INFORME PRÁCTICO DEL MES DE MARZO DE 2012 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de marzo destacamos las siguientes:

· Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles que puede afectar a los despachos notariales y registrales en cuanto el acuerdo al que se pueda llegar puede tener la consideración de título ejecutivo, si las partes lo desean, mediante su elevación a escritura pública, cuya efectividad además podrá instarse directamente ante los tribunales.

· La Orden HAP/583/2012, de 20 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2012, por el que se aprueba el plan de reestructuración y racionalización del sector público empresarial y fundacional estatal. extinguiendo filiales que se integran en la matriz por transmisión en bloque del patrimonio;

- extinguiendo entidades cuya pertenencia al sector público no se justifica por razones de interés público.

· El Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público, del cual sólo nos puede interesar lo relativo al Impuesto de Sociedades.

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

· La de 7 de febrero de 2012 que admite la instancia privada, con firma legitimada notarialmente, para la cancelación registral de la hipoteca por confusión de derechos al recaer en la misma persona el carácter de titular del derecho hipotecario y de propietario de la finca.

· La de 13 de febrero de 2012 declarando que la autocontratación, si hay riesgo de conflicto de intereses, debe entrar en el ámbito de la calificación registral. Supone ello un cambio en la doctrina de las DGRN sobre la interpretación del art. 98 de la Ley 24/2001.

· La Resolución de 16 de febrero de 2012 declarando que el registrador de la propiedad puede y debe consultar el Registro mercantil, para un mayor acierto en su calificación. La regulación vigente permite a través de los sistemas de interoperabilidad registral existente entre los diferentes Registros, que los registradores de la propiedad puedan conocer el contenido del Registro Mercantil por medios telemáticos, contenido que no puede ser desconocido pues sus efectos legitimadores derivados de la presunción de exactitud y validez de su contenido se producen frente a todos (cfr. artículos 20 y 21 del Código de Comercio, y 7 y 9 del Reglamento del Registro Mercantil). Extremos todos ellos legitimadores de la consulta efectuada que, como luego se detalla, ha de considerarse al día obligatoria muy especialmente en materia concursal." De esta resolución destacamos el nuevo concepto de la interoperabilidad de los registros públicos de gran importancia, tanto para la seguridad del tráfico como para la debida utilización de todos los datos derivados de los distintos registros jurídicos o no, existentes en España.

· La de 22 de febrero relativa a que para que el documento público lo sea también en España es necesario que el documento tenga también la consideración de documento auténtico o público en el país de su otorgamiento según su legislación notarial, o «ley que regula las formas y solemnidades del contrato» conforme al artículo 11 del Código Civil. Esto podría acreditarse por cualquier medio de los previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario en el que se pruebe el contenido y vigencia del derecho extranjero y 281.2 de la LEC.

· La de 27 de febrero de 2012, sobre problemas concursales y de consulta telemática al RM.

3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

· La de 1 de febrero estableciendo que para una hipoteca mobiliaria de oficina de farmacia no es necesaria la inscripción previa de la compraventa de la misma farmacia.

· La de 4 de febrero con firmado que en aumentos de capital no dinerarios, como es la compensación de créditos, no existe derecho de suscripción preferente.

· La de 7 de febrero que permite que en las sociedades profesionales se establezca un plazo de preaviso para el ejercicio del derecho de separación.

· La de 9 de febrero que no permite la constancia de la web de la sociedad a los efectos de convocar la junta si antes no se modifican los estatutos de la sociedad. Sobre este tema tratamos más adelante.

· La de 14 de febrero, sobre el caso particular de nombramiento de presidente de la Corporación RTVE.

· La de 25 de enero fijando que en los objetos relativos a la intermediación de seguros debe establecerse si la sociedad es de agencia o de correduría pues ambas actividades son incompatibles entre sí.

· La de 26 de enero que matizando su anterior doctrina establece que si la CA tiene normas especiales sobre cierre por motivos fiscales, la inscripción de una sociedad telemática no es posible sin la previa presentación a liquidación-

· La de 15 de febrero fijando que en las SLNE sólo son posibles los aumentos de capital dinerarios.

· La de 25 de febrero que en operación acordeón solo permite prescindir del auditor si el capital resultante es igual o superior al inicial de la sociedad

· La de 27 de febrero reiterando una vez más que el cierre por baja en la AEAT es absoluto, salvo asientos ordenados por la autoridad judicial.

· Por su novedad, el tratamiento que debe dársele a la página web de la sociedad a la vista del nuevo artículo 11 bis de la LSC y de la RDRN de 9 de febrero de 2012.

El nuevo artículo 11 bis de la LSC regula la página web de la sociedad a la que llama web corporativa. Dicha página web puede tener múltiples finalidades: forma de convocar la junta general de la sociedad, medio para publicar un depósito de fusión o escisión, proporcionar a socios, obligacionistas o titulares de derechos especiales y trabajadores, información sobre modificaciones estructurales; publicidad en anónimas de un acuerdo de reducción de capital social; convocatoria de junta en anónimas cotizadas y ya con carácter general para proporciona cualquier dato relevante que aunque no esté comprendido como de posible publicidad legal en la web corporativa, la sociedad desee darle publicidad.

Por su parte la resolución de 9 de febrero de 2012 nos viene a decir que para hacer constar en la hoja de la sociedad la web, como medio de convocatoria en las sociedades limitadas, será necesario, dado que en la actualidad los estatutos sociales son preferentes a la ley a los efectos de los medios de convocar la junta, modificar el pertinente artículo de los estatutos estableciendo la web como forma de convocar la junta, si el vigente artículo regulaba un sistema distinto compatible con lo establecido en el art. 173 de la LSC. En este sentido la resolución y lo que ahora diremos también pudiera ser aplicable a las sociedades anónimas.

Ante ello, y partiendo del supuesto de que no esté establecida la web corporativa como forma de convocar la junta, en los RRMM se pueden presentar certificaciones comprensivas de acuerdos del junta, creando la web corporativa, bajo dos modalidades diferentes.

a) Sin indicar la finalidad de la creación de la web corporativa. Se trataría de un mero acuerdo de junta creando la web y señalando la concreta dirección de la misma o delegando en el órgano de administración su señalamiento, pero constando la dirección, por decisión o acuerdo del órgano de administración, en la certificación presentada. En este caso deberá inscribirse la web en la hoja de la sociedad pero haciendo constar en la nota de despacho que la web no podrá utilizarse para la convocatoria de la junta sin previa modificación de los estatutos de la sociedad y ello para evitar confusiones, tanto de la sociedad como de los socios sobre el alcance de la constancia de la web en la hoja de la sociedad.

b) Indicando que la finalidad de la web es a los efectos de la convocatoria de la junta. En este caso se suspenderá la inscripción de la web por falta de modificación del pertinente artículo de los estatutos de la sociedad.

Finalmente si en los estatutos no constara la regulación de la forma de convocar la junta, o la forma que conste sea a través de la web social, en ambos supuestos se procedería a inscribir la certificación de creación de la página de la web de la sociedad y en el segundo caso parece razonable que aunque la finalidad de la constancia de la web sea en principio sólo para convocar la junta, dicha web podrá servir también para todas las finalidades señaladas más arriba.

**MEDIACIÓN. Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

La mediación representa una alternativa al proceso judicial o a la vía arbitral, como sistema de resolución de conflictos que puede ayudar a que el Estado ejercite una de sus funciones esenciales: la garantía de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos, manteniendo los Tribunales de Justicia como último remedio.

El mediador ha de ser un profesional neutral que facilita la resolución del conflicto por las propias partes, de una forma equitativa.

Esta materia, en lo aplicable a los diversos asuntos civiles y mercantiles, carecía de regulación general en España, con alguna atención por parte de Comunidades Autónomas.

En Europa se ha dictado la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, que ahora se incorpora al Derecho interno, aunque con retraso.

Pero la Directiva es una regulación de mínimos pensada para conflictos transfronterizos, siendo este texto más amplio en línea con su lejano mandante, la disposición final tercera de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, en la que se encomendaba al Gobierno la remisión a las Cortes Generales de un proyecto de ley sobre mediación basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unión Europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas.

Se acude a la figura del Real Decreto Ley para reparar cuanto antes el incumplimiento de trasposición de la Directiva 2008/52/CEE. Se trata de una regulación estatal en uso de las competencias que le incumben al Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, con respeto a las disposiciones que dicten las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias.

La regulación de esta norma conforma un régimen general aplicable a toda mediación que tenga lugar en España, y pretenda tener un efecto jurídico vinculante, si bien circunscrita al ámbito de los asuntos civiles y mercantiles, como instrumento eficaz para la resolución de controversias cuando el conflicto jurídico afecta a derechos subjetivos de carácter disponible.

El modelo de mediación es flexible. Se basa en la voluntariedad y libre decisión de las partes y en la intervención de un mediador, del que se pretende una actuación activa orientada a la solución de la controversia por las propias partes. De hecho, se opta por la deslegalización o pérdida del papel central de la ley en beneficio de un principio dispositivo que rige también en las relaciones que son objeto del conflicto.

El acuerdo al que se pueda llegar podrá tener la consideración de título ejecutivo, si las partes lo desean, mediante su elevación a escritura pública, cuya efectividad podrá instarse directamente ante los tribunales

La figura del mediador uno o varios- es la pieza esencial del modelo, puesto que es quien ayuda a encontrar una solución dialogada y voluntariamente querida por las partes.

- La actividad de mediación se despliega en múltiples ámbitos profesionales y sociales, requiriendo habilidades que en muchos casos dependen de la propia naturaleza del conflicto.

- Ha de tener, pues, una formación general que le permita desempeñar esa tarea

- Debe ofrecer garantía inequívoca a las partes por la responsabilidad civil en que pudiese incurrir.

- Los servicios e instituciones de mediación desempeñan una tarea fundamental a la hora de ordenar y fomentar los procedimientos de mediación.

Otro eje de la nueva regulación es la llamada desjuridificación, consistente en no determinar de forma necesaria el contenido del acuerdo restaurativo o reparatorio.

- que el procedimiento sea de fácil tramitación, poco costoso y de corta duración en el tiempo.

- que no se permita su planteamiento como una estrategia dilatoria del cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes.

- que no interrumpa la prescripción, optándose por la suspensión de la prescripción al iniciarse el procedimiento, con el propósito de eliminar posibles desincentivos y evitar que la mediación pueda producir efectos jurídicos no deseados.

Concepto. Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.

- Se aplica a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes.

- Si hay elementos extranjeros: se aplica si las partes se someten a él o, en su defecto, cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español.

- El comienzo de la mediación suspenderá la prescripción o la caducidad de acciones.

- Comienza la suspensión con la presentación de la solicitud por una de las partes o desde su depósito, en su caso, ante la institución de mediación.

- Concluye la suspensión a la firma del acuerdo de mediación o, en su defecto, del acta final o se produzca la terminación de la mediación por alguna de las causas previstas en este RDL.

- Son las entidades públicas o privadas y las corporaciones de derecho público que tengan entre sus fines el impulso de la mediación, facilitando el acceso y administración de la misma, incluida la designación de mediadores. - Deberán garantizar la transparencia en la designación de mediadores y asumirán subsidiariamente la responsabilidad derivada de su actuación.

- Darán publicidad de los mediadores que actúen en su ámbito, informando, al menos, de su formación, especialidad y experiencia.

- Las instituciones o servicios de mediación establecidos o reconocidos por las Administraciones Públicas son las que podrán asumir las funciones de mediación previstas en este RDL.

- Se reforma la Ley Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, para incluir entre sus funciones, junto al arbitraje, la mediación, permitiendo así su actuación como instituciones de mediación.

- La mediación es voluntaria, aunque, cuando exista un pacto por escrito de acudir a ella, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial.

- Nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo.

Neutralidad. Las actuaciones se desarrollarán de forma que permitan a las partes en conflicto alcanzar por sí mismas un acuerdo de mediación.

- como regla general, no se puede obligar a presentar los documentos en procedimiento posterior ni a declarar a los intervinientes.

- la mediación se organizará del modo que las partes tengan por conveniente;

- mientras, no podrán interponer entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto;

- deberán prestar colaboración y apoyo permanente a la actuación del mediador.

- Pueden ser mediadores las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión.

- Deberá contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas.

- El contenido de la formación será teórico y práctico y estará formado por conocimientos jurídicos, psicológicos, de técnicas de comunicación, de resolución de conflictos y negociación, así como de ética de la mediación.

- Ha de suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil.

Actuación. Se sigue, al respecto, el modelo del Código de conducta europeo para mediadores.

- Facilitará la comunicación entre las partes y velará porque dispongan de la información y el asesoramiento suficientes.

- Desarrollará una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes.

- Podrá renunciar, con obligación de entregar un acta a las partes en la que conste aquélla.

- Imparcialidad. Si no lo es, no puede iniciar la mediación o ha de abandonarla. También ha de revelar a las partes una serie de circunstancias que se enumeran.

- La aceptación de la mediación obliga a los mediadores a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo.

- El perjudicado tendrá acción directa contra el mediador y, en su caso, la institución de mediación que corresponda.

- Será pagado por partes iguales, haya concluido o no en acuerdo, por cada parte, salvo pacto en contrario.

- Tanto los mediadores como la institución de mediación podrán exigir la provisión de fondos que estimen necesaria.

Aspectos generales. Según la Exposición de Motivos, es un procedimiento sencillo y flexible que permite que sean los sujetos implicados en la mediación los que determinen libremente sus fases fundamentales. La norma se limita a establecer aquellos requisitos imprescindibles para dar validez al acuerdo que las partes puedan alcanzar, siempre bajo la premisa de que alcanzar un acuerdo no es algo obligatorio, pues, a veces, como enseña la experiencia aplicativa de esta institución, no es extraño que la mediación persiga simplemente mejorar relaciones, sin intención de alcanzar un acuerdo de contenido concreto.

- Puede ser de común acuerdo -designando el mediador o la institución de mediación- o por una de las partes en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación.

- Se formulará ante las instituciones de mediación o ante el mediador propuesto.

- Si está en curso un proceso judicial, las partes de común acuerdo podrán solicitar su suspensión.

- El mediador o la institución de mediación citará a las partes, salvo pacto en contrario, para la celebración de la sesión informativa.

- En caso de inasistencia injustificada de cualquiera de las partes, se entenderá que desisten.

- En ella, las partes expresarán su deseo de desarrollar la mediación y dejarán constancia de los aspectos que se enumeran como su identificación, mediador, objeto, programa, duración, lugar

- Se levantará un acta en la que consten estos aspectos, que será firmada tanto por las partes como por el mediador o mediadores. En otro caso, dicha acta declarará que la mediación se ha intentado sin efecto.

- Se dan indicaciones sobre el modo de actuar del mediador en sus funciones de convocatoria, dirección de sesiones y comunicador.

- Se prevén actuaciones por medios electrónicos, que serán la regla general para reclamaciones de cantidad que no excedan de 600 euros, salvo imposibilidad.

- Puede ser por acuerdo o sin él: por decisión de alguna parte, transcurso del plazo, decisión del mediador

- El mediador formará un expediente con los documentos que no hubieren de devolverse a las partes, debiendo de ser conservado y custodiado el mediador o por la institución de mediación, durante seis meses.

- La renuncia o rechazo del mediador sólo producen la conclusión si no se nombra a otro.

- El acta final determinará la conclusión del procedimiento y, en su caso, reflejará los acuerdos alcanzados de forma clara y comprensible, o su finalización por cualquier otra causa.

- Del acta, firmada por todas las partes y por el mediador o mediadores, se entregará un ejemplar original a cada una de ellas.

- Extensión. Puede versar sobre una parte o sobre la totalidad de las materias sometidas.

- Contenido. Identidad y domicilio de las partes; lugar y fecha; obligaciones que cada parte asume; mediador y, en su caso, institución interviniente y que se ha seguido el procedimiento conforme a este RDL.

- Firma. Firmarán las partes o sus representantes y lo presentarán al mediador, en el plazo máximo de diez días desde el acta final, para su firma.

- Ejemplares. Tendrá uno cada parte, reservándose otro el mediador para su conservación.

- Vinculante. El mediador informará a las partes del carácter vinculante del acuerdo alcanzado

- Escritura como título ejecutivo. También les informará de que pueden instar su elevación a escritura pública al objeto de configurar su acuerdo como un título ejecutivo.

- El acuerdo de mediación se presentará ante un notario acompañado de copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento.

- El notario verificará el cumplimiento de los requisitos exigidos en este RDL y que su contenido no es contrario a Derecho.

- Aranceles. Para el cálculo de los honorarios notariales de la escritura pública de formalización de los acuerdos de mediación se aplicarán los aranceles correspondientes a los «Documentos sin cuantía» previstos en el número 1 del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios.

- Si el acuerdo ha de ejecutarse en otro Estado, además de la elevación a escritura pública, será necesario el cumplimiento los requisitos exigidos en Convenios internacionales o por las normas de la Unión Europea.

- Si hay un proceso judicial pendiente, las partes podrán solicitar del tribunal su homologación.

Acción ejecutiva. Según la nueva redacción del art. 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la acción ejecutiva fundada en sentencia, en resolución del Tribunal o del Secretario judicial que apruebe un acuerdo alcanzado en acuerdo de mediación caducará si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia o resolución.

- Si está en curso un proceso, la ejecución corresponderá al tribunal que homologó el acuerdo.

- En los demás casos, será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se hubiera firmado el acuerdo de mediación.

- Hay que estar a lo previsto en la normativa de la Unión Europea y los convenios internacionales

- En su defecto, si un acuerdo de mediación ya hubiera adquirido fuerza ejecutiva en otro Estado sólo podrá ser ejecutado en España cuando tal fuerza ejecutiva derive de la intervención de una autoridad competente que desarrolle funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas.

- Si aún no la hubiera adquirido, sólo podrá ser ejecutado en España previa elevación a escritura pública por notario español a solicitud de las partes, o de una de ellas con el consentimiento expreso de las demás.

- No podrán ejecutarse los acuerdos cuyo contenido sea contrario a Derecho, sean españoles o extranjeros (orden público español para éstos).

- Nota: Este mandato está dirigido, no sólo al Tribunal, sino también al Notario requerido, pues éste ha de verificar que su contenido no sea contrario a Derecho, para poder autorizar la elevación a escritura pública del acuerdo.

Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las modificaciones tratan de facilitar la aplicación de la mediación dentro del proceso civil.

- Se regula la facultad de las partes para disponer del objeto del juicio y someterse a mediación. Arts. 19 y 415.

- Se recoge la posibilidad de que el Juez invite a las partes a llegar a un acuerdo mediante la mediación. Art. 414

- Se prevé la declinatoria como remedio frente al incumplimiento de los pactos de sometimiento a mediación o frente a la presentación una demanda estando en curso la misma. Arts. 39, 63, 65, 66 y 395.

- Se incluye el acuerdo de mediación dentro de los títulos que dan derecho al despacho de la ejecución. Arts. 517, 518, 539 (intervención de abogado y procurador desde 2.000 euros), 545 (competente el Juez del lugar de la firma del acuerdo), 548, 550, 556, 559, 576, 580 (no necesidad de requerimiento de pago para embargar)

- Se dictarán autos cuando se resuelva sobre admisión o inadmisión de acuerdos de mediación. Art. 206.

- No se podrá solicitar dictamen a un perito que hubiera intervenido en una mediación relacionada con el mismo asunto, salvo acuerdo en contrario de las partes. Arts. 335 y 347

MODELOS DE CUENTAS ANUALES. Resolución de 29 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifica el Anexo III de la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, por la que se aprueban nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación.

MODELOS DE CUENTAS ANUALES CONSOLIDADAS. Resolución de 29 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifica el Anexo III de la Orden JUS/1698/2011, de 13 de junio, por la que se aprueba el modelo para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas.

SECTOR PÚBLICO ESTATAL. Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades.

Objeto. Es el de regular el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades del sector público estatal.

Ámbito de aplicación. El sector público estatal integrado por las entidades previstas en el apartado 1 del artículo 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, a excepción de la letra d) del mismo apartado del citado artículo (entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social).

La adaptación de contratos deberá de tener lugar antes del 13 de abril de 2012.

*FUSIONES Y ESCISIONES. Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital.

SECTOR PÚBLICO. Orden HAP/583/2012, de 20 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2012, por el que se aprueba el plan de reestructuración y racionalización del sector público empresarial y fundacional estatal.

La presencia de la Administración General del Estado en la actividad económica a través de empresas de su titularidad ha ido disminuyendo desde mediados del siglo pasado hasta la actualidad. La creación del Instituto Nacional de Industria supuso el inicio de una fase expansiva justificada por la necesidad de atender la demanda de servicios en los que había escasa iniciativa privada. Pero, más adelante, la integración de España en la Unión Europea conllevó el compromiso de liberalizar sectores económicos con las consiguientes privatizaciones en defensa de la libre competencia y el acogimiento del principio de subsidiariedad de creación comunitaria.

Sin embargo, en años posteriores se ha producido un incremento del sector público empresarial y fundacional en el ámbito autonómico y local, y, a juicio del Gobierno, se detecta también la existencia de duplicidades y solapamientos en las estructuras societarias e ineficiencias operativas.

Este Acuerdo trata, como una reforma estructural más, de abordar la reducción y el saneamiento del sector público empresarial y fundacional estatal con vocación de que también sirva de ejemplo para Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales.

- la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, que prevé la necesidad de autorización previa del Consejo de Ministros para transformar, fusionar o extinguir fundaciones del sector público estatal.

- extinguiendo filiales que se integran en la matriz por transmisión en bloque del patrimonio;

- extinguiendo entidades cuya pertenencia al sector público no se justifica por razones de interés público.

También se ha de tener en cuenta la limitación de retribuciones resultante del Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades.

- Se autorizan las operaciones de cambio de titularidad, las fusiones, extinciones y demás operaciones societarias, que se determinan en los anexos al Acuerdo. En ellos las sociedades mercantiles se ordenan por razón del Ministerio de dependencia el cual coordinará la ejecución del Acuerdo.

- La transferencia y reordenación de participaciones societarias acordada no podrá ser entendida como causa de modificación o de resolución de las relaciones jurídicas que mantengan las sociedades.

- Los consejos de administración de las sociedades mercantiles afectadas deberán aprobar un plan de redimensionamiento que será aprobado por el Ministerio de dependencia.

- Las medidas laborales derivadas se entenderán motivadas por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

- Toda suscripción, renovación o modificación de contratos de arrendamiento de inmuebles a realizar por las sociedades afectadas requerirá la previa autorización del Ministerio de dependencia.

- Los distintos Ministerios impulsarán los procesos de liquidación de las sociedades que se determinan en los anexos. El informe de los liquidadores se realizará en tres meses.

- Los patronos de las fundaciones del sector público estatal relacionadas en el anexo VIII deberán proceder a realizar las siguientes operaciones:

1. Modificar los estatutos de la fundación para introducir como causa de extinción de la misma el acuerdo del patronato por mayoría simple, así como para establecer que los bienes y derechos resultantes de la liquidación serán destinados a una entidad pública estatal dependiente del Ministerio que ejerza su protectorado o a la entidad pública fundadora, especificando la entidad destinataria.

2. Acordar la extinción de la fundación o bien su fusión con otra fundación del sector público estatal, en ambos casos previo informe favorable del Ministerio que ejerza su protectorado.

El Acuerdo se publica en el BOE para facilitar su general conocimiento y eficacia, de manera que se asegure su cumplimiento por los destinatarios del mismo.

Entre las entidades afectadas se encuentran Televisión Española, Radio Nacional de España, Navantia, Aena, Sociedad Pública de Alquiler (se disuelve), sociedades de Renfe, IiS, Izar, Fundación Sepi y otras ocho fundaciones más.

CASTILLA-LA MANCHA. Ley 15/2011, de 15 de diciembre, de Emprendedores, Autónomos y Pymes.

La ley se compone de 40 artículos, estructurados en un título preliminar, ocho títulos, dos disposiciones adicionales, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales.

El título primero va dirigido a la educación, proponiendo medias de fomento de la cultura empresarial.

El título segundo contiene medidas de simplificación administrativa, incorporando a la necesaria gestión, los medios telemáticos que permitan que dicho control no se convierta en sinónimo de obstrucción.

En el título tercero se contempla la creación del Observatorio Regional de Mercado, que tendrá por objeto determinar las necesidades de mercado presente y futuro, a fin de adaptar las medidas de fomento del empleo y de apoyo a los emprendedores.

El título cuarto, aborda una serie de medidas de acción positiva destinadas a fomentar la prevención de riesgos laborales en las personas emprendedoras.

El título quinto viene referido a la tutela y ayuda económica del emprendedor, desarrollado a través de dos capítulos, en los que se prevé el asociacionismo como medio de tutela, así como la coordinación de ayudas públicas y compensación de deudas.

El título sexto incorpora la priorización y abono de deudas, las líneas de apoyo y el acceso al crédito, que se configuran como elemento de gran eficacia en la empresa dirigida al empleo.

El título séptimo está dirigido a la potenciación de nuestras empresas en el comercio exterior regulando los instrumentos para la internacionalización y programas de apoyo.

El título octavo contiene una serie de medidas para fomentar la conciliación de la vida familiar, laboral y personal.

*MEDIDAS TRIBUTARIAS Y ADMINISTRATIVAS. Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público.

Se trata de medidas complementarias a las primeras dictadas por el Gobierno Rajoy que dieron lugar al Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre. Tienen como finalidad esencial la de reducir el déficit público.

1. Impuesto sobre Sociedades. Trata de incrementar su rendimiento, aumentando el esfuerzo fiscal, fundamentalmente, de las grandes empresas.

- Se elimina la libertad de amortización, derogando la disposición adicional undécima de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Esta derogación se acompaña de una limitación temporal en la base imponible respecto de las cantidades pendientes de aplicar procedentes de períodos impositivos en que se haya generado el derecho a la aplicación de la libertad de amortización.

- En concreto, se establece el carácter no deducible para aquellos gastos financieros generados en el seno de un grupo mercantil, y destinados a la realización de determinadas operaciones entre entidades que pertenecen al mismo grupo, respecto de los cuales se venía reaccionando por parte de la Administración Tributaria cuando no se apreciaba la concurrencia de motivos económicos válidos.

- Se introduce una limitación general en la deducción de gastos financieros, que se convierte en la práctica en una regla de imputación temporal específica, permitiendo la deducción en ejercicios futuros de manera similar a la compensación de bases imponibles negativas. Esta medida favorece de manera indirecta la capitalización empresarial.

- Se modifica el régimen de exención en la transmisión de participaciones en entidades no residentes en territorio español, con la finalidad de flexibilizar el mismo. En concreto, se introduce la aplicación de una regla de proporcionalidad de la exención en función del período de tiempo en el que se cumplen los requisitos para su aplicación, respecto del período de tenencia total de las participaciones. Tiene como objeto el de apoyar la internacionalización de la empresa española,

90. INSTANCIA PARA CANCELAR UNA HIPOTECA POR CONFUSIÓN DE DERECHOS. Resolución de 7 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Caja Rural de Salamanca, Sociedad Cooperativa de Crédito, contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Ledesma, por la que se deniega la práctica de una cancelación de hipoteca por confusión de derechos.

Una entidad bancaria se adjudica la propiedad de una finca en un procedimiento de ejecución de un embargo. Sobre dicha finca, la entidad bancaria era previamente y continúa siendo titular de un derecho de hipoteca.

Ahora la entidad presenta una instancia privada, con firma legitimada notarialmente, en la que solicita la cancelación registral de la hipoteca por confusión de derechos al recaer en la misma persona el carácter de titular del derecho hipotecario y de propietario de la finca.

La registradora suspende la inscripción y señala como defecto que la instancia no es título hábil para practicar la cancelación solicitada.

La DGRN revoca la calificación y declara que es posible la cancelación por instancia en base al artículo 190 del Reglamento Hipotecario pues es indudable que se ha producido una confusión de derechos completa y por tanto la extinción de la hipoteca. Aclara que la extinción no resulta de la instancia, sino del propio Registro y que el caso guarda ciertas similitudes con la cancelación de la hipoteca por caducidad de la misma. (AFS)

*97. PRESTATARIO E HIPOTECANTE REPRESENTADOS POR LAS MISMAS PERSONAS. Resolución de 13 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Santiago de Compostela n.º1 a inscribir parcialmente una escritura de préstamo hipotecario.

Se otorga una escritura de préstamo hipotecario en el que dos sociedades, A y B, son prestatarias con carácter solidario, en garantía de cuyo préstamo la sociedad A hipoteca una finca de su propiedad. Las sociedades A y B están representadas por los mismos administradores mancomunados. El notario autorizante emite un juicio positivo de suficiencia sobre dicha representación.

La registradora suspende la inscripción pues alega que hay un conflicto de intereses no salvado, ya que los representantes de la sociedad A necesitan el acuerdo de Junta General para hipotecar la finca en garantía del préstamo en el que participa la sociedad B y que el juicio notarial de suficiencia es incongruente con el contenido del título. Basa su calificación en que la doctrina de la DGRN sobre el juicio notarial de suficiencia y la no necesidad de mención expresa al conflicto de intereses es aplicable sólo a los casos de representación voluntaria, pero no a los de representación orgánica, como en el presente.

El banco acreedor recurre y, para eludir la cuestión del posible conflicto de intereses, solicita una inscripción parcial de la hipoteca en garantía sólo de la obligación de A.

La DGRN confirma la calificación y declara que la autocontratación, si hay riesgo de conflicto de intereses, debe entrar en el ámbito de la calificación registral. No sólo eso, añade que siempre que haya conflicto de intereses debe de constar la afirmación notarial de la existencia de licencia, autorización o ratificación de la persona competente para ello.

En cuanto a la solicitud del recurrente de inscripción parcial desestima el recurso porque alega que dicha inscripción parcial alteraría el contenido del título.

Comentario.- Nuevo capítulo en la polémica historia del juicio de suficiencia notarial, que traerá más polémica. La DGRN en varias resoluciones había afirmado que es competencia exclusiva del notario, dentro del juicio de suficiencia, la valoración de un posible conflicto de intereses o autocontratación. Por otro lado, había afirmado también que la calificación registral de la congruencia del juicio de suficiencia y el documento notarial estaba referida a casos de errores patentes, como en el caso de que se juzgara la suficiencia para otorgar una compraventa y lo que se otorgara fuera una donación.

En el presente caso, en cuanto al juicio de suficiencia, el notario juzgó suficiente la representación para la escritura de préstamo con garantía hipotecaria valorando el posible conflicto intereses, y ninguna duda hay de que dicho juicio estaba referido al negocio jurídico documentado de préstamo hipotecario, por lo que era congruente y no había ningún error patente, en ese sentido.

Si el registrador, como dice ahora la DGRN con el argumento de valorar la congruencia del juicio notarial con el documento, puede volver a valorar ese posible conflicto de intereses en realidad lo que está haciendo es emitir un segundo juicio de suficiencia, o calificación si se prefiere, sobre la representación, sobre el fondo del asunto, lo cual fue proscrito por el legislador y así ha sido reconocido en multitud de resoluciones y sentencias, incluida una reciente del Tribunal Supremo.

Sobre el fondo del asunto, es decir si hay o no conflicto de intereses, la cuestión es cuando menos dudosa vista bajo el principio de que quien puede lo más puede lo menos.

Efectivamente, si el representante de A puede hipotecar en garantía de la obligación contraída exclusivamente por A (lo más), con mayor razón podrá hipotecar en garantía de una obligación compartida (lo menos) que sigue siendo responsabilidad total de A (porque es deudor solidario) aunque paliada o menor porque hay un segundo deudor B que contribuirá a soportar la carga del pago de la obligación.

El mismo argumento sirve para sostener, como pretendía el recurrente, que es posible la inscripción parcial de la obligación contraída por A garantizada con hipoteca, aunque no se inscriba la hipoteca en garantía de la obligación contraída por B (por el posible conflicto), pues aunque pueda dudarse de la validez de la hipoteca en cuanto a la obligación contraída por B ninguna duda hay respecto de su validez respecto de la obligación contraída por A. Una inscripción así practicada no desnaturalizaría la obligación principal como lo prueba el hecho de que judicialmente el acreedor puede dirigir su acción exclusivamente frente al deudor A, al ser deudor solidario, obviando totalmente al deudor B. (AFS)

*108. SITUACION CONCURSAL- EL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD NO SÓLO PUEDE, SINO QUE DEBE CONSULTAR EL REGISTRO MERCANTIL- Resolución de 16 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Fuenlabrada n.º 3 a la inscripción de una transmisión de inmuebles en ejecución de contrato de obra.

Las dos sociedades que integran una Unión Temporal de Empresas habían suscrito un documento privado (que no reúne ninguno de los requisitos del artículo 1227 del Código Civil) con la sociedad «Grupo Empresarial de Obras Civiles, S.L.» por el que ésta última se obligaba con las primeras a la construcción de ciertas plazas de aparcamiento.

En dicho documento se pactó que si, una vez finalizadas las obras y entregadas las plazas vendidas, quedaban importes pendientes de pago, la Unión Temporal de Empresas (la propiedad) daría en pago a «Grupo Empresarial de Obras Civiles, S.L.» (la constructora) o a la persona física o jurídica que ésta designara, una serie de plazas de aparcamiento. Habiéndose construido doscientas sesenta y ocho plazas de aparcamiento y, en cumplimiento de lo pactado, las empresas que forman la Unión Temporal de Empresas transmiten a «Paclar 2004 Promociones, S.L.U.», persona designada por la constructora, «que recibe y adquiere» «en pago de la deuda antes reseñada» veinticuatro plazas de garaje que se describen.

La registradora, previa consulta telemática al Registro Mercantil, del que resulta la situación de concurso de una de las sociedades que forman la Unión Temporal de Empresas, suspende la inscripción, entre otros, por los siguientes defectos que son el objeto de este recurso:

1) Falta de causa de la transmisión que se hace a la empresa tercera, es decir, a «Paclar 2004 Promociones, S.L.U.».

2) Es precisa autorización judicial para la transmisión, dada la situación concursal de una de las partícipes en la Unión Temporal de Empresas, si bien bastaría consentimiento de los administradores concursales si el acto pertenece al giro o tráfico de la empresa.

El notario autorizante, aparte de adherirse al recurso, informa "que la declaración de concurso ha llegado a conocimiento de la registradora a través de una consulta telemática al Registro Mercantil, excediéndose de los medios de calificación a que se refiere el artículo 18 de la Ley Hipotecaria".

Confirma el primer defecto, señalando que "Dice la recurrente que la causa del negocio es una «causa solvendi», pero dicha causa, si bien justificaría la enajenación por el transferente (la propiedad) al otro contratante (el constructor), nunca lo haría con el título adquisitivo del tercero adquirente, que es precisamente el más importante para el Registro. (...) Pues bien, es esta última causa la que no se expresa, pues debería manifestarse una relación causal entre el constructor, que es quien debería haber recibido la dación en pago, pues es el acreedor, y el destinatario de la transmisión. Es más, como se dice anteriormente, es ésta la causa que más importa al Registro, pues es la que determina la adquisición por el que, de inscribirse, sería el titular registral, y, en consecuencia, la eficacia de su titularidad y del asiento que se practicara.

Y también confirma el segundo defecto. Pero sobre esta cuestión, es decir, si el registrador de la propiedad puede tener en cuenta la situación de concurso, la cual no resulta de su Registro, sino del Registro Mercantil, comienza diciendo la DGRN que "resulta oportuno analizar con el máximo detalle ante la existencia de doctrinas contradictorias emanadas con anterioridad de este Centro Directivo precisadas por lo tanto de la necesaria clarificación."

Y procede la DGRN a fijar con claridad su criterio, rectificando el de resoluciones anteriores, empleando una completa batería argumental, cuyos párrafos más destacados se transcriben a continuación:

Comienza señalando la DG que "la declaración de concurso produce todos sus efectos desde la fecha del auto que declare el concurso, el cual será ejecutivo aunque no sea firme (artículo 21.2 de la Ley Concursal)."

Y que, respecto de la posible publicidad de ello mediante asientos en los registros de la propiedad, "tales asientos no constituyen propiamente una carga de la finca o derecho sino una situación subjetiva de dicho titular que afecta a la libre disposición de sus bienes, como son las inscripciones de incapacidad a que se refiere el artículo 2.4 de la Ley Hipotecaria".

Añade que "no teniendo carácter constitutivo de los efectos de la declaración de concurso su inscripción o anotación en el Registro, al derivar los mismos con carácter inmediato del auto de declaración de concurso (cfr. artículo 21.2 de la Ley Concursal), no pueden subordinarse su efectividad a su constancia registral, pues son una consecuencia del régimen sustantivo previsto en la Ley Concursal que determina el carácter anulable de los actos del deudor que no se sujeten al régimen del artículo 40 de la Ley Concursal y la nulidad de pleno derecho de las actuaciones de órganos judiciales o administrativos distintos del juez del concurso, en los términos señalados en el artículo 55.3 de la Ley Concursal."

Por otra parte "La paulatina, constante y progresiva incorporación de las nuevas técnicas informáticas y telemáticas al ámbito de la seguridad jurídica preventiva en general, y de la publicidad registral en particular, permite en la actualidad el conocimiento por medios telemáticos tanto de las situaciones afectantes a las titularidades y derechos inscritos en el Registro de la Propiedad como de las que afectan a la entidades inscribibles en el Registro Mercantil."

Señala además que "La regulación vigente permite a través de los sistemas de interoperabilidad registral existente entre los diferentes Registros, que los registradores de la propiedad puedan conocer el contenido del Registro Mercantil por medios telemáticos, contenido que no puede ser desconocido pues sus efectos legitimadores derivados de la presunción de exactitud y validez de su contenido se producen frente a todos (cfr. artículos 20 y 21 del Código de Comercio, y 7 y 9 del Reglamento del Registro Mercantil). Extremos todos ellos legitimadores de la consulta efectuada que, como luego se detalla, ha de considerarse al día obligatoria muy especialmente en materia concursal."

También dice la DGRN que "el artículo 18 de la Ley Hipotecaria debe interpretarse en términos que eviten quede reducida a un concepto estricto de asientos existentes en el propio Registro a cargo del registrador o, más aún, a los vigentes en la hoja registral del bien objeto del documento calificado. Ciertamente el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, como se ha declarado reiteradamente, no permite utilizar datos conocidos por el registrador extrarregistralmente, pero tal proscripción no debe alcanzar a los datos que puedan ser conocidos por medios oficialmente establecidos para coordinar los diferentes Registros públicos, con el fin de permitir una calificación más acorde con el superior principio de legalidad, siempre, claro está, respetando las exigencias de principios registrales básicos como el de prioridad, inoponibilidad de lo no inscrito y fe pública registral, consagrados por los artículos 17, 32 y 34 de la Ley Hipotecaria. En este punto, debe recordarse que el principio de prioridad, como el de inoponibilidad, despliegan sus efectos respecto de títulos traslativos o declarativos del dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos, determinando que el que accede primeramente al Registro se anteponga al que llega después, bien de forma excluyente (cierre registral), bien de forma preferente (rango registral), según la compatibilidad entre ambos. A ese conflicto es aplicable la doctrina reiteradamente declarada por esta Dirección General de que el registrador no puede tener en cuenta en su calificación documentos presentados después, contradictorios o incompatibles con el primeramente presentado, si con ello se produce una desnaturalización del propio principio de prioridad. Esos principios y esa doctrina, en cambio, no juegan respecto de documentos que sólo afectan a la situación subjetiva del otorgante del documento, los cuales no plantean un conflicto objetivo con documentos relativos al dominio o a derechos reales, sino que, al contrario, ofrecen la posibilidad de realizar una calificación más adecuada a la legalidad a la vista de la capacidad de los otorgantes (artículo 18 Ley Hipotecaria). A estos efectos, la declaración de concurso, así como su inscripción o anotación, no constituye, propiamente, una carga específica sobre una finca o derecho, que haya de ordenarse registralmente con otras cargas o actos relativos al dominio de aquéllos, conforme al principio de prioridad consagrado por el artículo 17 de la Ley Hipotecaria. (...) Desde la fecha del auto de declaración del concurso, los actos que tienen por objeto bienes integrados en el patrimonio del concursado deben ser calificados de conformidad con las restricciones impuestas al deudor. Por tal motivo, el registrador no puede, desconociendo tales restricciones, permitir el acceso al Registro de actos otorgados por el deudor concursado que la propia Ley Concursal considera anulables y dispone que no «podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme» (artículo 40 de la Ley Concursal). En cuanto tales efectos se producen desde la fecha del auto de declaración del concurso y no se detienen ante la buena fe o ignorancia de quienes fueron parte en el contrato, también han de ser tenidos en cuenta a la hora de calificar el acto viciado, siempre que la situación concursal le conste de forma fehaciente al registrador."

Además, proclama la DGRN que "Desde una perspectiva de pura justicia material es evidente que lo verdaderamente importante es el buen funcionamiento del sistema de seguridad jurídica cuya tutela es la función que el registrador tiene encomendada, y resulta absurdo concluir que, porque las partes o el funcionario que ha autorizado un documento no han consultado, al tiempo de otorgarlo, el Registro Mercantil, el registrador de la Propiedad tiene que inscribir el título para el que su disponente estaban legalmente inhabilitado y permitir que, merced al juego del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, se puedan causar unos perjuicios y situaciones irreversibles derivados del principio de fe pública registral."

Y a modo de conclusión, proclama ahora la DGRN, que "Las consecuencias que se anudan a la situación concursal escapan del ámbito de la autonomía de los contratantes y se insertan en un ámbito imperativo tendente a asegurar los intereses públicos que el buen orden del concurso garantiza, parece incuestionable concluir que la consulta no solo es lícita sino obligada".

La principal conclusión de esta resolución es que el registrador de la propiedad (y por añadidura el notario), para el ejercicio de la función pública que tiene encomendada, no sólo puede, sino que debe, consultar previamente el registro mercantil, especialmente por si constara publicada allí alguna limitación a las facultades dispositivas de algún otorgante, como ocurre en los casos de concurso de acreedores.

A mi juicio, esta resolución, y otras dos análogas que se acaban de publicar, contienen una magnífica argumentación que entierra, esperemos que definitivamente, la tesis sostenida por algunos notarios, como el de este recurso, y acogida por anteriores responsables de la DGRN, según la cual los pronunciamientos del registro mercantil, (que legalmente son oponibles a todos, incluidos por tanto notarios y registradores), no podían ser tenidos en cuenta por los registradores de la propiedad en su calificación. Con ello no sólo se pretendía minimizar el ámbito y medios de la calificación de los registradores de la propiedad, sino, lo que era peor, privar de efectos legales a los asientos del registro mercantil.

La DGRN, ahora, señala con toda claridad que la consulta al Registro Mercantil, "no sólo es lícita, sino obligada".

Por otra parte, en mi opinión, y aunque no es el concreto tema tratado en esta resolución, (pero sí que hay una velada alusión a ello), el mismo razonamiento y conclusión es aplicable, por ejemplo, cuando en el registro mercantil consta inscrita alguna circunstancia que afecta a las facultades de un representantes voluntario u orgánico, como por ejemplo, la revocación del nombramiento de un apoderado o el cese de un administrador.

Sería paradójico, por no decir ridículo, que el revocante cumpla la carga que le incumbe de inscribir en el registro público destinado al efecto tal revocación o cese para poderla hacer oponible a todos, y que, sin embargo, el notario, al efectuar el juicio de suficiencia de la representación no tenga en cuenta tal revocación inscrita, o los registradores no pudieran hacerla valer en sus calificaciones para rechazar la actuación de un representante cuyo poder o cargo había previamente expirado según resulta del registro mercantil.

Creo que a nadie debería ofrecer duda el hecho de que, en nuestra legislación, es la inscripción de la revocación de un poder o cargo en el registro mercantil y consiguiente publicación en el BORME la que le dota de oponibilidad legal frente a todos (art 21 del Código de Comercio y art 9 del Reglamento del Registro Mercantil), y no su mera constancia en un simple archivo informático creado sin amparo legal. De ahí la anulación por el Tribunal Supremo (Sentencia de 20 de mayo de 2008, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo) de los preceptos ilegales del Reglamento Notarial sobre el archivo notarial de revocación de poderes. (JDR)

*116. COMPRAVENTA CON DILIGENCIA NOTARIAL HECHA EN CARACAS. Resolución de 22 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 1 de Madrid a practicar la inscripción de un documento formalizado en Venezuela. (IES)

Se pretende la inscripción en el Registro de la Propiedad de un documento suscrito en Caracas (República Bolivariana de Venezuela) que recogía un contrato de compraventa por el que doña R. A. M. F. vendía a doña A. G. G. determinada finca situada en Madrid. Al final de dicho contrato de compraventa, y a continuación de las firmas de las partes contratantes, figura una diligencia notarial fechada en dicha ciudad el día 8 de julio de 2005.

Me voy a centrar en el primero de los defectos que es el que realmente nos interesa:

El registrador señala: La transmisión de bienes inmuebles exige para su inscripción en el Registro de la Propiedad escritura pública (artículos 1280.1 del Código Civil y 3 de la Ley Hipotecaria), y el documento presentado no contiene otra cosa que un simple reconocimiento de las firmas en él estampadas y de que los intervinientes corroboran su contenido, pero no existe fe de conocimiento ni juicio de capacidad, cuestiones esenciales para la inscripción del mismo en el Registro de la Propiedad.

Para determinar la ley aplicable al contrato concluido, en lo que se refiere a los aspectos obligacionales del mismo lex contractus, la norma que debe ser tenida en cuenta por las autoridades españolas es el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. Pese a que el mencionado Convenio ha sido sustituido por el Reglamento (CE) 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I), en vigor para todos los Estados miembros con la excepción de Dinamarca, el propio Reglamento limita su aplicación a los contratos celebrados a partir del 17 de diciembre de 2009, fecha posterior a la del contrato que da origen al presente recurso.

El Convenio de Roma, igual que el Reglamento Roma I, tiene carácter universal (cfr. artículo 2 de ambos textos) por lo que, consecuentemente con ello, resulta aplicable aun cuando el ordenamiento designado por sus normas de conflicto sea el de un Estado no miembro de la Unión Europea. En el caso de los contratos cuyo objeto sea un derecho real inmobiliario, y siempre que las partes no elijan la lex contractus de forma expresa o implícita, el artículo 4.3 del Convenio los somete al ordenamiento del Estado en el que se ubique el inmueble, a menos que de las circunstancias del contrato se desprenda que éste presenta vínculos más estrechos con otro ordenamiento.

Ahora bien, la lex contractus, determinada según las normas de conflicto del Convenio de Roma, no regula la totalidad de las cuestiones que se pueden plantear en el marco del contrato. Así, por ejemplo, el propio Convenio de Roma establece en el artículo 1.2 a) su inaplicación a la capacidad de las personas físicas. Por otro lado, una vez determinada la validez del contrato de acuerdo con la lex contractus designada por el Convenio de Roma, o por el Reglamento Roma I, deberán determinarse sus aspectos reales relativos al modo de adquisición del derecho real, su contenido y efectos, aspectos éstos excluidos del ámbito de la «lex contractus». De este modo, la norma de conflicto española que establece la ley aplicable a estos aspectos reales será el artículo 10.1 del Código Civil español, según el cual: «La posesión, la propiedad y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen».

La ley del lugar de situación del inmueble (lex rei sitae) se aplicará al modo de adquisición de los derechos reales, como el momento de transferencia de la propiedad en una compraventa, el contenido del derecho real, los derechos subjetivos de su titular, los bienes sujetos al derecho real, la posibilidad y condiciones de inatacabilidad del derecho real, así como su publicidad.

Para el Derecho Internacional Privado español, las exigencias para el acceso al Registro, se regirán por el ordenamiento del país de situación del inmueble.

Dentro del proceso transmisivo, lo mismo cabe señalar en relación con la inscripción registral, hay que partir del artículo 608 del Código Civil español que regula los requisitos de acceso al Registro de la Propiedad, estableciendo:

«Para determinar los títulos sujetos a inscripción o anotación, la forma, efectos y extinción de los mismos, la manera de llevar el Registro y el valor de los asientos de sus libros, se estará a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria».

La publicidad registral de los inmuebles sitos en España se rige por la Ley Hipotecaria española, conforme al artículo 10 del Código Civil. La citada remisión del artículo 608 del Código Civil a la Ley Hipotecaria para determinar los títulos formales inscribibles y la forma y efectos de los mismos, nos lleva al artículo 3 de la Ley Hipotecaria, para los documentos otorgados en España, y, referente a los documentos otorgados en país extranjero, al artículo 4 de la Ley Hipotecaria señala que «También se inscribirán en el Registro los títulos expresados en el artículo segundo, otorgados en país extranjero, que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes y las ejecutorias pronunciadas por Tribunales extranjeros a que deba darse cumplimiento en España, con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil». Este artículo se desarrolla por el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, básico para la resolución del presente expediente, que dispone «Los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado, siempre que contengan la legalización y demás requisitos necesarios para su autenticidad en España. La observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto podrán acreditarse, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario o cónsul español o de diplomático, cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable. (...) El registrador podrá, bajo su responsabilidad, prescindir de dichos medios si conociere suficientemente la legislación extranjera de que se trate, haciéndolo así constar en el asiento correspondiente».

El artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil confirma lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Hipotecaria sobre la fuerza en España de los documentos otorgados en el extranjero, pues no exige que el documento extranjero cumpla ningún requisito específico de la legislación notarial española, sino que simplemente se refiere a los requisitos tradicionales de la «fuerza en España» (que en el otorgamiento se hayan observado los requisitos del país en el que se otorgue, que contenga los requisitos de apostilla y autenticidad y que se hayan observado las normas de Derecho Internacional Privado sobre capacidad, objeto y forma, entendiéndose por probadas las declaraciones de voluntad, es decir, el hecho de haberse declarado la voluntad, pero no los requisitos).

La RDGRN se apoya en la Sentencia n.º 391/06 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 22 de noviembre de 2006 que asevera que «La expresión «fuerza en España con arreglo a las leyes» recogida en el artículo 4 de la Ley Hipotecaria no puede interpretarse como sinónima de los requisitos formales y solemnidades exigidas al documento notarial español, pues el artículo 4 es diferente al artículo 3 (y 2 de la Ley Hipotecaria y 33 del Reglamento Hipotecario) de la propia Ley Hipotecaria, que se refiere exclusivamente a los documentos otorgados en España. Si el artículo 4 tiene algún sentido es por la diferencia con el artículo 3, pues en otro caso devendría completamente inútil, pues cada legislación notarial del país respectivo establece los requisitos y garantías de la dación de fe correspondientes. Es lógico, además, que con la expresión «tener fuerza en España con arreglo a las leyes» nos estemos refiriendo exclusivamente al ámbito de las normas de derecho internacional privado (viene plenamente confirmado también por el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), porque se trata de un precepto regulador de un supuesto de derecho internacional privado, cual es el documento otorgado en un país extranjero, y además se refiere a la fuerza de dicho documento extranjero en España, razón por la cual la fuerza la ha de dar la Ley que rige los requisitos de esos documentos en España, que son, precisamente, los artículos 8 al 12 del Código Civil y el Convenio de Roma. Así..... respecto a la forma y solemnidad del documento ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 11 del Código Civil, sin que sea requisito imprescindible que cumpla con las formas y solemnidades de la legislación española, pues dicho precepto permite atenerse a la ley del lugar de celebración del acto, salvo en los casos de negocios solemnes como sería, por ejemplo, la donación de inmuebles. Respecto al estatuto real, ha de estarse al lugar de situación del bien, es decir, la legislación española. Y también es la legislación española la que rige la publicidad.» Y el documento extranjero cumple con el requisito de tener fuerza en España con arreglo a las leyes, según la antedicha sentencia, «cuando se adapta a las normas de derecho internacional privado, pues son las que regulan los requisitos del documento y del acto según las puntos de conexión establecidos en los artículos 8 al 12 del Código Civil y en el Convenio de Roma, sin que sean exigibles otros requisitos, formalidades o solemnidades, como serían las de la legislación notarial española, que por definición no son aplicables a dichos documentos, por no estar sometidos los notarios extranjeros a la normativa notarial española, ni tampoco limitarse la Ley Hipotecaria española a los documentos notariales españoles, dada la gran apertura del artículo 4 de dicha Ley. Todo ello se ve, con mayor nitidez si cabe, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, en cuyo último párrafo se instituye al Registrador como el órgano encargado del control de acceso al Registro de los documentos, correspondiéndole la «calificación» de los requisitos de la legislación extranjera sobre formas y solemnidades extranjeras y sobre aptitud y capacidad legal necesaria para el acto, distinguiendo entre la calificación registral de los documentos extranjeros a efectos de su inscripción y los dictámenes o medios de prueba sobre el derecho extranjero; por eso, reconociendo que los funcionarlos públicos españoles no tiene obligación de conocer la totalidad del derecho extranjero, pero sí la de exigir que se aplique el mismo para que el documento tenga fuerza en España, prevé que por medio de una serie de informes de otros funcionarios españoles o del país de la legislación aplicable, se pueda acreditar y probar el derecho extranjero a efectos de la inscripción del título extranjero en el Registro de la Propiedad español.»

Finalmente- señala- queda el aspecto referido a la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas» (artículo 18 LH), que deberá ser calificada conforme al artículo 4 LH en cuanto a la trascendencia real del acto, y 36.1 RH en relación con el 11.3° del Código Civil en cuanto a la licitud y permisión por las leyes españolas».

Confirma la nota de calificación en este extremo, porque en el presente expediente, no se ha acreditado, ni resulta de la nota de calificación que el/la registradora conozca suficientemente la legislación extranjera y que el documento presentado tenga la consideración de documento auténtico o público en el país de su otorgamiento según su legislación notarial, o «ley que regula las formas y solemnidades del contrato» conforme al artículo 11 del Código Civil. Esto podría acreditarse por cualquier medio de los previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario en el que se pruebe el contenido y vigencia del derecho extranjero y 281.2 de la LEC.

Comentarios: ¿Qué quiere decir la DGRN con este pronunciamiento? ¿Vale cualquier documento calificado como público en el país de origen para ser considerado público en el país de destino?

En nuestro Ordenamiento no es equiparable, no participa de la misma naturaleza, un documento calificado como documento público porque en su confección, perfeccionamiento y efectos interviene Autoridad pública como autor del mismo, que un documento privado con firmas legitimadas o con testimonio de legitimación de firmas.

Público será a lo sumo, el testimonio de legitimación, NO el entero documento. ¿Qué añade la escritura pública? Tantos aspectos que no cabría este resumen para exponerlo con certeza; pero, a mi juicio, con mi visión universal de nuestro entorno; lo más importante, el consentimiento informado.

Creen ustedes que, ¿Existe equivalencia de funciones de los fedatarios (español y venezolano) que intervienen en la autorización de la escritura de un bien inmueble sito en España? ¿Se trata solo de probar un consentimiento? o ¿de probar el consentimiento libremente prestado tras un asesoramiento previo e informado por persona técnica y de manera imparcial? ¿Se trata de ejercer el control de legalidad como medida preventiva?

Cuando las escrituras acceden al Registro inmobiliario, los efectos del contrato (incluido los traslativos) ya se han, generalmente, producido; de haber existido error, torpeza, imprudencia, ligereza en la autorización, irremediablemente el daño se ha ocasionado; el dinero entregado, el consentimiento prestado, la entrega del bien efectuada, el control de la legalidad de no haberse ejercido con carácter previo, vulnerado; recuerdo dos hechos acaecidos en mi despacho hace años; un nacional alemán con voluntad de comprar una vivienda con piscina y con ilusión de proceder a su ampliación fue salvado por el asesoramiento previo; la Administración pública competente en materia de costas no condecía la autorización para dicha ampliación; se evitó un consentimiento viciado y la Administración controló el acto; otro, otorgante extranjero, próximo a su jubilación, suscribió un documento de arras para la adquisición de un apartamento con el propósito de vivir en él; dicho apartamento estaba arrendado, desconocía la ley de arrendamientos urbanos y el plazo de cinco años; se evitó la transmisión, se frustró la escritura y la señal fue devuelta; asesoramiento previo e imparcial por Notario que difiere del que presta un letrado de parte.

Y de ser admisibles tales documentos, donde recala ¿nuestra función controlando la legalidad como medida preventiva? Control previo al otorgamiento por parte nuestra y ejercido por nosotros que se extiende a múltiples y variadas materias: limitaciones legales del dominio, derechos de adquisición preferente- tanteos, por parte de Administraciones Públicas, autorizaciones previas en materia de vivienda protegida, autorización previa en legislación de Costas y demás Legislación atinente a Espacios protegidos, coordinación con Catastro previa al otorgamiento mediante Acta de notoriedad, prevención de fraude fiscal y blanqueo de capitales; todas las funciones de control de la legalidad son previas al otorgamiento de la escritura y la mayoría de ellas de carácter continuado en el tiempo, comienza el notario a ejercerlas con carácter previo al otorgamiento, de proceder a la autorización del documento sigue ejerciéndolas durante el mismo y continúa el control, tras la autorización; todo ello, sin olvidar la voluntariedad de la inscripción, sin desconocer su innegable e incuestionable importancia y su más que aconsejable práctica.

Quiero traer aquí a colación el Informe con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre el Documento público europeo (2008/2124(INI)) que en uno de sus considerandos señala: Considerando que las diferencias en cuanto a la estructura y la organización de los sistemas de registros públicos en el ámbito de la propiedad inmobiliaria, al igual que las diferencias relativas a la naturaleza y la escala de la fe pública que se les atribuye, imponen la exclusión de la transferencia de los derechos reales inmobiliarios de un futuro instrumento comunitario, habida cuenta de la estrecha correlación existente entre el modo de establecimiento de un documento público, por un lado, y la inscripción en el registro público, por otro lado.......

El informe es consciente de que existe una proporcionalidad entre el valor de los efectos de la inscripción y la calidad del documento que accede al Registro. La posibilidad y condiciones de inatacabilidad del derecho real inscrito viaja, naturalmente, unida a la escala (nivel) de fe pública que brinda la documentación que accede al Registro.

El Informe subraya que El reconocimiento no puede conllevar que se otorgue a un documento extranjero más efecto que el que tendría un documento nacional; Expresa su deseo de que el reglamento solicitado se aplique a todos los documentos públicos en asuntos civiles y mercantiles, con la exclusión de los relativos a inmuebles y que deban o puedan ser objeto de una inscripción o una mención en un registro público.

Si admitimos para su acceso a un Registro Público un documento no equivalente al nuestro notarial en su esfera de eficacia, el control de legalidad (escala de fe pública atribuida) estaremos otorgando a un documento extranjero más efecto que el que tendría en nuestro Estado un documento de la misma naturaleza y escala que el extranjero exhibido.

En sus Conclusiones generales, presentadas el 2 de febrero de 1999, el abogado General La Pergola, caso Unibank, señala: los efectos de un documento público notarial tan sólo se justifican en la medida en que estén vinculados a la presunción de exactitud y certeza que se derivan de los actos representativos realizados por fedatarios públicos especializados. Esta es la razón por la cual la calificación de «documento público» debe reservarse no a cualquier documento privado derivado de la voluntad autónoma de los particulares, sino sólo a aquellos en relación con los cuales estén previstos procedimientos apropiados de autenticación que justifiquen la asimilación de la categoría de que se trata a las resoluciones judiciales..... Y añade: sólo es un documento público aquel que ha sido perfeccionado con la intervención de la autoridad pública, encargada precisamente de autenticar el documento, en el sentido de conferirle las características de certeza y autenticidad, no sólo con respecto a sus elementos extrínsecos como, por ejemplo, la fecha o la firma, sino también con respecto a aquellos elementos relativos al contenido del propio documento.

La negrilla destacada es mía: perfeccionado con la intervención del Notario, cierto y autentico no solo con respecto a sus elementos extrínsecos sino también con respecto a los elementos relativos a su contenido. (IES)

D**122. DACIÓN EN PAGO DE CRÉDITOS CONCURSALES: JUICIO DE SUFICIENCIA. CONSULTA AL REGISTRO MERCANTIL. APORTACION DEL CONVENIO. Resolución de 27 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de dación de una finca en pago de créditos concursales.

Documentos presentados.- Escritura pública de 7 abril 2011 por la que «Flonet-97, S.L.» da en pago de unos créditos concursales a «Marcarines, S.L.» una finca urbana. [Se supone que las sociedades actúan por medio de sus representantes ordinarios sin intervención de la administración concursal].

Situación registral.- Del Libro Incapacitados y del Libro de Inscripciones del Registro de la Propiedad de Torredembarra y del Registro Mercantil, de su publicidad en el BORME y en el Registro Público Concursal consultados todos ellos por el registrador, sin que conste en la escritura presentada resulta que:

1.- Flonet-97 está en concurso de acreedores por auto de 30/7/2008, aprobado el convenio por Sentencia de 7/7/2009 del Juzgado Mercantil número 3 de Barcelona en Procedimiento Concurso Voluntario 552/2008.

2.- Marcarines está en concurso de acreedores por auto de 18/11/2008 por el Juzgado número 7 de Tarragona Mercantil en Procedimiento de Concurso 473/2008, sin que conste en el Registro de la propiedad aprobación de Convenio alguno.

Calificación registral.- El registrador suspende la inscripción por falta de congruencia del juicio notarial de suficiencia porque:

1.- Respecto de Flonet-97, si previamente no aparece inscrito el convenio en la finca transmitida no pueden aplicarse a ella las reglas del mismo, sino considerarla como si todavía se encontrare en situación de declaración de concurso de acreedores con la consiguiente limitación (intervención o suspensión) en las facultades de administración y disposición de su titular registral.

2.- Respecto de Marcarines al registrador sólo le consta la situación de concurso por la interconexión informática con el Registro Mercantil, Publicación BORME y el Registro Público Concursal pero ha de acreditarse por resolución judicial o certificación del Registro Mercantil la aprobación del convenio sin la que no podría actuar por su administradora única sin la intervención o sustitución por los administradores concursales.

Cuestiones estudiadas en los fundamentos jurídicos.- La DGRN confirma la calificación en cuanto a la necesidad de aportar el convenio para calificar si existen en él limitaciones o prohibiciones de administración o disposición a efectos de consignarlas, en su caso, como modalidad del contenido del asiento conforme al art. 137.2 LCo.

Sin embargo, revoca la nota a) en cuanto a la falta de congruencia del juicio de suficiencia del notario a que se refiere el art. 98.2 de la Ley 24/2001, de 27 diciembre; b) en cuanto a que sea necesaria la previa inscripción del convenio y c) respecto de Marcarines.

1.- Posibilidad de consultar otros registros.- Del documento presentado resulta la situación de concurso por la referencia que se hace en él a que la dación en pago lo es por razón de «deudas concursales» sin añadir nada más. La información obtenida por el registrador a través del Registro Mercantil reveló que la sociedad transmitente estaba en la fase de convenio aprobado, aunque no resultase ese extremo de la escritura.

Antes de resolver el defecto de falta de congruencia del juicio notarial es necesario analizar si el registrador, como efectivamente ha hecho, en el ejercicio de sus funciones, puede o no, para salvar el obstáculo que para calificar la congruencia, presenta la falta de determinación en la escritura de la fase del concurso en que se encontraba la representada, si puede o no, repetimos, acudir por iniciativa propia a consultar los asientos del Registro Mercantil «relacionados» con el documento presentado.

En contra se afirma la prohibición de aportación para la calificación de documentos distintos a los presentados y sus complementarios por virtud del principio de rogación en relación con los arts. 17, 32 y 319 LH.

Pero la prohibición de acceso de documentos no inscritos, no presentados por la parte, se limita, como confirman los arts. 32 y 17 sobre todo si se les pone en relación con el 319 LH y 321 a contrario a los documentos cuya inscripción es posible solo como inscripción separada y especial pero a ningún otro más.

No se trata aquí, en efecto, de inscribir algo a iniciativa del registrador como por ejemplo un documento de compra sino solo de impedir, en su caso, que derechos inexistentes o nulos puedan pasar por existentes o legales.

En ningún caso la prohibición de acceso de documentos complementarios distintos de los presentados por la parte puede comprender, como efectivamente no comprende, aquellos que, fácilmente accesibles, están sometidos a publicidad oficial que, al tiempo que les dota de «cognoscibilidad legal», pone los asientos que los recogen, en cuanto al contenido inscrito, bajo la salvaguardia de los tribunales, cubriéndolos con una presunción de exactitud solo destruible en juicio ordinario.

La actuación de oficio del registrador no está prohibida sino que es necesaria no sólo respecto de los documentos presentados sino respecto de los asientos del Registro relacionados con ellos.

En el concurso, cuya publicidad es obligatoria, la toma en consideración de la misma por el registrador se funda en deberes que resultan de la Constitución y obligan desde su publicación a todas las Administraciones públicas.

Deberes que, en concreto, impiden reclamar a la parte la aportación de los documentos que ya tengan aquellas en su poder o les resulten fácilmente accesibles, como pasa indudablemente con los asientos del Registro Mercantil (y, en su caso, de otros registros públicos altamente informatizados), vid. ejemplarmente el art. 80.2 de la nueva Ley del Registro Civil.

Por tanto el registrador puede perfectamente en cumplimiento del principio de legalidad de la necesidad de garantizarla y en consecuencia de impedir la inscripción de títulos viciados servirse de aquellos datos, que condicionan la legalidad de la inscripción que se le pide, y han sido publicados oficialmente, si le resultan fácilmente accesibles. No hay aquí rogación de oficio alguna de derechos susceptibles de inscripción separada y especial, sino solo toma en consideración de datos necesarios, oficiales y públicos, que no pueden producir por si mismos ninguna inscripción independiente de derechos pero que sí enervan (o limitan) la eficacia entre partes o contra terceros de los mismos títulos que se quiere inscribir.

El principio de rogación registral es perfectamente compatible con el reconocimiento al registrador de un principio de aportación de prueba. Así deriva de los principios de facilidad probatoria, proporcionalidad y, en particular, los constitucionales de eficacia, legalidad y tutela del interés público, plenamente aplicables, como no podía ser de otro modo, a todos los procedimientos, como es el caso de los de inscripción en los registros de la propiedad, de aplicación del Derecho en el ejercicio de funciones públicas.

Esta doctrina es concordante con la que resulta de la consulta vinculante de 12 abril 2002 que permite al registrador calificar la contradicción del juicio de suficiencia notarial con lo que resulte de los asientos del registro, que conforme a la remisión al art. 222.8 LH, permite a los registradores consultar los datos de los archivos de otras autoridades, con las que existe una obligación recíproca de colaboración. Esa doctrina es concordante también con la de las resoluciones de 15 abril 2004 resolviendo recurso de queja y con la de la Resolución de 13 febrero 2006 (base de datos de Tráfico).

2.- Calificación de la congruencia del juicio notarial.- La revisión de la congruencia del juicio de suficiencia con el contenido del título, exige imperativamente que se aporten los datos necesarios para hacer una comparación entre las facultades que presupone la apreciación de la representación y el acto o contrato documentado.

De la misma escritura resulta que se formaliza una dación en pago de unos créditos «concursales» sin determinar en qué fase del concurso se encontraba la representada, lo que, a falta de más datos, impide enjuiciar la congruencia o incongruencia de la susodicha afirmación de suficiencia, porque la intervención de la administración concursal resulta necesaria en la primera fase del concurso pero deja de serlo, desde el momento en que es aprobado el convenio.

Tras una larga digresión para determinar si el registrador puede o no consultar otros Registros, resuelta por la afirmativa como se ha visto, la resolución afirma que, comprobado que la sociedad transmitente tiene un convenio que ha sido aprobado judicialmente, se desvanece cualquier posibilidad de apreciar incongruencia del juicio de suficiencia notarial, puesto que, aprobado el convenio, cesa la administración concursal y con independencia de la limitación o no de las facultades de administración y disposición resultantes del convenio ya no resulta necesaria la intervención de aquella, por todo lo cual no hay posibilidad de apreciar la incongruencia que el registrador imputa al juicio de suficiencia en su nota de calificación por lo que procede revocarla en este punto.

3.- Cuestión no planteada en la nota.- La nota de calificación no se plantea si la dación en pago de deudas concursales, pese a que la ley la mira con recelo, es o no inscribible conforme al art. 100.3 LCo, que declara que en ningún caso la propuesta de convenio podrá consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos, ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas.

La DGRN no debe ni puede entrar en la cuestión de si la dación en pago es inscribible, dado que, en el recurso gubernativo, solo pueden discutirse y resolverse aquellos extremos que resulten de la nota calificadora conforme al art. 326.1.º LH.

La nota calificadora parte de que la dación en pago es inscribible, planteando únicamente la necesidad de que en la inscripción de la misma se tengan en cuenta las posibles limitaciones de administración y disposición resultantes del convenio que puedan afectar en su caso a la acción de reintegración de esa dación en pago para su constancia en el Registro.

4.- Previa inscripción del convenio y calificación de su contenido.- La tercera cuestión que se plantea, reconocida por el registrador y por el notario recurrente la existencia del convenio aprobado pero sin que conste cuál sea su contenido, es la de si el mismo debe ser previamente inscrito en el Registro de la Propiedad como condición previa para que pueda seguidamente inscribirse la dación en pago.

Enfocada así la cuestión, es decir, como un problema de previa inscripción del convenio o tracto sucesivo, no procede confirmar el defecto. La Ley Concursal prevé la inscripción de la sentencia de aprobación del convenio y la inscripción de las medidas de prohibición o limitación de disponer, pero no como un asiento previo indispensable para mantener la cadena del tracto sucesivo.

Es, en cambio, acertado el planteamiento de la nota calificadora del registrador, cuando parte de la necesidad de la calificación del convenio y las limitaciones de las facultades de administración y disposición que puedan afectar a la dación en pago, para definir la «modalidad del asiento» a practicar a que hace referencia el párrafo sexto del art. 434 RH; en este caso, en relación a la constancia o no de las limitaciones a que se refiere el art. 137.2 LCo, caso de que existieran, una vez calificado dicho convenio.

No resulta posible sin más la inscripción de la dación en pago sin calificar el contenido del convenio ya que quedaría inscrita una dación en pago sin advertencia alguna sobre si el contenido del mismo afecta o no a la reintegración de la misma, lo que forzosamente repercute en la «modalidad» del asiento a practicar, pues a los efectos de la acción de reintegración, no es lo mismo practicar una dación en pago con o sin limitaciones (según resulten o no del convenio), y tampoco sus consecuencias visto lo dispuesto en el art. 137.2 LCo, cuya objetivo no es sólo dar a conocer a los terceros las medidas prohibitivas o limitativas, sino evitar que pueda llegar a surgir un tercero del art. 34 LH que impidiese el ejercicio de la acción de reintegración que resulta del 137.2 de la ley citada.

Procede en consecuencia no atender los argumentos del registrador relativos al tracto sucesivo y compartir los que recoge respecto a la constancia registral, previa calificación en su caso, de sus medidas prohibitivas y limitativas en relación con la modalidad de asiento a practica a efectos de terceros y de la acción de reintegración del art. 137.2 LCo; y concretamente, sobre la necesidad de aportación del convenio, no para su inscripción previa y separada o por la obligatoriedad de ésta, sino para la comprobación de si se articularon medidas prohibitivas o limitativas de las facultades de administración o disposición; y, por tanto, para su constancia registral sólo en el supuesto de que tales medidas prohibitivas o limitativas resultaran del convenio (sin que de existir tales medidas, hay que insistir una vez más, impidan la inscripción).

5.- La adquisición no es acto de administración. La sociedad adquirente se encuentra en posición completamente distinta de la transmitente, ya que como consecuencia de la dación en pago de créditos concursales a favor de la misma, ésta no administra propiamente el bien inmueble sino que entra en su patrimonio, por lo que respecto al mismo no es forzoso plantearse en este momento, la inscripción de ninguna medida prohibitiva o limitativa de las facultades de administración o disposición respecto a dicho bien coetánea a la inscripción de adquisición teniendo en cuenta que ésta última no es un acto de disposición ni de administración del bien adquirido que es el único cuya inscripción se discute, sino solamente un acto previo que ciertamente puede con posterioridad dar lugar a actos de administración o de disposición de ese bien que, entonces, sí podrá quedar afectado, si existiesen tales medidas, por lo que su inscripción, caso de existir aquellas, tendría lugar con posterioridad, es decir, cuando se realicen los susodichos actos: momento en que habrá de producirse la oportuna escrituración y calificación registral.

*80. HIPOTECA MOBILIARIA SOBRE UNA OFICINA DE FARMACIA: NO ES NECESARIA LA PREVIA INSCRIPCIÓN DE LA COMPRAVENTA DE LA OFICINA. Resolución de 1 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de la hipoteca mobiliaria.

Hechos: El problema que plantea y soluciona esta resolución consiste en determinar si para la inscripción de una hipoteca mobiliaria sobre una farmacia es necesario que se inscriba la compraventa previa e incluso la compraventa citada en el título de la segunda compraventa.

Así se presenta en el Registro de Bienes Muebles la escritura de la compraventa de la farmacia que después se hipoteca y la hipoteca de la misma farmacia.

Falta la previa inscripción de la escritura de compraventa que se cita en el apartado «Titulo» de la escritura.

Conforme a los artículos 18 del C. Comercio y 10 del RRM, al existir previo documento presentado, al cual se le han atribuido defectos que impiden su inscripción, se suspende la práctica del asiento solicitado, posponiéndose la calificación definitiva del precedente título hasta la caducidad de aquél asiento de presentación o, en su caso, la inscripción de dicho documento previo, no existiendo ningún otro defecto imputable a este título.

El notario autorizante interpone recurso, aclarando que lo solicitado es la inscripción de la hipoteca y que se acompañó la escritura de compraventa simplemente como complementaria. Para el recurrente es claro que el art. 68 de la LHM en ningún caso exige la previa inscripción del título del hipotecante, salvo cuando se trate de aeronaves.

Aparte de ello, según la disposición adicional única del Real Decreto 1828/1999, aunque el Registro de Bienes Muebles es un «Registro de titularidades y gravámenes sobre bienes muebles...» con lo que se manifiesta cierta vocación de generalidad, ello no implica que sean susceptibles de acceder al mismo todo tipo de actos relativos a bienes muebles en general y establecimientos de farmacia en particular, pues el propio apartado segundo de la mencionada disposición creadora del Registro de Bienes Muebles indica que dentro de cada una de las secciones que lo integran se aplicará la normativa específica reguladora de los actos o derechos inscribibles que afecten a los bienes.

Doctrina: La DG revoca ambas notas de calificación, la primera de forma indirecta y la segunda de forma directa.

Así aclara que no constituye objeto del presente expediente la primera de las notas de calificación pues la presentación de la escritura de compraventa no tenía por finalidad la de extender la solicitud de inscripción a la misma, sino la de servir de complemento a la segunda escritura de constitución de hipoteca, a fin de acreditar la titularidad del constituyente del gravamen hipotecario.

Por ello la cuestión que en el mismo se debate es, la de si cabe la inscripción de la escritura de constitución de la hipoteca mobiliaria sin la previa inscripción del título de adquisición de la misma.

Contesta en sentido afirmativo pues desde un punto de vista sustantivo, la hipoteca de ciertos muebles seguirá rigiéndose por la Ley de 16 de diciembre de 1954, en tanto que una venta a plazos o un arrendamiento financiero de los mismos vehículos estará sujeta al régimen de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles.

Además el que el RBM sea un registro de titularidades no significa que deba aplicarse el régimen propio de los bienes inmuebles por transposición automática, especialmente en el caso de inmatriculación, dado que son de aplicación preferente los preceptos específicos de la legislación mobiliaria aplicable.

Y así el art. 68 de la LHM dice que en ningún caso será necesaria, en dichos Registros, previa inscripción alguna a favor de la persona que otorgue los títulos mencionados, salvo cuando se trate de aeronaves.

Ahora bien, dice la DG, lo anterior no impide, que la adquisición del dominio sobre el bien hipotecado pueda ser inscrita, con carácter facultativo o voluntario, como así lo confirma el artículo 13 del Reglamento de la LHMPSD al prever la posibilidad de inscribir o anotar también los títulos de adquisición de bienes muebles susceptibles de ser hipotecados siendo obligatoria dicha inscripción previa en el caso de buques y aeronaves.

Concluye la DG señalando que por consiguiente el principio de tracto sucesivo dentro del RBM y en relación a los bien susceptibles de hipoteca sólo regirá en el caso de que el bien conste previamente inscrito de manera voluntaria.

1ª. Que para la inscripción de hipotecas mobiliarias no es necesaria la previa inscripción de la titularidad sobre los bienes hipotecados, salvo que se trate de aeronaves. Los buques no plantean problemas pues son inmuebles a los efectos de la hipoteca.

2ª. Que un título de adquisición de un bien mueble susceptible de ser hipotecado, puede presentarse a inscripción e inscribirse en el RBM.

3ª. Que si el bien mueble hipotecado estuviera inscrito rige el principio de tracto sucesivo y por tanto sólo cabe la hipoteca u otros gravámenes por quien sea su titular registral.

4ª. Que si se presenta a inscripción un título adquisitivo de un bien mueble, no es posible exigir, a los efectos de su inmatriculación, el título previo, sino que el título presentado será directamente inmatriculable. Exigir el título previo nos pudiera llevar a una cadena de exigencias de títulos que sólo se detendría en el primer titular de la farmacia, lo que no responde a la naturaleza de dicho registro.

Realmente la confusión en este caso la produjo la presentación simultánea de ambos títulos, pues se podía perfectamente presumir que su presentación era autónoma y no como complementario del título de la hipoteca. Por ello lo aconsejable en estos casos es requerir al presentante, dado que no es necesaria la previa inscripción de la compra para la inscripción de la hipoteca, que determine si la presentación de la compraventa es sólo como complementario de la hipoteca o desea que dicho título sea inscrito y una vez aclarados dichos extremos proceder en consecuencia. Ni que decir tiene que si se presenta el título de forma independiente, sin acompañar el de hipoteca, procederá su inscripción sin más averiguaciones (JAGV)

NOTA FISCAL.- En el trabajo publicado en estas páginas el pasado 24 de diciembre, titulado " El Registro de Bienes Muebles y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados: El caso de las Farmacias", estudiamos la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 25 de mayo de 2011, Recurso 4271/2008. La conclusión que se obtenía era que aunque se considerase posible la mera inscripción en el Registro de Bienes Muebles de las oficinas de farmacia - algo reconocido por la Resolución de la DGRN-, al carecer de efectos sustantivos dicha inscripción, no se devengaba el Impuesto. Esta conclusión ha vuelto a ser respaldada por el TSJ de la Comunidad Valenciana en la Sentencia de 20 de octubre de 2011, Recurso 1164/2009, que se remite a las que ya había pronunciado el Tribunal valenciano, cuyo contenido se recoge en el trabajo citado. Complementario a este estudio es el trabajo titulado "Susceptibilidad de inscripción", publicado en estas páginas el pasado 12 de octubre de 2011. (JZM).

*86. AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL SRL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS: NO ES NECESARIO CUMPLIR LAS NORMAS SOBRE EL DERECHO DE ASUNCIÓN PREFERENTE. Resolución de 4 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Jardinería Sotojardín, SL, contra la negativa de la registradora mercantil de Cádiz a inscribir una escritura de aumento del capital social de dicha sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital social por compensación de créditos en junta no universal.

Dicha escritura es objeto de la siguiente calificación, completa y argumentada:

En el aumento por compensación de créditos en sociedad limitada ha de respetarse el derecho de asunción preferente. A pesar de que la redacción del artículo 304 de la LSC puede suscitar la duda de si ahora en sociedad limitada ocurre como en la sociedad anónima, en la que sólo existe derecho de suscripción preferente en caso de aportación dineraria, si tenemos en cuenta los antecedentes legislativos y el alcance limitado que debe tener un texto refundido que no debe modificar las soluciones arbitradas por la ley, debemos optar por la interpretación contraria. La supresión de este derecho en las sociedades anónimas se produjo por la modificación del artículo 158.1 LSA en la ley 3/2009, DF 1.ª Si el legislador hubiera querido que funcionara de la misma forma en las SRL habría modificado también su ley. Hay que tener en cuenta que el derecho de asunción preferente es uno de los derechos mínimos que ostenta el socio (Art. 93 b) LSC) y tiene como función dotarle de un medio para evitar que su participación social se diluya. La mayoría social no es dueña de modificar a su arbitrio la participación de cada socio, pero si el interés así lo demanda puede suprimirse este derecho cumpliendo los requisitos legales. En el supuesto examinado debería haberse excluido el derecho con observancia de los requisitos establecidos en el artículo 308 LSC y concordantes del RRM; o haber concebido un aumento mixto, en parte con compensación de créditos y en parte con aportaciones dineradas. De esta forma el socio que no tiene crédito contra la sociedad o que no quiere compensarlos puede acudir si lo desea al aumento aportando dinero y mantener así su mismo porcentaje de participación en el capital social (Arts. 93, 304, 305, 308 LSC, 198.2 y 4 RRM, RR. DGRN 2-3-11, 19-5-95).

Se interpone recurso por el interesado alegando que el artículo 304 de la Ley de Sociedades de Capital no establece diferencia alguna entre sociedad de responsabilidad limitada y sociedad anónima. Por tanto, se vulnera el principio ubi lex non distinguit nec distinguere debemus, estableciendo el derecho de suscripción preferente en aumentos de capital de limitadas que no sean por aportaciones dinerarias, añadiendo que el derecho de preferencia de los socios de la sociedad de responsabilidad limitada, con respecto a las participaciones sociales, cumple idéntica función al derecho de suscripción preferente reconocido a los accionistas de la sociedad anónima en relación con las acciones.

Tras hacer un detallado y exhaustivo repaso sobre la evolución legislativa en materia de derecho de suscripción preferente en los aumento de capital social en las sociedades anónimas y limitadas (cfr. el vistos), estima que el artículo 304 de la nueva LSC es aplicable claramente a ambas formas sociales y por tanto, salvo que se trate de aportaciones dinerarias, se ha suprimido legalmente el derecho de suscripción preferente de los aumentos de capital social con aportaciones in natura.

No obstante reconoce que de ello puede derivarse una eventual desprotección del socio en los casos en que la extinción de los créditos contra la sociedad a cambio de las participaciones creadas pudiera no estar justificada en el interés de la sociedad (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2008 que, al referirse a la compatibilidad del derecho de suscripción preferente con dicha modalidad de aumento del capital social en el régimen entonces vigente de la Ley de Sociedades Anónimas, añade que «tampoco cabe descartar que el derecho de suscripción preferente pueda tener efectividad mediante el pago de sus créditos a los terceros acreedores por socios que se subroguen en su posición para recibir las nuevas acciones correspondientes»). Pero en estos casos quedará siempre a salvo la posible impugnación de los acuerdos sociales cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales.

Comentario: Nuevamente la DG aplica, en sus términos literales, las normas de la Ley de Sociedades de Capital que han establecido variaciones con respecto del régimen consagrado en las leyes refundidas. Así, en materia de aumentos con cargo a reservas, determinación en limitadas del número máximo y mínimo de administradores, etc. Por tanto creemos que debe ser un tema ya resuelto de forma definitiva, al menos a efectos de inscripción de los acuerdos pertinentes en los RRMM.

Cuestión distinta es que en los estatutos de la sociedad que aumenta su capital social conste que existe el derecho de suscripción preferente sin limitación alguna, bien por tratarse de estatutos anteriores a la LSC, o bien porque los socios de forma consciente han querido aumentar los derechos de los socios concediéndoles dicho derecho. Pese a que ello pueda ser dudoso, creemos en su posibilidad pues el artículo 304 tiene dos párrafos claramente diferenciados. En el primero establece cuando hay derecho de suscripción preferente que no puede ser suprimido ni limitado, y en el segundo establece en términos imperativos (no habrá lugar) cuando no existe dicho derecho en ningún caso (en fusiones o escisiones o en conversión de obligaciones). Por ello parece que es perfectamente posible que en los estatutos de las sociedades, al menos las limitadas, se establezca que los socios tiene derecho de suscripción preferente, con las salvedad vista, en todo caso de aumento de capital social con creación de nuevas participaciones, sea con aportaciones dinerarias o no dinerarias. Por tanto en estos supuestos de aumentos en limitadas con aportaciones no dinerarias, deberemos confrontar los estatutos de la sociedad para comprobar si en ellos se regula o no el derecho de suscripción preferente y si se regula, concediendo al socio en todo caso dicho derecho, se excluiría la aplicación del punto 1 del art. 304 de la LSC. (JAGV)

89. AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL SRL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS: NO ES NECESARIO CUMPLIR LAS NORMAS SOBRE EL DERECHO DE ASUNCIÓN PREFERENTE. Resolución de 6 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Mantenimiento Sotojardín, SL, contra la negativa de la registradora mercantil de Cádiz a inscribir una escritura de aumento del capital social.

91. ESTATUTOS SOCIEDADES PROFESIONALES: ES POSIBLE ESTABLECER UN PLAZO DE PREAVISO PARA LA SEPARACIÓN VOLUNTARIA DEL SOCIO. Resolución de 7 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por JGBR Abogados y Asesores Tributarios, SL Profesional, contra la negativa del registrador mercantil VIII de Barcelona a inscribir determinada disposición de los estatutos sociales de una entidad.

Hechos: El supuesto de hecho planteado por esta resolución se centra en la posibilidad de que en estatutos de una sociedad profesional, constituida por tiempo indefinido, se pueda modalizar el derecho de separación ad nutum que en dicho caso tienen los socios, estableciendo una obligación de preaviso de un plazo no inferior a dos meses, período durante el cual, el socio peticionario deberá continuar cumpliendo con sus obligaciones sociales y profesionales en el seno de la sociedad, salvo dispensa del Órgano de Administración.

En una completa y fundamentada nota, se deniega la inscripción de dicha obligación de preaviso pues a juicio del registrador el artículo 13 de la LSP, no permite condicionar el ejercicio del derecho de separación estableciendo un plazo de preaviso, por cuanto que la ley configura el derecho de separación de los socios profesionales como un derecho libremente ejercitable por éste en cualquier tiempo, siendo eficaz, desde el momento en que se notifique a la Sociedad y sin que sea posible que los estatutos puedan introducir correcciones en este punto tales como prohibir su ejercicio durante un cierto tiempo o establecer un plazo de preaviso, sin desvirtuar su configuración legal (artículos 13 LSP y 30 de la LSRL).

Se interpone recurso, también muy fundamentado, aduciendo que eficaz significa aquello que tiene eficacia, siendo definida esta como la «capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera» pero que el término «eficaz», debe radicalmente diferenciarse de la «consumación», en tanto que esta última supone la realidad o materialización de aquello que siendo eficaz, aún no había sido ejecutado.

Alega también el artículo 1705 del Código Civil (relativo a la disolución de sociedad), que establece que «para que la renuncia surta efecto debe ser hecha de buena fe en tiempo oportuno y que como tiene señalada nuestra jurisprudencia, la exigencia de la «tempestividad» de la denuncia, se incardina en el requisito de la buena fe: STS 13/03/1992, así como de 15/03/1989.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación declarando la inscribibilidad de la cláusula estatutaria debatida por las siguientes razones:

1. El derecho de separación legalmente establecido es de «ius cogens», pero tal carácter no impide toda modalización de su ejercicio.

2. No debe rechazarse la previsión estatutaria de cautelas, como la constituida por la cláusula de preaviso cuestionada en el presente caso, toda vez que contribuye a salvaguardar tanto los intereses de los acreedores (mediante las normas establecidas para la necesaria reducción del capital social) como los de la propia sociedad (evitando así que un ejercicio abusivo de ese derecho pudieran abocarla a la disolución), y tampoco puede estimarse contraria al fundamento del derecho de separación «ad nutum» que se establece en interés del socio profesional.

3. Debe concluirse que la cláusula debatida es inscribible, toda vez que no puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad o contradiga los principios configuradores del tipo social elegido (cfr. artículos 28 de la LSC y 1255 y 1258 del Código Civil), caracterizado por la flexibilidad de su régimen jurídico (vid. apartado II.3 de la exposición de motivos de la Ley 2/1995, de 23 de marzo).

Comentario: Razonable y razonada resolución de nuestro Centro Directivo que resuelve de forma inteligente la necesaria defensa de los intereses sociales, frente al ejercicio abusivo por parte de los socios de su legítimo derecho de separación. En definitiva se trata, como dice la propia resolución, de asegurar al socio el ejercicio de su derecho pero dentro de unos cauces que impone el propio artículo 13 de la LSP cuando dice que el ejercicio de dicho derecho debe hacerse conforme a los principio de la buena fe. Nos parece dicha estipulación admisible pues cohonesta, tanto el derecho del socios a salir de la sociedad, sin quedar convertido en prisionero de sus participaciones, como el también derecho de la sociedad a tomar las medidas necesarias para neutralizar dicha separación, dándole un plazo mínimo de tiempo para poder razonablemente hacerlo. (JAGV)

94. COMPETENCIA PARA LA CONVOCATORIA DE JUNTA. CIERRE REGISTRAL POR NO DEPOSITAR CUENTAS. Resolución de 8 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Proyectos y Montajes Eléctricos Riosur, SL, contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Badajoz, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cambio de sistema de administración, cese de consejeros y nombramiento de administrador único.

Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales en la que concurren las siguientes circunstancias:

1º. Comparece el nuevo administrador único y el antiguo Presidente del Consejo.

3º. A la junta asiste el 60% del capital. Al parecer el otro socios titular del 40% se personó en la junta manifestando que la junta no estaba legalmente constituida.

4º. No se aprobaron las cuentas de los ejercicios 2009,2010 y 2011(sic) por no haber sido formuladas.

1.-Según resulta el Registro, el presidente cesó en sus cargos de Presidente del Consejo de Administración y Consejero-Delegado con anterioridad a la convocatoria de la junta, por lo que carece de facultades para efectuarla -defecto insubsanable-, salvo que se acredite el acuerdo del Consejo de Administración sobre la convocatoria de la Junta a Art. 166 de la Ley de Sociedades de Capital.

2.-La Sociedad no ha depositado sus cuentas anuales debidamente aprobadas correspondientes al ejercicio 2009, por lo que su hoja Registral se encuentra cerrada, de conformidad con lo establecido en el art. 378 del Reglamento del Registro Mercantil, -defecto subsanable-. A los efectos oportunos se hace constar que, a esta fecha, la Sociedad no ha depositado sus cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2010.

Se recurre por el administrador nombrado alegando que según jurisprudencia TS y doctrina de la DG cualquier defecto formal de la convocatoria se subsana con la presencia de los socios y que no procede el cierre registral cuando se acredita la no formulación de las cuentas anuales; y que el cierre registral no puede impedir en cualquier caso la inscripción del cese de administradores.

1º. Es esencial de que la convocatoria de la junta haya sido realizada por persona legitimada para hacerlo

2º. Es evidente la falta de legitimación en la persona que lleva a cabo la convocatoria de la Junta.

3º. El Tribunal Supremo ha reiterado, en múltiples ocasiones, que la convocatoria de la Junta es competencia del órgano de administración de conformidad con las previsiones legales por lo que cuando existe un Consejo de Administración es su competencia (y no de su presidente) llevarla a cabo.

4º. Sólo en caso de administradores caducados se permite convocatoria sin acuerdo de Consejo.

5º. No hay convalidación del defecto de convocatoria pues la junta no se transforma en universal, Como dice la DG el hecho de la presencia del socio minoritario, para oponerse a la celebración de la Junta, como posible convalidación del defecto de convocatoria, es insostenible.

Respecto del segundo defecto lo confirma porque la certificación elevada a público y de la que resulta la causa por la que no se han depositado las cuentas anuales no ha sido expedida por la persona legitimada al efecto.

Comentario: Reitera la DG de forma clara y contundente su doctrina acerca de la competencia para convocar la Junta, que es del órgano de administración, y sobre la persona legitimada para expedir certificaciones en nombre de la sociedad. Pese a ello es una resolución interesante por el repaso que hace de la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal sobre la materia. (JAGV)

*95. SOCIEDAD LIMITADA. NO PUEDE CONSTAR LA WEB DE LA SOCIEDAD EN EL REGISTRO MERCANTIL, COMO FORMA DE CONVOCATORIA, SI ANTES NO SE HAN MODIFICADO LOS ESTATUTOS EN TAL SENTIDO. Resolución de 9 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por contra la negativa del registrador mercantil XI de Barcelona a la constancia por nota marginal de la web de la sociedad.

Hechos: Se pretende, por certificación expedida por el administrador, hacer constar en la hoja de la sociedad una página web a los efectos del art. 173.1 de la LSC y la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2010. Se da la circunstancia de que los estatutos de la sociedad establecen como forma de convocatoria la de correo certificado, con acuse de recibo.

Se califica negativamente exigiendo la previa modificación de los estatutos de la sociedad, como paso previa a la constancia de una web para realizar la convocatoria. (artículos 11 bis y 173 de la LS C y punto noveno de la Instrucción de la D G R N de 27 de mayo de 2011, que es de corrección de errores de la de 18 de mayo de 2011)

Se recurre alegando la citada instrucción de la DG según la cual se podía determinar la web de la sociedad, bien en los estatutos de la sociedad, o bien por notificación de dicha página web al Registro Mercantil, mediante declaración de los administradores.

La DG, tras hacer un repaso de las distintas redacciones del art. 173 de la LSC por el RDL 13/2010 y la Ley 25/2011 y su Instrucción de 18 de mayo de 2010, dice que el artículo de los estatutos de la sociedad recurrente que regula la forma de convocatoria de la Junta no ha perdido su eficacia y pese a la entrada en vigor de las nuevas normas está plenamente de acuerdo con las mismas pues se trata de un sistema sustitutivo del legal y establecido en los estatutos sociales que son de aplicación preferente a lo dispuesto en la propia Ley con carácter supletorio.

Añade que parece claro que la intención del órgano de administración de la sociedad es la de establecer dicha web para poder realizar las convocatorias de la junta general por medio de un anuncio insertado en la misma, dada la remisión al artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, prescindiendo totalmente de la regulación estatutaria establecida por acuerdo unánime o mayoritario de los socios lo que supondría dejar al arbitrio de los administradores la forma de la convocatoria, con menoscabo del derecho del socio a saber en qué forma ha de esperar ser convocado.

Concluye afirmando que para la constancia de la web en la hoja de la sociedad, lo primero que debe hacerse es modificar los estatutos sociales en el punto relativo a la forma de convocatoria y una vez establecida como forma de convocatoria, al amparo del artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital, la web social es cuando podrá hacerse constar la concreta dirección de dicha web en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil y ello es claramente incumbencia de la junta general debiendo además tenerse en cuenta que la creación de una página web corporativa, conforme con lo establecido en el nuevo artículo 11 bis de la Ley de Sociedades de Capital, es también competencia de la Junta General, pues la web a que se refiere dicho artículo, bajo el epígrafe de «sede electrónica», es la que debe servir para todas las finalidades establecidas en la propia ley o en los estatutos de la sociedad.

Comentario: Interesante resolución que resuelve alguna de las dudas que pueden plantearse con la constancia de la web de la sociedad en el registro mercantil.

Su doctrina es clara: A partir de la ley 25/2011 la creación de la web corporativa es competencia de la Junta General y por tanto no se podrá hacer constar por acuerdo del órgano de administración y si se desea que la web sirva como medio de convocar la junta, debe procederse a la modificación de los estatutos de la sociedad si éstos, al amparo de la propia ley, establecen otra forma distinta de convocatoria.

Ahora bien, como resulta del último de sus fundamentos de derecho, parece que sería posible la constancia de la web corporativa, por acuerdo de la junta general, sin necesidad de modificar al propio tiempo los estatutos sociales en cuanto a la forma de convocatoria, si dicha constancia no tiene por finalidad el utilizar la web como medio o forma de convocatoria, pues la web corporativa o sede electrónica de la sociedad, puede tener finalidades distintas de las establecidas en el art. 173 de la LSC. En estos casos estimamos que para evitar posibles confusiones, debe quedar claro que la creación y constancia de la sede electrónica no tiene efectos, al menos de momento, en cuanto a la forma de convocar la junta. (JAGV)

*98. COMPETENCIA PARA EL NOMBRAMIENTO DEL PRESIDENTE DE RTVE. CALIFICACION: PLAZO PARA INTERPONER EL RECURSO EN CASO DE DOBLE ENTRADA DEL DOCUMENTO CALIFICADO. Resolución de 14 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XVI de Madrid a la inscripción del nombramiento de presidente de Corporación de Radio y Televisión Española, SA.

Hechos: Son muy simples: Como consecuencia de la dimisión del Presidente de RTVE, el propio consejo nombra otro de forma rotatoria, por sorteo y con duración limitada. Es de constatar que la Corporación de RTVE se rige por su ley especial 17/2006, según la cual al Presidente lo nombra el Consejo, previa su designación por el Congreso de los Diputados.

1º.Según el Registro, el Consejo de Administración ha de estar compuesto por doce miembros (art. 11 RRM).

2º. Según el registro, de los consejeros inscritos, seis tienen el cargo caducado.

3º. No consta la fecha y forma de aprobación del acta de la reunión. (Art. 97 RRM).

Se da la curiosa circunstancia de que la escritura tiene una segunda entrada en solicitud de que la nota se extienda de conformidad con los cotitulares del Registro. Se pone una nota a dicha solicitud expresando que ello ya se hizo, pues así se expresa en la primera nota, y por tanto se reitera la calificación anterior. Dicha nota tiene pie de recursos.

Recurre el notario que impugna los dos primeros defectos y en todo caso el posible fondo sustantivo del último de los defectos.

Alega que el hecho de que se produzca la renuncia o el fallecimiento de un consejero no significa que la sociedad queda sin órgano de administración.

En cuando a la caducidad de seis consejeros dice que el artículo 12 de la Ley 17/2006 establece que agotado el mandato, los consejeros salientes continuarán en sus funciones hasta el nombramiento de los nuevos.

Finalmente defiende la viabilidad del nombramiento de Presidente interino en base a las propias competencias del consejo y ello mientras no se reúna y decida el Congreso de los Diputados.

Doctrina: Lo primero que hace la DG es centrar los términos del recurso considerando que se recurren los dos primero defectos y respecto del tercero estima que se refiere a la incompetencia del consejo para designar presidente, dada la interpretación que el propio recurrente hace del mismo y la confirmación de esta interpretación por el registrador en su preceptivo informe, lo que hace que por un principio de congruencia y para evitar incurrir en incongruencia omisiva, se examine tal cuestión en la Resolución.

A continuación, y junto con su ya clásica doctrina acerca de la insuficiente fundamentación del recurso, examina si el mismo ha sido interpuesto en plazo. Pese a que el recurso se interpuso más de un mes después de la primera nota de calificación considera que ha sido interpuesto en plazo pues la segunda nota confirmatoria de la primera contenía precisamente la expresión de los recursos que cabían contra la misma y por tanto el recurrente lo interpuso en el plazo de un mes desde la notificación de la segunda nota.

Pues bien una vez establecido el objeto del recurso y solucionados los problemas previos, revoca los dos primeros defectos y confirma el tercero.

Respecto del primer defecto dice que no puede obstaculizar el nombramiento de un cargo del consejo el que éste, por circunstancias sobrevenidas, no esté compuesto por el número que fijan los estatutos de la sociedad, especialmente teniendo en cuenta la especial naturaleza de la sociedad y lo complejo del nombramiento de sus vocales por el órgano competente para ello.

Por tanto, el hecho de que el consejo deba estar compuesto por doce miembros y haya una vacante en el mismo, no debe impedir ni su válido funcionamiento, ni la posible inscripción de los acuerdos que el mismo adopte.

En cuanto al segundo defecto, su opinión es que dado que las Cortes Generales no han procedido a la renovación parcial del Consejo, todos sus consejeros cuyo mandato ha expirado, según dice la misma ley especial, «continuarán en sus funciones hasta el nombramiento de los nuevos», sin que de tal norma se deriven particulares limitaciones funcionales a los consejeros así prorrogados.

Finalmente en cuanto al tercer defecto resulta de la ley reguladora (art. 11 y 17) que el Congreso de los Diputados designa, de entre los doce consejeros electos, al presidente del Consejo, por mayoría de dos tercios, y hecho esto el Consejo de Administración de la Corporación nombrará como presidente al consejero designado para tal cargo por el Congreso de los Diputados, no siendo por tanto posible su designación por el Consejo, ni siquiera de forma interina o temporal.

Comentarios: Dado lo particular del caso contemplado en esta resolución, sólo destacaremos de ella los siguientes puntos que pueden tener trascendencia para nuestro trabajo diario.

1º. En caso de doble entrada del mismo documento dentro de la vigencia del asiento de presentación, si reiteramos la nota y seguimos poniendo pie de recurso, el plazo para su interposición se cuenta desde la segunda nota. Por ello parece aconsejable que en estos casos se diga simplemente que el documento ya fue calificado en la fecha correspondiente y que no existe ningún cambio fáctico que altere dicha calificación, sin añadir el pie de recurso, que no es obligatorio al no ser propiamente una segunda calificación. Sólo habrá lugar a una verdadera segunda calificación si el documento se vuelve a presentar caducado su asiento de presentación (cfr. art. 108 RH).

2º. El hecho de que existan vacantes en un consejo, con número fijo de miembros, no es obstáculo a su funcionamiento, siempre que los consejeros restantes sean los suficientes para tomar acuerdos.

3º. En caso de que se establezca una renovación parcial del consejo en los estatutos de la sociedad, ya que hoy día no existe legalmente, salvo en el caso particular de le resolución, debemos tener en cuenta que cuando en la LSA de 1951 existía la necesidad de renovación parcial del consejo (art. 72), ello se interpretaba por algunos como una facultad de la Junta, pero no como una obligación de la misma.

4º. Finalmente que la DG, en base al escrito de interposición del recurso y del informe del registrador, puede entrar en problemas no directamente tratados por la nota de calificación. (JAGV)

*102. OBJETO DE SOCIEDAD MEDIADORA DE SEGUROS: DEBE ESPECIFICARSE SI SE TRATA DE AGENCIA O CORREDURÍA. Resolución de 25 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de sociedad limitada.

Hechos: Se trata de una escritura de constitución de sociedad cuyo objeto se expresa en los siguientes términos: Intermediación en la venta de todo tipo de seguros, con sometimiento a la legislación específica de mediación en seguros privados.

La registradora califica negativamente pues se tiene que aclarar a cuál de las dos actividades de mediación de seguros agencia o correduría, se va a dedicar la sociedad, porque ambas son incompatibles entre sí (Artículo 7 Ley 26/2006 de 17 de julio).

Se subsana la escritura redactando de nuevo el objeto en el siguiente sentido: La actividad de agencia para la intermediación en la venta de todo tipo de seguros, con sometimiento a la legislación específica de mediación de seguros privados. Se inscribe la escritura.

Se recurre por el notario, pese a la subsanación, conforme al art. 325 de la LH alegando en esencia que el Registro Mercantil carece de competencia para exigir que las sociedades mediadoras de seguros especifiquen su objeto social más allá de lo que exigen las normas comunes dado que la apreciación de si se ha incluido en el objeto social la especificación necesaria, en su caso, sobre el modo de ejercicio de la actividad mediadora, compete en exclusiva a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones en el momento de despachar la inscripción del mediador de seguros en el Registro administrativo especial.

La DG, tras aludir a la trascendencia que el objeto social tiene tanto para los socios y administradores como para los terceros que entren en relación con la sociedad dice que con carácter general, y, por tanto, sin perjuicio de la doctrina de este Centro Directivo con relación a las sociedades constituidas con Estatutos-tipo al amparo del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, en el que pueden utilizarse uno, varios o todos los especificados en la Orden JUS 3185/2010 e Instrucción de 18 de mayo de 2011, pudiendo concretarse las actividades a un tipo de productos o servicios debe entenderse que esa determinación ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados.

Por ello dado que la Ley 26/2006, de 17 de julio, al regular la intervención en el ámbito de los seguros y reaseguros privados, prevé dos clases de actividad de mediación: la actividad de los agentes de seguros, y la actividad de los corredores siendo dichas actividades incompatibles entre sí declara que siendo la función del registrador la calificación de la validez de los títulos presentados a inscripción y determinando el artículo 7.1 de la citada Ley 26/206 que la condición de agente de seguros exclusivo, de agente de seguros vinculado y de corredor de seguros son incompatibles entre sí en cuanto a su ejercicio al mismo tiempo por las mismas personas físicas o jurídicas artículos 19 y 31 de la Ley, se hace imprescindible especificar, como señala la registradora en su nota, cuál de las actividades de intervención constituye el objeto de la sociedad cuya creación se pretende.

Comentario: Clarificadora resolución de nuestra DG sobre el objeto de las mediadoras en seguros privados. Con arreglo a ella debe especificarse en las sociedades mediadoras de seguros si se trata de correduría o de agencia e incluso, cuando se trate de agencia, si es agencia vinculada o exclusiva, pues son actividades distintas.

También es interesante esta resolución pues aunque no de una forma clara da a entender que el objeto de las sociedades express con modelo de estatutos, constituidas al amparo del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, en las que pueden utilizarse uno, varios o todos de los objetos o actividades especificadas en la Orden JUS 3185/2010 e Instrucción de 18 de mayo de 2011, sólo son admisibles para este tipo de sociedad y no con carácter general, lo que supondría un cambio en su doctrina mantenida hasta ahora. No obstante, a nuestro juicio, y sin que ello suponga que estemos de acuerdo en el fondo con la forma de expresar el objeto en las sociedades express, estas sociedades, con modelo de estatutos, sólo se diferencian de las normales por su forma de constitución pero no en cuanto a sus demás exigencias legales por lo que si una actividad sirve para ellas debe servir también, en pura lógica, para todas las demás. (JAGV)

*104. CONSTITUCIÓN TELEMATICA SOCIEDAD LIMITADA. NOTA LIQUIDACIÓN: SU NECESIDAD DEPENDERÁ DE LAS NORMAS ESPECÍFICAS EXISTENTES EN CADA COMUNIDAD AUTÓNOMA. Resolución de 26 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja, por la que se deniega la inscripción de una escritura de constitución de sociedad limitada.

Hechos: Se trata de una escritura de constitución de sociedad limitada, presentada telemáticamente, cuya inscripción es suspendida por falta de presentación en la Oficina Liquidadora competente con la única variante de que la calificación se funda en un artículo específico de la CA y en un escrito del órgano competente de la CA en el que se expresa que la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2011, sobre no justificación de la presentación a liquidación en la inscripción de sociedades telemáticas, debe aplicarse sin perjuicio de una norma específica dictada en el ejercicio de su competencia por la Comunidad Autónoma como la que exige para la inscripción, que el documento presentado lleve incorporada la nota justificativa de la presentación junto con el correspondiente ejemplar de la autoliquidación y ambos debidamente sellados por los órganos tributarios de la Administración de la Comunidad Autónoma, y conste en ellos el pago del tributo o la declaración de no sujeción o del beneficio fiscal aplicable y sobre ello se ha pronunciado inequívocamente el órgano competente de dicha Comunidad, es decir, la Dirección General de Tributos, mediante escrito remitido tras la publicación de la referida Instrucción al Decano de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España y al Decano del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de La Rioja, en el sentido de considerar que la exigencia de acreditar la diligencia de pago y presentación como requisito para levantar el cierre registral, se extiende y comprende los supuestos a que se refiere la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Se recurre por el notario alegando que no es necesario acreditar la liquidación tributaria del impuesto al ser evidente que el acto de constitución de una sociedad está exento y en la conveniencia de suprimir los obstáculos que retrasen innecesariamente la constitución de una sociedad. También se alega la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de junio de 2011.

Parte de la diferencia entre los conceptos de exención y no sujeción: De conformidad con los artículos 20 y 22 de la Ley General Tributaria, aunque ambos conceptos puedan provocar un mismo resultado, son, en esencia, conceptos jurídicamente distintos. La exención implica la realización por el sujeto pasivo de un hecho imponible sujeto al impuesto y que en condiciones normales generaría el nacimiento de la obligación tributaria, pero sobre el que legalmente se ha establecido una exención liberatoria para el deudor tributario. Por el contrario, la no sujeción supone que el sujeto pasivo no realiza el hecho imponible pues su conducta o actividad no se encuentra dentro de la categoría configurada como hecho imponible por la ley reguladora del impuesto.

Sobre esta base, mientras que en los casos de no sujeción no existe obligación de presentación al pago del impuesto, en los supuestos de exención sí existe dicha obligación de presentación del documento que contiene el hecho imponible ante el organismo competente: el devengo de la exención se asocia a la verificación del presupuesto de hecho que la motiva.

Por ello la Instrucción de este Centro Directivo de 18 de mayo de 2011, debe ser interpretada y en esto debe ajustarse el Centro Directivo su doctrina- en el sentido de que la misma es, en este punto, aplicable cuando se trate de constitución de sociedades domiciliadas en territorios donde, en ejercicio de sus competencias en materia tributaria, no se hayan dictado normas o instrucciones en materia de liquidación del ITPAJD (que incluye la modalidad de operaciones societarias) con relación al modo de acreditación del pago o la exención del impuesto en la constitución de sociedades, lo que no ocurre en este caso concreto con la Comunidad Autónoma de que se trata, que ha realizado a través de su Dirección General de Tributos la comunicación de 1 de julio de 2011, en que la registradora basa la nota de calificación. Por lo tanto los registradores deberán comprobar tal presentación, de conformidad con la normativa general, y sin perjuicio del sistema de notificaciones previsto en la Instrucción de 18 de mayo de 2011.

Comentario: Supone esta resolución un cambio de criterio respecto del sostenido en la resolución de 18 de noviembre de 2011, en la cual también el registrador calificante basaba su calificación en la existencia de un escrito del órgano de la CA según el cual no obstante el apartado Décimo de la Instrucción D.G.R.N. de 18 de Mayo de 2011, la normativa aplicable en el ámbito de la Comunidad Valenciana, no permite otro sistema de acreditación de la aplicación de una exención que el justificante expedido por la Administración Tributaria de la Generalitat en el que conste la presentación del documento o la declaración del beneficio fiscal aplicable. En este caso la DG, en base a las competencias exclusivas del Estado en materia de registros públicos, revocó la nota de calificación.

Por lo tanto parece que a partir de esta resolución son tres los sistemas existentes en materia de justificación de la presentación en la Oficina Liquidadora competente en escrituras de constitución de sociedad:

1º. Constituciones en papel: Están sujetas a justificación de presentación a liquidación sin excepción alguna.

2º. Constituciones telemáticas en CCAA en que no exista una norma especial imponiendo el cierre registral por falta de presentación en la Oficina Liquidadora competente: No están sujetas a presentación previa y sí a comunicación a posteriori a la CCAA.

3º. Constituciones telemáticas en CCAA en que exista una norma especial imponiendo el cierre por falta de presentación a liquidación: No pueden inscribirse sin que sean presentadas previamente a liquidación del impuesto.

En este último caso la DG añade que ello es sin perjuicio del sistema de notificaciones previsto en la Instrucción de 18 de mayo de 2011, pero entendemos que si se presenta a liquidación ya no será necesario notificar ni comunicar nada a la CA, pues el conocimiento a esta le viene de forma directa por medio de la presentación de la escritura a liquidación.

No obstante todo ello seguimos insistiendo en que el futuro de las normas sobre cierre fiscal en el RM por falta de cumplimiento de requisitos fiscales, debe ser el de su supresión, pues se trata de un sistema que no está acorde con la agilidad y celeridad que debe presidir la constitución de sociedades y su funcionamiento posterior, pudiendo además ser sustituido con eficacia por sistemas de comunicación entre administraciones.(JAGV)

*107. AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS EN UNA SOCIEDAD LIMITADA NUEVA EMPRESA: NO ES POSIBLE. Resolución de 15 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Valencia a la inscripción de una escritura de aumento de capital por compensación de créditos de la sociedad Amador Viqueira Almudena 000199858C, SLNE.

Hechos: El presente recurso plantea el problema de si es inscribible un aumento de capital por compensación de créditos en una sociedad nueva empresa a la vista de que el apartado 2 del artículo 443 de la Ley de Sociedades de Capital, en sede de Sociedad Nueva Empresa, dispone que el capital social solo podrá ser desembolsado mediante aportaciones dinerarias.

El registrador califica negativamente considerando además que el defecto es insubsanable.

El notario recurre alegando que en un principio la Ley 2/1995 sólo exigía que la cifra de capital mínimo inicial fuera desembolsada mediante aportaciones dinerarias. Además entiende que la aportación de créditos no es una aportación no dineraria y que con el criterio prohibitivo se está discriminando injustificadamente a las Sociedades de Nueva Empresa, al privarles de un mecanismo de capitalización, que facilita la comunicación crediticia entre los socios y la Sociedad, sin más justificación que una aplicación literal del precepto.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación. Al hilo de las alegaciones del notario hace las siguientes consideraciones:

Cuando la sociedad debe una determinada cantidad de dinero, sea a un socio o a un tercero, dicha cantidad quedará reflejada en el pasivo del balance. Como contrapartida de esa cantidad en el activo del balance pueden figurar, bienes, derechos de crédito y también efectivo, bajo el concepto de tesorería, pero el hecho de que se produzca una compensación de un crédito que aparezca en el pasivo del balance por su traspaso a la cuenta de capital, no quiere decir que una partida del activo pase a integrarse en el capital de la sociedad, sino que un pasivo exigible, como es el crédito que el socio o el tercero tiene frente a la sociedad, se convierte en pasivo no exigible al quedar integrado, dentro del mismo pasivo, en el capital de la sociedad. Por tanto en ningún caso la compensación de créditos existentes en el pasivo del balance supone un ingreso de metálico o dinero en la sociedad, sino una mera operación contable.

Sobre la variación normativa que en esta materia ha supuesto el TR de la LSC dice que es preciso determinar si constituye o no un exceso por parte del Gobierno respecto de la delegación legislativa concedida por las Cortes Generales, y en caso de respuesta afirmativa a tal cuestión previa, establecer los efectos que de ello se derivan.

En el caso concreto a que se refiere esta Resolución, la ley delegante (Ley 3/2009, de 3 de abril), incluye un mandato de regularización, aclaración y armonización en el que se puede entender comprendida la variación producida.

Pero incluso aunque se estimara, como hipótesis meramente dialéctica, que se ha incurrido en una extralimitación por parte del Gobierno en la delegación concedida por las Cortes Generales respecto de los límites de la norma habilitante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no permite descartar sin más la aplicación de la norma que haya incurrido en «ultra vires». En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1988 vino a establecer que todo exceso en la delegación concedida al Gobierno en base al artículo 85 de la Constitución Española, debía tener el valor de una norma reglamentaria

Pero en este caso ni se ha producido una anulación del artículo 443.2 del Real Decreto-Legislativo 1/2010, ni cabe apreciar de forma clara y concluyente que la modificación operada por este precepto en la materia objeto de la misma exceda el mandato de regularizar y armonizar los textos legales concedido al Gobierno por la Ley 3/2009, de 3 de abril, por lo que en virtud del principio de seguridad jurídica proclamado por la Constitución (cfr. artículo 9.3 de la Constitución española) dicho precepto debe entenderse como una disposición con rango de ley y como tal ley debe ser respetada por todos los ciudadanos y por todos los operadores jurídicos.

Por todo ello y dado que la redacción del precepto aplicable a la cuestión debatida es claro en su redacción, imperativo en sus términos literales, está englobado dentro del capítulo III del Título XII que trata del capital social, no sólo el inicial, sino el que debe tener la sociedad durante toda su existencia, la simplicidad que el legislador pretendía introducir con la regulación de estas sociedades, su evidente tamaño de pequeña empresa, la necesaria protección de la integridad del capital social y de su realidad como medio de potenciar su estructura económica por la limitación del capital máximo, parece más que justificada la exigencia del legislador de que todo desembolso de capital en la sociedad nueva empresa, no sólo el mínimo inicial, sino el total capital social con que puede contar, sea hecho efectivo mediante aportaciones dinerarias.

Comentario: Una vez más la DG, ante la variación sustancial producida en un precepto de la LSC, frente a la Ley origen, en este caso la Ley 2/1995, se inclina por la aplicabilidad en sus términos estrictos por la nueva norma del TR. Ya lo ha hecho en materia de reactivación de sociedad limitada, en cuanto al derecho de oposición de los acreedores, también en los aumento de capital por transformación de reservas, en la necesidad de señalar el número mínimo y máximo de los administradores en las limitadas y ahora también lo hace en materia de sociedad nueva empresa. Razones de seguridad jurídica obligan a ello y como defendimos desde un principio si ninguna asociación empresarial ha estimado necesario o conveniente la impugnación del TR en cuanto a las variaciones introducidas por el mismo, dichos preceptos, como ha señalado nuestro TS, tienen un valor reglamentario y como tal deben ser respetadas por los operadores jurídicos llamados a aplicarlas.

No obstante, pese a lo acertado de la resolución, y también sólo a efectos dialécticos, creemos que en el caso de la resolución era posible otra solución interpretativa sin desvirtuar la anterior doctrina de la DG.

Efectivamente el artículo 135 de la Ley 2/1995, después de fijar el capital mínimo y máximo de la sociedad limitada nueva empresa, vino a establecer, como sabemos, que en todo caso la cifra del capital mínimo sólo podrá ser desembolsada mediante aportaciones dinerarias. Dicho precepto, dentro del contexto de la sociedad limitada nueva empresa, caracterizada por su simplicidad y rapidez de su proceso constitutivo (cfr. art. 134 LSRL y art. 440 y 441 de la LSC), era de difícil intelección e interpretación pues si sólo el capital mínimo era el que tenía que ser desembolsado con aportaciones dinerarias la razón no podía estar en la simplicidad de su constitución y en facilitar la calificación del registrador mercantil, evitando retrasos no deseados, pues al no exigirse que se constituyera con el mínimo de capital, entonces de 3012 euros, era indudable que la sociedad podía nacer como persona jurídica con un capital superior y por tanto, respecto de dicho exceso de capital sobre el mínimo, se podía optar por desembolsarlo con aportaciones no dinerarias o in natura complicando, tanto el otorgamiento de la escritura, como la calificación registral y provocando quizás una demora en la inscripción de la sociedad con posibles perjuicios del emprendedor que al acudir a esta especial forma social lo que pretendía era obtener la inscripción en el mínimo plazo posible. Algún sector doctrinal, en postura aislada, interpretaba el precepto en el sentido de que si la sociedad se constituía con el capital mínimo indicado, dicho capital mínimo debía ser desembolsado en efectivo metálico, pero si se constituía con una cifra superior, entonces todo el capital social podría tener como contrapartida aportaciones dinerarias o no dinerarias. Aparte de carecer de apoyo legal la postura anterior, entendemos que, por la finalidad perseguida por el legislador con la introducción de esta variante o especialidad de la sociedad limitada, la interpretación correcta del precepto debe ser precisamente la contraria. Aunque el artículo 135.2 se refería a que sólo el capital mínimo era el que debía ser desembolsado con aportaciones dinerarias, realmente a lo que se estaba refiriendo el legislador con esta norma era a que el total capital inicial de la sociedad debería estar representado por efectivo metálico. Con ello se conseguía facilidad en la constitución y facilidad en la inscripción de la sociedad. Facilidad en la constitución al no tener que realizar el notario aquello a que le obliga el artículo 170 del Reglamento Notarial relativo a la exacta descripción de los bienes aportados, ni a lo que le obligan los artículos 174 y 175 sobre los títulos de adquisición y el estado de cargas de los bienes aportados a la sociedad. Y correlativamente tampoco el registrador mercantil tendría que realizar calificación alguna sobre la contrapartida del capital inicial de la sociedad, pues su calificación, en caso de aportaciones dinerarias, se limita a la comprobación de la existencia de la certificación bancaria, al importe que conste en la misma y a la fecha en que el depósito fue realizado.

La interpretación anterior está en perfecta concordancia con la celeridad que el legislador quiso imprimir a la inscripción en el Registro Mercantil de la constitución de esta sociedad pues, tanto la calificación como la inscripción, si se utilizaban los estatutos modelo, debía hacerse en 24 horas, cualquier complejidad o tropiezo que se produjera en relación a los bienes aportados, podría provocar una calificación desfavorable frustrándose la celeridad pretendía por el emprendedor y perseguida por la modificación legislativa. En cambio, si era el capital social inicial y no el mínimo el que debía ser enteramente desembolsado con aportaciones dinerarias, dada su naturaleza y forma de acreditación, la calificación registral y la misma inscripción se facilitaba enormemente al no tener que incluir en la hoja abierta a la sociedad la descripción de los bienes in natura aportados a la misma.

La anterior razón, sin duda, es la que ha llevado al ejecutivo, como compilador de los textos legales, y en base a la delegación que incluía la aclaración de los mismos, a referirse en el art. 443.2 de la Ley de Sociedades de Capital a que el capital social sólo podrá ser desembolsado mediante aportaciones dinerarias. Es decir el art. 443.2 a lo que se refiere, sobre la base de la correcta interpretación del precepto origen, es que es el capital inicial con el que se constituya la sociedad, el que debe ser desembolsado con aportaciones dinerarias, pero no a que en sucesivos aumentos del capital de la sociedad no puedan ser utilizados otras modalidades de desembolso de dicho capital como pueden ser las aportaciones de bienes muebles o inmuebles, la compensación de créditos o la transformación de reservas en capital.

Interpretar de otra forma el precepto del artículo 443.2 de la Ley de Sociedades de Capital, supone una diferencia o apartamiento de esta sociedad en relación a las sociedades que pudiéramos llamar ortodoxas o normales, que tiene una muy difícil justificación. Si lo pretendido por el legislador era que la nueva empresa se apoye en una nueva metodología de simplificación administrativa por medio de la utilización de formularios y nuevos procedimientos para el nacimiento de empresas, haciendo un uso intensivo de las nuevas tecnologías, una vez nacida la sociedad y conseguido el fin pretendido, no tiene sentido el dificultar el funcionamiento posterior de esa sociedad, imponiéndole limitaciones que no tienen otras formas sociales y limitando por ello su utilización o incluso haciendo desistir al emprendedor de utilizar esta especial forma social, pues si en el devenir de su micro empresa desea o necesita reforzar la estructura económica de su sociedad, no podrá acudir para ello a los medios que el moderno derecho de sociedades pone a disposición de todas las sociedades. En conclusión es el capital inicial, sea o no el mínimo establecido, el que deberá ser desembolsado con aportaciones dinerarias, pero una vez nacida la sociedad sus ampliaciones de capital siempre que respeten el máximo establecido en el mismo precepto, se regirán por las mismas reglas que cualquier otra sociedad.

No obstante todo ello, dada la interpretación auténtica realizada por la DG, a ella habrá de atenerse. (JAGV)

*121. OPERACIÓN ACORDEÓN EN SOCIEDAD LIMITADA: SOLO PUEDE PRESCINDIRSE DEL INFORME AUDITORÍA EN LA REDUCCIÓN DE CAPITAL SI ESTE, TRAS EL AUMENTO, ES IGUAL O SUPERIOR AL CAPITAL INICIAL DEL QUE PARTÍA LA SOCIEDAD. Resolución de 25 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles VI de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Los hechos de esta resolución se centran en si es o no inscribible una escritura de reducción de capital social por pérdidas, con aumento simultáneo por una cifra inferior a la inicial del capital social, sin que exista informe de auditoría, alegando la resolución de la DG de 2 de marzo de 2011.

Se emite nota de calificación negativa por el siguiente defecto: Falta el informe de auditoría exigido por el artículo 323 de la Ley de Sociedades de Capital y 201.4 del Reglamento de Registro Mercantil, sin que sea aplicable la doctrina de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de marzo de 2011, que se refiere a un supuesto distinto en el que la cifra de capital social es objeto de reducción y posterior aumento, quedando con una cantidad superior a la inicial.

Se recurre alegando que la calificación infringe los artículos 343 y siguientes de la LSC, donde no se exige el informe de auditor cuando la reducción y el aumento son simultáneos, como ocurre en el caso presentado.

Parte de la base de que la sociedad tiene un capital social inicial que, tras sufrir la operación de reducción por pérdidas, se aumenta hasta una cifra inferior a la inicial. De este modo la cifra de retención que implica el capital social sufre una disminución en perjuicio de los acreedores sociales, lo que exige de forma inexcusable el informe de auditoría.

La DG, en esta resolución, hace las siguientes interesantes declaraciones, que pueden ser aplicables a casos similares:

1ª. Las medidas protectoras de los acreedores y socios contempladas por el ordenamiento, señaladamente la necesidad de verificación del balance, sólo tienen sentido en la medida en que los intereses de socios y acreedores se encuentren en situación de sufrir un perjuicio.

2ª. Por ello es admisible tanto la posibilidad de excluir la verificación de cuentas cuando concurre el consentimiento unánime de todos los socios que conforman el capital social, como cuando los intereses de los acreedores sociales están salvaguardados por mantenerse o incluso fortalecerse la situación económica de la sociedad a consecuencia de un subsiguiente aumento de capital.

3ª. Para que pueda acceder al Registro la reducción de capital por pérdidas sin que el balance aprobado haya sido objeto de verificación es imprescindible que, al menos, la situación resultante del conjunto de las operaciones cuya inscripción se solicita sea neutra para los intereses de los acreedores, algo que sólo se produce si la reducción por pérdidas viene acompañada de un sucesivo e inmediato aumento de capital a cargo de nuevas aportaciones o por compensación de créditos que iguale o supere la cifra de capital inicial.

4ª. No estamos ante una situación típica de las denominadas acordeón por no reunirse los requisitos establecidos en el ordenamiento para que así sea (artículos 343 y 344 de la LSC: reducción de capital por debajo del mínimo legal o a cero, reducción condicionada al aumento). En cualquier caso, este Centro Directivo tiene declarado que aún en el supuesto de que concurran los requisitos de la denominada operación acordeón, la operación de reducción de capital por pérdidas no pierde su autonomía conceptual y por tanto son de aplicación las medidas de protección previstas en el ordenamiento (Resoluciones de 28 de abril de 1994 y 16 de enero de 1995).

Comentario: Importante resolución que no viene sino a ratificar la doctrina que la DG estableció desde un principio sobre estas operaciones y sus medios de salvaguarda, que si bien inicialmente y por prudencia se limitaban a que el aumento hubiera sido por aportaciones en efectivo metálico, ahora, como vemos, se extiende a cualquier clase de contrapartida en el aumento del capital social. Salvo claro es por transformación de reservas que por la propia definición de la operación no deben existir en el balance de estas sociedades incursas en pérdidas, salvo en cierta cuantía la legal en sociedades anónimas (cfr. art. 322 de la LSC). (JAGV)

125. BAJA PROVISIONAL EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES DE LA AGENCIA TRIBUTARIA: NO ES POSIBLE LA INSCRIPCIÓN DEL CESE, NI DEL NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. Resolución de 27 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra, por la que se deniega la inscripción del cese, cambio y nombramiento de órgano administrador.

Hechos: Se suspende la inscripción de una escritura de cese de administradores solidarios, cambio de sistema de administración y nombramiento de administrador único por estar la sociedad dada de baja en el Índice de Entidades de la AEAT y por cierre de hoja por falta de depósito de cuentas.

Se recurre alegando que, del cierre por falta de depósito de cuentas se exceptúan los títulos relativos al cese o dimisión de administradores, y respecto del defecto relativo a la baja, por insuficiente fundamentación jurídica.

Dice que es un claro supuesto de aplicación del artículo 131.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que establece que en caso de baja provisional de una sociedad en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria se produce el cierre de la hoja abierta a la entidad en el registro público correspondiente, en este caso en el Registro Mercantil, no pudiendo realizarse ninguna inscripción que a aquélla concierna hasta tanto no se presente la certificación de alta en el Índice de Entidades.

Respecto de la falta de depósito de las cuentas anuales también confirma que sería posible el cese pero que este lo impide el primer defecto pues en ese caso se produce por un incumplimiento de obligaciones fiscales por parte de la compañía mercantil, acreditado por certificación de la Administración Tributaria, de las que puede responder el administrador, por lo que no debe facilitarse su desvinculación frente a terceros.

Comentario: Resolución confirmatoria de la anterior doctrina de la DG en este materia. Por tanto en caso de cierre por baja en el Índice de Entidades de la AEAT, no puede practicarse inscripción alguna en la hoja de la sociedad, salvo la inscripción de documentos ordenados por la autoridad judicial, y ello pese a los términos absolutos en que se pronuncia el artículo 131.2 del TRLIS. Lo que también parece claro es que no será posible el depósito de cuentas, diga lo que diga el art. 96 del RRM. (JAGV)

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