y considera que al no haber recaído resolución expresa en el plazo expresado y no haberse interpuesto demanda en juicio verbal dentro del plazo de cinco meses y un día debe entenderse que la anterior calificación registral quedó firme con arreglo a lo dispuesto en los arts. 327.9 y 328 LH.

La Dirección General analiza la especial naturaleza del procedimiento registral y manifiesta que la legislación hipotecaria constituye el marco normativo fundamental -de aplicación preferente- que regula el desarrollo procedimental del recurso contra la calificación registral. Así, (RR 10 de noviembre de 2000 y 6 de junio de 2007entre otras) ha entendido reiteradamente que prevalece la norma especial contenida en el art. 108 RH que permite que, una vez transcurrido el plazo de vigencia del asiento de presentación, se realice una nueva presentación del título anteriormente calificado de forma negativa, y entonces sea objeto de «nueva calificación» que, si continúa siendo negativa, abre -una vez notificada- nuevo plazo para interponer contra la misma los recursos procedentes. Por tanto excluye la atribución de eficacia de cosa juzgada a la calificación del registrador a diferencia de lo que resulta en el ámbito de los procedimientos administrativos en los que la falta de impugnación tempestiva determina que el acto no recurrido será firme a todos los efectos, sin que se admita contra los mismos nuevo recurso.

Ahora bien esta facultad de reiterar la presentación y la petición de calificación no puede mantenerse cuando la cuestión ha sido objeto de un recurso, ya se trate de un recurso ante esta Dirección, o de una impugnación directa ante los tribunales a través del juicio verbal, pues en tales casos la resolución que recaiga será definitiva, sin posibilidad de reproducir la misma pretensión. Así lo ha entendido la R de 15 de junio de 2000 La posibilidad que brinda el art.108 RH no puede desenfocarse hasta el punto de pretender que en el caso de haberse interpuesto dicho recurso (gubernativo) y pendiente de resolución, puede volver a plantearse y en igual sede la misma cuestión. La seguridad jurídica y la propia eficacia y utilidad del sistema de recursos que el legislador ha arbitrado como mecanismos de tutela jurídica, exigen, por un lado, que en tanto la cuestión planteada no se resuelva definitivamente, el mismo interesado no puede volver a plantearla por igual vía, y, por otro, que las resoluciones que la agoten sean definitivas sin posibilidad de reproducir en ella la misma pretensión.

Sostiene además que las conclusiones anteriores son íntegramente aplicables a los casos de desestimación presunta por silencio (Art. 327.9LH) según resulta de la STS de 3 de enero de 2011, conforme a la cual el transcurso del plazo impuesto a la DGRN en el artículo 327, 9º LH para resolver y notificar el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador determina que se entienda desestimado el recurso y comporta la nulidad de una resolución del recurso recaída con posterioridad al transcurso de este plazo, pues la posibilidad de que esta Dirección General pudiera modificar la decisión una vez transcurrido el plazo para resolver crearía una situación de inseguridad jurídica. En efecto, como destaca la citada Sentencia el sistema registral está encaminado a la protección de derechos de carácter privado, que no son los propios del interés general a cuya consecución va dirigida la actividad administrativa. Mientras en la regulación general del silencio administrativo opera de manera prevalente, como ha subrayado la doctrina, la voluntad de favorecer al administrado frente al ejercicio de las potestades exorbitantes por parte de las Administraciones públicas en su actividad encaminada a la protección del interés general, en el ámbito registral predomina en este supuesto la protección de los derechos de los terceros que, habiendo obtenido la inscripción de su derecho, pueden resultar afectados por el acceso al Registro de un derecho reconocido por la DGRN con carácter extemporáneo. Por otra parte, la LH establece un régimen de caducidad del asiento de presentación en función de la extinción del plazo de interposición de la demanda civil contra la resolución DGRN (artículo 327, penúltimo párrafo, de la Ley Hipotecaria, según la redacción introducida por la Ley 62/2003), el cual, como ha destacado la misma Sentencia, tendría poco sentido en el caso de que este Centro Directivo pudiera, y estuviera obligado, a dictar una resolución posterior en un sentido contrario al de la previa resolución presunta desestimatoria.

Ello no impide que si concurren de forma sobrevenida cambios en la situación fáctica o jurídica del caso pueda realizarse una nueva calificación del documento, puesto que en tal caso la pretensión deducida de inscripción responde a nuevas bases, faltando el requisito de identidad objetiva de la pretensión en que se basa la imposibilidad de volver a recurrir contra un acto definitivo y firme. Pero en el caso debatido, pese a lo que pretende el recurrente, no es así, puesto que la cuestión de fondo se refiere a la necesidad del acuerdo unánime de la comunidad de propietarios por suponer una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal (17.LPH). Y esta legislación no ha cambiado ni el defecto se refiere a ningún problema urbanístico que pudiera verse afectado por el D-L 8/2011. (MN)

53. EMBARGO DE EXCÓNYUGE SOBRE UNA CUOTA DE BUEN GANANCIAL. Resolución de 16 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Peñaranda de Bracamonte a la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Inscrita una finca a favor de ambos cónyuges como ganancial, se plantea si puede tomarse anotación de embargo sobre una mitad indivisa, cuando el embargante es la esposa y el embargado el marido, estando divorciados.

La Dirección confirma la nota. Estando la sociedad de gananciales disuelta y no liquidada hay que distinguir tres hipótesis:

- Que se embarguen bienes concretos, en cuyo caso es preciso que las actuaciones procesales específicas se sigan contra todos los titulares;

- el embargo de una cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial, embargo que puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y cuyo reflejo registral se realizará mediante su anotación sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor, por aplicación analógica de los art. 1067 CC y 46.2 y 42 LH y en base al art.166.1, RH;

- y, en tercer lugar, el teórico embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial, supuesto distinto del anterior ya que teniendo en cuenta que los cónyuges pueden verificar la partición del remanente contemplado en el artículo 1404 CC como tengan por conveniente, puede perfectamente ocurrir que estos bienes no se adjudiquen al cónyuge deudor con lo que aquella traba quedará absolutamente estéril. En este caso el mandamiento expresa con toda claridad que se embarguen los derechos que el ejecutado tiene sobre la finca registral, y no la cuota global del demandado por lo que el objeto de embargo carece de verdadera sustantividad jurídica y, por tanto, debe rechazarse su reflejo registral.

Alega el recurrente que ejecutante y ejecutado son propietarios cada uno de ellos de la mitad indivisa del bien, pero para que así fuera, sería necesario que previamente se efectuase la liquidación correspondiente, que en el presente caso no se ha realizado. (MN)

59. SOLICITUD DE CAMBIAR POR INSCRIPCIÓN UNA ANOTACIÓN PREVENTIVA: NO CABE RECTIFICAR EL REGISTRO POR VIA DE RECURSO. Resolución de 18 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Barakaldo n.º 2 a practicar una inscripción sustituyendo a la anotación que figuraba practicada.

Una sentencia firme anulando parcialmente una reparcelación fue objeto de anotación preventiva. Ahora se presenta de nuevo junto con una solicitud del ayuntamiento de Barakaldo pidiendo que se inscriba dicha sentencia y se cancelen cuantas anotaciones e inscripciones se hubieran realizado en virtud de dicha reparcelación y resulten contradictorias con la Sentencia.

El registrador alega que la sentencia fue objeto de anotación y no procede la inscripción.

La Dirección sostiene el carácter rogado de la actuación del Registrador: y en este caso no hay duda de que el asiento formalmente solicitado fue el de «anotación». Sin embargo tal criterio de rogación queda modalizado en el caso de los documentos judiciales, dadas las características de este tipo de documentación, que aconsejan que, en la medida de lo posible, el registrador actúe de oficio, incluso a los efectos de su inscripción parcial, a fin de dar cumplimiento a su deber constitucional de colaboración con las autoridades judiciales.

En este mismo sentido ha afirmado este Centro Directivo que resulta indiferente que en la documentación judicial presentada al Registro se utilice una terminología que en términos estrictamente hipotecarios pueda ser confusa o carente de rigor y precisión siempre que quede claro cuál es el contenido de transcendencia real de la correspondiente resolución judicial.

A su vez esta doctrina general cede en el caso de sentencias judiciales de anulación de instrumentos de ordenación urbanística, de ejecución, o de actos administrativos de intervención: el artículo 51.1 de la Ley de Suelo debe ser interpretado conjuntamente el art. 71 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, y resulta que en el caso de las sentencias firmes aludidas el contenido del fallo puede estar referido a dos cuestiones distintas: bien a la mutación de transcendencia jurídico-real que afecte a la titularidad de las fincas, al contenido de los derechos inscritos o a la modificación de la descripción de la finca, o bien, además de lo anterior, a la determinación de los asientos concretos que se hayan de practicar para reflejar el contenido material de la sentencia.

En tal sentido el citado precepto reglamentario señala en su apartado 1 que la correspondiente sentencia firme será título bastante para practicar los asientos dispuestos en ella, añadiendo su apartado 2 que en cuanto a la cancelación de los asientos originados por los títulos inscritos y anulados se resolverá lo que proceda en trámite de ejecución de sentencia, previa citación de los titulares afectados por la posible cancelación. Este marco normativo, en el ámbito citado, atribuye la determinación de los concretos asientos que han de ser practicados al órgano judicial llamado a resolver el correspondiente incidente de ejecución de la sentencia de anulación. Por ello, en este ámbito cuando de la propia sentencia no resulta la precisión de los asientos que ha de extender el registrador, es necesario complementar la sentencia en trámite de ejecución. Y esto es lo que ha sucedido en el presente caso en el que la STS 26 de julio de 2009 se limita a declarar la nulidad del Proyecto de Reparcelación, siendo posteriormente en trámite de ejecución cuando recae auto y providencia de 25 de marzo y 31 de mayo de 2001, respectivamente, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en los que se ordena la «anotación» de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, sin ordenar las inscripciones y cancelaciones interesadas en la instancia cuya calificación negativa es objeto del presente recurso.

Pero además como ha declarado el Centro Directivo, cuando la calificación del registrador, haya sido o no acertada, ha desembocado en la práctica del asiento, éste queda bajo la salvaguardia de los tribunales y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud. En definitiva, una vez practicado un asiento, éste no puede ser modificado sin consentimiento del titular registral o resolución judicial, máxime en un caso como el que nos ocupa en el que la trascendencia de la práctica del asiento solicitado inscripción- frente al ya practicado anotación-, es muy relevante.

Por su parte, el procedimiento para rectificar los errores aparece minuciosamente regulado en la legislación hipotecaria, y frente a la negativa del registrador o de algún interesado a atender la solicitud de rectificación de los de concepto, habrá de acudirse al juicio ordinario correspondiente (cfr. artículo 218), sin que pueda lograrse por la vía del recurso.

Y si bien es cierto que este Centro Directivo ha admitido la rectificación sin necesidad de acudir al procedimiento del art. 40.d) LH, siempre que el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo sea probado de un modo absoluto con documento fehaciente, independiente por su naturaleza de la voluntad de los interesados, pues en tales casos bastará para llevar a cabo la subsanación tabular la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido, sin embargo, es obvio que en el presente caso tal acreditación fehaciente del error no se ha producido, toda vez que, como se ha señalado, no resulta incontrovertido que el asiento a practicar sea el de inscripción. (MN)

D**66. FIJACIÓN DEL SALDO EN PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. Resolución de 23 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Olivenza por la que se suspende la inscripción de un acta de manifestaciones de fijación de saldo en cuenta corriente.

Se pretende la toma de razón en el Registro, mediante notar marginal, de una Acta de Manifestaciones relativa al saldo deudor de un crédito en cuenta corriente garantizado con una hipoteca de máximo, teniendo en cuenta que se acompaña Acta notarial de fijación de saldo, que el deudor está de acuerdo en el saldo fijado al no encontrar error o falsedad y que hay acreedores posteriores con derechos inscritos sobre una de las fincas hipotecadas. La finalidad perseguida es la de fijar la deuda para poder iniciar un procedimiento de ejecución extrajudicial.

1).- El documento de fijación de saldo no es inscribible pues es un documento procesal que ha de presentarse en el juzgado y ha de acompañar a la demanda.

2).- Al haber terceros que tienen derecho al sobrante no puede fijarse el saldo en su perjuicio.

3).- La renuncia a la alegación de error o falsedad por el deudor solo puede hacerse ante el juez y en el procedimiento adecuado.

La DGRN realiza un desarrollo didáctico sobre la necesidad de este tipo de documento, señalando que el acta de fijación de saldo es imprescindible para complementar el título ejecutivo, pues se hace preciso fijar la cuantía de la deuda al ser ésta indeterminada en el momento inicial. Si esa circunstancia se hace constar en el Registro éste publicará ahora que la hipoteca garantiza una obligación determinada y líquida y no indeterminada, como en el momento inicial. Entrando en el análisis de los tres defectos, los revoca por lo siguiente:

1).- Considera que el acta de manifestaciones acompañada del acta de fijación de saldo es un documento inscribible pues es un documento público y el acto que contiene produce una alteración del contenido del Registro (la fijación de la cantidad exigible). Otra cuestión es si la forma del documento (Acta y no Escritura) es la adecuada o no, en la que no entra por no haber sido alegada como defecto.

2).- La determinación del saldo exigible afecta solo a la obligación garantizada, a las partes, y no a la hipoteca por no sobrepasarse el máximo garantizado.

3).- La renuncia del deudor puede hacerse fuera del ámbito judicial, en base a lo dispuesto en el artículo 6 del Código Civil, sin perjuicio de que el que se sienta perjudicado por dicha renuncia pueda ejercitar los derechos que la ley le otorga. (AFS)

74. SENTENCIA DECLARANDO NULAS INSCRIPCIONES EXISTIENDO CARGAS POSTERIORES CUYOS TITULARES NO INTERVINIERON. Resolución de 1 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Fuente Obejuna por la que se deniega la inscripción de una sentencia.

Se debate sobre la inscribibilidad de una sentencia que declara la nulidad de determinadas inscripciones cuando, con posterioridad a las mismas, aparecen derechos inscritos y anotados cuyos titulares registrales no han sido citados ni han sido parte en el procedimiento.

Resuelve la Dirección que la cancelación del asiento de acreedor no podrá realizarse, aun cuando procediese, sin su consentimiento o sin la oportuna resolución dictada en juicio declarativo contra él entablado. Pero revoca la nota ya que el hecho de que no puedan cancelarse los asientos de los acreedores por no haber sido parte en el procedimiento no impide que pueda inscribirse la ejecutoria ordenando la cancelación de las inscripciones de dominio declaradas nulas por la sentencia. (MN)

75. RECURSO FUERA DE PLAZO, CONTRA CALIFICACIÓN NOTIFICADA POR TELEFAX. Resolución de 2 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Palma n.º 5 a inscribir una escritura crédito con garantía hipotecaria.

Hechos: Se debate acerca de si un recurso se interpuso o no en plazo (un mes desde la notificación).

El registrador alega, en el informe sobre un recurso, que la nota de calificación se notificó por telefax el día 5 de septiembre de 2011. El recurso fue interpuesto el 9 de noviembre de 2011.

El notario recurrente no expresa la fecha de dicha notificación. Tampoco consta que fuese requerido para ello por la DGRN.

La DGRN comienza recordando que el artículo 322 de la Ley Hipotecaria (redactado por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre), en materia de notificaciones remite a la LRJAP, arts. 58 y 59.

El artículo 59 dispone que las notificaciones «se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado».

Se trata de fijar el «dies a quo» que sirve, tanto para determinar el inicio del cómputo del plazo para la interposición del recurso, como para el comienzo de la prórroga del asiento de presentación.

Durante una época (del 2005 al 2008) la DG optó por entender que el telefax no era medio idóneo de notificación por entender que no comporta suficientes garantías y porque el propio artículo 322 LH exige para la notificación telemática la petición del interesado con constancia fehaciente.

Pero cambió de criterio desde la Resolución de 29 de julio de 2009 con nuevas consideraciones:

- La expresión del art. 322 de la Ley Hipotecaria sobre la necesidad de constancia fehaciente de que el interesado haya consentido la notificación por vía telemática es un precepto conectado con un párrafo del art. 59 LPA actualmente derogado.

- La necesidad de interpretar el artículo 322 en un marco normativo que busca impulsar entre notarios y registradores el empleo y aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos: el principio de agilización y de economía procedimental que inspira la regulación de la actuación de notarios y registradores, entre quienes existe una obligación de colaboración para la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario, que comprende el deber instrumental de mantener un sistema de comunicación telemático, incluyendo la utilización del telefax, de suerte que, en consecuencia, no podrán ignorar ni dar por no recibidos los documentos que por tal vía se les remitan salvo en los excepcionales supuestos en que se pruebe la imposibilidad técnica o material de acceso al contenido de tales documentos.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2011 que al interpretar el artículo 322 de la Ley Hipotecaria considera que el concepto de interesado no está referido al notario autorizante, sino al presentante y que éste no tiene obligación de contar con medios informáticos o telemáticas a lo que sí están obligados notarios y registradores.

Resuelve, en consecuencia, que el recurso es extemporáneo. Y lo es, aunque se hubiesen subsanado otros defectos no impugnados, tras lo cual, hubo una nota de despacho en la que el registrador expresa que entiende subsanados tales defectos y subsistente el restante. Esta nota, pues, no interrumpió el plazo.

Nota: Parece desprenderse de esta R. que, si el Notario no dice nada en su recurso, ha de tomarse como dies a quo la fecha de remisión del telefax, según reporte que debe de obrar en el expediente.

En el caso de que hubiese alegado otra, tendría la DG la difícil papeleta de resolver sobre si es aceptable o no, atendiendo a la diligencia con la que debemos de llevar la marcha de nuestras oficinas lo que exige la consulta diaria del telefax. Pero apunta el art. 28.3 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que da diez días para acceder al contenido, tiempo que parece a todas luces excesivo por contradictorio con el referido deber de diligencia.

Creo que esta aceptación del telefax como medio de notificación es justa contrapartida y aplicación de los mismos principios de agilidad y uso de las nuevas tecnologías ya no tan nuevas- que imponen la obligación al Registrador de aceptar la presentación de las escrituras por ese medio. Reúne las mismas garantías pocas o muchas- en ambas direcciones. (JFME)

78. SENTENCIA QUE ORDENA LA CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA CONTRA LOS PRIMEROS TENEDORES SIN INUTILIZACIÓN DE LAS LETRAS. Resolución de 2 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Marbella n.º 2 por la que se suspende la cancelación de una hipoteca sobre dos fincas en garantía de seis letras de cambio.

Hechos: Por sentencia firme, dictada en procedimiento dirigido contra los primeros tenedores de las letras, se acuerda la cancelación de dos hipotecas cambiarias y se declara la nulidad de las inscripciones y la de las propias letras, por suplantación de la persona del librado-hipotecante.

La registradora suspende las cancelaciones por no resultar suficientemente acreditado que la demanda haya sido dirigida contra el legítimo tenedor de las cambiales, el cual podría resultar indefenso si no se inutilizan las cambiales.

La DGRN define la hipoteca cambiaria como una hipoteca de seguridad constituida en garantía de una obligación cambiaria, en la que el acreedor queda identificado por el hecho de ser tenedor legítimo de las cambiales. El crédito garantizado es el derivado de la letra, no el causal:

- en cuanto al derecho de hipoteca, los sucesivos endosatarios están amparados por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria;

- en cuanto a la existencia y vitalidad del crédito, no tienen apoyo registral, por lo que deberán atenerse a lo que resulte de la propia vida de la cambial.

- en este tipo de hipotecas, su accesoriedad respecto del crédito garantido es mucho mayor que en la hipoteca ordinaria, lo que determina que sea en la misma letra de cambio donde gravita, con sus formalidades y rigideces, la prueba y consistencia del crédito cambiario.

La DG ha admitido la aplicación analógica de la regulación hipotecaria de las hipotecas en garantía de títulos endosables o al portador (artículos 154 a 156), pero sin perder de vista que suelen ser títulos en masa, cosa que no ocurre en las letras (ver Resolución de 19 de junio de 2009).

Pero también ha de aplicarse el artículo 82 LH, el cual exige, para la cancelación de inscripciones practicadas en virtud de escritura pública, sentencia firme, escritura o documento auténtico en el que preste su consentimiento el titular registral o sus causahabientes (R. 16 de abril de 2009). La propia Constitución lo refrenda a fin de evitar su indefensión.

Seguidamente, analiza el caso concreto y observa que, al haberse seguido el procedimiento tan sólo contra el primer tenedor y no inutilizarse las cambiales, tal cancelación podría producir indefensión a los posteriores tenedores de los mismos, si los hubiere. Por ello, el artículo 211 del Reglamento Hipotecario exige la recogida e inutilización de los títulos, lo que se acreditará por testimonio del secretario judicial que intervenga en el procedimiento respectivo (R. 25 de marzo de 1999), por cuanto son los mismos títulos cambiarios los que legitiman al acreedor.

Confirma, en definitiva, la calificación, pues no se ha acreditado que el titular registral (posible tenedor sucesivo de las letras) haya tenido la intervención prevista por la Ley en las condiciones mínimas exigidas, para evitar su indefensión procesal, ya que, aunque no conste nominalmente en el Registro, ello no es preciso porque, en este tipo de hipoteca, el derecho hipotecario se entiende transferido con la obligación garantizada sin necesidad de hacer constar la transferencia en el Registro. A la misma conclusión lleva el principio de relatividad de la cosa juzgada. (JFME)

*45. DEPÓSITO DE CUENTAS: HUELLA DIGITAL EN CERTIFICACIÓN. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Díaz Teresa, SL Unipersonal.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad, mediante la presentación digital de toda la documentación, salvo la certificación aprobatoria de las cuentas.

Se suspende por el siguiente motivo: Debe indicarse la huella digital en la certificación de aprobación de cuentas. Artículos 366.3.º del Reglamento del Registro Mercantil y OMJUS 206/2009, apartado II.1.1.

Se recurre alegando que la OMJUS 206/2009 exige requisitos nuevos a los relacionados en el artículo 366, contraviniendo así el principio de legalidad y que por internet el programa de los Registros Mercantiles genera lo que se denomina certificación de huella digital, donde se refleja la huella digital producida por el algoritmo estándar MD5 aplicado al fichero ZIP.

Dice la DG que se trata de un requisito técnico requerido por la Orden del Ministerio de Justicia de 28 de enero de 2009, relativo a la identificación, a través de la huella digital, de quienes emiten la certificación acreditativa de la aprobación de las cuentas anuales por la Junta general de la sociedad pues la certificación aprobatoria de las cuentas es uno de los documentos esenciales que los empresarios deben presentar para su depósito pues de otra forma no se podría relacionar de manera inequívoca las cuentas presentadas con la certificación emitida por el órgano de administración social.

Comentario: Aunque nos movemos en un terreno muy resbaladizo, en donde la técnica interactúa y se interrelaciona con lo jurídico, y pese a que del escrito de interposición del recurso parecía que lo que se exigía por el registrador era que la huella digital cubriera las firmas de los que expiden la certificación, la materia a la que se refiere la nota de calificación y la resolución es otra muy distinta.

Efectivamente según el art. 2 de la orden 206/2009, bajo el epígrafe de Modelos de presentación en soporte electrónico dice en su apartado 2º que La identificación de las cuentas presentadas a depósito en la certificación acreditativa de su aprobación que exige el artículo 366.1.3° del Reglamento del Registro Mercantil se realizará mediante la firma electrónica del archivo que las contiene. Y por su parte en el anexo II de la misma orden se especifica, en su punto II.1.1, que es precisamente el fundamento legal de la nota de calificación, que la certificación, en soporte papel, deberá tener legitimadas notarialmente las firmas de quien o quienes la expidan y especificar las menciones que exige el artículo 366.1.2º del Reglamento del Registro Mercantil y además identificará de forma inequívoca las cuentas presentadas digitalmente, conforme exige el apartado 1.3º del mismo artículo, para lo cual deberá especificar la huella digital producida por el algoritmo estándar MD5 aplicado al fichero .ZIP que contendrá todos los ficheros pertenecientes al depósito de cuentas presentado, según se especifica en el punto II.1.2 del presente anexo.

Es decir de lo que se trata es que en la certificación aprobatoria de las cuentas acompañadas conste la huella digital generada por el fichero enviado digitalmente para así poder relacionar certificación con cuentas telemáticas. Entre otras razones es obligatoria la constancia de la huella digital en la certificación porque sin dicha huella es imposible abrir el fichero electrónico en el que se contienen las cuentas anuales remitidas por la sociedad y por tanto sería imposible su depósito.

La DG, lo único que al parecer hace es confirmar que en la certificación se deben identificar las cuentas por medio de la constancia de la huella digital que generan dichas cuentas en formato electrónico que era a lo que el registrador se refería en su calificación, con independencia de que la certificación figurara con las firmas legitimadas notarialmente o no. Por ello, en congruencia con lo pedido por el registrador, la DG confirma que es totalmente obligatoria la huella digital, pero para nada entra en si la legitimación notarial de las firmas, suprimida tras la reforma de la LSC por la Ley 25/2011, en los depósitos digitales, deber ser sustituida por una huella digital de dicha firmas o por otras medios autentificadores electrónicos, como el de firma reconocida.

En definitiva, pese a que la propia DG en su resolución habla de que dicho requisito es atinente a la identificación, por medio de huella digital, de quienes firman la certificación, de las normas aplicables no resulta claro cómo se deberá actuar a partir de que la reforma de la Ley 25/2011 suprimiera la legitimación notarial de las firmas de los que expiden la certificación aprobatoria de las cuentas, es decir si dicha legitimación notarial es sustituida por una firma electrónica en caso de depósito digital o si bastará con que la certificación venga comprendida en el mismo fichero en que se contengan los modelos de cuentas anuales presentados a depositar.

Sin pretender entrar en problemas técnicos, quizás lo más racional a partir de ahora sea enviar dos ficheros: uno comprensivo de las cuentas anuales y otro fichero, en el que el remitente hará constar la huella digital generada por el primer fichero, comprensivo de la certificación aprobatoria de las cuentas firmadas por la persona con facultad certificante, sin más requisitos. También pudiera ser admisible la presentación de un solo fichero comprensivo, tanto de las cuentas como de la certificación aprobatoria de las mismas, pues en este último caso, al estar toda la documentación incluida en el mismo fichero, no deben plantearse problemas de identificación de cuentas en la certificación. En cuanto a la firma electrónica que ampare el envío creemos que debe seguir siendo exclusivamente la del remitente, dada la escasa difusión que la firma electrónica reconocida tiene entre los empresarios. (JAGV)

46. DEPÓSITO DE CUENTAS: HUELLA DIGITAL EN CERTIFICACIÓN. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Diaz Teresa, SL Unipersonal.

47. DEPÓSITO DE CUENTAS: HUELLA DIGITAL EN CERTIFICACIÓN. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Explotación Cabezas, SL.

48. DEPÓSITO DE CUENTAS: HUELLA DIGITAL EN CERTIFICACIÓN. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Explotación Cabezas, SL.

49. DEPÓSITO DE CUENTAS: HUELLA DIGITAL EN CERTIFICACIÓN. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Hostal Marji, SL.

50. DEPÓSITO DE CUENTAS: HUELLA DIGITAL EN CERTIFICACIÓN. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Tietar Suministros Eléctricos, SL.

51. DEPÓSITO DE CUENTAS: HUELLA DIGITAL EN CERTIFICACIÓN. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Tiétar Suministros Eléctricos, SL.

54. DEPÓSITO DE CUENTAS: NO PROCEDE SIN EL INFORME DE AUDITORÍA A PETICION DE LA MINORÍA. Resolución de 15 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Promociones Fedo, SA.

Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad por no aportar el informe de auditoría, solicitado por la minoría, el cual está pendiente de resolución por la DG. Art. 265.2 de la LSC.

Se recurre alegando, aparte del retraso en la resolución por la DG del expediente, el que la solicitud del socio se hizo el 30 de marzo y las cuentas fueron aprobadas el 23 del mismo mes.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación reiterando su doctrina de otras resoluciones en el sentido de que no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad si no se presenta el correspondiente informe del auditor de cuentas cuando en las sociedades no obligadas a verificación contable se hubiese solicitado por los socios minoritarios el nombramiento registral.

Al propio tiempo le indica al recurrente que su acuerdo desestimando el recurso sobre el nombramiento de auditor ya se resolvió dos meses antes de esta resolución.

Comentario: Se sigue confirmando por la DG la necesidad ineludible de que para depositar las cuentas de una sociedad, si hay petición del informe de auditor por la minoría, es necesario acompañar dicho informe, sin que pueda obstar a ello circunstancia alguna. (JAGV)

55. DEPÓSITOS DE CUENTAS: NO ES POSIBLE SIN EL DEPÓSITO DE LOS EJERCICIOS ANTERIORES. Resolución de 21 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Automatización de Maquinaria Industria y Aparatos de Control, SL.

Hechos: Se suspende el depósito de cuentas del ejercicio de 2010 de una sociedad por no constar previamente depositadas las cuentas de los ejercicios anteriores (artículo 378 del RRM y RDGRN de 26 de mayo de 2009 y 25 de marzo de 2011, entre otras).

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación pues no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad cuando su hoja registral se encuentra cerrada por falta del depósito de cuentas del ejercicio anterior.

Comentario: Reitera la DG en esta resolución, una vez más, que el cierre del registro, por falta del depósito de cuentas, funciona no sólo respecto de asientos a practicar en los libros de inscripciones, sino también respecto a asientos a practicar en el libro de depósito de cuentas, hoy día llevado por medios informáticos. Queda por solucionar si también existe dicho cierre respecto de la legalización de libros de la sociedad afectada por el cierre pues, conforme al art.336 del RRM, también es preciso tomar nota de la legalización en el Libro de Legalizaciones, hoy también llevado por medios electrónicos. (JAGV)

56. DEPÓSITO DE CUENTAS: SI HAY AUDITORIA A PETICIÓN DE LA MINORÍA ES OBLIGATORIO EL INFORME DE GESTIÓN. Resolución de 21 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Generoso Angeriz, SL.

1. Al no ser la Junta Universal debe indicarse en el certificado, que al tiempo de la convocatoria, se ha puesto a disposición de los socios todos los documentos, incluidos el informe de auditoría e informe de gestión.

2. Al tener la sociedad que auditar sus cuentas a solicitud de la minoría es obligatorio el informe de gestión.

Doctrina: La DG confirma la nota pues ha mantenido reiteradamente que la obligación de la sociedad de presentar el informe de gestión surge desde que nace para la sociedad la obligación de auditar sus cuentas, bien por haber alcanzado durante dos años consecutivos dos de los límites señalados en el artículo 257 de la Ley de Sociedades de Capital, bien por haber solicitado la auditoría de cuentas del último ejercicio vencido los socios minoritarios, al amparo del derecho que les reconoce el artículo 265.2 de la precitada Ley. Así resulta del art. 279 de la LSC. (JAGV)

57. DEPÓSITO DE CUENTAS: HUELLA DIGITAL EN CERTIFICACIÓN. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Hostal Marji, SL.

*60. NOMBRAMIENTO DE CONSEJERO: NO ES POSIBLE LA INSCRIPCIÓN DE UN CONSEJERO DE NACIONALIDAD NO ESPAÑOLA SIN QUE CONSTE SU NIE. Resolución de 18 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por una notaria de Fuenlabrada contra la calificación realizada por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Málaga a la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de la entidad Atalaya Golf y Country Club Internacional, SA, relativa a cese, nombramiento y reelección de consejeros de la citada sociedad.

Hechos: Se reelige a un consejero de nacionalidad extranjera cuyos datos de identidad se fijan por lo que resulta del propio registro, no constando en este su NIE. La registradora considera que para su inscripción es necesaria la constancia del NIE, calificando el documento, además, con los siguientes defectos:

1. De conformidad con los arts. 38.1.6.° RRM, y 22 y siguientes del R. D. 1065/2007 de 27 de junio, debe acreditarse en la escritura el N. I. E. del consejero reelegido al no constar en la inscripción 28ª de la hoja social, donde figuran el resto de sus circunstancias.

2. De conformidad con los arts. 38.1.6.° RRM, y 22 y siguientes del Real Decreto 1065/2007 de 27 de julio, debe acreditarse en la escritura la vigencia del N. I. E. de Don P. L. A. W.

3. La publicación de la convocatoria de la Junta efectuada en el diario «cinco días», y que se une a la presente escritura, está ilegible. Art.° 6, 58 y 97 RRM.

El primero por entender que un consejero, por el mero hecho de serlo, no tiene relaciones de trascendencia tributaria que le obliguen a disponer de un NIE. Y el segundo porque el NIE no caduca ni varía en tanto no se produzca una alteración en la situación personal del afectado.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación en el único de los defectos mantenidos y recurridos.

Parte de la base de que para los extranjeros el NIE es obligatorio, según el art. 38 del RRM, siempre que se disponga del mismo con arreglo a la normativa tributaria. Por ello examina las normas tributarias de las que pueda derivar la necesidad de que un consejero de nacionalidad extranjera, cuya identidad deba hacerse constar en el Registro Mercantil, tenga que estar dotado de un número de identificación fiscal.

Considera que la obligación le deriva de su carácter de posible responsable del tributo de conformidad con el artículo 41 de la Ley General Tributaria. Y este artículo 41 considera que son responsables tributarios los responsables solidarios o subsidiarios de la deuda tributaria, junto a los deudores principales, aclarando el artículo 41 (apartado 1, letras a y b) que son responsables subsidiarios del tributo «los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones.

Sobre esta base y en consideración a la responsabilidad solidaria de los consejeros establecida en el art. 236.1 de la LSC, surge la obligación de dotar a todos los consejeros del correspondiente número de identificación fiscal a los efectos que, en su caso, sean procedentes. De esta responsabilidad sólo pueden quedar excluidos aquellos que prueben que no han intervenido en la adopción del acuerdo y su ejecución y que, además, desconocían su existencia o que si la conocían «hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél, pero sin que ello sea obstáculo a que dispongan del NIE antes de su inscripción en el registro.

En definitiva que dado que los consejeros, incluso aunque exista consejero delegado, pueden responder de forma subsidiaria, que no directa, por los actos antijurídicos del Consejo de Administración que causen un daño a la Hacienda Pública no es posible la inscripción del consejero de nacionalidad extranjera si antes no obtiene su correspondiente identificación a efectos fiscales y tributarios.

Comentario: Ponderando lo ajustado de la doctrina de la DG a las exigencias legales fiscales y tributarias, no podemos dejar de reconocer que existen determinados supuestos en que la exigencia del NIE para todos los extranjeros que puedan ser miembros del consejos de administración de sociedades españolas es a veces complicado y difícil de cumplir.

Me refiero a aquellos casos en que los consejeros de nacionalidad extranjera son no residentes y uniéndose a ello que sus cargos son gratuitos por no establecerse nada en los estatutos sociales o por resultar expresamente de estos la gratuidad del cargo. En estos concretos supuestos, es decir dándose estas dos circunstancias, quizás sea desmesurada la exigencia, pese a su carácter de responsables subsidiarios del tributo, pues ello es una circunstancia que se dará, en su caso, en el devenir de los negocios sociales y por supuesto no precisamente en el momento de la inscripción. Normalmente el problema se plantea cuando realizado el nombramiento por la Junta se presenta el documento a inscripción y si, por las causas que sean, esa inscripción se necesita con urgencia, la exigencia del NIE puede retrasar considerablemente la inscripción del Consejo y su actuación en el caso, no improbable, de que la mayoría de los consejeros sean precisamente de nacionalidad extranjera. No obstante y dado que la DG no distingue será necesario el NIE en todo supuesto de que un extranjero deba formar parte del Consejo de administración de una sociedad española. Ni que decir tiene que esa obligatoriedad debe extenderse, con mucha mayor razón, al administrador único a los solidarios, a los mancomunados y al consejero delegado si existe. Y entiendo que también debe ser obligatorio el NIE en aquellos casos de reducción de capital social por restitución de aportaciones en sociedades limitadas o de aumento de capital, también en sociedades limitadas, por compensación de créditos, transformación de reservas o por aportaciones no dinerarias en los cuales es necesario hacer constar la identidad de los suscriptores en la inscripción (cfr. art. 200 RRM) y por supuesto también, y como muy importante, deberá constar el NIE de los socios extranjeros en las liquidaciones de sociedades, anónimas o limitadas (cfr. art. 396.2 LSC), para el cierre definitivo de la hoja registral de la sociedad.

Aunque quizás en este último caso, si la cuota de liquidación es cero, pudiera obviarse la necesidad del NIE dado que el negocio jurídico realizado carece de valor económico, aunque siempre debe tener presente la posibilidad de activo o pasivo sobrevenido. (JAGV)

62. SOCIEDAD LIMITADA: AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. DEBE CONSTAR LA FECHA DE LOS CRÉDITOS QUE SE COMPENSAN. NO CABE NOVACIÓN DE CRÉDITOS HECHA A EFECTOS PRACTICOS Y CONTABLES. Resolución de 19 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Alcobendas contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid, por la que se suspende la inscripción del acuerdo de ampliación de capital documentado en una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de determinar, en la presente resolución, si es o no inscribible en el RM, un aumento de capital de una sociedad limitada por compensación de créditos, derivados, según informe del administrador, de varios préstamos societarios realizados en los años 2008, 2009 y 2010, totalmente líquidos y exigibles y que, a efectos prácticos, se refunden contablemente en uno solo, con la fecha del informe de los administradores.

El registrador suspende la inscripción por no constar las fechas concretas de los créditos que se compensan Art. 199.3 RRM y R. D. G. R. N. de 23 de mayo de 1997.

Se vuelve a presentar la escritura y el registrador, tras reiterar su primera calificación, añade que el efecto de tipo práctico que haya llevado a los administradores a refundir todos los préstamos en un solo crédito, sin acuerdo previo de novación, resulta irrelevante porque no altera para nada la existencia, naturaleza y fechas en que se contrajeron y vencen los citados prestamos de los que solo se señalan los años en que fueron contraídos, pero no sus fechas concretas.

El notario recurre alegando en esencia lo siguiente: En la escritura calificada se indican, tanto en el texto del informe, como en el acuerdo social, los tres datos esenciales exigidos legalmente, es decir que sean líquidos y exigibles y que se haga constar el nombre del acreedor y la fecha en que fue contraído el crédito. Además, todos se refunden contablemente en uno solo con la fecha del informe del órgano de administración, siendo discutible que la mención del año en que se contrajo el crédito no sea suficiente para cumplir con el requisito reglamentario de la fecha, pues una fecha, según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, es el «tiempo en que ocurre o se hace algo».

Aparte de ello hay una novación de los distintos créditos, resultando para cada acreedor un único crédito cuya fecha completa (día, mes y año) se especifica perfectamente en la escritura.

Doctrina: La DG confirma la calificación del registrador pues los diferentes intereses en juego de los socios preexistentes en seguir manteniendo, después de la ampliación, su participación en el patrimonio social; y de los terceros que se puedan relacionar con la sociedad en que el aumento se corresponda con efectiva y al menos equivalente aportación patrimonial exigen la debida identificación de los bienes o derechos que se aportan al patrimonio social. Por ello la DG descarta por notoriamente indeterminada, la posibilidad de que la referencia tan sólo a los años en que se realizaron los préstamos pueda ser tenida por fecha cierta del crédito que se compensa. Y finalmente determina que tampoco es suficiente la expresión de que a efectos prácticos y contables los créditos se refunden contablemente en uno solo, con la fecha del informe pues tampoco es suficiente esta expresión, ya que las palabras «a efectos prácticos» y «contablemente» que preceden a aquéllas impiden que se pueda tener por cumplida el imperativo de declaración terminante de sustitución de obligación que para la novación real de obligaciones impone el artículo 1204 del Código Civil. La novación de los créditos y su refundición en uno solo que tendría la fecha del informe exigiría que constara en la escritura expresamente la voluntad novatoria, que no se puede deducir de la mera manifestación recogida en el informe que es a efectos limitados contables.

Comentario: Dada la crisis económica que venimos padeciendo desde el año 2008, el aumento por compensación de créditos en las sociedades limitadas es una de las operaciones más frecuentes en las notarías y los RRMM. Y precisamente una de sus mayores dificultades y en donde suelen fallar los informes de los administradores unidos a la escritura, es precisamente en no señalar con precisión la fecha en que fueron contraídos los créditos que ahora se transforman en capital. A partir de esta resolución queda claro que en la escritura, en el acuerdo o en el informe, debe constar con exactitud y de forma nítida la fecha en que fue contraído el crédito correspondiente y ello a efectos descriptivos del mismo crédito pues pudiera ocurrir que en el mismo ejercicio existieran diversas créditos a favor de un socio y no todos se compensaran por lo que parece indudable la necesidad de determinar cuál de ellos es el compensado.

Lo que sí entendemos que no es estrictamente necesario en estas operaciones de aumento de capital por compensación de créditos es el informe de los administradores como documento independiente y unido a la escritura, cuando los acuerdos lo sean en Junta Universal y por unanimidad, siempre claro está que de la certificación de los acuerdos sociales o de la escritura, por manifestación de la persona que eleva a público los acuerdos, resulten las exigencias necesarias para que los créditos se conviertan es capital es decir, la identidad del acreedor, la fecha en que fue contraído el crédito, y la circunstancia de que el mismo sea líquido y exigible. Es una consecuencia del art. 42 de la Ley 3/2009 que permite en las modificaciones estructurales el prescindir de informes que estén dados en beneficio exclusivo de los socios y en este caso, frente a terceros, si se dan los tres datos que antes hemos señalado creemos que se cumplen con las exigencias legales de protección del principio de integridad del capital social sin necesidad de recargar la escritura y los acuerdos con informes que no añaden nada a los acuerdos adoptados.

Cuestión distinta, y que también hemos encontrado en algunos acuerdos sociales, es que pese a que la junta sea universal no existe unanimidad en la adopción de acuerdos y sin embargo la mayoría acuerda compensar los créditos, incluso de los que han votado en contra. Creemos que ello no es posible pues lo impiden los siguientes artículos del CC: art. 1125, en cuanto a la exigibilidad de las obligaciones cuyo plazo ya esté vencido, el art. 1166, en cuanto a que el deudor de una cosa-efectivo- no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente-capital social-, art. 1170 sobre el pago de la deudas de dinero, y art. 1205 en cuanto a que el cambio de deudor no puede hacerse sin consentimiento del acreedor. Es decir que para compensar un crédito contra la sociedad y convertirlo en capital, tanto si ese crédito es del socio o de un tercero, debe constar en la certificación el consentimiento del acreedor afectado por la compensación. (JAGV).

71. MODIFICACIÓN ESTATUTOS: SISTEMA DE VALORACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES EN TRANSMISIONES INTERVIVOS O MORTIS CAUSA: NO PUEDE QUEDAR AL ARBITRIO DE UNA DE LAS PARTES. Resolución de 28 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga por la que se deniega la inscripción de una escritura de modificación de estatutos sociales.

Hechos: Se trata de una escritura de modificación de estatutos sociales en la que se procede a modificar los artículos relativos a las transmisiones inter vivos y mortis causa, estableciendo, para ambos casos, como sistema de valoración el siguiente: cada dos años la junta general realizará la valoración tomando como base los fondos propios de la sociedad, los beneficios después de impuestos obtenidos durante los últimos dos ejercicios, según balances cerrados al 31 de diciembre y reduciendo en un veinticinco por ciento del pasivo correspondiente al personal. La primera valoración se efectuará recurriendo a la ayuda de un asesor externo especializado, elegido por la junta con el voto a favor del ochenta por ciento de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, y las restantes con los medios de que disponga la propia sociedad, tomando como base de referencia la efectuada por el asesor externo. Para las mortis causa se establece el mismo sistema.

La registradora califica negativamente el sistema de valoración pues dicho sistema restringe el derecho del socio a obtener el valor real o razonable de sus participaciones en el momento de la transmisión, que no puede confundirse con el valor contable que es el que resultaría del balance, aunque éste estuviera auditado o sometido a la intervención de un experto, Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de mayo de 2005, entre otras y respecto de la transmisión mortis causa porque el sistema de valoración legalmente establecido es el relativo al derecho de separación de los socios que tiene carácter imperativo.

1º. El procedimiento de valoración en las transmisiones intervivos es sólo aplicable a los supuestos de transmisión por título diferente a la compraventa.

2º. El artículo 175.2.b) del RRM permite que los estatutos establezcan los criterios y sistemas para determinar el valor razonable de las participaciones sociales

3º. Respecto de la valoración en las transmisiones mortis causa, el artículo 110.2 de la LSC, al extender el sistema de valoración previsto en la ley para los casos de separación de socios, lo hace sólo para los casos en que los estatutos no hayan previsto otro procedimiento distinto de valoración.

4º. El principio de autonomía de la voluntad previsto en el artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital.

Doctrina: La DG rechaza el recurso confirmando la nota de calificación de la registradora y haciendo las siguientes interesantes declaraciones sobre la cuestión:

1ª. En base al principio de autonomía de la voluntad pueden admitirse sistemas objetivos de valoración de las participaciones sociales (Resolución de 2 de noviembre de 2010)

2ª. Han de rechazarse todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad, y garanticen debidamente la adecuación de sus resultados al verdadero valor del bien justipreciado.

3ª. No cabe atribuir a una de las partes (sociedad o socio) la determinación de su cuantía, como ocurre cuando se atribuye a una persona designada por la sociedad, sea empleado o auxiliar externo o interno, pues con ello se estaría dejando el cumplimiento del «contrato al arbitrio de una de las partes, contraviniendo con ello lo preceptuado por el artículo 1.256 del Código Civil».

4ª. En el supuesto de hecho de la resolución no se pueden entender satisfechas las exigencias de objetividad e imparcialidad, pues se deja la valoración al arbitrio de una de las partes, en contravención con lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil.

Comentario: Ratifica plenamente en esta resolución la DG su doctrina acerca de los sistemas admisibles en materia de valoración de participaciones sociales establecidas en los estatutos de la sociedad, ya se trate de transmisiones inter vivos o mortis causa. Aunque respecto de estas últimas no confirma expresamente el criterio de la registradora de que el sistema establecido en el art. 110.2 de la LSC, es imperativo, al considerar que el sistema establecido para las transmisiones inter vivos no es admisible, da por supuesto que tampoco lo es para las transmisiones mortis causa. A nosotros, como a la registradora calificante, nos parece que en materia de transmisiones mortis causa el sistema legalmente establecido es imperativo y por tanto no puede establecerse en estatutos otro distinto, aunque goce de todas las garantías posibles de objetividad. Por último es interesante dejar constancia que la LSC ha aclarado mucho esta cuestión al establecer, con criterio de novedad, en el art. 107.3, que en ningún caso podrá atribuirse al auditor de cuentas de la sociedad la fijación del valor de las participaciones a efectos de su transmisión. Y si ello es legalmente así con mayor razón tampoco podrá dejarse esa valoración en manos de un experto designado por alguna de las partes que interviene en la transmisión. (JAGV)

*73. CESE DEL ADMINISTRADOR ÚNICO: NOTIFICACIÓN A EFECTOS DEL ART. 111 DEL RRM: FORMAS DE EFECTUARLA. Resolución de 30 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid por la que se deniega la inscripción de los acuerdos adoptados en la junta general universal.

Hechos: Se trata de una escritura de cese y nombramiento de un administrador único de la sociedad, otorgada por el nuevo administrador nombrado el cual requiere al notario para que le notifique el cese al anterior administrador, a los efectos del art. 111 del RRM, por correo certificado con acuse de recibo. Realizado el mismo por el notario autorizante, la carta fue devuelta con el acuse de recibo haciéndose constar en el mismo que no fue entregada por hallarse ausente el destinatario de la carta.

El registrador suspende la inscripción pues para él no se ha dado el debido cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil.

El notario recurre poniendo de manifiesto, en primer lugar, que la nota de calificación no da cuenta del motivo concreto por el cual no acepta la comunicación llevada a cabo y aparte de ello alega que la Resolución de 12 de marzo de 1993 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, para la primera redacción de este precepto en el Reglamento del Registro Mercantil, declaró que en la aplicación de esta norma ha de adoptarse una actitud ponderada que no desvirtúe su alcance y finalidad, pero que tampoco suponga un entorpecimiento innecesario y que la copia de la escritura no se expidió hasta haber recibido la oportuna respuesta de Correos, que en este caso fue negativa por devolución del envío.

Por ello aunque haya faltado finalmente la entrega de la carta por el servicio de Correos correspondiente, ninguna razón hay para estimar que la notificación no se ha cumplido válidamente a los efectos pretendidos y así la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de septiembre de 1998, afirma que esta forma de remitir comunicaciones (carta notarial con acuse de recibo) es tan válida y eficaz como cualquiera otra, y que en los casos en que los envíos son devueltos con la mención avisado, caducado, devuelto, se entiende que hay diligencia culpable e imputable al destinatario, que salvo prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no impide la eficacia del acto que se notifica

También en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1992 se dice que dicha notificación ha de reputarse válida y eficaz si la no recepción de la misma es debida a causas exclusivamente imputables a su destinatario

Por su parte el registrador en su informe dice que el notario, a requerimiento del interesado, debería personarse en el citado domicilio para entregar la citación a cualquiera de las personas previstas en dicho precepto, o consignar en el acta que no la había podido entregar a nadie.

El problema, para la DG se plantea cuando habiéndose acudido a la primera de las formas de notificación, no se haya podido efectuar, por no haber sido recogida la carta por el interesado en la oficina de Correos. En estos casos, dice deberá acudirse al segundo de los procedimientos previstos en el artículo 202 del Reglamento Notarial, de manera que el notario debe procurar realizar la notificación presencialmente, en los términos previstos en dicho artículo.

Recuerda la doctrina del TC (por todas la de 158/2007, de 2 de julio) según las cuales la tutela efectiva exige que deben de extremarse las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales. Añade que aquí se ha utilizado el procedimiento de envío por el notario de una carta certificada con acuse de recibo lo que acredita el hecho del envío pero no cambia los efectos de la notificación que serán los establecidos con carácter general para las cartas certificadas con acuse de recibo por el Real Decreto 1829/1999, que en su artículo 32, párrafo final señala que «el envío se considerará entregado cuando se efectúe en la forma determinada en el presente Reglamento», sin que del mismo Reglamento resulte que la devolución de un correo certificado con acuse de recibo produzca los efectos de una notificación. Dice que las sentencias que admiten que cuando las comunicaciones por correo certificado con acuse de recibido son devueltas con la mención avisado, «ausente», «caducado», o «devuelto», se entiende que hay diligencia culpable e imputable al destinatario, que salvo prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no impide la eficacia del acto que se notifica o para el que se lo requiere. Pero son sentencias referidas al procedimiento administrativo ordinario o común de notificaciones no al previsto en el Reglamento Notarial y a los efectos de no entender caducado el procedimiento. Señala el Tribunal Supremo que para entender cerrado un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, es suficiente el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible, aunque resulte frustrado finalmente, siempre que se practique con todas las garantías legales

Termina diciendo que en el ámbito del artículo 202 del Reglamento Notarial, existe otra forma más sencilla de agotar el esfuerzo en la localización del interesado, cual es acudir a la forma de notificación presencial prevista en el mismo, que sí produce los efectos de una notificación y que si ello no se hace no cabe afirmar que la sociedad haya hecho todo lo necesario por notificar al administrador cesado.

Comentario: Resumimos, en primer lugar, por su tremendo interés, el sistema que se desprende de la resolución que, a nuestro juicio es el siguiente:

1º. Si se hace la notificación por correo certificado con acuse y la carta llega a su destino, sea cual sea la persona que firma el acuse, la notificación es válida y eficaz.

2º. Si se hace por correo con acuse y la carta es devuelta, sea por el motivo que sea, debe intentarse la notificación personal. En este caso estimamos que ya no será necesario, si la notificación personal no da resultado, remitir nuevamente carta alguna.

3º. Si la notificación primera que se hace es la presencial y la misma resulta fallida en los términos que ahora veremos, deberá el notario remitirla por correo certificado con acuse de recibo dando fe del resultado de esta última notificación.

Pues bien, aun reconociendo lo adecuado de la resolución de nuestra DG, en cuanto supone un incremento de la seguridad jurídica en certificaciones expedidas por personas sin facultad certificante, evitando con ello la posibilidad, siempre existente, de inscripción de certificaciones falsas, creemos que la aplicación rigurosa de la doctrina emanada de esta resolución provocará retrasos en el inscripción de nombramiento de administradores y un incremento de costes en el funcionamiento normal de las sociedades.

Ello en principio no es deseable, sobre todo a la vista de la redacción literal del art. 202 del RN al que se remite expresamente el artículo 111 del RRM diciendo que la notificación se tendrá por hecha en cualquiera de las formas expresadas en el art. 202 del RN.

Vemos por tanto que el art. 111 del RRM admite cualquiera de las formas del art. 202 del RN.

Y este precepto, regulador, entre otras, de las actas de notificación, nos dice que es el notario discrecionalmente el que debe decidir si la notificación se hace por alguno de los dos siguientes sistemas:

2. Si no utilizara dicho procedimiento, es cuando, según el párrafo tercero del artículo, debe personarse en el lugar del domicilio del notificado, dando fe de lo que ocurra y pudiendo en último término entregar la notificación al portero del edificio de que se trate. Sólo cuando no pueda hacer la entrega es cuando debe utilizar el procedimiento de correo certificado con acuse de recibo, tal y como establece el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, o por cualquier otro procedimiento que permita dejar constancia fehaciente de la entrega.

Y si se utiliza el primer sistema del precepto no resulta que si la carta no llega a su destino deba intentarse la notificación por el segundo sistema, sino que es precisamente lo contrario lo que dice la norma, que si la notificación personal no es posible, es cuando debe acudirse a la notificación por correo con acuse de recibo.

Es decir parece que corresponde al notario decidir la forma de la notificación y dado que en cuanto a la notificación por correo certificado no existe norma que lo impida y por otra parte se trata de una mera notificación sin exigencia de contestación por el notificado, aunque indudablemente puede hacerlo, nos inclinamos por seguir admitiendo este tipo de notificaciones, sea cual sea su resultado, a los efectos del art. 111 del RRM por su facilidad, por su economía y porque la notificación personal, si el notificado no quiere aceptar la notificación y no se encuentra persona dispuesta a aceptarla, ni existe portero, conserje o vecino que quiera recibirla, va a terminar haciéndose por el primer sistema con el retraso que todo ello va a suponer en la práctica.

Por tanto en casos extremos la notificación personal, que en múltiples supuestos habrá que realizarse por exhorto, puede terminar por notificación por correo y si puede terminar por notificación por correo con el resultado de ausente y no recogida o devuelta, no acertamos a comprender porque no es válida la notificación hecha directamente por el primer sistema, aunque la carta termine devuelta. Es obvio que con el sistema de la DG se incrementa la seguridad jurídica, pero en pleno siglo XXI y con relación a negocios mercantiles en los que la celeridad y la urgencia es un valor añadido debemos evitar requisitos y exigencias que no sean proporcionadas al fin perseguido. Máxime en tiempos de globalización en que es posible que muchos de los administradores que son cesados y no pueden aceptar el cese o coadyuvar a la expedición de la certificación, pueden ser residentes en el extranjero, lo que va a complicar hasta límites insospechados el efectivo cumplimiento de la resolución. JAGV.

77. SOCIEDAD LIMITADA: ES POSIBLE COMO OBJETO SOCIAL EL RELATIVO A LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Resolución de 2 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil de Cáceres por la que se suspende la inclusión en el objeto social de una sociedad constituida de la expresión "prestación de servicios".

Hechos: Se inscribe parcialmente la constitución de una sociedad, suspendiendo la inscripción en cuanto a la cláusula del objeto social relativa a la prestación de servicios, tanto por su indeterminación (art. 178 Reglamento del Registro Mercantil) como por incluir actividades sujetas a colegiación obligatoria, sin que la sociedad cumpla los requisitos de una sociedad profesional ni pueda desempeñar dichas actividades en régimen de intermediación, al haber sido revocada la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de Enero de 2009 por la Sentencia 328/2011 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Y ello aun cuando los estatutos reproduzcan la redacción dada por la Orden Ministerial que establece los estatutos tipo, porque la Ley de Sociedades Profesionales y la Ley de Sociedades de Capital son normas de mayor rango (art. 9.3 de la Constitución y art. 1.2 del Código Civil).

El notario recurre alegando fundamentalmente la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2011.

Comentario: La única novedad de este recurso estaba en la cita, en la nota de calificación, de una sentencia de la Audiencia de Barcelona, la 328/2011, revocatoria de una resolución de la DG que aunque no trataba la misma cuestión planteada, hace declaraciones interesantes sobre la naturaleza de las sociedades profesional en relación con su objeto social. Para esta sentencia es claro que a partir de la Ley 2/2007 la constitución de una sociedad cuyo objeto consista en el ejercicio de una actividad profesional únicamente puede hacerse cumpliendo los requisitos de dicha ley (cfr. fundamento de derecho cuarto).

No obstante la DG, quizás por no ser la sentencia firme, para nada alude a dicha sentencia, reiterando, como hemos dicho, su doctrina acerca de objetos profesionales en sociedades no profesionales centrada en que la referencia a «actividades profesionales» admitida en el artículo 2.4 de los Estatutos-tipo(de la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre) debe entenderse atinente a las actividades profesionales que no pueden considerarse incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales. Quizás la solución del problema deba venir por la vía de la aprobación de unos nuevos estatutos tipo sin inclusión en los mismos de actividades sociales, que realmente nunca debieron forma parte del modelo, o con actividades u objetos sociales que sean neutros y que, sin perjuicio de ser muy amplios y generales, sean fácilmente admisibles por todos. (JAGV)

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