SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES:

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RESOLUCIONES:

*45. DEPÓSITO DE CUENTAS: HUELLA DIGITAL EN CERTIFICACIÓN. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Díaz Teresa, SL Unipersonal.

             Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad, mediante la presentación digital de toda la documentación, salvo la certificación aprobatoria de las cuentas.

            Se suspende por el siguiente motivo: “Debe indicarse la huella digital en la certificación de aprobación de cuentas. Artículos 366.3.º del Reglamento del Registro Mercantil y OMJUS 206/2009, apartado II.1.1”.

            Se pide calificación sustitutoria que la confirma.

            Se recurre alegando que la  OMJUS 206/2009 exige requisitos nuevos a los relacionados en el artículo 366, contraviniendo así el principio de legalidad y que por internet el programa de los Registros Mercantiles genera lo que se denomina certificación de huella digital, donde se refleja la huella digital producida por el algoritmo estándar MD5 aplicado al fichero ZIP.

            Doctrina: La DG confirma la calificación del registrador.

            Dice la DG que se trata de un “requisito técnico requerido por la Orden del Ministerio de Justicia de 28 de enero de 2009, relativo a la identificación, a través de la huella digital, de quienes emiten la certificación acreditativa de la aprobación de las cuentas anuales por la Junta general de la sociedad pues la certificación aprobatoria de las cuentas es “uno de los documentos esenciales que los empresarios deben presentar para su depósito” pues de otra forma “no se podría relacionar de manera inequívoca las cuentas presentadas con la certificación emitida por el órgano de administración social”.

            Comentario: Aunque nos movemos en un terreno muy resbaladizo, en donde la técnica interactúa y se interrelaciona con lo jurídico, y pese a que del escrito de interposición del recurso parecía que lo que se exigía por el registrador era que la huella digital cubriera las firmas de los que expiden la certificación, la materia a la que se refiere la nota de calificación y la resolución es otra muy distinta.

            Efectivamente según el art. 2 de la orden 206/2009, bajo el epígrafe de  “Modelos de presentación en soporte electrónico” dice en su apartado 2º que “La identificación de las cuentas presentadas a depósito en la certificación acreditativa de su aprobación que exige el artículo 366.1.3° del Reglamento del Registro Mercantil se realizará mediante la firma electrónica del archivo que las contiene. Y por su parte en el anexo II de la misma orden se especifica, en su punto II.1.1, que es precisamente el fundamento legal de la nota de calificación, que la “certificación, en soporte papel, deberá tener legitimadas notarialmente las firmas de quien o quienes la expidan y especificar las menciones que exige el artículo 366.1.2º del Reglamento del Registro Mercantil y además identificará de forma inequívoca las cuentas presentadas digitalmente, conforme exige el apartado 1.3º del mismo artículo, para lo cual deberá especificar la huella digital producida por el algoritmo estándar MD5 aplicado al fichero .ZIP que contendrá todos los ficheros pertenecientes al depósito de cuentas presentado, según se especifica en el punto II.1.2 del presente anexo”.

            Es decir de lo que se trata es que en la certificación aprobatoria de las cuentas acompañadas conste la huella digital generada por el fichero enviado digitalmente para así poder relacionar certificación con cuentas telemáticas. Entre otras razones es obligatoria la constancia de la huella digital en la certificación porque sin dicha huella es imposible abrir el fichero electrónico en el que se contienen las cuentas anuales remitidas por la sociedad y por tanto sería imposible su depósito.

            La DG, lo único que al parecer hace es confirmar que en la certificación se deben identificar las cuentas por medio de la constancia de la huella digital que generan dichas cuentas en formato electrónico que era a lo que el registrador se refería en su calificación, con independencia de que la certificación figurara con las firmas legitimadas notarialmente o no. Por ello, en congruencia con lo pedido por el registrador, la DG confirma que es totalmente obligatoria la huella digital, pero para nada entra en si la legitimación notarial de las firmas, suprimida tras la reforma de la LSC por la Ley 25/2011, en los depósitos digitales, deber ser sustituida por una huella digital de dicha firmas o por otras medios autentificadores electrónicos, como el de firma reconocida.

            En definitiva, pese a que la propia DG en su resolución habla de que dicho requisito es atinente a la identificación, por medio de huella digital, de quienes firman la certificación,  de las normas aplicables no resulta  claro cómo se deberá actuar a partir de que la reforma de la Ley 25/2011 suprimiera la legitimación notarial de las firmas de los que expiden la certificación aprobatoria de las cuentas, es decir si dicha legitimación notarial es sustituida por una firma electrónica en caso de depósito digital o si bastará con que la certificación venga comprendida en el mismo fichero en que se contengan los modelos de cuentas anuales presentados a depositar.

            Sin pretender entrar en problemas técnicos, quizás lo más racional a partir de ahora sea enviar dos ficheros: uno comprensivo de las cuentas anuales y otro fichero, en el que el remitente hará constar la huella digital generada por el primer fichero, comprensivo de la certificación aprobatoria de las cuentas firmadas por la persona con facultad certificante, sin más requisitos. También pudiera ser admisible la presentación de un solo fichero comprensivo, tanto de las cuentas como de la certificación aprobatoria de las mismas, pues en este último caso, al estar toda la documentación incluida en el mismo fichero, no deben plantearse problemas de identificación de cuentas en la certificación. En cuanto a la firma electrónica que ampare el envío creemos que debe seguir siendo exclusivamente la del remitente, dada la escasa difusión que la firma electrónica reconocida tiene entre los empresarios. (JAGV)

            Ver Nuevos Modelos de cuentas por José Ángel García Valdecasas y opinión de Valerio Pérez de Madrid.

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46. DEPÓSITO DE CUENTAS: HUELLA DIGITAL EN CERTIFICACIÓN. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Diaz Teresa, SL Unipersonal.

            Mismo contenido que la resumida y comentada bajo el número 45.  (JAGV)

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47. DEPÓSITO DE CUENTAS: HUELLA DIGITAL EN CERTIFICACIÓN. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Explotación Cabezas, SL.

            Mismo contenido que la resumida y comentada bajo el número 45.  (JAGV)

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48. DEPÓSITO DE CUENTAS: HUELLA DIGITAL EN CERTIFICACIÓN. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Explotación Cabezas, SL.

            Mismo contenido que la resumida y comentada bajo el número 45.  (JAGV)

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49. DEPÓSITO DE CUENTAS: HUELLA DIGITAL EN CERTIFICACIÓN. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Hostal Marji, SL.

            Mismo contenido que la resumida y comentada bajo el número 45.  (JAGV)

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50. DEPÓSITO DE CUENTAS: HUELLA DIGITAL EN CERTIFICACIÓN. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Tietar Suministros Eléctricos, SL.

            Mismo contenido que la resumida y comentada bajo el número 45.  (JAGV)

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51. DEPÓSITO DE CUENTAS: HUELLA DIGITAL EN CERTIFICACIÓN. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Tiétar Suministros Eléctricos, SL.

            Mismo contenido que la resumida y comentada bajo el número 45.  (JAGV)

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*52. RESOLUCIÓN PRESUNTA NO RECURRIDA JUDICIALMENTE Y NUEVA PRESENTACIÓN. Resolución de 14 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Carola Bética, SL, contra la negativa del registrador de la propiedad de Sevilla nº 8 a inscribir una escritura de declaración de obra nueva.

            Presentada una escritura, fue objeto de calificación. El recurso interpuesto fue desestimado al no haber recaído resolución expresa en el plazo de tres meses.

            Presentado nuevamente, el registrador reproduce el defecto y considera que al no haber recaído resolución expresa en el plazo expresado y no haberse interpuesto demanda en juicio verbal dentro del plazo de cinco meses y un día debe entenderse que la anterior calificación registral quedó firme con arreglo a lo dispuesto en los arts. 327.9 y 328 LH.

            La Dirección General analiza la especial naturaleza del procedimiento registral y manifiesta que la legislación hipotecaria constituye el marco normativo fundamental -de aplicación preferente- que regula el desarrollo procedimental del recurso contra la calificación registral. Así, (RR 10 de noviembre de 2000 y 6 de junio de 2007…entre otras) ha entendido reiteradamente que prevalece la norma especial contenida en el art. 108 RH que permite que, una vez transcurrido el plazo de vigencia del asiento de presentación, se realice una nueva presentación del título anteriormente calificado de forma negativa, y entonces sea objeto de «nueva calificación» que, si continúa siendo negativa, abre -una vez notificada- nuevo plazo para interponer contra la misma los recursos procedentes. Por tanto excluye la atribución de eficacia de cosa juzgada a la calificación del registrador a diferencia de lo que resulta en el ámbito de los procedimientos administrativos en los que la falta de impugnación tempestiva determina que el acto no recurrido será firme a todos los efectos, sin que se admita contra los mismos nuevo recurso.

            Ahora bien esta facultad de reiterar la presentación y la petición de calificación no puede mantenerse cuando la cuestión ha sido objeto de un recurso, ya se trate de un recurso ante esta Dirección, o de una impugnación directa ante los tribunales a través del juicio verbal, pues en tales casos la resolución que recaiga será definitiva, sin posibilidad de reproducir la misma pretensión. Así lo ha entendido la R de 15 de junio de 2000 La posibilidad que brinda el art.108 RH… no puede desenfocarse hasta el punto de pretender que en el caso de haberse interpuesto dicho recurso (gubernativo) y pendiente de resolución, puede volver a plantearse y en igual sede la misma cuestión. La seguridad jurídica y la propia eficacia y utilidad del sistema de recursos que el legislador ha arbitrado como mecanismos de tutela jurídica, exigen, por un lado, que en tanto la cuestión planteada no se resuelva definitivamente, el mismo interesado no puede volver a plantearla por igual vía, y, por otro, que las resoluciones que la agoten sean definitivas sin posibilidad de reproducir en ella la misma pretensión.

            Sostiene además que las conclusiones anteriores son íntegramente aplicables a los casos de desestimación presunta por silencio (Art. 327.9LH) según resulta de la STS de 3 de enero de 2011, conforme a la cual el transcurso del plazo impuesto a la DGRN en el artículo 327, 9º LH para resolver y notificar el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador determina que se entienda desestimado el recurso y comporta la nulidad de una resolución del recurso recaída con posterioridad al transcurso de este plazo, pues la posibilidad de que esta Dirección General pudiera modificar la decisión una vez transcurrido el plazo para resolver crearía una situación de inseguridad jurídica. En efecto, como destaca la citada Sentencia el sistema registral está encaminado a la protección de derechos de carácter privado, que no son los propios del interés general a cuya consecución va dirigida la actividad administrativa. Mientras en la regulación general del silencio administrativo opera de manera prevalente, como ha subrayado la doctrina, la voluntad de favorecer al administrado frente al ejercicio de las potestades exorbitantes por parte de las Administraciones públicas en su actividad encaminada a la protección del interés general, en el ámbito registral predomina en este supuesto la protección de los derechos de los terceros que, habiendo obtenido la inscripción de su derecho, pueden resultar afectados por el acceso al Registro de un derecho reconocido por la DGRN con carácter extemporáneo. Por otra parte, la LH establece un régimen de caducidad del asiento de presentación en función de la extinción del plazo de interposición de la demanda civil contra la resolución DGRN (artículo 327, penúltimo párrafo, de la Ley Hipotecaria, según la redacción introducida por la Ley 62/2003), el cual, como ha destacado la misma Sentencia, tendría poco sentido en el caso de que este Centro Directivo pudiera, y estuviera obligado, a dictar una resolución posterior en un sentido contrario al de la previa resolución presunta desestimatoria.

            Ello no impide que si concurren de forma sobrevenida cambios en la situación fáctica o jurídica del caso pueda realizarse una nueva calificación del documento, puesto que en tal caso la pretensión deducida de inscripción responde a nuevas bases, faltando el requisito de identidad objetiva de la pretensión en que se basa la imposibilidad de volver a recurrir contra un acto definitivo y firme. Pero en el caso debatido, pese a lo que pretende el recurrente, no es así, puesto que la cuestión de fondo se refiere a la necesidad del acuerdo unánime de la comunidad de propietarios por suponer una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal (17.LPH). Y esta legislación no ha cambiado ni el defecto se refiere a ningún problema urbanístico que pudiera verse afectado por el D-L 8/2011. (MN)

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53. EMBARGO DE EXCÓNYUGE SOBRE UNA CUOTA DE BUEN GANANCIAL. Resolución de 16 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Peñaranda de Bracamonte a la práctica de una anotación preventiva de embargo.

            Inscrita una finca a favor de ambos cónyuges como ganancial, se plantea si puede tomarse anotación de embargo sobre una mitad indivisa, cuando el embargante es la esposa y el embargado el marido, estando divorciados.

            La Dirección confirma la nota. Estando la sociedad de gananciales disuelta y no liquidada hay que distinguir tres hipótesis:

               - Que se embarguen bienes concretos, en cuyo caso es preciso que las actuaciones procesales específicas se sigan contra todos los titulares;

               - el embargo de una cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial, embargo que puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y cuyo reflejo registral se realizará mediante su anotación sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor, por aplicación analógica de los art. 1067 CC y 46.2 y 42 LH y en base al art.166.1, RH;

               - y, en tercer lugar, el teórico embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial, supuesto distinto del anterior ya que teniendo en cuenta que los cónyuges pueden verificar la partición del remanente contemplado en el artículo 1404 CC como tengan por conveniente, puede perfectamente ocurrir que estos bienes no se adjudiquen al cónyuge deudor con lo que aquella traba quedará absolutamente estéril.           En este caso el mandamiento expresa con toda claridad que se embarguen los derechos que el ejecutado tiene sobre la finca registral…, y no la cuota global del demandado por lo que el objeto de embargo carece de verdadera sustantividad jurídica y, por tanto, debe rechazarse su reflejo registral.

            Alega el recurrente que ejecutante y ejecutado son propietarios cada uno de ellos de la mitad indivisa del bien, pero para que así fuera, sería necesario que previamente se efectuase la liquidación correspondiente, que en el presente caso no se ha realizado. (MN)

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54. DEPÓSITO DE CUENTAS: NO PROCEDE SIN EL INFORME DE AUDITORÍA A PETICION DE LA MINORÍA. Resolución de 15 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Promociones Fedo, SA.

            Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad por no aportar el informe de auditoría, solicitado por  la minoría, el cual está pendiente de resolución por la DG. Art. 265.2 de la LSC.

            Se recurre alegando, aparte del retraso en la resolución por la DG del expediente, el que la solicitud del socio se hizo el 30 de marzo y las cuentas fueron aprobadas el 23 del mismo mes.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación reiterando su doctrina de otras resoluciones en el sentido de que “no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad si no se presenta el correspondiente informe del auditor de cuentas cuando en las sociedades no obligadas a verificación contable se hubiese solicitado por los socios minoritarios el nombramiento registral”.

            Al propio tiempo le indica al recurrente que su acuerdo desestimando el recurso sobre el nombramiento de auditor ya se resolvió dos meses antes de esta resolución.

            Comentario: Se sigue confirmando por la DG la necesidad ineludible de que para depositar las cuentas de una sociedad, si hay petición del informe de auditor por la minoría, es necesario acompañar dicho informe, sin que pueda obstar a ello circunstancia alguna. (JAGV)

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55. DEPÓSITOS DE CUENTAS: NO ES POSIBLE SIN EL DEPOSITO DE LOS EJERCICIOS ANTERIORES. Resolución de 21 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Automatización de Maquinaria Industria y Aparatos de Control, SL.

            Hechos: Se suspende el depósito de cuentas del ejercicio de 2010 de una sociedad por no constar previamente depositadas las cuentas de los ejercicios anteriores (artículo 378 del RRM y RDGRN de 26 de mayo de 2009 y 25 de marzo de 2011, entre otras).

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación pues “no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad cuando su hoja registral se encuentra cerrada por falta del depósito de cuentas del ejercicio anterior”.

            Comentario: Reitera la DG en esta resolución, una vez más, que el cierre del registro, por falta del depósito de cuentas, funciona no sólo respecto de asientos a practicar en los libros de inscripciones, sino también respecto a asientos a practicar en el libro de depósito de cuentas, hoy día llevado por medios informáticos. Queda por solucionar si también existe dicho cierre respecto de la legalización de libros de la sociedad afectada por el cierre pues, conforme al art.336 del RRM, también es preciso tomar nota de la legalización en el Libro de Legalizaciones, hoy también llevado por medios electrónicos. (JAGV)  

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56. DEPÓSITO DE CUENTAS: SI HAY AUDITORIA A PETICIÓN DE LA MINORÍA ES OBLIGATORIO EL INFORME DE GESTIÓN. Resolución de 21 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Generoso Angeriz, SL.

            Hechos: Se suspende un depósito de cuentas por un doble motivo:

            1. Al no ser la Junta Universal debe indicarse “en el certificado, que al tiempo de la convocatoria, se ha puesto a disposición de los socios todos los documentos, incluidos el informe de auditoría e informe de gestión.

            2. Al tener la sociedad que auditar sus cuentas a solicitud de la minoría es obligatorio el informe de gestión.

            Sólo se recurre el defecto relativo a la falta del informe de gestión.

            Doctrina: La DG confirma la nota pues ha “mantenido reiteradamente que la obligación de la sociedad de presentar el informe de gestión surge desde que nace para la sociedad la obligación de auditar sus cuentas, bien por haber alcanzado durante dos años consecutivos dos de los límites señalados en el artículo 257 de la Ley de Sociedades de Capital, bien por haber solicitado la auditoría de cuentas del último ejercicio vencido los socios minoritarios, al amparo del derecho que les reconoce el artículo 265.2 de la precitada Ley. Así resulta del art. 279 de la LSC. (JAGV)

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57. DEPÓSITO DE CUENTAS: HUELLA DIGITAL EN CERTIFICACIÓN. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Hostal Marji, SL.

            Mismo contenido que la resumida bajo el número 45. (JAGV)

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***58. AMPLIACIÓN OBRA ANTIGUA SIN CERTIFICADO PREVIO DE FUERA DE ORDENACIÓN. Resolución de 17 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Granada contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Granada n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una ampliación de obra nueva correspondiente a edificación antigua y constitución en régimen de propiedad horizontal. (Resumen y comentario por JDR).

RESUMEN:

             La registradora, para la inscripción de una obra antigua en Andalucía, exige la aportación de la declaración municipal a que se refiere el art 20.4.b de la Ley del Suelo (tras su redacción por RDL 8/2011, y el notario recurre contra tal calificación.

            Como cuestiones previas:

            a.- La DGRN comienza afirmando que “corresponde a las Comunidades Autónomas (en este caso, a la de Andalucía) determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa (…)  Sin embargo, corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna (…), para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo.”

            b.- También señala que “las sucesivas redacciones legales en la materia (…) serán de aplicación a los documentos otorgados durante sus respectivos períodos de vigencia, aunque las correspondientes obras se hayan ejecutado en un momento anterior.  Ahora bien, tratándose de escrituras autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de una determina norma de protección de legalidad urbanística, pero presentadas en el Registro de la Propiedad durante su vigencia, debe exigir el registrador su aplicación, pues el objeto de su calificación se extiende a los requisitos exigidos para la inscripción.”

            Y conforme a tal criterio, confirma la aplicación de la norma del artículo 20.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (en su redacción dada por el artículo 24 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio), al tratarse de escritura, que aunque otorgada antes de tal Real Decreto ley, se presenta en el registro tras su entrada en vigor.

             Cuestión de fondo:

            Y tras ello, la DGRN aborda la cuestión principal de decidir si conforme al artículo 20.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, es imprescindible, en cuanto requisito «sine qua non» para poder practicar la inscripción de la declaración de obra nueva de edificación antigua, la previa manifestación formal realizada por el Ayuntamiento y relativa a que se declare la situación de fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido, –que prescribe la letra b) del apartado 4 del artículo 20 del Texto Refundido 2/2008, de 20 de junio–; o si, por el contrario, la inscripción de la obra antigua puede practicarse con la sola justificación de la prescripción de la acción que imposibilite su derribo y la no constancia en el Registro de expedientes de disciplina urbanística, notificando la inscripción realizada al Ayuntamiento para que éste proceda a continuación y en su caso, a promover la constancia registral de la posible situación de fuera de ordenación y de su contenido.

            La DGRN se decanta por la segunda interpretación en base a los siguientes argumentos, que se resumen aquí en el mismo orden y numeración que los enuncia la DGRN, (para luego ser objeto de comentario por referencia):

            1.- Argumento nº 1: Porque puede ocurrir que la construcción no se encuentre fuera de ordenación.

            Dice la DGRN que “Parece (…) el legislador partir de la consideración de que la totalidad de las edificaciones cuya obra se declara sobre la base de su antigüedad se hallan total o parcialmente fuera de ordenación. Pero lo cierto es que no todas las declaraciones de obras antiguas se corresponden con edificaciones en situación de fuera de ordenación”. Señala la DGRN que “las obras sin licencia que, por transcurso del plazo de prescripción, no puedan ser objeto de demolición, pueden encontrarse en tres diferentes situaciones:

            a) aquéllas que siendo lícitas, por no contravenir inicial ni posteriormente la ordenación urbanística, no están fuera de ordenación, pueden acceder al Registro de esta forma indirecta, sin que se exprese que están fuera de ordenación;

            b) otras, que siendo inicialmente ilícitas no son demolidas, una vez transcurrido el plazo de ejercicio de la acción de disciplina, sin quedar incluidas de manera expresa en la categoría de obras fuera de ordenación (porque la Ley autonómica no las declara en tal estado), quedando genéricamente sujetas, según la Jurisprudencia existente, a un régimen análogo al de fuera de ordenación;

            y c) las que siendo igualmente ilícitas, la ley las incluye en alguna categoría expresa de «fuera de ordenación».”

            2.- Argumento nº 2: Contradicción entre el párrafo a y el b:

            Dice la DGRN que “resulta contradictorio admitir que la fecha de terminación de la construcción pueda acreditarse no sólo por certificación del Ayuntamiento, sino también por certificación de técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral, e inmediatamente después exigir que se aporte con carácter previo el acto administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación”.-

            3.- Argumento nº 3: La publicidad de la notificación al ayuntamiento es suficiente garantía para terceros.

            Dice la DGRN “Que la publicidad registral, en garantía de los terceros, es suficiente con la expresión, en el cuerpo de la inscripción y en la nota de despacho (cfr. artículo 20.4.c del Texto Refundido de la Ley de Suelo), de la forma en que se ha practicado la inscripción y de la notificación al Ayuntamiento”.

            4.-  Argumento nº 4. Si se exige el párrafo b) como previo a la inscripción, resultarían superfluo el a).

             Dice la DGRN que “Existiendo una manifestación formal del Ayuntamiento en relación con la adecuación o no de la obra al planeamiento urbanístico resultaría superfluo imponer al registrador que exija justificación de su antigüedad y que compruebe que el suelo no es demanial ni afectado por servidumbres de uso público”

            5.-  Argumento nº 5. Si se exige el párrafo b) como previo a la inscripción, resultaría superfluo también el párrafo c).

            Apunta la DGRN que “Existiendo una manifestación formal previa del Ayuntamiento en relación con la adecuación o no de la obra al planeamiento urbanístico resultaría igualmente superflua e inútil la notificación de la inscripción realizada al Ayuntamiento, pues éste no sólo tiene ya conocimiento de la obra declarada, sino que ha dictado un acto administrativo expreso cuyo contenido se ha hecho constar en el Registro”.

            6.- Argumento nº 6: adecuación de esta interpretación a la exposición de motivos.

            Dice la DGRN que “con ello se posibilita la manifestación contenida en la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, de permitir el acceso al Registro de la Propiedad de los edificios fuera de ordenación, esto es, aquéllos respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, logrando la protección de sus propietarios, en muchos casos, terceros adquirentes de buena fe, sin que ello signifique desconocer su carácter de fuera de ordenación y las limitaciones que ello implica, para lo cual será preciso que se aporte el correspondiente acto administrativo en el que se delimite su contenido”

             Conclusión de la DGRN:

            “Lo expuesto lleva a este Centro directivo a considerar más ajustada a la letra y contenido del artículo 20.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, la interpretación apuntada, en la que se considera que el legislador ha querido, por un lado, mantener la posibilidad de resolver la discordancia entre la realidad física extrarregistral y el contenido del Registro sobre la base de la justificación ante el registrador de circunstancias de hecho (descripción y antigüedad de la obra e inexistencia de rastro registral de expedientes de disciplina urbanística) y sin necesidad de previa manifestación formal el Ayuntamiento y, por otro, reforzar la constancia y publicidad registral en la inscripción de obra nueva, tanto del hecho de que el Ayuntamiento ha sido notificado de la existencia de la obra a los efectos que procedan, como de la posible situación de fuera de ordenación en caso de que sea declarada, permitiendo el acceso al Registro de la Propiedad de este tipo de construcciones, logrando la protección de sus propietarios, en muchos casos, terceros adquirentes de buena fe, sin que ello signifique desconocer su carácter de fuera de ordenación y las limitaciones que ello implica, como se manifiesta en la Exposición de Motivos anteriormente citada.”

COMENTARIO JDR:

             La presente resolución aborda un tema sobre el que, pese a lo reciente de la normativa del que deriva, ya ha generado un intenso debate doctrinal.

            Y lo aborda en profundidad, con claridad argumental, y adoptando una conclusión fundamentada y decidida, que, más allá del tan discutido por la doctrina y los tribunales “efecto vinculante” de la misma, sirve sin duda como referente interpretativo especialmente cualificado.

            Con respecto a las consideraciones previas que hace la DGRN relativas al ámbito competencial de cada legislación, o al ámbito temporal de aplicación de las normas, coincido plenamente.

            En cambio, respecto de la cuestión de fondo, con anterioridad y en un breve trabajo publicado en esta misma web, ya me había planteado los distintos argumentos que ahora analiza la DGRN (argumentos números 3, 4, 5 y 6, relativos a la relación de los distintos párrafos del artículo 20.4 entre sí y con la exposición de motivos, y en general, con el principio de control de legalidad y seguridad jurídica al que debe servir la calificación registral), y, tras considerarlos, me decanté por las razones expuestas en dicho trabajo por la interpretación contraria a la que ahora adopta la DGRN.

            Pero sí hay dos argumentos cualitativamente nuevos, (los números 1 y 2) en esta resolución sobre los que me gustaría hacer algún comentario adicional:

            Comenzaré por lo más fácil, que es rebatir el argumento número 2.

            Dice la DGRN que “resulta contradictorio admitir que la fecha de terminación de la construcción pueda acreditarse no sólo por certificación del Ayuntamiento, sino también por certificación de técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral, e inmediatamente después exigir que se aporte con carácter previo el acto administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación.”

            Considero evidente que no hay ninguna contradicción entre ambos extremos, pues el primero trata de comprobar un determinado requisito, (la antigüedad de la edificación, que en un requisito necesario, pero ni remotamente suficiente), y el segundo comprueba, además, otros requisitos adicionales. Por tanto, no existe contradicción alguna. Creo, por ello, que se trata de un simple desliz de la DGRN que no está a la altura de la solvencia del resto de su batería argumental.

            (Lo que sí se puede apreciar, y así lo hacen tanto esta resolución en sus argumentos 4 y 5, como el trabajo que publiqué, es que la exigencia del apartado b) de declaración administrativa sobre el régimen de fuera de ordenación o asimilado podría convertir en superfluas las exigencias de los apartados a) y c).  Pero, como ya dije, me parecería disparatado que el supuesto conflicto entre una exigencia “mayor” o “completa” que convierte en superfluas a otras dos exigencias “menores” se resuelva en el sentido de dar aplicación a lo superfluo o accesorio y excluir la de lo esencial o completo.)

             Y queda abordar el argumento nº 1 de la DGRN, cuya solidez, por lo menos aparente, sin duda contrasta con la endeblez evidente del que acabamos de comentar:

            Sostiene la DGRN que “lo cierto es que no todas las declaraciones de obras antiguas se corresponden con edificaciones en situación de fuera de ordenación, pues no cabe duda, y de hecho ocurre con frecuencia, que sobre la base de su consolidación por antigüedad se declaran obras de edificaciones que están dentro de ordenación y en cuya inscripción, por tanto, no puede hacerse constar, no obstante el mandato legal, situación alguna de fuera de ordenación.”

            Tiene razón la DGRN en que pueden existir obras antiguas que no necesariamente estén fuera de ordenación. Pero creo que es una afirmación, que aunque cierta, no viene aquí a cuento cuando de lo que se trata de es interpretar un artículo, el 20.4 de la ley de suelo, que NO se refiere en general a las obras antiguas, (categórica genérica en la que sin duda se incluyen potencialmente tanto edificaciones dentro como fuera de ordenación) sino que como dice literalmente el precepto y su exposición de motivos, se refiere a un caso muy particular de obra antigua:  “el caso de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes”.

            Por ello, tendremos que analizar en qué régimen jurídico quedan este concreto tipo de edificaciones. (Si acaba resultando que pueden estar dentro de ordenación, tendría razón la DRGN en no exigir siempre con carácter previo a la inscripción la declaración municipal de fuera de ordenación, sino practicar la inscripción sin ella y notificar y permitir que el ayuntamiento reaccione a posteriori en el sentido que proceda).

            Y para ello, como señala la DGRN, (y en ello sí coincido plenamente), habremos de atender a la regulación autonómica, pues, como dice la DRGN, “la regulación de las edificaciones fuera de ordenación ha quedado reservada al ámbito competencial autonómico”.

            Por ejemplo, en Andalucía, el artículo 3 del DECRETO 2/2012, de 10 de enero, (que por su fecha no ha podido ser tenido en cuenta por la resolución que comentamos) distingue:

            “A. Edificaciones que se ajustan a la ordenación territorial y urbanística vigente en el municipio. En este grupo deben diferenciarse:

               a) Edificaciones construidas con licencia urbanística.

               b) Edificaciones construidas sin licencia urbanística, o contraviniendo sus condiciones.

            B. Edificaciones que no se ajustan a la ordenación territorial y urbanística vigente en el municipio. En este grupo deben diferenciarse:

               a) Edificaciones en situación legal de fuera de ordenación, construidas con licencia urbanística conforme a la ordenación territorial y urbanística vigente en el momento de la licencia.

               b) Edificaciones en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación, construidas sin licencia urbanística o contraviniendo sus condiciones, respecto a las cuales se hubiere agotado el plazo para adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico infringido.

               c) Edificaciones construidas sin licencia urbanística o contraviniendo sus condiciones, respecto a las cuales la Administración deberá adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico infringido.”

            A mi juicio resulta claro que el supuesto de hecho a que se refiere el art 20.4 estatal coincide y sólo coincide, con el supuesto del apartado B.b) de la normativa andaluza, y que el régimen jurídico aplicable a ese supuesto de hecho es, y siempre es, el de “situación de asimilado a fuera de ordenación”.

            Este concepto autonómico  de “asimilado a fuera de ordenación”, no cabe duda de que encaja en el concepto más amplio de “fuera de ordenación” a que se refiere el art 20.4 de la ley del suelo estatal, pues las categorías o conceptos urbanísticos que emplea la legislación estatal sólo son conceptos generales sujetos a la concreción y particularización que decida la legislación urbanística autonómica competente.

            Por tanto, se desploma completamente el argumento de la DGRN: dicho centro directivo se basa en la premisa de afirmar que pueden existir edificaciones contempladas en el art 20.4 que se encuentren dentro de ordenación “en cuya inscripción, por tanto, no puede hacerse constar, no obstante el mandato legal, situación alguna de fuera de ordenación.” 

            La verdad, como creo haber demostrado, es que, al menos en Andalucía, esa premisa falla, y con ello, la conclusión a la que llega la DGRN. Y me temo que probablemente también ocurrirá lo mismo en otras comunidades autónomas.

             Finalmente, sólo deseo hacer dos consideraciones:

             Una que quizá pueda ser tachada de voluntarista o subjetiva, y otra estrictamente de derecho positivo:

            La primera coincide con el párrafo final del trabajo a que me referí antes en el que expreso mi convicción, como jurista, de que “Si hay algo que define legalmente la esencia de la función registral y la cualifica sobre otras, es, precisamente, que para llevar a cabo el acto con el que culmina -en este caso, firmar un asiento de inscripción-, no basta advertir o notificar que se incumple determinado extremo de la legalidad, sino calificar que todos los requisitos exigibles se hayan cumplido plenamente.”

            Y la otra, de estricto derecho positivo, es la relativa a que la interpretación que la DGRN ha hecho del artículo 20.4.b de la ley del suelo estatal, resulta contradicha con la interpretación que ha hecho la Comunidad autónoma de Andalucía, no sólo mediante resolución de un órgano administrativo con análogo rango de Dirección General, (resolución de la Dirección General de Inspección Urbanística de 14 de septiembre de 2011, publicada en notariosyregistradores.com), sino mediante una norma jurídica, de reciente aprobación y próxima entrada en vigor, y de obligada aplicación mientras no se derogue o anule, y que sin duda habrá de influir en la decisión que adopte la propia DGRN cuando se le plantee de nuevo recurso sobre la misma cuestión bajo el nuevo marco normativo.

            Me refiero al ya citado Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía, el cual, en la reforma que efectúa del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, clarifica el régimen relativo a la inscripción registral de obras antiguas, partiendo de la exigencia de la ley de suelo estatal, reformada por RDL 8/2011, de que se precisa declaración administrativa del régimen de (asimilado a) fuera de ordenación.

Para ello distingue el RDU dos supuestos:

            a.- Obras antiguas inscritas antes del RDL 8/2011: La administración deberá instar a posteriori la constancia registral del contenido concreto del régimen de asimilado a fuera de ordenación

«Disposición transitoria tercera. Acceso al Registro de la Propiedad de edificaciones en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación con anterioridad al Real Decreto-Ley 8/2011 de 1 de julio.

            En el caso de que una edificación declarada en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, sin mención expresa de las condiciones derivadas de este régimen, la Administración competente deberá instar dicha constancia en la forma y a los efectos previstos en la legislación notarial y registral correspondiente.»

            b.-Inscripción de obras antiguas tras el RDL 8/2011: Para inscribirlas, se exige aportar declaración municipal de asimilación a fuera de ordenación, la cual sólo se puede obtener si la edificación puede ser usada.

            «Artículo 53. Declaración en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación.

(…)

            “4. El reconocimiento particularizado de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación respecto de instalaciones, construcciones o edificaciones terminadas se acordará por el órgano competente, de oficio o a instancia de parte, previo informe jurídico y técnico de los servicios administrativos correspondientes.

            La resolución que ponga fin a este procedimiento deberá identificar suficientemente la instalación, construcción o edificación afectada, indicando el número de finca registral si estuviera inscrita en el Registro de la Propiedad, y su localización geográfica mediante referencia catastral o, en su defecto, mediante cartografía oficial georreferenciada; igualmente habrá de acreditar la fecha de terminación de la instalación, construcción o edificación, así como su aptitud para el uso al que se destina.

            Una vez otorgado el reconocimiento, podrán autorizase las obras de reparación y conservación que exija el estricto mantenimiento de las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble.

            5. Conforme a la legislación notarial y registral en la materia, la resolución de reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación será necesaria, en todo caso, para la inscripción de la edificación en el Registro de la Propiedad, en la que se deberá indicar expresamente el régimen jurídico aplicable a este tipo de edificaciones, reflejando las condiciones a las que se sujetan la misma.”.(JDR. 11 febrero 2012)

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59. SOLICITUD DE CAMBIAR POR INSCRIPCIÓN UNA ANOTACIÓN PREVENTIVA: NO CABE RECTIFICAR EL REGISTRO POR VIA DE RECURSO. Resolución de 18 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Barakaldo n.º 2 a practicar una inscripción sustituyendo a la anotación que figuraba practicada.

            Una sentencia firme anulando parcialmente una reparcelación fue objeto de anotación preventiva. Ahora se presenta de nuevo junto con una solicitud del ayuntamiento de Barakaldo pidiendo que se inscriba dicha sentencia y se cancelen cuantas anotaciones e inscripciones se hubieran realizado en virtud de dicha reparcelación y resulten contradictorias con la Sentencia.

            El registrador alega que la sentencia fue objeto de anotación y no procede la inscripción.

            La Dirección sostiene el carácter rogado de la actuación del Registrador: y en este caso no hay duda de que el asiento formalmente solicitado fue el de «anotación»–. Sin embargo tal criterio de rogación queda modalizado en el caso de los documentos judiciales, dadas las características de este tipo de documentación, que aconsejan que, en la medida de lo posible, el registrador actúe de oficio, incluso a los efectos de su inscripción parcial, a fin de dar cumplimiento a su deber constitucional de colaboración con las autoridades judiciales.

            En este mismo sentido ha afirmado este Centro Directivo que resulta indiferente que en la documentación judicial presentada al Registro se utilice una terminología que en términos estrictamente hipotecarios pueda ser confusa o carente de rigor y precisión siempre que quede claro cuál es el contenido de transcendencia real de la correspondiente resolución judicial.

            A su vez esta doctrina general cede en el caso de sentencias judiciales de anulación de instrumentos de ordenación urbanística, de ejecución, o de actos administrativos de intervención: el artículo 51.1 de la Ley de Suelo debe ser interpretado conjuntamente el art. 71 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, y resulta que en el caso de las sentencias firmes aludidas el contenido del fallo puede estar referido a dos cuestiones distintas: bien a la mutación de transcendencia jurídico-real que afecte a la titularidad de las fincas, al contenido de los derechos inscritos o a la modificación de la descripción de la finca, o bien, además de lo anterior, a la determinación de los asientos concretos que se hayan de practicar para reflejar el contenido material de la sentencia.

            En tal sentido el citado precepto reglamentario señala en su apartado 1 que la correspondiente sentencia firme será título bastante para practicar los asientos dispuestos en ella, añadiendo su apartado 2 que en cuanto a la cancelación de los asientos originados por los títulos inscritos y anulados se resolverá lo que proceda en trámite de ejecución de sentencia, previa citación de los titulares afectados por la posible cancelación. Este marco normativo, en el ámbito citado, atribuye la determinación de los concretos asientos que han de ser practicados al órgano judicial llamado a resolver el correspondiente incidente de ejecución de la sentencia de anulación. Por ello, en este ámbito cuando de la propia sentencia no resulta la precisión de los asientos que ha de extender el registrador, es necesario complementar la sentencia en trámite de ejecución. Y esto es lo que ha sucedido en el presente caso en el que la STS 26 de julio de 2009 se limita a declarar la nulidad del Proyecto de Reparcelación, siendo posteriormente en trámite de ejecución cuando recae auto y providencia de 25 de marzo y 31 de mayo de 2001, respectivamente, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en los que se ordena la «anotación» de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, sin ordenar las inscripciones y cancelaciones interesadas en la instancia cuya calificación negativa es objeto del presente recurso.

            Pero además como ha declarado el Centro Directivo, cuando la calificación del registrador, haya sido o no acertada, ha desembocado en la práctica del asiento, éste queda bajo la salvaguardia de los tribunales y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud. En definitiva, una vez practicado un asiento, éste no puede ser modificado sin consentimiento del titular registral o resolución judicial, máxime en un caso como el que nos ocupa en el que la trascendencia de la práctica del asiento solicitado –inscripción- frente al ya practicado –anotación-, es muy relevante.

            Por su parte, el procedimiento para rectificar los errores aparece minuciosamente regulado en la legislación hipotecaria, y frente a la negativa del registrador o de algún interesado a atender la solicitud de rectificación de los de concepto, habrá de acudirse al juicio ordinario correspondiente (cfr. artículo 218), sin que pueda lograrse por la vía del recurso.

            Y si bien es cierto que este Centro Directivo ha admitido la rectificación sin necesidad de acudir al procedimiento del art. 40.d) LH, siempre que el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo sea probado de un modo absoluto con documento fehaciente, independiente por su naturaleza de la voluntad de los interesados, pues en tales casos bastará para llevar a cabo la subsanación tabular la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido, sin embargo, es obvio que en el presente caso tal acreditación fehaciente del error no se ha producido, toda vez que, como se ha señalado, no resulta incontrovertido que el asiento a practicar sea el de inscripción.  (MN)

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*60. NOMBRAMIENTO DE CONSEJERO: NO ES POSIBLE LA INSCRIPCIÓN DE UN CONSEJERO DE NACIONALIDAD NO ESPAÑOLA SIN QUE CONSTE SU NIE. Resolución de 18 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por una notaria de Fuenlabrada contra la calificación realizada por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Málaga a la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de la entidad Atalaya Golf y Country Club Internacional, SA, relativa a cese, nombramiento y reelección de consejeros de la citada sociedad.

            Hechos: Se reelige a un consejero de nacionalidad extranjera cuyos datos de identidad se fijan por lo que resulta del propio registro, no constando en  este su NIE. La registradora considera que para su inscripción es necesaria la constancia del NIE, calificando el documento, además, con los siguientes defectos: 

            1. De conformidad con los arts. 38.1.6.° RRM, y 22 y siguientes del R. D. 1065/2007 de 27 de junio, debe acreditarse en la escritura el N. I. E. del consejero reelegido  al no constar en la inscripción 28ª de la hoja social, donde figuran el resto de sus circunstancias.

            2. De conformidad con los arts. 38.1.6.° RRM, y 22 y siguientes del Real Decreto 1065/2007 de 27 de julio, debe acreditarse en la escritura la vigencia del N. I. E. de Don P. L. A. W.

            3. La publicación de la convocatoria de la Junta efectuada en el diario «cinco días», y que se une a la presente escritura, está ilegible. Art.° 6, 58 y 97 RRM.

            Se recurren los dos primeros defectos:

            El primero por entender que un consejero, por el mero hecho de serlo, no tiene relaciones de trascendencia tributaria que le obliguen a disponer de un NIE. Y el segundo porque el NIE no caduca ni varía en tanto no se produzca una alteración en la situación personal del afectado. 

            La registradora desiste del segundo de los defectos.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación en el único de los defectos mantenidos y recurridos.

            Parte de la base de que para los extranjeros el NIE es obligatorio, según el art. 38 del RRM, siempre que se disponga del mismo con arreglo a la normativa tributaria. Por ello examina las normas tributarias de las que pueda derivar la necesidad de que un consejero de nacionalidad extranjera, cuya identidad deba hacerse constar en el Registro Mercantil, tenga que estar dotado de un número de identificación fiscal.

            Considera que la obligación le deriva de su carácter de posible responsable del tributo de conformidad con el artículo 41 de la Ley General Tributaria. Y este artículo 41 considera que son responsables tributarios los responsables solidarios o subsidiarios de la deuda tributaria, junto a los deudores principales, aclarando el artículo 41 (apartado 1, letras a y b) que son responsables subsidiarios del tributo «los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones”.

            Sobre esta base y en consideración a la responsabilidad solidaria de los consejeros establecida en el art. 236.1 de la LSC, surge la obligación de dotar a todos los consejeros del correspondiente número de identificación fiscal a los efectos que, en su caso, sean procedentes. De esta responsabilidad sólo pueden quedar excluidos aquellos que prueben que no han intervenido en la adopción del acuerdo y su ejecución y que, además, desconocían su existencia o que si la conocían «hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél, pero sin que ello sea obstáculo a que dispongan del NIE antes de su inscripción en el registro.

            En definitiva que dado que los consejeros, incluso aunque exista consejero delegado, pueden “responder de forma subsidiaria, que no directa, por los actos antijurídicos del Consejo de Administración que causen un daño a la Hacienda Pública” no es posible “la inscripción del consejero de nacionalidad extranjera si antes no obtiene su correspondiente identificación a efectos fiscales y tributarios”.

            Comentario: Ponderando lo ajustado de la doctrina de la DG a las exigencias legales fiscales y tributarias, no podemos dejar de reconocer que existen determinados supuestos en que la exigencia del NIE para todos los extranjeros que puedan ser miembros del consejos de administración de sociedades españolas es a veces complicado y difícil de cumplir.

            Me refiero a aquellos casos en que los consejeros de nacionalidad extranjera son no residentes y uniéndose a ello que sus cargos son gratuitos por no establecerse nada en los estatutos sociales o por resultar expresamente de estos la gratuidad del cargo.  En estos concretos supuestos, es decir dándose estas dos circunstancias, quizás sea desmesurada la exigencia, pese a su carácter de responsables subsidiarios del tributo, pues ello es una circunstancia que se dará, en su caso, en el devenir de los negocios sociales y por supuesto no precisamente en el momento de la inscripción. Normalmente el problema se plantea cuando realizado el nombramiento por la Junta se presenta el documento a inscripción y si, por las causas que sean, esa inscripción se necesita con urgencia, la exigencia del NIE puede retrasar considerablemente la inscripción del Consejo y su actuación en el caso, no improbable, de que la mayoría de los consejeros sean precisamente de nacionalidad extranjera.  No obstante y dado que la DG no distingue será necesario el NIE en todo supuesto de que un extranjero deba formar parte del Consejo de administración de una sociedad española. Ni que decir tiene que esa obligatoriedad debe extenderse, con mucha mayor razón, al administrador único a los solidarios, a los mancomunados y al consejero delegado si existe. Y entiendo que también debe ser obligatorio el NIE en aquellos casos de reducción de capital social por restitución de aportaciones en sociedades limitadas o de aumento de capital, también en sociedades limitadas, por compensación de créditos, transformación de reservas o por aportaciones no dinerarias en los cuales es necesario hacer constar la identidad de los suscriptores en la inscripción (cfr. art. 200 RRM) y por supuesto también, y como muy importante,  deberá constar el NIE de los socios extranjeros en las liquidaciones de sociedades, anónimas o limitadas (cfr. art. 396.2 LSC), para el cierre definitivo de la hoja registral de la sociedad.

            Aunque quizás en este último caso, si la cuota de liquidación es cero, pudiera obviarse la necesidad del NIE dado que el negocio jurídico realizado carece de valor económico, aunque siempre debe tener presente la posibilidad de activo o pasivo sobrevenido. (JAGV)

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61. RECURSO CONTRA ANOTACIÓN QUE EL RECURRENTE CREÍA PRACTICADA. Resolución de 19 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la inscripción de una anotación preventiva de embargo efectuada por el registrador de la propiedad de Sevilla n.º 2.

            Hechos: Se presenta mandamiento ordenando una anotación preventiva de embargo. El demandado y el titular registral son personas diferentes, con DNI distintos, aunque tienen los mismos nombres y apellidos.

            El registrador, al calificar detectó ese defecto insubsanable y no anotó.

            El interesado creyó erróneamente que se había practicado la anotación y recurrió.

            La DGRN confirma el error del recurrente, por lo que no hay nada que resolver al respecto. Si se hubiese practicado, tampoco es el recurso gubernativo el procedimiento adecuado al estar los asientos practicados bajo la salvaguardia de los Tribunales ni puede servir para exigir determinada calificación, que será la que proceda conforme a Derecho.

            Frente a la crítica del recurrente, respecto al hecho de haberse realizado el asiento de presentación, la DGRN considera que el Registrador actuó adecuadamente pues este supuesto no es de aquellos en los que el artículo 420 del Reglamento Hipotecario ordena a los registradores no practicar asiento de presentación y que repasamos:

               1. Los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral.

               2. Los documentos relativos a fincas radicantes en otros distritos hipotecarios.

               3. Los demás documentos que por su naturaleza, contenido o finalidad, no puedan provocar operación registral alguna. (JFME)

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62. SOCIEDAD LIMITADA: AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. DEBE CONSTAR LA FECHA DE LOS CRÉDITOS QUE SE COMPENSAN. NO CABE NOVACIÓN DE CRÉDITOS HECHA A EFECTOS PRACTICOS Y CONTABLES.  Resolución de 19 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Alcobendas contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid, por la que se suspende la inscripción del acuerdo de ampliación de capital documentado en una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se trata de determinar, en la presente resolución, si es o no inscribible en el RM, un aumento de capital de una sociedad limitada por compensación de créditos, derivados, según informe del administrador, de varios préstamos societarios realizados en los años 2008, 2009 y 2010, totalmente líquidos y exigibles y que, a efectos prácticos, se refunden contablemente en uno solo, con la fecha del informe de los administradores.

            El registrador suspende la inscripción “por no constar las fechas concretas de los créditos que se compensan –Art. 199.3 RRM y R. D. G. R. N. de 23 de mayo de 1997”.

            Se vuelve a presentar la escritura y el registrador, tras reiterar su primera calificación, añade que “el efecto de tipo práctico que haya llevado a los administradores a refundir todos los préstamos en un solo crédito, sin acuerdo previo de novación, resulta irrelevante porque no altera para nada la existencia, naturaleza y fechas en que se contrajeron y vencen los citados prestamos de los que solo se señalan los años en que fueron contraídos, pero no sus fechas concretas”.

            El notario recurre alegando en esencia lo siguiente: En la escritura calificada se indican, tanto en el texto del informe, como en el acuerdo social, los tres datos esenciales exigidos legalmente, es decir que sean líquidos y exigibles y que se haga constar  el nombre del acreedor y la fecha en que fue contraído el crédito. Además, todos  se refunden contablemente en uno solo con la fecha del informe del órgano de administración, siendo discutible que la mención del año en que se contrajo el crédito no sea suficiente para cumplir con el requisito reglamentario de la fecha, pues una fecha, según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, es el «tiempo en que ocurre o se hace algo».

            Aparte de ello hay una novación de los distintos créditos, resultando para cada acreedor un único crédito cuya fecha completa (día, mes y año) se especifica perfectamente en la escritura. 

            Doctrina: La DG confirma la calificación del registrador pues “los diferentes intereses en juego –de los socios preexistentes en seguir manteniendo, después de la ampliación, su participación en el patrimonio social; y de los terceros que se puedan relacionar con la sociedad en que el aumento se corresponda con efectiva y al menos equivalente aportación patrimonial– exigen la debida identificación de los bienes o derechos que se aportan al patrimonio social. Por ello la DG descarta “por notoriamente indeterminada, la posibilidad de que la referencia tan sólo a los años en que se realizaron los préstamos pueda ser tenida por fecha cierta del crédito que se compensa”. Y finalmente determina que tampoco es suficiente la expresión  de que a efectos prácticos y contables los créditos se refunden contablemente en uno solo, con la fecha del informe pues  “tampoco es suficiente esta expresión, ya que las palabras «a efectos prácticos» y «contablemente» que preceden a aquéllas impiden que se pueda tener por cumplida el imperativo de declaración terminante de sustitución de obligación que para la novación real de obligaciones impone el artículo 1204 del Código Civil. La novación de los créditos y su refundición en uno solo –que tendría la fecha del informe– exigiría que constara en la escritura expresamente la voluntad novatoria, que no se puede deducir de la mera manifestación recogida en el informe que es a efectos limitados contables”.

            Comentario: Dada la crisis económica que venimos padeciendo desde el año 2008, el aumento por compensación de créditos en las sociedades limitadas es una de las operaciones más frecuentes en las notarías y los RRMM. Y precisamente una de sus mayores dificultades y en donde suelen fallar los informes de los administradores unidos a la escritura, es precisamente en no señalar con precisión la fecha en que fueron contraídos los créditos que ahora se transforman en capital. A partir de esta resolución queda claro que en la escritura, en el acuerdo o en el informe, debe constar con exactitud y de forma nítida la fecha en que fue contraído el crédito correspondiente y ello a efectos descriptivos del mismo crédito pues pudiera ocurrir que en el mismo ejercicio existieran diversas créditos a favor de un socio y no todos se compensaran por lo que parece indudable la necesidad de determinar cuál de ellos es el compensado.

            Lo que sí entendemos que no es estrictamente necesario en estas operaciones de aumento de capital por compensación de créditos es el informe de los administradores como documento independiente y unido a la escritura, cuando los acuerdos lo sean en Junta Universal y por unanimidad, siempre claro está que de la certificación de los acuerdos sociales o de la escritura, por manifestación de la persona que eleva a público los acuerdos, resulten las exigencias necesarias para que los créditos se conviertan es capital es decir, la identidad del acreedor, la fecha en que fue contraído el crédito, y la circunstancia de que el mismo sea líquido y exigible. Es una consecuencia del art. 42 de la Ley 3/2009 que permite en las modificaciones estructurales el prescindir de informes que estén dados en beneficio exclusivo de los socios y en este caso, frente a terceros, si se dan los tres datos que antes hemos señalado creemos que se cumplen con las exigencias legales de protección del principio de integridad del capital social sin necesidad de recargar la escritura y los acuerdos con informes que no añaden nada a los acuerdos adoptados.

            Cuestión distinta, y que también hemos encontrado en algunos acuerdos sociales, es que pese a que la junta sea universal no existe unanimidad en la adopción de acuerdos y sin embargo la mayoría acuerda compensar los créditos, incluso de los que han votado en contra. Creemos que ello no es posible pues lo impiden los siguientes artículos del CC: art. 1125, en cuanto a la exigibilidad de las obligaciones cuyo plazo ya esté vencido, el art. 1166, en cuanto a que el deudor de una cosa-efectivo- no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente-capital social-, art. 1170 sobre el pago de la deudas de dinero, y art. 1205 en cuanto a que el cambio de deudor no puede hacerse sin consentimiento del acreedor. Es decir que para compensar un crédito contra la sociedad y convertirlo en capital, tanto si ese crédito es del socio o de un tercero, debe constar en la certificación el consentimiento del acreedor afectado por la compensación. (JAGV).

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63. EL ALCALDE SOLICITA LA CANCELACIÓN DE UNA DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA TRAS LA NOTIFICACIÓN DEL REGISTRADOR. Resolución de 20 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el alcalde presidente de Álora contra las notas de calificación extendidas por el registrador de la propiedad de Álora, por las que se deniega la práctica de la cancelación de un asiento de ampliación de obra nueva y de obra nueva terminada.

            El registrador inscribe unas ampliaciones de obra, por la vía de la conocida como “prescripción urbanística”, sin exigir ni licencia de ocupación ni declaración municipal de asimilación a fuera de ordenación, y notifica las inscripciones practicadas al Ayuntamiento.

            El Alcalde, a la vista de tales notificaciones, presenta instancias en el Registro en las que solicita la cancelación de las inscripciones practicadas alegando que no existe prescripción urbanística porque el suelo sobre el que se ubican las edificaciones es no urbanizable de especial protección (y por tanto, no cabe la prescripción), y porque el registrador omitió la exigencia previa de licencia de ocupación o declaración municipal de asimilado a fuera de ordenación.

            El registrador, en una extensa nota de calificación, defiende la corrección de los asientos practicados y deniega la cancelación que ahora se le pide, argumentando, en síntesis,  sobre la no aplicación, por falta de íntegra publicación oficial de las normas subsidiarias del Ayuntamiento de Alora; y la no aplicación del artículo 27 del Reglamento de disciplina urbanística de Andalucía a edificaciones terminadas con anterioridad a su entrada en vigor;  interpretando el artículo 20.4 de la Ley del Suelo y el 53 del Reglamento de disciplina urbanística de Andalucía.   

            Y finalmente, deniega la cancelación solicitada al referirse a asientos ya practicados, que están bajo la salvaguardia de los Tribunales, sin que ello impida a la administración ejercitar sus facultades de disciplina urbanística incluso en perjuicio de terceros registrales.

            El Alcalde recurre y la DGRN desestima el recurso, diciendo que “practicado el asiento por el que se declara una obra nueva terminada o por el que se modifica por ampliación un previo asiento de inscripción de obra nueva, el mismo se halla bajo salvaguarda judicial y no es posible, en el estrecho y concreto ámbito de este expediente, revisar como se pretende la legalidad en la práctica de dicho asiento. No procede por tanto entrar en la extensa argumentación del registrador en su nota para justificar la válida práctica en su día del asiento de modificación de obra nueva o de obra nueva terminada, como no procede entrar en la igualmente prolija argumentación del alcalde de la corporación municipal para mantener lo contrario; las cuestiones relativas a la validez o nulidad de la inscripción practicada han de ser ventiladas en el procedimiento legalmente establecido y no en el presente que, como queda dicho, tiene limitado su conocimiento a la calificación negativa emitida por el registrador que no puede sino ser confirmada por el exclusivo motivo de que no cabe alteración del contenido del registro sino con consentimiento del titular registral o por medio de resolución judicial firme o por los trámites previstos para la rectificación de errores en su caso. “

            Comentario JDR:

            Es evidente que una vez practicada la inscripción, no cabe obtener su cancelación por solicitud del Ayuntamiento. Según esta obviedad, tanto la calificación registral denegatoria como su confirmación por la DGRN eran obligadas.

            Pero precisamente porque eso es así, y para evitar los perjuicios que el régimen del viejo art 52 del RHU (de mera notificación a posteriori) suponía tanto para la legalidad urbanística como para la seguridad jurídica de los terceros, es por lo que el RDL 8/2011, en su reforma del art 20.4 de la ley del suelo, ha pasado a exigir un pronunciamiento municipal expreso como requisito para la inscripción de obras antiguas ilegales pero prescritas.  Así lo aclara, en el ámbito de Andalucía, el art 53 del Reglamento de disciplina urbanística, y su disposición transitoria tercera, ambos tras su redacción por el Decreto 2/2012, que entrará en vigor al mes de su publicación, la cual tuvo lugar el 30/1/2012.  (JDR)

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**64. LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN EN OBRA NUEVA. Resolución de 21 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sigüenza por la que se deniega la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

            Hechos: se solicita la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva ya terminada realizada en Castilla La Mancha por un autopromotor individual de única vivienda para uso propio. La escritura se autorizó después de haber entrado en vigor el RDL 8/2001 que modificó la Ley del Suelo,    sin acompañar o testimoniar en la escritura pública la licencia de primera ocupación.

            El registrador suspende la inscripción solicitando que se acredite la licencia de primera ocupación.

            El notario recurre alegando que la ley no impone, en sentido estricto, acreditar su obtención para autorizar la escritura, que no se pretende tutelar con dichas disposiciones legales el interés del promotor sino el de los ulteriores usuarios de la edificación y que las “autorizaciones administrativas" pueden estar referidas a la licencia de edificación.

            La DGRN analiza, en primer lugar, el deslinde competencial entre el Estado y las CCAA, al amparo de la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo:

               - Corresponde a las Comunidades Autónomas determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa, las limitaciones que éstas pueden imponer y las sanciones administrativas aparejadas por su falta o extralimitación.

               - Corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia, para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo (R. 22 de abril de 2005. También es competente para fijar los requisitos que precisen las declaraciones de obras referentes a edificaciones consolidadas por su antigüedad, para poder acceder al Registro de la Propiedad (R.4 de mayo de 2011).

            En segundo lugar analiza el alcance temporal de las normas aplicables:

               - Para su documentación pública, ha de acudirse a la normativa vigente en el momento del otorgamiento, con independencia de la fecha de la edificación.

               - Para determinar los requisitos de inscripción, se atenderá al momento en el que el título se presente, con independencia de cuándo se otorgó.

            En tercer lugar desmenuza los requisitos exigibles al caso concreto, que no son otros que los derivados de la reforma de julio pasado, ya que la escritura de obra nueva terminada es posterior a su entrada en vigor:

               - Acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística;

               - Certificación expedida por técnico competente de terminación de la obra de conformidad con la descripción de ésta en el proyecto que haya sido objeto del acto administrativo referido;

               - El cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios (seguro decenal y Libro del Edificio);

               - El otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable (que según la exposición de motivos del RDL 8/2011, de 1 de julio, se trata de la licencia de primera ocupación, sin perjuicio de que adopte otra denominación según las respectivas normativas autonómicas),

               - Y los requisitos de eficiencia energética tal y como se demandan por la normativa vigente (Real Decreto 47/2007, de 19 de enero, en cuanto derecho supletorio estatal, sin perjuicio de su regulación por la normativa autonómica, en su caso).

            Y concluye que, en principio, es exigible la licencia de primera ocupación para inscribir en el Registro de la Propiedad las escrituras públicas de declaración de obras nuevas terminadas, siempre que la respectiva normativa autonómica establezca que está sujeto a licencia, aprobación, autorización o conformidad administrativa el acto jurídico de uso de la edificación. Analiza, a continuación, la normativa de Castilla La Mancha para comprobar que expresamente somete a licencia la primera utilización y ocupación de los edificios e instalaciones en general, y la modificación del uso de las construcciones, edificaciones e instalaciones.

            No considera extensible la dispensa concedida, respecto al libro del edificio al autopromotor individual de única vivienda para uso propio, a las licencias, aprobaciones, autorizaciones o conformidades administrativas impuestas por el Derecho Administrativo Urbanístico, de orden público

            Termina diciendo que esta exigencia de acreditarla para la autorización de la escritura pública e inscripción de la declaración de obra nueva terminada, refuerza las medidas que aseguran el cumplimiento de la legalidad urbanística.

            Notas: Parece razonable que la DG conecte el texto del art. 20.1 b), para su interpretación con la Exposición de Motivos que nombra de modo expreso la licencia de primera ocupación. De todos modos, no siempre se utilizará ese nombre que suele ser propio de destinos habitacionales. En todo caso debe de ser una licencia que controle el que la edificación reúna las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable.

            Con ello, el Centro Directivo ya ha fijado criterio sobre dos de los asuntos más discutidos de la reciente reforma de la Ley del Suelo, el presente y el de la no necesidad de acreditar previamente, respecto a las obras antiguas,  si están o no fuera de ordenación (ver la nº 58 en este informe).

            Esperemos que tenga ocasión de pronunciarse sobre otro tercer asunto, el del control sobre la eficiencia energética de los edificios. En esta resolución ya da una pista al aludir al Real Decreto 47/2007, de 19 de enero, en cuanto derecho supletorio estatal, a falta de normativa autonómica específica. Sin embargo, queda la duda acerca de si la Ley alude a certificaciones de técnico (que es de lo que trata fundamentalmente el RD 47/2007) o bien sólo opera cuando la normativa autonómica exige una autorización o aprobación de control a posteriori. Esta segunda postura triunfaría si interpretara que la segunda parte del artículo 20.1 b) está conectada con su comienzo, eludiendo la parte referida a la licencia de ocupación, es decir, con esta lectura: “el otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar… los requisitos de eficiencia energética tal y como se demandan por la normativa vigente”.

            Mientras no se pronuncie claramente, y atendiendo también al indicio que da esta Resolución, creo que es defendible el siguiente criterio provisional: solicitar la autorización (si la prevé la normativa correspondiente) o, en su defecto, el certificado técnico de eficiencia energética, para las obras nuevas cuya solicitud de licencia fuese posterior al 29 de abril de 2007.

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*65. PARA INMATRICULAR NO CABE DOCUMENTO PRIVADO CON FECHA FEHACIENTE. Resolución de 23 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cogolludo a la inmatriculación de una finca.

            Se pretende la inmatriculación de una escritura aportándose como título previo un documento privado con fecha fehaciente, al haber sido liquidado de impuesto.

            La registradora deniega la inmatriculación alegando que el documento privado no es un documento que acredite de forma fehaciente la adquisición.

            La DGRN confirma la nota de denegación señalando que el Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de Enero de 2001 declaró, en relación al título previo, que no bastaba que el documento tuviera fecha fehaciente, sino que el propio contenido del documento tenía que ser fehaciente, es decir que tenía que ser un documento público.

            El fundamento de esta postura radica en que el documento privado no prueba fehacientemente la adquisición del derecho, pues la nota de liquidación solo prueba la fehaciencia de la fecha pero no la fehaciencia del contenido del documento. (AFS)

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D**66. FIJACIÓN DEL SALDO EN PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. Resolución de 23 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Olivenza por la que se suspende la inscripción de un acta de manifestaciones de fijación de saldo en cuenta corriente.

            Se pretende la toma de razón en el Registro, mediante notar marginal, de una Acta de Manifestaciones relativa al  saldo deudor de un crédito en cuenta corriente garantizado con una hipoteca de máximo, teniendo en cuenta que se acompaña Acta notarial de fijación de saldo, que el deudor está de acuerdo en el saldo fijado al no encontrar error o falsedad y que hay acreedores posteriores con derechos inscritos sobre una de las fincas hipotecadas. La finalidad perseguida es la de fijar la deuda para poder iniciar un procedimiento de ejecución extrajudicial.

            La registradora encuentra tres defectos:

            1).-  El documento de fijación de saldo no es inscribible pues es un documento procesal que ha de presentarse en el juzgado y ha de acompañar a la demanda.

            2).-  Al haber terceros que tienen derecho al sobrante no puede fijarse el saldo en su perjuicio.

            3).-  La renuncia a la alegación de error o falsedad por el deudor solo puede hacerse ante el juez y en el procedimiento adecuado.

            La DGRN realiza un desarrollo didáctico sobre la necesidad de este tipo de documento, señalando que el acta de fijación de saldo es imprescindible para complementar el título ejecutivo, pues se hace preciso fijar la cuantía de la deuda al ser ésta indeterminada en el momento inicial. Si esa circunstancia se hace constar en el Registro éste publicará ahora que la hipoteca garantiza una obligación determinada y líquida y no indeterminada, como en el momento inicial. Entrando en el análisis de los tres defectos, los revoca por lo siguiente:

            1).-   Considera que el acta de manifestaciones acompañada del acta de fijación de saldo es un documento inscribible pues es un documento público y el acto que contiene produce una alteración del contenido del Registro (la fijación de la cantidad exigible). Otra cuestión es si la forma del documento (Acta y no Escritura) es la adecuada o no, en la que no entra por no haber sido alegada como defecto.

            2).- La determinación del saldo exigible afecta solo a la obligación garantizada, a las partes, y no a la hipoteca por no sobrepasarse el máximo garantizado.

            3).-  La renuncia del deudor puede hacerse fuera del ámbito judicial, en base a lo dispuesto en el artículo 6 del Código Civil, sin perjuicio de que el que se sienta perjudicado por dicha renuncia pueda ejercitar los derechos que la ley le otorga. (AFS)

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67. PROPIEDAD HORIZONTAL SIN TERMINAR LA OBRA. Resolución de 24 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lleida n.º 1 a la constitución de un edificio en régimen de propiedad horizontal.

            Se encuentra inscrito en el Registro un edificio en construcción y ahora se divide horizontalmente, sin que conste la terminación de la obra. Se acompaña licencia municipal de ocupación del edificio.

            El registrador exige que se acredite la vigencia de la licencia de obras concedida y que no se ha iniciado expediente de infracción urbanística pues, por el tiempo transcurrido, entiende que ha caducado dicha licencia.

            La DGRN revoca la nota y ordena la inscripción ya que  considera que no hay ninguna norma que impida hacer la división horizontal de un edificio en construcción.

            Por otro lado recuerda su doctrina de que es posible otorgar e inscribir otros actos jurídicos sobre un edificio en construcción, tales como compraventas, aunque haciendo constar en la escritura y en la nota de despacho las oportunas advertencias sobre la falta de terminación. (AFS)

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68. SEGREGACIÓN ANTIGUA Y SILENCIO ADMINISTRATIVO. Resolución de 24 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Portugalete a la inscripción de una escritura de segregación.

            En 1996 se otorga por el titular registral una escritura de segregación de finca sin licencia, seguida de una escritura de reconocimiento de dominio de una venta previa sobre la parcela segregada, en la que se dice existe una edificación antigua. El comprador solicita la licencia municipal en 2010 y transcurrido más de 3 meses desde la solicitud la entiende concedida por silencio positivo, por lo que solicita la inscripción de la escritura.

            El registrador deniega la inscripción porque no pueden entenderse adquiridas por silencio positivo licencias que contradigan el ordenamiento jurídico vigente, y en el presente caso consta –en un certificado posterior a la presentación aportado al Registro- que el Ayuntamiento denegó (fuera de plazo) la licencia por no reunir los requisitos exigidos en el actual Planeamiento vigente.

            El recurrente alega que, en realidad, la segregación efectuada es un acto meramente formal pues realmente se había efectuado en los años 80 del siglo XIX y que debe de aplicarse la legislación vigente en dicha época.

            La DGRN confirma la nota de calificación en base a la doctrina sentada por el TS (sala tercera) en sentencia de 28 de Enero de 2009 con valor de doctrina legal de que no pueden entenderse adquiridas por silencio positivo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística conforme a lo dispuesto en el artículo 242.6 del Texto Refundido de  la Ley del Suelo de 1992 y 8.1 b) de la de 2008 que dice: “En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística”.

            Por otro lado, desde el punto de vista del derecho temporal, considera que debe de aplicarse la legislación vigente en el momento del otorgamiento de la escritura de segregación y que en el presente caso no se ha probado que la segregación se hubiera producido antes.

            Comentario:

            La sentencia del TS citada en que se basa la Resolución es criticable porque no tiene en cuenta que las licencias son actos declarativos de derechos preexistentes, que no conceden ningún derecho, que pueden ser contra legem no sólo las licencias tácitas, sino también las expresas y, en definitiva, porque deja vacía de contenido la institución del silencio positivo.

            Sin embargo la cuestión ya no se planteará más desde el día 7 de julio de 2011 pues el artículo 23 del Real Decreto 8/2011 establece el silencio negativo como norma general para los siguientes actos urbanísticos:         

            Artículo 23. Silencio negativo en procedimientos de conformidad, aprobación o autorización administrativa.  1. Los actos de transformación, construcción, edificación y uso del suelo y el subsuelo que se indican a continuación requerirán del acto expreso de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo según la legislación de ordenación territorial y urbanística:  

            a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.

            b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta.

            c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes.

            d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva que, por sus características, puedan afectar al paisaje.

            e) La primera ocupación de las edificaciones de nueva planta y de las casas a que se refiere la letra c) anterior.

            2. El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución expresa legitimará al interesado que hubiere deducido la solicitud para entenderla desestimada por silencio administrativo. (AFS) 

             Ver trabajo de Christian Salata sobre el derecho intertemporal. 

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69. SEGREGACIÓN POR DEBAJO DE LA UNIDAD MÍNIMA DE CULTIVO. Resolución de 27 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Cuenca por la que se deniega la inscripción de una escritura de segregación.

            En 1984 se otorga una escritura de segregación de una finca rústica sita en Cuenca que se presenta ahora a inscripción.

            El registrador deniega la inscripción pues la finca segregada es inferior a la Unidad Mínimo de Cultivo establecida por la ley 19/1995. En una segunda calificación matiza el defecto anterior y exige para su inscripción autorización de la Consejería de Agricultura y licencia de segregación o declaración de innecesariedad, conforme a la ley 19/1995.

            El recurrente alega que la ley 19/1995 no es aplicable, por el principio de irretroactividad de las normas, a una segregación otorgada en 1984 añadiendo además que la inscripción en el Registro es voluntaria, por lo que otra postura atentaría al principio de seguridad jurídica.

            La DGRN se plantea la cuestión de derecho temporal sobre cuál es el derecho aplicable por el registrador: si el vigente en 1984, cuando se otorgó la escritura, o el vigente en el momento de la presentación del documento en el Registro, 2011.

            Para ello parte de la base de que, en principio, la legislación a aplicar y a tener en cuenta por el registrador en su calificación será la existente en el momento de otorgamiento de la escritura, (1984). Además reconoce que ésta ha sido su doctrina en casos precedentes. Sin embargo acaba concluyendo que en este caso el registrador debe de exigir también el cumplimiento de la legislación vigente en 2011 por cuanto la segregación es un acto puramente registral. Añade como argumento que la retroactividad no es aplicable a la doctrina jurídica (y por tanto a su propia doctrina).

            Comentario.-

            Disiento de la conclusión de la DGRN por cuanto que la segregación no es un acto puramente registral, ya que es un acto jurídico que se perfecciona fuera de la esfera registral. El efecto de la inscripción de la segregación es meramente declarativo, de publicidad del acto, como la mayoría de los actos inscribibles.

            En este caso sin duda alguna la segregación tuvo lugar y se perfeccionó en 1984, como acredita la escritura pública. La segregación puede incluso tener lugar sin necesidad de escritura pública (imaginemos una segregación seguida de compraventa en documento privado acaecida hace 50 años y que se hubiera reconocido judicialmente mediante sentencia). Es decir, la finca segregada existe como finca independiente desde 1984 en que fue creada, con  independencia de lo que publique el Registro. Exigir la aplicación de la legislación urbanística vigente en 2011 a un acto jurídico acaecido en 1984 va contra el principio constitucional de irretroactividad de las normas, como dice el recurrente.

            Pero es que, además, el defecto confirmado por la DGRN es imposible de subsanar  en la práctica, por cuanto el titular de la finca no podrá obtener ya licencia o autorización administrativa, conforme a la legislación actual. Ello conlleva que se consolidará una situación de discordancia entre la situación registral y la extrarregistral, por más que esta última sea la correcta desde el punto de vista civil.

            En cuanto a la doctrina de la propia DGRN y el principio de irretroactividad es obvio que, igual que la jurisprudencia, dicha doctrina puede cambiar en cualquier momento ya que no hay ninguna norma que obligue a mantenerla inalterable. Véase como ejemplo de variabilidad de la doctrina la Resolución de 24 de Enero de 2012,  (nº 68 de este informe), dictada sólo 3 días antes que la presente para un caso de segregación, en la que de forma contradictoria con la presente, se resuelve que la legislación aplicable es la vigente en el momento de otorgarse la escritura pública de segregación. (AFS)

             Ver trabajo de Christian Salata sobre el derecho intertemporal. 

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70. TUTELA: LA FALTA DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA VENDER ES DEFECTO. Resolución de 27 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cogolludo por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            En una compraventa una de las vendedoras aparece representada por otra que es su tutora.

            La registradora alega como defecto que no se acredita la autorización judicial para la venta.

            El recurrente alega que la tutelada no es dueña de la finca puesto que solo es usufructuaria.

            La Dirección confirma la nota advirtiendo que ni en la escritura ni en el acta previa para inmatricular se determina cuál es el derecho que ostenta la tutelada, ya que se refiere genéricamente al dominio ostentado por las comparecientes que actúan conjuntamente como vendedoras. No obstante, aunque así fuera es indudable que es un derecho real y la previsión del art. 271.2 en relación con el 334.10 CC no deja lugar a dudas al sujetar a autorización judicial la enajenación que de un derecho real del tutelado pretenda llevar a cabo el tutor (MN)

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71. MODIFICACIÓN ESTATUTOS: SISTEMA DE VALORACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES EN TRANSMISIONES INTERVIVOS O MORTIS CAUSA: NO PUEDE QUEDAR AL ARBITRIO DE UNA DE LAS PARTES. Resolución de 28 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga por la que se deniega la inscripción de una escritura de modificación de estatutos sociales.

            Hechos: Se trata de una escritura de modificación de estatutos sociales en la que se procede a modificar los artículos relativos a las transmisiones inter vivos y mortis causa, estableciendo, para ambos casos, como sistema de valoración el siguiente: “cada dos años la junta general realizará la valoración tomando como base los fondos propios de la sociedad, los beneficios después de impuestos obtenidos durante los últimos dos ejercicios, según balances cerrados al 31 de diciembre y reduciendo en un veinticinco por ciento del pasivo correspondiente al personal. La primera valoración se efectuará recurriendo a la ayuda de un asesor externo especializado, elegido por la junta con el voto a favor del ochenta por ciento de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, y las restantes con los medios de que disponga la propia sociedad, tomando como base de referencia la efectuada por el asesor externo”. Para las mortis causa se establece el mismo sistema.

            La registradora califica negativamente el sistema de valoración pues dicho sistema “restringe el derecho del socio a obtener el valor real o razonable de sus participaciones en el momento de la transmisión, que no puede confundirse con el valor contable que es el que resultaría del balance, aunque éste estuviera auditado o sometido a la intervención de un experto, Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de mayo de 2005, entre otras” y respecto de la transmisión mortis causa porque el sistema de valoración legalmente establecido es el relativo al derecho de separación de los socios que tiene carácter imperativo.

            El notario autorizante recurre atendiendo a los siguientes argumentos:

            1º. El procedimiento de valoración en las transmisiones intervivos es sólo aplicable a los supuestos de transmisión por título diferente a la compraventa.

            2º. El artículo 175.2.b) del RRM permite que los estatutos establezcan los criterios y sistemas para determinar el valor razonable de las participaciones sociales

            3º. Respecto de la valoración en las transmisiones mortis causa, el artículo 110.2 de la LSC, al extender el sistema de valoración previsto en la ley para los casos de separación de socios, lo hace sólo para los casos en que los estatutos no hayan previsto otro procedimiento distinto de valoración.

            4º. El principio de autonomía de la voluntad previsto en el artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital.

            Doctrina: La DG rechaza el recurso confirmando la nota de calificación de la registradora y haciendo las siguientes interesantes declaraciones sobre la cuestión:

            1ª. En base al principio de autonomía de la voluntad pueden admitirse sistemas objetivos de valoración de las participaciones sociales (Resolución de 2 de noviembre de 2010)

            2ª. Han de rechazarse todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad, y garanticen debidamente la adecuación de sus resultados al verdadero valor del bien justipreciado.

            3ª. No cabe atribuir a una de las partes (sociedad o socio) la determinación de su cuantía, como ocurre cuando se atribuye a una persona designada por la sociedad, sea empleado o auxiliar externo o interno, pues con ello se estaría dejando el cumplimiento del «contrato al arbitrio de una de las partes, contraviniendo con ello lo preceptuado por el artículo 1.256 del Código Civil».

            4ª. En el supuesto de hecho de la resolución “no se pueden entender satisfechas las exigencias de objetividad e imparcialidad, pues se deja la valoración al arbitrio de una de las partes, en contravención con lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil”.

            Comentario: Ratifica plenamente en esta resolución la DG su doctrina acerca de los sistemas admisibles en materia de valoración de participaciones sociales establecidas en los estatutos de la sociedad, ya se trate de transmisiones inter vivos o mortis causa. Aunque respecto de estas últimas no confirma expresamente el criterio de la registradora de que el sistema establecido en el art. 110.2 de la LSC, es imperativo, al considerar que el sistema establecido para las transmisiones inter vivos no es admisible, da por supuesto que tampoco lo es para las transmisiones mortis causa. A nosotros, como a la registradora calificante, nos parece que en materia de transmisiones mortis causa el sistema legalmente establecido es imperativo y por tanto no puede establecerse en estatutos otro distinto, aunque goce de todas las garantías posibles de objetividad. Por último es interesante dejar constancia que la LSC ha aclarado mucho esta cuestión al establecer, con criterio de novedad, en el art. 107.3, que en ningún caso podrá atribuirse al auditor de cuentas de la sociedad  la fijación del valor de las participaciones a efectos de su transmisión.             Y si ello es legalmente así con mayor razón tampoco podrá dejarse esa valoración en manos de un experto designado por alguna de las partes que interviene en la transmisión. (JAGV)

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72. NO CABE RECTIFICAR EL REGISTRO POR VIA DE RECURSO. Resolución de 28 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto sobre la forma de reflejar en el Registro de la Propiedad una ampliación de anotación preventiva,

            Se presenta mandamiento acordando ampliar las cantidades de que responde una finca. La Registradora practica nueva anotación.

            El interesado recurre ya que entiende que la anotación no se corresponde con lo ordenado por el juez.

            La Dirección desestima el recurso ya que no puede interponerse recurso gubernativo sobre la forma de inscripción. Lo que cabría es solicitar la rectificación del Registro (art. 40 LH)  y, ante la negativa, recurrir la misma (R. de 11 de diciembre de 2002). (MN)

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*73. CESE DEL ADMINISTRADOR ÚNICO: NOTIFICACIÓN A EFECTOS DEL ART. 111 DEL RRM: FORMAS DE EFECTUARLA. Resolución de 30 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid por la que se deniega la inscripción de los acuerdos adoptados en la junta general universal.

            Hechos: Se trata de una escritura  de cese y nombramiento de un administrador único de la sociedad, otorgada por el nuevo administrador nombrado el cual requiere al notario para que le notifique el cese al anterior administrador, a los efectos del art. 111 del RRM, por correo certificado con acuse de recibo. Realizado el mismo por el notario autorizante, la carta fue devuelta con el acuse de recibo haciéndose constar en el mismo que no fue entregada por hallarse ausente el destinatario de la carta.

            El registrador suspende la inscripción pues para él “no se ha dado el debido cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil”.

            El notario recurre poniendo de manifiesto, en primer lugar, que la nota de calificación no da cuenta del motivo concreto por el cual no acepta la comunicación llevada a cabo y aparte de ello alega que la Resolución de 12 de marzo de 1993 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, para la primera redacción de este precepto en el Reglamento del Registro Mercantil, declaró que en la aplicación de esta norma ha de adoptarse una actitud ponderada que no desvirtúe su alcance y finalidad, pero que tampoco suponga un entorpecimiento innecesario y que la copia de la escritura no se expidió hasta haber recibido la oportuna respuesta de Correos, que en este caso fue negativa por devolución del envío.

            Por ello aunque haya faltado finalmente la entrega de la carta por el servicio de Correos correspondiente, ninguna razón hay para estimar que la notificación no se ha cumplido válidamente a los efectos pretendidos y así la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de septiembre de 1998, afirma que esta forma de remitir comunicaciones (carta notarial con acuse de recibo) es tan válida y eficaz como cualquiera otra, y que en los casos en  que los envíos son devueltos con la mención avisado, caducado, devuelto, se entiende que hay diligencia culpable e imputable al destinatario, que salvo prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no impide la eficacia del acto que se notifica

            También en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1992 se dice que dicha notificación ha de reputarse válida y eficaz si la no recepción de la misma es debida a causas exclusivamente imputables a su destinatario

            Por su parte el registrador en su informe dice que el notario, a requerimiento del interesado, debería personarse en el citado domicilio para entregar la citación a cualquiera de las personas previstas en dicho precepto, o consignar en el acta que no la había podido entregar a nadie.

            Doctrina: El defecto es confirmado.

            El problema, para la DG se plantea cuando habiéndose acudido a la primera de las formas de notificación, no se haya podido efectuar, por no haber sido recogida la carta por el interesado en la oficina de Correos. En estos casos, dice “deberá acudirse al segundo de los procedimientos previstos en el artículo 202 del Reglamento Notarial, de manera que el notario debe procurar realizar la notificación presencialmente, en los términos previstos en dicho artículo”.

            Recuerda la doctrina del TC (por todas la de 158/2007, de 2 de julio) según las cuales la tutela efectiva exige que “deben de extremarse las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales”.            Añade que “aquí se ha utilizado el procedimiento de envío por el notario de una carta certificada con acuse de recibo” lo que acredita el hecho del envío pero no cambia los efectos de la notificación que serán los establecidos con carácter general para las cartas certificadas con acuse de recibo por el  Real Decreto 1829/1999, que en su artículo 32, párrafo final señala que «el envío se considerará entregado cuando se efectúe en la forma determinada en el presente Reglamento», sin que del mismo Reglamento resulte que la devolución de un correo certificado con acuse de recibo produzca los efectos de una notificación. Dice que las sentencias que admiten que cuando las “comunicaciones por correo certificado con acuse de recibido son devueltas con la mención avisado, «ausente», «caducado», o «devuelto», se entiende que hay diligencia culpable e imputable al destinatario, que salvo prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no impide la eficacia del acto que se notifica o para el que se lo requiere. Pero son sentencias referidas al procedimiento administrativo ordinario o común de notificaciones –no al previsto en el Reglamento Notarial– y a los efectos de no entender caducado el procedimiento. Señala el Tribunal Supremo que para entender cerrado un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, es suficiente el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible, aunque resulte frustrado finalmente, siempre que se practique con todas las garantías legales”

            Termina diciendo que “en el ámbito del artículo 202 del Reglamento Notarial, existe otra forma más sencilla de agotar el esfuerzo en la localización del interesado, cual es acudir a la forma de notificación presencial prevista en el mismo, que sí produce los efectos de una notificación” y que si ello no se hace “no cabe afirmar que la sociedad haya hecho todo lo necesario por notificar al administrador cesado”.

            Comentario: Resumimos, en primer lugar, por su tremendo interés, el sistema que se desprende de la resolución que, a nuestro juicio es el siguiente:

            1º. Si se hace la notificación por correo certificado con acuse y la carta llega a su destino, sea cual sea la persona que firma el acuse, la notificación es válida y eficaz.

            2º. Si se hace por correo con acuse y la carta es devuelta, sea por el motivo que sea, debe intentarse la notificación personal. En este caso estimamos que ya no será necesario, si la notificación personal no da resultado, remitir nuevamente carta alguna.

            3º. Si la notificación primera que se hace es la presencial y la misma resulta fallida en los términos que ahora veremos, deberá el notario remitirla por correo certificado con acuse de recibo dando fe del resultado de esta última notificación.

            Pues bien, aun reconociendo lo adecuado de la resolución de nuestra DG, en cuanto supone un incremento de la seguridad jurídica en certificaciones expedidas por personas sin facultad certificante, evitando con ello la posibilidad, siempre existente, de inscripción de certificaciones falsas, creemos que la aplicación rigurosa de la doctrina emanada de esta resolución provocará retrasos en el inscripción de nombramiento de administradores y un incremento de costes en el funcionamiento normal de las sociedades.

            Ello en principio no es deseable, sobre todo a la vista de la redacción literal del art. 202 del RN al que se remite expresamente el artículo 111 del RRM diciendo que la notificación “se tendrá por hecha en cualquiera de las formas expresadas en el art. 202 del RN”.

            Vemos por tanto  que el art. 111 del RRM admite cualquiera de las formas del art. 202 del RN.

            Y este precepto, regulador, entre otras, de las actas de notificación, nos dice que es el notario “discrecionalmente” el que debe decidir si la notificación se hace por alguno de los dos siguientes sistemas:

            1.  Por correo certificado con acuse de recibo.

            2. Si no utilizara dicho procedimiento, es cuando, según el párrafo tercero del artículo, debe personarse en el lugar del domicilio del notificado, dando fe de lo que ocurra y pudiendo en último término entregar la notificación al portero del edificio de que se trate. Sólo cuando no pueda hacer la entrega es cuando debe utilizar el procedimiento de “correo certificado con acuse de recibo, tal y como establece el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, o por cualquier otro procedimiento que permita dejar constancia fehaciente de la entrega”.

            Y si se utiliza el primer sistema del precepto no resulta que si la carta no llega a su destino deba intentarse la notificación por el segundo sistema, sino que es precisamente lo contrario lo que dice la norma, que si la notificación personal no es posible, es cuando debe acudirse a la notificación por correo con acuse de recibo.

            Es decir parece que corresponde al notario decidir la forma de la notificación y dado que en cuanto a la notificación por correo certificado no existe norma que lo impida y por otra parte se trata de una mera notificación sin exigencia de contestación por el notificado, aunque indudablemente puede hacerlo, nos inclinamos por seguir admitiendo este tipo de notificaciones, sea cual sea su resultado, a los efectos del art. 111 del RRM por su facilidad, por su economía y porque la notificación personal, si el notificado no quiere aceptar la notificación y no se encuentra persona dispuesta a aceptarla, ni existe portero, conserje o vecino que quiera recibirla,  va a terminar haciéndose por el primer sistema con el retraso que todo ello va a suponer en la práctica.

            Por tanto en casos extremos la notificación personal, que en múltiples supuestos habrá que realizarse por exhorto, puede terminar por notificación por correo y si puede terminar por notificación por correo con el resultado de ausente y no recogida o devuelta, no acertamos a comprender porque no es válida la notificación hecha directamente por el primer sistema, aunque la carta termine devuelta. Es obvio que con el sistema de la DG se incrementa la seguridad jurídica, pero en pleno siglo XXI y con relación a negocios mercantiles en los que la celeridad y la urgencia es un valor añadido   debemos evitar requisitos y exigencias que no sean proporcionadas al fin perseguido. Máxime en tiempos de globalización en que es posible que muchos de los administradores que son cesados y no pueden aceptar el cese o coadyuvar a la expedición de la certificación, pueden ser residentes en el extranjero, lo que  va a complicar hasta límites insospechados el efectivo cumplimiento de la resolución. JAGV.

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74. SENTENCIA DECLARANDO NULAS INSCRIPCIONES EXISTIENDO CARGAS POSTERIORES CUYOS TITULARES NO INTERVINIERON. Resolución de 1 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Fuente Obejuna por la que se deniega la inscripción de una sentencia.

            Se debate sobre la inscribibilidad de una sentencia que declara la nulidad de determinadas inscripciones cuando, con posterioridad a las mismas, aparecen derechos inscritos y anotados cuyos titulares registrales no han sido citados ni han sido parte en el procedimiento.

            Resuelve la Dirección que la cancelación del asiento de acreedor no podrá realizarse, aun cuando procediese, sin su consentimiento o sin la oportuna resolución dictada en juicio declarativo contra él entablado. Pero revoca la nota ya que el hecho de que no puedan cancelarse los asientos de los acreedores por no haber sido parte en el procedimiento no impide que pueda inscribirse la ejecutoria ordenando la cancelación de las inscripciones de dominio declaradas nulas por la sentencia. (MN)

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75. RECURSO FUERA DE PLAZO, CONTRA CALIFICACIÓN NOTIFICADA POR TELEFAX. Resolución de 2 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Palma n.º 5 a inscribir una escritura crédito con garantía hipotecaria.

            Hechos: Se debate acerca de si un recurso se interpuso o no en plazo (un mes desde la notificación).

            El registrador alega, en el informe sobre un recurso, que la nota de calificación se notificó por telefax el día 5 de septiembre de 2011. El recurso fue interpuesto el 9 de noviembre de 2011.

            El notario recurrente no expresa la fecha de dicha notificación. Tampoco consta que fuese requerido para ello por la DGRN.

            La DGRN comienza recordando que el artículo 322 de la Ley Hipotecaria (redactado por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre), en materia de notificaciones remite a la LRJAP, arts. 58 y 59.

            El artículo 59 dispone que las notificaciones «se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado».

            Se trata de fijar el «dies a quo» que sirve, tanto para determinar el inicio del cómputo del plazo para la interposición del recurso, como para el comienzo de la prórroga del asiento de presentación.

            Durante una época (del 2005 al 2008) la DG optó por entender que el telefax no era medio idóneo de notificación por entender que no comporta suficientes garantías y porque el propio artículo 322 LH exige para la notificación telemática la petición del interesado con constancia fehaciente.

            Pero cambió de criterio desde la Resolución de 29 de julio de 2009 con nuevas consideraciones:

               - La expresión del art. 322 de la Ley Hipotecaria sobre la necesidad de constancia fehaciente de que el interesado haya consentido la notificación por vía telemática es un precepto conectado con un párrafo del art. 59 LPA actualmente derogado.

               - La necesidad de interpretar el artículo 322 en un marco normativo que busca impulsar entre notarios y registradores el empleo y aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos: “el principio de agilización y de economía procedimental que inspira la regulación de la actuación de notarios y registradores, entre quienes existe una obligación de colaboración para la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario, que comprende el deber instrumental de mantener un sistema de comunicación telemático, incluyendo la utilización del telefax, de suerte que, en consecuencia, no podrán ignorar ni dar por no recibidos los documentos que por tal vía se les remitan –salvo en los excepcionales supuestos en que se pruebe la imposibilidad técnica o material de acceso al contenido de tales documentos”.

               - La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2011 que al interpretar el artículo 322 de la Ley Hipotecaria considera que el concepto de “interesado” no está referido al notario autorizante, sino al presentante y que éste no tiene obligación de contar con medios informáticos o telemáticas a lo que sí están obligados notarios y registradores.

            Resuelve, en consecuencia, que el recurso es extemporáneo. Y lo es, aunque se hubiesen subsanado otros defectos no impugnados, tras lo cual, hubo una nota de despacho en la que el registrador expresa que entiende subsanados tales defectos y subsistente el restante. Esta nota, pues, no interrumpió el plazo.

            Nota: Parece desprenderse de esta R. que, si el Notario no dice nada en su recurso, ha de tomarse como “dies a quo” la fecha de remisión del telefax, según reporte que debe de obrar en el expediente.

            En el caso de que hubiese alegado otra, tendría la DG la difícil papeleta de resolver sobre si es aceptable o no, atendiendo a la diligencia con la que debemos de llevar la marcha de nuestras oficinas lo que exige la consulta diaria del telefax. Pero apunta el art. 28.3 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que da diez días para acceder al contenido, tiempo que parece a todas luces excesivo por contradictorio con el referido deber de diligencia.

            Creo que esta aceptación del telefax como medio de notificación es justa contrapartida y aplicación de los mismos principios de agilidad y uso de las nuevas tecnologías –ya no tan nuevas- que imponen la obligación al Registrador de aceptar la presentación de las escrituras por ese medio. Reúne las mismas garantías –pocas o muchas- en ambas direcciones. (JFME)

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76. PARTICIÓN CON SUSTITUCIÓN VULGAR: ¿PRUEBA NEGATIVA DE OTROS POSIBLES SUSTITUTOS? Resolución de 2 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 52 por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición de herencia.

            Hechos. Se trata de una escritura de adjudicación de herencia de la que resulta que dos de los herederos llamados a la herencia han premuerto a la causante, entrando en su lugar, por derecho de sustitución vulgar, dispuesto en el testamento, sus descendientes. En el título se acredita:

               - los fallecimientos de los dos sustituidos, previos al del causante,

               - el nacimiento de los hijos de los sustituidos mediante los certificados de nacimiento correspondientes;

               - el libro de familia de uno solo de los sustituidos

            La registradora suspende la inscripción porque “cuando los que tienen derecho a una herencia por vía de sustitución, no aparecen designados nominativamente, no basta para su determinación la mera manifestación de quienes alegan ser los sustitutos, aunque esté corroborada por los demás comparecientes, sino que se precisa prueba fehaciente de tal extremo, en concreto el acta de notoriedad exigida por el artículo 82 R.H., o bien acompañando el Certificado de últimas voluntades y Testamento o Acta de Declaración de Herederos abintestato de…” (la sustituida, cuyo libro de familia no se aportó).

            La notaria recurrente, entre otros aspectos, critica que el libro de familia se pueda considerar de especial valor para discriminar entre una rama de sustitución y la otra y argumenta acerca de lo no necesidad de acreditar hecho negativos con razones de no exigencia legal, por el ámbito de aplicación del art. 82.3 RH y jurisprudencia de la DG.

            La DGRN analiza, pues, el problema de la prueba negativa de la existencia de otros posibles sustitutos.

            Considera que no hace falta ninguna declaración de herederos de tal heredera premuerta, pues entran directamente, por obra de la sustitución, a ser llamados a la herencia los sustitutos vulgares, que en este caso son sus descendientes, y, señalados los mismos, no procede averiguación ulterior sobre otros posibles sustitutos.

            Revoca la calificación por entender que “acreditado en el título sucesorio que los que invocan la condición de sustitutos hereditarios, son descendientes de la sustituida y como tales llamados a la herencia de la causante, no es necesario acreditar el hecho –negativo– de la inexistencia de otros sustitutos”

            Para fortalecer su postura, hace un repaso de resoluciones previas:

            La Resolución de 31 de enero de 2008. Se otorga una escritura de herencia en la que la única hija se adjudica la herencia. Dicha hija había sido designada nominalmente en unos capítulos matrimoniales en los que la causante (junto con su esposo) instituía heredera (por sustitución) a la hija así como a los demás hijos que pudiera tener en el futuro la testadora. No es preciso acreditar que no tuvo más. En esta Resolución se alude a la evolución de más de un siglo sobre la materia:

               - Inicialmente, la no necesidad de prueba se aplicó a supuestos en los que, junto a la designación nominal de unos herederos, existía otra hecha cautelarmente por circunstancias  (por ej. los demás hijos que se pudieran tener)

               - luego, esta doctrina pasó igualmente a aplicarse al supuesto de designación hecha simplemente por circunstancias  (ej.: la institución hecha a favor de los hijos de determinada persona), pero partiendo de la base de que los que concurrían como tales a la partición acreditaban estar incluidos en el llamamiento;

               - incluso esa doctrina se extendió al supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima.

            La R. de 8 de mayo de 2001. Se trata de una sustitución fideicomisaria por la que el testador lega a su sobrina el usufructo vitalicio de varias fincas, las cuales a su fallecimiento pasarán a los "hijos todos o su representación que dejara la usufructuaria, por partes iguales y en pleno dominio". Considera que resulta perfectamente compatible la exigencia de acreditar la existencia de los llamados como sustitutos, con la doctrina de la no necesidad de justificar que existen otros que los que acrediten serlo con un título suficiente.

             La R. de 4 de mayo de 1999. En testamento una persona nombra heredera a su esposa. Más tarde tiene un hijo. En la partición intervienen el hijo y la viuda y se aporta fotocopia del libro de familia. No resulta preciso acreditar que no ha habido más hijos. Se justifica, porque lo contrario conduciría a la ineficacia de todo testamento como título sucesorio si no va acompañado de un acta acreditativa de la inexistencia de otros herederos que los nombrados en el propio testamento, consecuencia ésta que aparece contradicha en la propia regulación legal (art. 14 LH).

            La R. de 21 de mayo de 2003. Los causantes habían fallecido bajo sendos testamentos abiertos en los que instituyeron herederos por partes iguales a sus seis hijos con sustitución vulgar a favor de su respectiva estirpe de descendientes legítimos para el caso de premoriencia. Una hija les premurió. En la partición, los otros cinco manifestaron que falleció sin descendientes. Aquí sí que exigió la DG acta de notoriedad. Entiende la DG que esta R. establece una moderación de la doctrina general, porque, “no puede identificase, el supuesto de inexistencia de otras personas interesadas en la herencia que las llamadas como tales en el título sucesorio, un hecho negativo que no es necesario probar, con la posibilidad de prescindir en la partición de las que sí han sido llamadas, pues la exclusión de éstas en la partición de la herencia exige el justificar el por qué no se les atribuyen los derechos a los que han sido llamados. Y no puede desconocerse que en una sustitución vulgar para el caso de premoriencia del instituido, los sustitutos aparecen condicionalmente instituidos de suerte que, acreditado el cumplimiento de la condición que determina su llamamiento, la muerte del instituido, habrá que probar la razón por la que el mismo no tiene efectividad”.

            La R. de 13 de diciembre de 2007 es parecida a la anterior.

            Y la R. de 23 de febrero de 2007. La testadora, además de a otros herederos debidamente identificados, designa herederos a don  X  y don Y, hijos de su hermano Z (fallecido más de 15 años antes del testamento en Venezuela). Se acredita en la escritura por una serie de medios que el hermano falleció sin descendientes, por lo cual los restantes herederos consideran inexistentes a los citados X e Y y se adjudican la herencia. La DG confirma el criterio del Registrador, quien consideraba que dichos señores debían de intervenir. Parece que si existían, pero que no estaba probada su filiación paterna.

            Nota: Aunque la DG comenzó rechazando la referencia en la nota a la necesidad de testamento y declaración de herederos de la sustituida, hay que tener en cuenta que más que exigencia de la registradora, se planteaba como alternativa –la “o” disyuntiva- a lo que era la esencia del tema, si era precisa en este caso el acta de notoriedad del art. 82 RH.

            Parece, pues, que sólo cabe acudir al acta de notoriedad para justificar por qué no se les atribuyen en la partición derechos a los que han sido llamados. En cambio no es preciso probar nada si comparecen los llamados y dicen que no hay más. (JFME)

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77. SOCIEDAD LIMITADA: ES POSIBLE COMO OBJETO SOCIAL EL RELATIVO A LA “PRESTACIÓN DE SERVICIOS”. Resolución de 2 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil de Cáceres por la que se suspende la inclusión en el objeto social de una sociedad constituida de la expresión "prestación de servicios".

            Hechos: Se inscribe parcialmente la constitución de una sociedad, suspendiendo “la inscripción en cuanto a la cláusula del objeto social relativa a la “prestación de servicios”, tanto por su indeterminación (art. 178 Reglamento del Registro Mercantil) como por incluir actividades sujetas a colegiación obligatoria, sin que la sociedad cumpla los requisitos de una sociedad profesional ni pueda desempeñar dichas actividades en régimen de intermediación, al haber sido revocada la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de Enero de 2009 por la Sentencia 328/2011 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Y ello aun cuando los estatutos reproduzcan la redacción dada por la Orden Ministerial que establece los estatutos tipo, porque la Ley de Sociedades Profesionales y la Ley de Sociedades de Capital son normas de mayor rango (art. 9.3 de la Constitución y art. 1.2 del Código Civil).

            El notario recurre alegando fundamentalmente la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2011.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación estimando el recurso.

            La DG reproduce su doctrina de las resoluciones de 5 de abril  y 5 de septiembre de 2011, pero sobre todo la de  23 de marzo, 5 de abril y 4 de junio del mismo año.

            Comentario: La única novedad de este recurso estaba en la cita, en la nota de calificación, de una sentencia de la Audiencia de Barcelona, la 328/2011, revocatoria de una resolución de la DG que aunque no trataba la misma cuestión planteada, hace declaraciones interesantes sobre la naturaleza de las sociedades profesional en relación con su objeto social. Para esta sentencia es claro que a partir de la Ley 2/2007 “la constitución de una sociedad cuyo objeto consista en el ejercicio de una actividad profesional únicamente puede hacerse cumpliendo los requisitos de dicha ley” (cfr. fundamento de derecho cuarto).

            No obstante la DG, quizás por no ser la sentencia firme, para nada alude a dicha sentencia, reiterando, como hemos dicho, su doctrina acerca de objetos profesionales en sociedades no profesionales centrada en que “la referencia a «actividades profesionales» admitida en el artículo 2.4 de los Estatutos-tipo(de la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre) debe entenderse atinente a las actividades profesionales que no pueden considerarse incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales”. Quizás la solución del problema deba venir por la vía de la aprobación de unos nuevos estatutos tipo sin inclusión en los mismos de actividades sociales, que realmente nunca debieron forma parte del modelo, o con actividades u objetos sociales que sean neutros y que, sin perjuicio de ser muy amplios y generales, sean fácilmente admisibles por todos. (JAGV)

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78. SENTENCIA QUE ORDENA LA CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA CONTRA LOS PRIMEROS TENEDORES SIN INUTILIZACIÓN DE LAS LETRAS. Resolución de 2 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Marbella n.º 2 por la que se suspende la cancelación de una hipoteca sobre dos fincas en garantía de seis letras de cambio.

            Hechos: Por sentencia firme, dictada en procedimiento dirigido contra los primeros tenedores de las letras, se acuerda la cancelación de dos hipotecas cambiarias y se declara la nulidad de las inscripciones y la de las propias letras, por suplantación de la persona del librado-hipotecante.

            La registradora suspende las cancelaciones por no resultar suficientemente acreditado que la demanda haya sido dirigida contra el legítimo tenedor de las cambiales, el cual podría resultar indefenso si no se inutilizan las cambiales.

            La DGRN define la hipoteca cambiaria como una hipoteca de seguridad constituida en garantía de una obligación cambiaria, en la que el acreedor queda identificado por el hecho de ser tenedor legítimo de las cambiales. El crédito garantizado es el derivado de la letra, no el causal:

               - en cuanto al derecho de hipoteca, los sucesivos endosatarios están amparados por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria;

               - en cuanto a la existencia y vitalidad del crédito, no tienen apoyo registral, por lo que deberán atenerse a lo que resulte de la propia vida de la cambial.

               - en este tipo de hipotecas, su accesoriedad respecto del crédito garantido es mucho mayor que en la hipoteca ordinaria, lo que determina que sea en la misma letra de cambio donde gravita, con sus formalidades y rigideces, la prueba y consistencia del crédito cambiario.

            La DG ha admitido la aplicación analógica de la regulación hipotecaria de las hipotecas en garantía de títulos endosables o al portador (artículos 154 a 156), pero sin perder de vista que suelen ser títulos en masa, cosa que no ocurre en las letras (ver Resolución de 19 de junio de 2009).

            Pero también ha de aplicarse el artículo 82 LH, el cual exige, para la cancelación de inscripciones practicadas en virtud de escritura pública, sentencia firme, escritura o documento auténtico en el que preste su consentimiento el titular registral o sus causahabientes (R. 16 de abril de 2009). La propia Constitución lo refrenda a fin de evitar su indefensión.

            Seguidamente, analiza el caso concreto y observa que, al haberse seguido el procedimiento tan sólo contra el primer tenedor y no inutilizarse las cambiales, tal cancelación podría producir indefensión a los posteriores tenedores de los mismos, si los hubiere. Por ello, el artículo 211 del Reglamento Hipotecario exige la recogida e inutilización de los títulos, lo que se acreditará por testimonio del secretario judicial que intervenga en el procedimiento respectivo (R. 25 de marzo de 1999), por cuanto son los mismos títulos cambiarios los que legitiman al acreedor.

            Confirma, en definitiva, la calificación, pues no se ha acreditado que el titular registral (posible tenedor sucesivo de las letras) haya tenido la intervención prevista por la Ley en las condiciones mínimas exigidas, para evitar su indefensión procesal, ya que, aunque no conste nominalmente en el Registro, ello no es preciso porque, en este tipo de hipoteca, el derecho hipotecario se entiende transferido con la obligación garantizada sin necesidad de hacer constar la transferencia en el Registro. A la misma conclusión lleva el principio de relatividad de la cosa juzgada. (JFME)

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