INFORME PRÁCTICO DEL MES DE MAYO DE 2014 PARA REGISTROS MERCANTILES

· El Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Llamamos la atención sobre las operaciones excluidas de la Ley, muchas de ellas de naturaleza mercantil, y también la generalización en la utilización de la certificación del registro mercantil como medio de identificación de personas jurídicas.

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

· La de 31 de marzo según la cual en una hipoteca entre particulares también es necesario el certificado de tasación del bien hipotecado por una entidad tasadora homologada.

· La de 1 de abril que establece la doctrina de que en liquidación de concurso y respecto de acreedores con privilegio especial que no lo hayan ejercitado es competente el juez del concurso que puede ordenar la cancelación de las hipotecas, y no sólo las constituidas por la concursada, sino también por una adquirente de la concursada, cuando las fincas en ejercicio de la acción de reintegración hayan vuelto a la concursada.

· La de 10 de abril sobre si es necesario o no demandar al tercer poseedor de bienes hipotecados fijando la doctrina de que el tercer poseedor ha de ser demandado y requerido de pago de conformidad con los arts. 685 y 686 LEC, si bien, en los casos en que no se hubiere acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados ni se hubiera inscrito en el momento de formular la demanda sino que hubiera inscrito su derecho posteriormente de modo que aparezca en la certificación registral, debe ser entonces (tras la expedición de dicha certificación para el proceso) cuando se le deberá notificar la existencia del procedimiento. Debe tenerse muy presente que en la certificación puede aparecer como asiento de presentación produciendo los mismo efectos.

· La de 21 de abril estableciendo que en los casos de ampliación de plazo de una hipoteca es necesario el consentimiento de los titulares de cargas intermedias, sin el cual no puede practicarse la inscripción y ello aunque el titular intermedio sea la misma entidad acreedora que ahora amplía el plazo pues a estos efectos no son admisibles los consentimiento tácitos. Dado lo especial de la doctrina establecida en esta resolución se recomienda la lectura por extenso de la misma y de sus interesantes comentarios.

· La de 27 de marzo reiterando una vez más que para inscribir la renuncia de un administrador único es necesario que se acredite la convocatoria de la junta general.

· La de 8 de abril también reiterativa de otras anteriores sobre la necesidad de que en las sociedades limitadas, tangan la dimensión que tengan, para reducir el capital por pérdidas es necesario un balance aprobado y auditado.

· Las de 11, 14 y 21 de abril que recogen diversas cuestiones sobre fusiones y escisiones estableciendo que por simplificadas que sean será necesario que la junta apruebe el proyecto con las menciones exigidas por la ley, que también es necesario hacer las manifestaciones sobre información a los trabajadores y las repercusiones sobre el empleo, que el registrador puede entrar en aspectos contables y que aunque sea trate de sociedades íntegramente participadas es necesario aprobar balance e incorporarlo a la escritura.

· La de 22 de abril, cuyo criterio no compartimos sobre la no necesidad de que conste inscrito el socio único para poder inscribir las decisiones del mismo.

· La de 23 de abril que contempla un caso de embargo sobre maquinaria industrial a la que le son aplicables las normas sobre hipoteca mobiliaria

· Y la de 24 de abril confirmando que para elevar a público se debe tener el cargo vigente e inscrito.

Dos resoluciones de la Dirección General, recientes, una de 30 de octubre de 2009 y otra de 6 de marzo de 2012, niegan la legitimación para convocar junta a los administradores cuyo cargo no está vigente en el Registro.

La primera resolución, de 30 de octubre de 2009, plantea la cuestión de si son inscribibles los acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad anónima, cuya convocatoria había sido efectuada por un administrador cuyo cargo estaba vencido por transcurso de su plazo de duración y además caducado por transcurso del plazo para la celebración de la junta aprobatoria de las cuentas anuales del ejercicio anterior conforme al artículo 145.1 del RRM. La DG se muestra totalmente contraria a la validez de la convocatoria, declarando no inscribibles los acuerdos derivados de dicha junta, pues la doctrina del administrador de hecho debe ser acogida con muchas reservas sobre todo en materia tan esencial para la vida de la sociedad como es la convocatoria de su junta general.

La segunda resolución, de 6 de marzo de 2013, también declara de forma terminante que no es posible la convocatoria de junta por un administrador único ya dimitido y cuya dimisión constaba inscrita en el Registro Mercantil. Para esta resolución parece que lo decisivo es que ya había sido inscrita la dimisión del administrador y en virtud del principio de legitimación dicho administrador está ya imposibilitado para realizar actos en nombre de la sociedad. Por ello en este caso pudiera interpretarse que si el administrador ha dimitido, pero su dimisión no ha sido todavía inscrita, por los motivos que sean, dicho administrador sí podría haber convocado la junta general de la sociedad. Es más dicha convocatoria normalmente es requisito sine que non para la debida inscripción de la dimisión del cargo de administrador cuando es único. En esta resolución la DG vuelve a insistir, en línea con la resolución anterior, que sólo sería posible la convocatoria por un administrador cuyo cargo hubiera vencido si se encuentra en el período de prórroga tácita del Art. 145. 1 del RRM. El recurrente en este caso alegó una muy interesante sentencia del TS expresiva de que con carácter prioritario debe señalarse, en línea de principio, que, tanto la renuncia declaración unilateral notificada fehacientemente a la sociedad (arts.147 RRM y 1732 CC) , como la caducidad por transcurso del plazo de duración correspondiente (arts. 60.2 LSR y 145 RRM), producen la extinción del cargo de administrador social. Sin embargo, si no hay otro administrador titular, o suplente (arts.59.1 LSRL), el administrador renunciante o cesante está obligado a convocar la Junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación. Se entiende que subsiste transitoriamente su cargo, y como consecuencia su responsabilidad (sentencia del TS, sala primera, de 23 de octubre de 2009, recurso 199/2005).

Pues bien parece que desde el punto de vista registral la cuestión está muy clara y que no es posible la convocatoria por un administrador vencido y caducado o que haya dimitido y cuya dimisión haya sido inscrita.

Ha llegado a nuestras manos un auto del juzgado de lo mercantil número 5 bis de Madrid, no firme, en el que deniega a un socio, que cumplía todos los demás requisitos, la solicitud judicial de convocatoria de junta general de una sociedad con administradores caducados por transcurso del plazo. La denegación se basa en el tradicional posicionamiento judicial en relación a la convocatoria de la junta por administradores con cargo caducado. En apoyo de su auto denegatorio de la solicitud, cita dos sentencias del TS, la de 9 de diciembre de 2010 y la 771/2007 de 5 de julio. Estas sentencias se apoyan en los principios de conservación de la empresa y estabilidad de la sociedad y en el reconocimiento a quienes de hecho administran con el cargo caducado facultades para convocar la junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad. En definitiva que un administrador u órgano de administración vencido y caducado puede convocar junta general.

A la vista de ello los socios de una sociedad en las situaciones expuestas se pueden encontrar en un círculo vicioso o bucle que imposibilite la pervivencia de la sociedad. Efectivamente si el registrador sigue la doctrina del Centro Directivo denegará y con razón la junta convocada por administrador no vigente. Pero si ante ello los socios acuden a la autoridad judicial se pueden encontrar con que su convocatoria de junta tampoco es posible por la denegación que de la solicitud hace el juzgado competente.

Uno: Si los interesados presentan un auto del juzgado de lo mercantil en el sentido del que ha sido expuesto, parece que deberemos aceptar la convocatoria hecha por el administrador de hecho, pues si así no lo hiciéramos estaríamos abocando a la sociedad a su disolución por paralización de los órganos sociales.

Dos: Si se nos presenta directamente una convocatoria de junta hecha por administrador vencido y caducado, pero cuya caducidad, a la fecha de la convocatoria de la junta, no haya sido todavía constatada en el registro conforme al artículo 145.3 del RRM, deberemos aceptar la convocatoria de esa junta si combinamos la doctrina de las dos resoluciones citadas anteriormente de las que se puede deducir que lo verdaderamente importante es que la caducidad o la dimisión haya sido constatada registralmente.

Tres: Si nos encontramos con una convocatoria de junta realizada por un administrador, vencido, caducado y hecha constar la caducidad en el registro, deberemos, a efectos de considerar la validez de la convocatoria realizada por el mismo, solicitar una manifestación bajo su responsabilidad de que pese a su caducidad en el cargo ha seguido en sus funciones como administrador de hecho de la sociedad, que parece lo verdaderamente importante para el TS, y sobre esta base y esta manifestación admitir la convocatoria en evitación de que si denegamos y acuden al juzgado de lo mercantil, el juzgado también les deniegue la convocatoria.

No obstante lo expuesto, creemos que debe ser en cada caso concreto que se nos plantee y a los efectos de aceptar o no la validez de la convocatoria de una junta, cuando deberemos ponderar muy detenidamente, como seguro que lo hacen los Tribunales, todas las circunstancias de hecho y de derecho que concurran en el caso planteado.

BLANQUEO DE CAPITALES. Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Aunque con considerable retraso, más de tres años, el BOE del 6 de mayo publicada el RD 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo(en adelante LPBC).

A través de las líneas que siguen haremos un resumen del RD incidiendo de forma especial en aquellos aspectos de mayor interés para notarios y registradores como sujetos obligados según el artículo 2.1.n) de la Ley.

Se parte de la base de que el blanqueo de capitales es un fenómeno global que debe recibir por tanto un tratamiento coordinado entre los distintos Estados de forma también globalizada.

Para ello han sido muy importantes las recomendaciones del GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional) del cual forma parte España desde su fundación en el año 1989 y cuyas últimas recomendaciones de febrero de 2012 han sido tenidas en cuenta en el reglamento.

En este sentido se le da al concepto de riesgo una trascendental importancia, debiendo ser analizado por los sujetos obligados, haciendo un mayor hincapié, -dice literalmente la EM-, en aquellas situaciones, productos y clientes que presentan un nivel de riesgo superior. Por ello el análisis de este nivel de riesgo es fundamental para diseñar las políticas y procedimientos internos, de manera tal que estos se adapten al nivel de riesgo existente, moderando o intensificando las medidas de diligencia debida según las características concretas del cliente y la operación. En definitiva se trata de hacer un enfoque orientado al riesgo, parámetro que debe ser muy tenido en cuenta por los entes o Colegios Profesionales en que se integran los sujetos obligados, si se quiere dar una respuesta colectiva, sin duda más eficaz que la puramente individual, a los casos y supuestos que en el ejercicio de las distintas profesiones pueden suponer actividades u operaciones de potencial riesgo.

Se regula ampliamente el llamado Fichero de Titularidades Financieras (artículo 43 de la Ley), como medio importante de prevención del blanqueo y en el plano institucional se refuerza la Comisión y se crea un nuevo órgano llamado Comité de Inteligencia Financiera.

Se declara excluido el cambio de moneda en determinadas condiciones y así mismo los actos notariales y registrales que carezcan de contenido económico o patrimonial o no sean relevantes a efectos de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. A tal efecto, mediante Orden del Ministro de Economía y Competitividad, previo informe del Ministerio de Justicia, se establecerá la relación de tales actos.

De este precepto y en relación con los actos notariales y registrales vemos que se excluyen dos categorías de actos:

--- Muy claramente los actos que carezcan de contenido económico o patrimonial. Es decir testamentos, poderes, nombramientos, modificaciones estatutarias simples, rectificaciones de descripción de inmuebles, alteración de linderos, planes urbanísticos, etc.

--- De forma menos clara aquellos actos que aun teniendo contenido económico no sean relevantes a efectos de la prevención del blanqueo de capitales.

La determinación de estos actos, que debe hacerse por Orden del MEC, previo informe del MJ, ofrecerá mayores dificultades. De todas formas será de gran importancia su determinación pues ello puede hacer descargar a los sujetos obligados de obligaciones y partes en cuestiones que, o bien difícilmente pueden suponer un blanqueo de capitales o que las mismas ya están controladas a través de las Instituciones Financieras por medio del nuevo Fichero de Titularidades Financieras.

Qué duda cabe que a la hora de prevenir el blanqueo toda precaución es poca pero debemos evitar, también en esta materia, duplicidades o solapamientos, no con otras profesiones que pueden tener un distinto punto de vista a la hora de enjuiciar una concreta operación, sino con registros debidamente informatizados, los cuales al ser prácticamente automáticos lanzarán sus alarmas con independencia de las personas que están al frente de ellos. Es decir parece que debe evitarse que una misma operación sospechosa tenga un doble o triple tratamiento, pues ello multiplicará exponencialmente el esfuerzo para calificarla, pero no que una misma operación provoque más de una comunicación si dichas comunicaciones son complementarias entre sí y ambas aportan distintas visiones del mismo negocio.

a) Para las personas físicas de nacionalidad española, el Documento Nacional de Identidad.

Para las personas físicas de nacionalidad extranjera, la Tarjeta de Residencia, la Tarjeta de Identidad de Extranjero, el Pasaporte o, en el caso de ciudadanos de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, el documento, carta o tarjeta oficial de identidad personal expedido por las autoridades de origen.

Es posible la identificación por otros documentos siempre que estén dotados de medios fotográficos de identificación de su titular. A estos efectos será utilizable el carnet de conducir.

b) Para las personas jurídicas, los documentos públicos que acrediten su existencia y contengan su denominación social, forma jurídica, domicilio, la identidad de sus administradores, estatutos y número de identificación fiscal.

En el caso de personas jurídicas de nacionalidad española, será admisible, a efectos de identificación formal, certificación del Registro Mercantil provincial, aportada por el cliente u obtenida mediante consulta telemática. Parece lógico que la certificación contenga todos los datos antes aludidos.

c) En los casos de representación legal o voluntaria, la identidad del representante y de la persona o entidad representada, será comprobada documentalmente.

Como requisitos comunes se establece que los documentos de identificación deberán encontrarse en vigor en el momento de establecer relaciones de negocio o ejecutar operaciones ocasionales. En el supuesto de personas jurídicas, la vigencia de los datos consignados en la documentación aportada deberá acreditarse mediante una declaración responsable del cliente.

En lo relativo a la identificación de personas jurídicas por certificación registral hubiera sido más seguro establecer un plazo más o menos largo de caducidad de la certificación. Así no se ha hecho y ello puede ser un medio de burlar las medidas de seguridad establecidas, pues las sociedades pueden cambiar de estado de forma muy rápida, y en todo caso pueden estar afectadas por diversas medidas administrativas incluso de forma desconocida para el interesado como cierres de hoja, bajas de AEAT, créditos incobrables, declaraciones de fallidos, etc.

También se establecen obligaciones muy detalladas de identificación de las entidades gestoras de instituciones de inversión colectiva.

Es una de las cuestiones de mayor trascendencia de la Ley y en todo caso una de las que más directamente inciden en la labor de los profesionales del derecho en general y de los notarios y registradores en particular.

a) La persona o personas físicas por cuya cuenta se pretenda establecer una relación de negocios o intervenir en cualesquiera operaciones.

b) La persona o personas físicas que en último término posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica, o que a través de acuerdos o disposiciones estatutarias o por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, de la gestión de una persona jurídica.

El sujeto obligado deberá documentar las acciones que ha realizado a fin de determinar la persona física que, en último término, posea o controle, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de la persona jurídica, o que por otros medios ejerza el control, directo o indirecto, de la persona jurídica y, en su caso, los resultados infructuosos de las mismas.

Cuando no exista una persona física que posea o controle, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de la persona jurídica, o que por otros medios ejerza el control, directo o indirecto, de la persona jurídica, se considerará que ejerce dicho control el administrador o administradores. Cuando el administrador designado fuera una persona jurídica, se entenderá que el control es ejercido por la persona física nombrada por el administrador persona jurídica.

Las presunciones a las que se refiere el párrafo anterior se aplicarán salvo prueba en contrario.

c) La persona o personas físicas que sean titulares o ejerzan el control del 25 por ciento o más de los bienes de un instrumento o persona jurídicos que administre o distribuya fondos, o, cuando los beneficiarios estén aún por designar, la categoría de personas en beneficio de la cual se ha creado o actúa principalmente la persona o instrumento jurídicos. Cuando no exista una persona física que posea o controle directa o indirectamente el 25 por ciento o más de los bienes mencionados en el apartado anterior, tendrán consideración de titular real la persona o personas físicas en última instancia responsables de la dirección y gestión del instrumento o persona jurídicos, incluso a través de una cadena de control o propiedad.

Tendrán la consideración de titulares reales las personas naturales que posean o controlen un 25 por ciento o más de los derechos de voto del Patronato, en el caso de una fundación, o del órgano de representación, en el de una asociación, teniendo en cuenta los acuerdos o previsiones estatutarias que puedan afectar a la determinación de la titularidad real.

Cuando no exista una persona o personas físicas que cumplan los criterios establecidos en el párrafo anterior, tendrán la consideración de titulares reales los miembros del Patronato y, en el caso de asociaciones, los miembros del órgano de representación o Junta Directiva.

Una de las obligaciones de los sujetos es proceder a la identificación del titular real. Así

---Los sujetos obligados identificarán al titular real y adoptarán medidas adecuadas en función del riesgo a fin de comprobar su identidad con carácter previo al establecimiento de relaciones de negocio, la ejecución de transferencias electrónicas por importe superior a 1.000 euros o a la ejecución de otras operaciones ocasionales por importe superior a 15.000 euros.

La identificación y comprobación de la identidad del titular real podrá realizarse, con carácter general, mediante una declaración responsable del cliente o de la persona que tenga atribuida la representación de la persona jurídica. A estos efectos, los administradores de las sociedades u otras personas jurídicas deberán obtener y mantener información adecuada, precisa y actualizada sobre la titularidad real de las mismas

Ahora bien cuando existan indicios de que la identidad del titular real declarada por el cliente no es exacta o veraz o concurran circunstancias que determinen el examen especial de conformidad con el artículo 17 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, o la comunicación por indicio de conformidad con el artículo 18 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, procede la acreditación de la titularidad real mediante la obtención de información documental o de fuentes fiables independientes.

A estos efectos en el punto 6 del artículo 9 se establece una medida que nos suscita muchas dudas: Dice esta norma que para el cumplimiento de la obligación de identificación y comprobación de la identidad del titular real establecida en este artículo, los sujetos obligados podrán acceder a la base de datos de titularidad real del Consejo General del Notariado previa celebración del correspondiente acuerdo de formalización, en los términos previstos en el artículo 8 de la Ley 10/2010, de 28 de abril.

¿Qué es o qué efectos tiene o como funciona esa base de datos de titularidad real del Consejo General del Notariado?

Sin perjuicio de que con más calma y sosiego examinemos más adelante la referencia que se hace al base de datos de titularidad real, creemos que esa base de datos no puede ser otra que la que se regula en el artículo 286 del RN según el cual A los efectos de la debida colaboración con las Administraciones Públicas, se crea el índice único informatizado notarial. Su titular es el Consejo General del Notariado y se forma por la agregación de los índices informatizados que deben confeccionar y remitir los notarios a sus Juntas Directivas. Se trata por tanto de un mero índice de las escrituras autorizadas en todas las notarías de España que al estar informatizado será posible hacer búsquedas en él, bien por denominaciones sociales, bien por nombres y apellidos de personas físicas, bien por número de NIF o de CIF, por fechas y también por cualquier otro parámetro bajo el cual se organice el citado índice. Estos índices, según el artículo 344 del RN, ya podían ser utilizados por las autoridades encargadas del blanqueo de capitales. Por tanto la única novedad que al parecer contiene el precepto es la posibilidad de que los sujetos obligados, en nuestro caso el órgano centralizado, accedan a dicho índice si bien previamente deberán llegar a un convenio con el CGN.

Indudablemente estos índices pueden prestar su utilidad como magna base de datos de toda clase de negocios autorizados en las notarías, pero sus efectos parece que serán muy limitados. Serán guía, cauce o camino, para la averiguación o investigación de operaciones sospechosas, pero en ningún caso podrán sustituir a los medios que el ordenamiento jurídico establece como sistemas de legitimación y prueba de la titularidad real de los bienes de todas clases frente a terceros. En todo caso y dado que infinidad de operaciones, sobre todo financieras o crediticias, o de movimientos de capitales, no exigen para su formalización escritura pública y en otras ocasiones aunque la operación lo exija, esa escritura puede ser realizada en el extranjero en donde los notarios quizás no estén obligados a la remisión de índices a sus colegios y en todo caso no existirá interoperabilidad con la base de datos del CGN, forzosamente la base de datos será, en todo caso, parcial. Incluso y como apunta algún notario la existencia de dicho índice puede desplazar parte de la contratación, aunque no sea de riesgo, hacia el documento privado. No obstante puede prestar su utilidad, aunque siempre limitada por el secreto del protocolo, por la ley de protección de datos y finalmente por las propias limitaciones de los medios utilizados para la estructuración de toda base de datos.

Algunos han querido ver en esta base de datos el germen de un registro de participaciones sociales, que por ahora son bienes que carecen de registro público para su publicidad. Nada más lejano de la realidad por las razones expuestas, y sobre todo a la vista de la más reciente doctrina de nuestro TS que suprime el carácter constitutivo de la escritura pública en la transmisión de participaciones. Ya veremos cómo funciona en la realidad y el uso que se hace de ella por los sujetos obligados y los medios que utilizará el CGN para evitar un uso indebido de los datos que puedan obtenerse a través de ella. Hagamos notar finalmente que su utilización no es obligatoria, sino sólo facultativa y que sólo procederá cuando existan indicios de que la titularidad real o declarada no es exacta y veraz.

En esta materia de la titularidad real, cuya importancia ya hemos ponderado, y en desarrollo de la Ley o como aclaración de la misma, se establecen otras medidas interesantes:

--- No se pueden establecer relaciones de negocio con personas cuya estructura de propiedad o de control no haya podido determinarse, ya sea por resistencia o por negativa clara del cliente.

--- No será preceptiva la identificación de los accionistas o titulares reales de empresas cotizadas o de sus filiales participadas mayoritariamente cuando aquéllas estén sometidas a obligaciones de información que aseguren la adecuada transparencia de su titularidad real.

--- En relación con los fideicomisos anglosajones («trusts»), los sujetos obligados identificarán y adoptarán medidas adecuadas a fin de comprobar la identidad del fideicomitente, de los fideicomisarios, del protector, de los beneficiarios o clases de beneficiarios y de cualquier otra persona física que ejerza el control efectivo final sobre el fideicomiso, incluso a través de una cadena de control o propiedad.

--- En el supuesto de instrumentos jurídicos análogos al fideicomiso anglosajón, los sujetos obligados identificarán y adoptarán medidas adecuadas a fin de comprobar la identidad de las personas que ocupen posiciones equivalentes o similares a las indicadas en el párrafo anterior.

--- Los sujetos obligados recabarán de sus clientes información a fin de conocer la naturaleza de su actividad profesional o empresarial. La actividad declarada por el cliente será registrada por el sujeto obligado con carácter previo al inicio de la relación de negocios.

--- Los sujetos obligados comprobarán las actividades declaradas por los clientes en los siguientes supuestos:

a) Cuando el cliente o la relación de negocios presenten riesgos superiores al promedio, por disposición normativa o porque así se desprenda del análisis de riesgo del sujeto obligado

b) Cuando del seguimiento de la relación de negocios resulte que las operaciones activas o pasivas del cliente no se corresponden con su actividad declarada o con sus antecedentes operativos.

--- Las acciones de comprobación de la actividad profesional o empresarial declarada se graduarán en función del riesgo y se realizarán mediante documentación aportada por el cliente, o mediante la obtención de información de fuentes fiables independientes.

--- Los sujetos obligados realizarán un escrutinio de las operaciones efectuadas a lo largo de la relación de negocio a fin de garantizar que coincidan con la actividad profesional o empresarial del cliente y con sus antecedentes operativos. Los sujetos obligados incrementarán el seguimiento cuando aprecien riesgos superiores al promedio por disposición normativa o porque así se desprenda del análisis de riesgo del sujeto obligado.

El artículo 12 contiene una norma dirigida a la protección de los sujetos obligados dada la peligrosidad del mundo cercano al blanqueo de capitales y al terrorismo. Si hay indicios de blanqueo o de financiación del terrorismo surgidos en el curso del negocio los sujetos obligados procederán a identificar y verificar la identidad del cliente y del titular real para después remitir los datos al Sepblac, pero pudiendo omitir la práctica de las medidas de diligencia debida previstas cuando consideren razonablemente que revelarían al cliente o potencial cliente el examen o comunicación de la operación.

Finalmente según el artículo 14 para la determinación de la condición de persona con responsabilidad pública, familiar o allegado de aquél, los sujetos obligados podrán acceder a los ficheros creados al amparo de lo establecido en el artículo 15.1 de la Ley 10 /2010, de 28 de abril por otros sujetos obligados, por los órganos centralizados de prevención a los que se refiere el artículo 44 de este reglamento o por terceros.

En esta materia establece el Reglamento dos tipos de medida, una relativa a las obligaciones de comunicación y otra relativa a la conservación de documentos.

Lo primero que debe establecerse, en función del riesgo, son las alertas adecuadas por tipología, intervinientes o cuantía de las operaciones. Ello debe hacerse por los procedimientos de control interno que más adelante veremos.

Estas alertas deben ser objeto de revisión periódica y si el sujeto obligado supera las 10.000 operaciones anuales, estas alertas deben hacerse de manera automatizada.

No obstante la existencia de estas alertas, fuera de ellas, pueden y deben detectarse las operaciones de riesgo por parte de directivos, empleados y agentes. Es decir no basta con cumplir con las alertas previamente determinadas en función de la actividad del sujeto obligado, sino que los sujetos obligados deben tener en cuenta todos aquellas operaciones que generando o no una alerta sean susceptibles de poner de manifiesto una operación de riesgo en el ejercicio de su actividad. Por ello los sujetos obligados deben establecer relaciones de operaciones generadoras de blanqueo, comunicaciones internas e incluso formularios orientativos para la declaración de operaciones. Todo ello de forma confidencial y proporcionado a sus subordinados la formación adecuada.

El propio reglamento da una lista de operaciones susceptibles de estar relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo:

a) Cuando la naturaleza o el volumen de las operaciones activas o pasivas de los clientes no se corresponda con su actividad o antecedentes operativos.

b) Cuando una misma cuenta, sin causa que lo justifique, venga siendo abonada mediante ingresos en efectivo por un número elevado de personas o reciba múltiples ingresos en efectivo de la misma persona.

c) Pluralidad de transferencias realizadas por varios ordenantes a un mismo beneficiario en el exterior o por un único ordenante en el exterior a varios beneficiarios en España, sin que se aprecie relación de negocio entre los intervinientes.

e) Transferencias en las que no se contenga la identidad del ordenante o el número de la cuenta origen de la transferencia.

f) Operativa con agentes que, por su naturaleza, volumen, cuantía, zona geográfica u otras características de las operaciones, difieran significativamente de las usuales u ordinarias del sector o de las propias del sujeto obligado.

g) Los tipos de operaciones que establezca la Comisión. Estas operaciones serán objeto de publicación o comunicación a los sujetos obligados, directamente o por medio de sus asociaciones profesionales.

Se incluirán asimismo las operaciones que, con las características anteriormente señaladas, se hubieran intentado y no ejecutado.

Además los sujetos obligados mantendrán un registro en el que, por orden cronológico, se recogerán para cada expediente de examen especial realizado, entre otros datos, sus fechas de apertura y cierre, el motivo que generó su realización, una descripción de la operativa analizada, la conclusión alcanzada tras el examen y las razones en que se basa. Asimismo se hará constar la decisión sobre su comunicación o no al Servicio Ejecutivo de la Comisión y su fecha, así como la fecha en que, en su caso, se realizó la comunicación.

Si del expediente resultan indicios o certeza de blanqueo o financiación del terrorismo se efectuará sin dilación la comunicación por indicio, en el soporte y formato establecido por el Servicio Ejecutivo de la Comisión.

En estas comunicaciones por indicio se incluirá información sobre la decisión adoptada o que previsiblemente se adoptará por el sujeto obligado respecto a la continuación o interrupción de la relación de negocios con el cliente o clientes que participen en la operación, así como la justificación de esta decisión. En caso de que la no interrupción de la relación de negocios venga determinada por la necesidad de no interferir en una entrega vigilada acordada conforme a lo dispuesto en el artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se hará constar este hecho de forma expresa.

Aparte de esta comunicación por indicios el artículo 27 establece lo que llama comunicaciones sistemáticas.

En todo caso, los sujetos obligados comunicarán mensualmente al Servicio Ejecutivo de la Comisión las siguientes operaciones:

a) Las operaciones que lleven aparejado movimiento físico de moneda metálica, papel moneda, cheques de viaje, cheques u otros documentos al portador librados por entidades de crédito, con excepción de las que sean objeto de abono o cargo en la cuenta de un cliente, por importe superior a 30.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.

b) Los sujetos obligados que realicen envíos de dinero en los términos establecidos en el artículo 2 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, comunicarán al Servicio Ejecutivo de la Comisión las operaciones que lleven aparejado movimiento físico de moneda metálica, papel moneda, cheques de viaje, cheques u otros documentos al portador, por importe superior a 1.500 euros o su contravalor en moneda extranjera.

c) Las operaciones realizadas por o con personas físicas o jurídicas que sean residentes, o actúen por cuenta de estas, en territorios o países que al efecto se designen por Orden del Ministro de Economía y Competitividad, así como las operaciones que impliquen transferencias de fondos a o desde dichos territorios o países, cualquiera que sea la residencia de las personas intervinientes, siempre que el importe de las referidas operaciones sea superior a 30.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.

d) Las operaciones que supongan movimientos de medios de pago sujetos a declaración obligatoria de conformidad con el artículo 34 de la Ley 10/2010, de 28 de abril.

e) La información agregada sobre la actividad de envíos de dinero, definida en el artículo 2 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, desglosada por países de origen o destino y por agente o centro de actividad

La obligación de conservación de documentos en aplicación de las medidas de diligencia debida, incluyendo los fehacientes de identificación, se extiende durante un plazo de 10 años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional.

Se exceptúan los sujetos obligados que, con inclusión de los agentes, ocupen a menos de 10 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supere los 2 millones de euros, que podrán optar por mantener copias físicas de los documentos de identificación. Esta excepción no será aplicable a los sujetos obligados integrados en un grupo empresarial que exceda dichas cifras.

Los registros deberán permitir la reconstrucción de operaciones individuales para que puedan surtir, si fuera necesario, efecto probatorio.

--- Los sujetos obligados aprobarán por escrito y aplicarán políticas y procedimientos adecuados de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Los corredores de comercio y los sujetos obligados comprendidos en el artículo 2.1 i) a u), ambos inclusive, entre ellos notarios y registradores, que, con inclusión de los agentes, ocupen a menos de 10 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supere los 2 millones de euros, quedan exceptuados de las obligaciones referidas en este artículo y en los artículos 32, 33, 35, 38 y 39. Estas excepciones no serán aplicables a los sujetos obligados integrados en un grupo empresarial que supere dichas cifras.

--- Los procedimientos de control interno se fundamentarán en un previo análisis de riesgo que será documentado por el sujeto obligado.

--- El análisis de riesgo será revisado periódicamente y, en todo caso, cuando se verifique un cambio significativo que pudiera influir en el perfil de riesgo del sujeto obligado.

--- estos procedimientos serán documentados en un manual de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo que comprenderá, como mínimo, los siguientes aspectos:

a) La política de admisión de clientes del sujeto obligado, con una descripción precisa de los clientes que potencialmente puedan suponer un riesgo superior al promedio por disposición normativa o porque así se desprenda del análisis de riesgo, y de las medidas a adoptar para mitigarlo, incluida, en su caso, la negativa a establecer relaciones de negocio o a ejecutar operaciones o la terminación de la relación de negocios.

b) Un procedimiento estructurado de diligencia debida que incluirá la periódica actualización de la documentación e información exigibles. La actualización será, en todo caso, preceptiva cuando se verifique un cambio relevante en la actividad del cliente que pudiera influir en su perfil de riesgo.

c) Un procedimiento estructurado de aplicación de las medidas de diligencia debida a los clientes existentes en función del riesgo que tendrá en cuenta, en su caso, las medidas aplicadas previamente y la adecuación de los datos obtenidos.

d) Una relación de hechos u operaciones que, por su naturaleza, puedan estar relacionados con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, estableciendo su periódica revisión y difusión entre los directivos, empleados y agentes del sujeto obligado.

e) Una descripción detallada de los flujos internos de información, con instrucciones precisas a los directivos, empleados y agentes del sujeto obligado sobre cómo proceder en relación con los hechos u operaciones que, por su naturaleza, puedan estar relacionados con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

f) Un procedimiento para la detección de hechos u operaciones sujetos a examen especial, con descripción de las herramientas o aplicaciones informáticas implantadas y de las alertas establecidas.

g) Un procedimiento estructurado de examen especial que concretará de forma precisa las fases del proceso de análisis y las fuentes de información a emplear, formalizando por escrito el resultado del examen y las decisiones adoptadas.

h) Una descripción detallada del funcionamiento de los órganos de control interno, que incluirá su composición, competencias y periodicidad de sus reuniones.

i) Las medidas para asegurar el conocimiento de los procedimientos de control interno por parte de los directivos, empleados y agentes del sujeto obligado, incluida su periódica difusión y la realización de acciones formativas de conformidad con un plan anual.

j) Las medidas a adoptar para verificar el cumplimiento de los procedimientos de control interno por parte de los directivos, empleados y agentes del sujeto obligado.

k) Los requisitos y criterios de contratación de agentes, que deberán obedecer a lo dispuesto en el artículo 37.2.

l) Las medidas a adoptar para asegurarse de que los corresponsales del sujeto obligado aplican procedimientos adecuados de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

m) Un procedimiento de verificación periódica de la adecuación y eficacia de las medidas de control interno. En los sujetos obligados que dispongan de departamento de auditoría interna corresponderá a éste dicha función de verificación.

n) La periódica actualización de las medidas de control interno, a la luz de los desarrollos observados en el sector y del análisis del perfil de negocio y operativa del sujeto obligado.

ñ) Un procedimiento de conservación de documentos que garantice su adecuada gestión e inmediata disponibilidad.

--- Los sujetos obligados, deberán proceder a la verificación y actualización periódicas del manual.

--- Los sujetos obligados también deben establecer órganos de control interno (Art. 35)

Estos serán un representante ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión, que será responsable del cumplimiento de las obligaciones de información establecidas en la Ley 10/2010, de 28 de abril.

Un órgano de control interno responsable de la aplicación de los procedimientos de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

La constitución de un órgano de control interno no será preceptiva en los sujetos obligados comprendidos en el artículo 2.1 i) y siguientes y en los corredores de comercio cuando, con inclusión de los agentes, ocupen a menos de 50 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supere los 10 millones de euros, desempeñando en tales casos sus funciones el representante ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión. Esta excepción no será aplicable a los sujetos obligados integrados en un grupo empresarial que supere dichas cifras.

Curiosamente en este y algún otro precepto se hace referencia a los corredores de comercio, cuando los mismos ya llevan tiempo integrados en el cuerpo único de notarios.

Finalmente una unidad técnica para los sujetos obligados, cuyo volumen de negocios anual exceda de 50 millones de euros o cuyo balance general anual exceda de 43 millones de euros. La unidad técnica deberá contar con personal especializado, en dedicación exclusiva y con formación adecuada en materia de análisis.

--- Los sujetos obligados, sin perjuicio de su responsabilidad directa, se asegurarán del efectivo cumplimiento por parte de sus agentes de las obligaciones de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

--- También existe un examen externo que describirán y valorarán las medidas de control interno de los sujetos obligados a una fecha de referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 10/2010, de 28 de abril. Este examen externo incluirá todas las sucursales y filiales con participación mayoritaria del sujeto obligado. En relación con las sucursales y filiales situadas en países terceros, el experto verificará específicamente el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 10/2010, de 28 de abril.

--- En el caso de los órganos centralizados de prevención a los que se refiere el artículo 27 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, el experto externo describirá y valorará su funcionamiento y la adecuación de sus medios humanos, materiales y técnicos.

Asimismo, el experto externo comprobará, mediante muestreo estadístico, la efectiva implantación de las medidas de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo por parte de los profesionales incorporados al órgano centralizado de prevención.

Finalmente en los artículos 39 y 40 se establecen dos importantes obligaciones:

--- de una parte debe aprobarse un plan anual de formación en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Art. 39.

--- De otra parte debe garantizarse altos estándares éticos en la contratación de directivos, empleados o agentes conforme a lo dispuesto en el artículo 30.2 de la Ley 10/2010 de 28 de abril. A estos efectos, se aplicarán a estos colectivos los criterios de idoneidad fijados por la normativa sectorial que les resulte de aplicación.

---Deben comprobar la identidad de los benefactores por importe igual o superior a 100 euros.

--- El protectorado y las administraciones públicas comunicarán al Servicio Ejecutivo de la Comisión aquellas situaciones que detecten en el ejercicio de sus competencias y que puedan estar relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

--- También existen medidas especiales para pago de premios de lotería y otros juegos de azar.

11. Órganos centralizados de prevención para notarios y registradores de la propiedad.

También son disposiciones especiales las que hacen referencia, en el artículo 44, al órgano centralizado de prevención para notarios y registradores de la propiedad.

--- Los notarios y registradores deben incorporarse a un órgano centralizado de prevención establecidos por sus organizaciones colegiales de ámbito nacional.

a) Examinar, por cuenta de los funcionarios incorporados, las operaciones que por su naturaleza y con independencia de su cuantía puedan estar relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. El examen podrá realizarse por petición del funcionario incorporado o como consecuencia del análisis de índices o bases de datos por el órgano centralizado de prevención.

En todo caso, los funcionarios colegiados deberán poner en conocimiento del órgano centralizado de prevención, tan pronto como tengan conocimiento del mismo, cualquier hecho u operación, con independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

b) Comunicar, en nombre y por cuenta de los funcionarios incorporados, las operaciones a que se refiere el artículo 18 de la Ley 10/2010, de 28 de abril. La comunicación se efectuará directamente por el representante del órgano centralizado ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión, informando al funcionario interviniente. Excepcionalmente, el órgano centralizado de prevención podrá abstenerse de informar al funcionario interviniente cuando así sea solicitado por el Servicio Ejecutivo de la Comisión o cuando estime que ello pudiera poner en riesgo la investigación.

c) Obtener información sobre la titularidad real derivada de los actos en que intervengan funcionarios incorporados.

d) Aprobar los procedimientos para la efectiva aplicación de las prohibiciones de operar, medidas de bloqueo u otras restricciones o sanciones financieras establecidas por normas de derecho comunitario o nacional.

e) Atender los requerimientos de documentación e información de la Comisión, de sus órganos de apoyo, o de cualquier otra autoridad pública o agentes de la Policía Judicial de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado legalmente habilitados.

f) Efectuar análisis de riesgo de la actividad desarrollada por los funcionarios colegiados, en función de los tipos de intervinientes, áreas geográficas y operaciones y actualizarlos periódicamente.

g) Informar a los funcionarios incorporados sobre tipologías y operaciones de riesgo.

h) Aprobar las medidas de control interno a aplicar por los funcionarios incorporados, que habrán de ser ratificadas por el máximo órgano decisor de su respectiva organización colegial de ámbito nacional.

i) Supervisar el cumplimiento de los procedimientos de control interno, por parte de los funcionarios colegiados. A estos efectos, el máximo órgano decisor de su respectiva organización colegial de ámbito nacional aprobará las directrices, frecuencia y contenido de las inspecciones o acciones específicas de comprobación que el órgano centralizado llevará a cabo de forma coordinada con el resto de las acciones de supervisión y control ordinarias desarrolladas conforme a sus normas reguladoras. En todo caso, los resultados específicos de la supervisión serán trasladados al Servicio Ejecutivo de la Comisión.

j) Desarrollar acciones formativas de los funcionarios incorporados y de su personal. Estas acciones serán objeto de un Plan anual, de conformidad con lo establecido en el artículo 39.

k) Aprobar medidas de corrección de la información grabada por los funcionarios colegiados en las bases de datos desde las que se traslada la información a los órganos de apoyo de la Comisión por parte del órgano centralizado de prevención, que serán ratificadas por la organización colegial de ámbito nacional.

--- Los órganos centralizados podrán requerir de los funcionarios incorporados cualquier información o documentación necesaria para el desarrollo de sus funciones.

En el ejercicio de sus funciones de examen y comunicación, los órganos centralizados de prevención actuarán con plena autonomía técnica, no pudiendo recabar o recibir instrucciones, generales o específicas, de los órganos de la organización colegial a la que se encuentren adscritos.

--- Las organizaciones colegiales velarán para que los órganos centralizados de prevención cuenten con los medios humanos, materiales y técnicos necesarios para el adecuado desempeño de sus funciones.

El Servicio Ejecutivo de la Comisión, sin perjuicio de sus potestades directas de supervisión e inspección de los funcionarios colegiados, podrá comprobar la adecuación de las medidas de control interno de los órganos centralizados de prevención, así como la idoneidad de los medios atribuidos a los mismos.

--- Contra las decisiones de los órganos centralizados de prevención relativas a los procedimientos de control interno, los funcionarios colegiados podrán acudir en vía de petición ante el Presidente de la Comisión, cuyas resoluciones pondrán fin a la vía administrativa.

---Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 32.4 de la Ley 10/2010(protección de datos), los órganos centralizados de prevención a los que se refiere este artículo tendrán la condición de responsables de los tratamientos que lleven a cabo por propia iniciativa o a requerimiento de la Comisión o de sus órganos de apoyo, o de cualquier otra autoridad pública legalmente habilitada, con la finalidad de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

--- Igualmente serán responsables de los tratamientos efectuados en el marco de sus funciones de análisis de riesgo y de supervisión establecidos en la normativa de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, así como de los que se deriven directamente del acceso y tratamiento de la información de los datos contenidos en los ficheros de los que los propios órganos fueran responsables, tanto en el marco de las obligaciones de diligencia debida como en las de examen especial e información establecidas en la normativa de prevención del blanqueo de capitales.

--- En los supuestos a los que se refiere el apartado anterior, no será de aplicación a la actividad de los órganos centralizados de prevención lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, Ley de protección de datos.

Entrada en vigor. El mismo día de su publicación en el BOE, es decir el 6 de mayo de 2014.

148. HIPOTECA ENTRE PARTICULARES. CERTIFICADO DE TASACIÓN. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA A NUEVAS CONSTRUCCIONES. Resolución de 31 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Moncada n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario entre particulares.

Hechos: Se otorga una escritura de préstamo hipotecario entre particulares a la que se aporta un certificado de tasación de un ingeniero técnico agrícola; el valor para subasta se fija por remisión al que figura en el certificado de tasación; finalmente en el pacto de extensión objetiva de la hipoteca (artículos 109 y ss LH) no se dejan a salvo los derechos de terceros que recoge el artículo 112 LH.

El registrador encuentra tres defectos: que no se pacta en la escritura el valor para subasta, que el certificado de tasación no es válido por no ser de una entidad de tasación homologada, y que en el pacto de extensión objetiva de la hipoteca no se dejan a salvo los derechos de terceros del artículo 112 LH

El recurrente manifiesta que sí hay pacto del valor de tasación, por remisión al certificado, que es una hipoteca entre particulares por lo que no le es de aplicación la normativa del mercado hipotecario en cuanto a las sociedades de tasación, y que no hay ningún pacto en contradicción con los terceros que menciona el artículo 112 LH.

La DGRN revoca el primer defecto pues admite la fijación del valor para subasta por remisión al certificado incorporado.

En cuanto al segundo defecto lo mantiene porque el perito no está homologado como sociedad de tasación; señala también que la Ley 1/2013 no distingue casos respecto de la necesidad de aportar certificado de tasación y que su finalidad es proteger al deudor de un valor de subasta inadecuado, por lo que ha de exigirse siempre, a diferencia de la situación anterior a dicha norma en la que la necesidad de tasación venía impuesta por la Ley 2/81 para proteger al inversor en cédulas hipotecarias. Así pues, el certificado debe ser expedido por las entidades homologadas conforme la regulación de la Ley 2/1981 (de regulación del mercado hipotecario), en relación con los términos del Real Decreto 775/1997 (regula la homologación de los servicios de tasación) y del Real Decreto 716/2009 (reglamento de la Ley 2/1981, ver resumen).

En cuanto al tercer defecto lo mantiene pues considera que si se pacta la extensión de la hipoteca a los objetos mencionados en la LH hay que dejar a salvo expresamente los terceros mencionados en el artículo 112 LH. (AFS)

150. CONCURSO: CANCELACIÓN DE HIPOTECAS ANTERIORES Y EN LAS QUE LA CONCURSADA ES TERCER POSEEDOR. Resolución de 1 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de El Ejido n.º 1, por la que se deniega la inscripción de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.

En un proceso de liquidación concursal se presenta decreto de adjudicación y de cancelación de cargas. Del historial de la finca resulta que la finca fue transmitida por la sociedad concursada a otra y que posteriormente se reinscribió a favor de la concursada en virtud de una acción de reintegración de la masa activa. Ahora se ordena la cancelación de dos hipotecas constituidas por la propia concursada y otras dos por la otra sociedad adquirente sin que en el incidente de reintegración a la masa activa se dispusiese la cancelación de las mismas.

El registrador entiende que no procede la cancelación de las hipotecas ya que tratándose de créditos privilegiados, el juez del concurso no puede ordenar su cancelación, y que además respecto a las hipotecas constituidas por la sociedad no concursada, como no garantizan créditos concursales, tampoco tiene el juez del concurso competencia para ordenar su cancelación.

En primer lugar señala la Dirección que respecto bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se estará a lo dispuesto el 57.3 del que resulta que abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada. En este caso no consta que alguno de los acreedores hipotecarios hubiera ejercitado sus acciones con anterioridad, por lo que perdieron el eventual derecho que pudieron tener de hacerlo en procedimiento separado. Y por ello el procedimiento de ejecución de estos bienes es el regulado en el art. 155 apdo. 4º por remisión del 149.1

Por lo que se refiere a la cancelación de las hipotecas, de la interpretación conjunta de los arts. 155.1, 149.3 y 155.3 resulta que: no habiéndose ejercitado separadamente la hipoteca (art 57.3), el pago de los créditos hipotecarios ha de hacerse con cargo a los bienes afectos en proceso de ejecución colectiva (art 155.1); y, no habiendo plan de liquidación (art 148), procede enajenar los bienes conforme al art. 149.1.3ª y su remisión al art 155.4, en este caso mediante subasta; pagándose los créditos con privilegio especial atendiendo a la prioridad temporal registral (art. 155.3), siendo competente el juez del concurso para ordenar la cancelación de las hipotecas, y en este sentido, debe interpretarse el art. 149.3, siempre que los acreedores hipotecarios cuyas hipotecas se pretenden cancelar, hayan sido debidamente notificados (arts 656 y 688 LEC y 132.2 LH).

En este supuesto concreto, entiende que no hay problema para cancelar las hipotecas constituidas por la propia concursada, ya que además el adjudicatario es el propio acreedor (en este caso otra entidad sucesora por segregación del negocio financiero de la acreedora inicial) y podrá solicitar la cancelación por confusión. Pero más problemas se plantean con las constituidas por la otra sociedad antes de la reintegración, puesto que respecto a estas hipotecas la sociedad concursada tiene la consideración de TERCER POSEEDOR y sería aplicable la dispuesto en el art. 56.4 LC, al disponer que la declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta y por tanto el acreedor habría podido reclamar a la concursada mediante el ejercicio de la acción real e, inicialmente la declaración de concurso no afectaría a la ejecución de su garantía, excluyéndose, en principio, de la suspensión de la ejecución. Ahora bien, este artículo no excluye la aplicación de régimen del anteriormente citado art. 57.3 de modo que abierta la fase de liquidación también las hipotecas anteriores y de terceros poseedores quedan sometidas a la posibilidad de cancelación por el juez del concurso. (MN)

160. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCERO POSEEDOR. Resolución de 10 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sant Vicenç dels Horts n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un decreto de secretario judicial de adjudicación de finca dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Vuelve a debatirse si es inscribible un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados si no se ha demandado ni requerido de pago sino sólo notificada la existencia del procedimiento, al titular registral que, no siendo deudor del préstamo hipotecario ni hipotecante no deudor, adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición antes de iniciarse el proceso judicial.

En este caso, en la certificación solicitada antes de iniciarse el procedimiento para acompañar a la demanda, se hizo constar que la titular registral era la mercantil con la que luego se siguió la ejecución pero también se reseñó que existía presentado, pendiente de despacho, el título de compraventa de la finca a favor del matrimonio que luego, en la certificación registral expedida para dar cumplimiento al mandamiento ordenado en el procedimiento de ejecución, resultó ser el titular registral por el título de compraventa antes relacionado.

La Dirección, reiterando su reciente doctrina confirma la nota, pues de los documentos presentados no resulta que el tercer adquirente haya tenido parte alguna en el procedimiento ya que ni se le demandó ni se le requirió debidamente de pago (arts. 685 y 686 LEC) y, aunque se le notificara dicho procedimiento, no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra él.

De acuerdo con la STS de 3 de diciembre de 2004 que ha sostenido que la falta de requerimiento de pago determina la nulidad del procedimiento, sin que pueda suplirse con una providencia de subsanación posterior (sentencia que aunque se dictó refiriéndose a la regulación anterior es aplicable con mayor razón al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados regulado en la LEC de 2001, ya que en la legislación anterior sólo se exigía el requerimiento de pago al tercer poseedor -art. 131.3.ª tercero de la LH antes de su reforma-, mientras actualmente se exige que la demanda se dirija frente a tal tercer poseedor -art. 685.1. LEC-), imponiendo al registrador la obligación de comprobar que se han cumplido los requisitos de la demanda y el requerimiento (art. 132 vigente de la LH).

Es cierto que según el art. 132.2.º LH, la calificación del registrador se extenderá al hecho de Que se ha notificado la existencia del procedimiento a los acreedores y terceros cuyo derecho ha sido anotado o inscrito con posterioridad a la hipoteca, a excepción de los que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas; y que conforme al art 689 LEC Si de la certificación registral apareciere que la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio no ha sido requerido de pago en ninguna de las formas notarial o judicial, previstas en los artículos anteriores, se notificará la existencia del procedimiento a aquella persona, en el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 662, o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca. Pero, como se ha señalado en la doctrina científica, el tercer poseedor ha de ser demandado y requerido de pago de conformidad con los arts. 685 y 686 LEC, si bien, en los casos en que no se hubiere acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados ni se hubiera inscrito en el momento de formular la demanda sino que hubiera inscrito su derecho posteriormente de modo que aparezca en la certificación registral, debe ser entonces (tras la expedición de dicha certificación para el proceso) cuando se le deberá notificar la existencia del procedimiento. En este caso es claro que el titular inscribió con anterioridad a la interposición a la demanda ya que de acuerdo con el art 24 LH, se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación, retrotrayéndose así la eficacia de la inscripción posterior a la fecha del asiento de presentación que la causó y que fue relacionado en la primera de las certificaciones, de modo que, no quedando desvirtuado en nada lo expuesto, para poder inscribir los documentos calificados deberá acreditarse que han sido demandados y requeridos de pago en el procedimiento de ejecución directa los titulares registrales que presentaron su título antes de interponerse la demanda de ejecución directa y obtuvieron su inscripción después, durante la vigencia del primitivo asiento. (MN)

164. NOVACIÓN DE HIPOTECA CON AMPLIACIÓN DEL PLAZO EXISTIENDO HIPOTECA INTERMEDIA. RECURSO CONTRA LA CALIFICACIÓN A EFECTOS DOCTRINALES. RECURSO DE QUEJA. Resolución de 21 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una novación consistente en la ampliación del plazo de vencimiento del préstamo.

Hechos: Se otorga una escritura de novación de una primera hipoteca, con ampliación de plazo, existiendo una segunda hipoteca intermedia, cuyo titular registral es el mismo en ambos casos. Existe también un embargo intermedio.

El registrador deniega la inscripción y exige el consentimiento expreso del titular de la segunda hipoteca, aunque sea el mismo en ambos casos, ya que la novación de la primera con alteración de plazo, de inscribirse sin dicho consentimiento, implica una pérdida de rango de la primera en cuanto al plazo ampliado por lo que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 4.3 de la Ley 2/94.

La calificación no es notificada en plazo al notario autorizante. Dicha escritura es complementada posteriormente en el sentido indicado por el registrador y se practica la inscripción.

El notario autorizante recurre la calificación, a pesar de haberse practicado la inscripción, alegando en cuanto al fondo que es suficiente el consentimiento tácito prestado por el acreedor de ambas hipotecas, por ser el mismo para la inscripción de la novación sin pérdida de rango. Se queja también de la falta de notificación de la calificación por el registrador en plazo.

La DGRN señala en primer lugar que es posible el recurso contra la calificación, aunque se haya subsanado el defecto y practicado la inscripción, y ello a pesar de haber desaparecido el llamado recurso a efectos doctrinales, pues el objeto del recurso no es la falta de inscripción, sino si la calificación es ajustada a derecho o no, según jurisprudencia del TS y de la propia DGRN.

Respecto de la queja contra el registrador por no notificar en plazo la calificación, (del mismo modo que en los casos de que deniegue el asiento de presentación, o no expida información registral, etc) señala que se ha de tramitar por el mismo cauce del recurso ordinario, conforme al artículo 324 LH, al haber sido derogado el artículo 329 LH.

En cuanto al fondo del asunto, al tratarse de novación con ampliación de plazo con un mismo acreedor hipotecario desestima el recurso, pues señala que, por tratarse de derechos reales y operar en la esfera registral y frente a terceros, el consentimiento del único acreedor hipotecario, titular también de la carga intermedia, tiene que ser expreso no bastando el consentimiento tácito, ya que ello determina el rango hipotecario de la ampliación de plazo.

Entiende el Centro Directivo que la modificación por ampliación del plazo no puede llevarse a cabo, si existen inscripciones intermedias, sin consentimiento de su titular.

Recuerda su doctrina de que la pérdida de rango en los casos de novación con ampliación de plazo, se refiere a la parte ampliada del plazo, no a la preexistente, que mantiene su rango, y que por titular de carga intermedia entiende el de una hipoteca, pero no el titular de un embargo pues dicha novación no le es oponible.

Recuerda también, en relación al artículo 4.3 de la Ley 2/1994, que si se tratara de una modificación de hipoteca por ampliación de la responsabilidad hipotecaria no será necesario el consentimiento de ningún acreedor intermedio, ni hipotecario ni de embargos, pues la ampliación no les es oponible, operando la ampliación en el ámbito registral en cuanto al rango hipotecario como si se tratara de una hipoteca diferente de la inicial, es decir como si existieran dos hipotecas diferentes.

Comentario: Discutible Resolución en lo relativo a su conclusión principal, que es la siguiente: en los casos de ampliación de plazo de una hipoteca es necesario el consentimiento de los titulares de cargas intermedias, sin el cual no puede practicarse la inscripción. Es decir, no es ya que sin el consentimiento del acreedor intermedio la parte ampliada del plazo no mantenga el rango de la inicial, sino que esa ampliación no puede inscribirse de ninguna forma sin consentimiento del acreedor intermedio, según la DGRN. Fundamenta este criterio en la consideración de que si se inscribiera esa ampliación de plazo modificaría la obligación inicial de forma que sería oponible al titular intermedio, es decir que le perjudicaría inevitablemente, por lo que concluye que se necesita su consentimiento para inscribir.
Esa conclusión no encuentra, en mi opinión, apoyo en el citado artículo 4.3 de la Ley 2/94, cuyo texto es el siguiente: "Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango. En ambos supuestos, se harán constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa. En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores."

Es decir que, según dicho texto legal, si no existe tal consentimiento la ampliación (de plazo o de responsabilidad) no mantiene el rango de la inicial y si existe el mencionado consentimiento la ampliación mantiene el rango (de la hipoteca inicial), pero nada permite concluir que dicho consentimiento sea necesario para practicar la inscripción pues nada se dice en la norma al respecto. De dicha norma se deduce también, como la propia DGRN reconoce, en general, que el acreedor de la hipoteca ampliada tiene derecho a inscribir la ampliación cumpliendo las reglas generales de inscripción (artículo 21 LH y concordantes) y es consecuente con esa conclusión cuando se amplía la responsabilidad hipotecaria, ya que admite su inscripción sin consentimiento del acreedor intermedio aunque con pérdida de rango de la parte ampliada, pero no admite la inscripción cuando se amplía el plazo sin ese consentimiento, de forma injustificada en mi opinión.

Conviene también tener en cuenta que una cosa es el plazo de la obligación (aspecto personal) y otra es el plazo de duración de la hipoteca (aspecto de garantía o real), que puede ser diferente, y también que pueden existir o considerarse varios plazos en la hipoteca, en función del rango hipotecario y de las fechas de inscripción, respecto de los titulares de cargas intermedios, de forma análoga a lo que ocurre con la responsabilidad hipotecaria ampliada. La DGRN al concluir que si se modifica el plazo inevitablemente afecta al acreedor hipotecario parece entender que el plazo es sólo uno, probablemente porque no tiene en cuenta o no diferencia entre el plazo de la obligación y el de la hipoteca.
Hay que considerar, en favor de la inscribibilidad de la ampliación de plazo, no sólo las razones jurídicas expuestas sino también la realidad social actual, pues el acreedor de la hipoteca ampliada en plazo tiene un interés legítimo en su inscripción para que pueda tener mejor rango la ampliación que las posibles cargas futuras. La no inscribibilidad de la ampliación de plazo mantenida por la DGRN tiene también una repercusión social negativa, y más en los momentos actuales, pues con esta postura se estaría abocando a las entidades acreedoras (normalmente los bancos) a no conceder ampliaciones de plazo, ya que la inscripción devendrá imposible en la práctica pues el acreedor intermedio no va a prestar su consentimiento voluntariamente, porque le perjudicará, salvo excepciones. No olvidemos que, en definitiva, dicha ampliación tiene como destinatarios o beneficiarios a unos deudores en apuros que necesitan la ampliación de plazo para poder rebajar su cuota mensual de hipoteca, que de otro modo probablemente no podrían pagar.
En mi opinión la solución adecuada, tal como muchos registradores entienden y hacen en la práctica, es inscribir la ampliación de plazo aunque no conste el consentimiento de los titulares de las cargas intermedias, supuesto en el que la parte ampliada será de peor rango que el de las cargas intermedias, de forma análoga a los casos de ampliación de la responsabilidad hipotecaria en los que la propia DGRN admite su inscripción sin consentimiento de dichos acreedores intermedios considerando que, a efectos registrales y de rango, hay dos hipotecas: la inicial con su plazo y la ampliada con otro plazo mayor.

¿Cómo funcionaría en la práctica el rango en esa ampliación de plazo inscrita? Imaginemos una hipoteca a 20 años inscrita, que posteriormente se amplía en 10 años más, habiendo un titular de cargas intermedias. Frente a ese titular de la carga intermedia sólo existirá una hipoteca de primer rango de 20 años. Pasados dichos 20 años ya no le afectará dicha hipoteca si se ejecutare en los 10 años restantes ampliados, pues la carga intermedia es de mejor rango que la parte ampliada de la hipoteca. Por tanto el rango funcionaría en los casos de ampliación de plazo igual que en los casos de ampliación de responsabilidad hipotecaria: como dos hipotecas diferentes respecto del titular de cargas intermedias. Si la obligación principal se da por vencida y el acreedor de la hipoteca inicial la ejecuta pasados los 20 años, sin entrar en detalle de los casos concretos, no se podrá cancelar la carga intermedia.

Recordemos finalmente que la novación de cualquier otro aspecto de la hipoteca diferente del plazo o de la responsabilidad hipotecaria no afecta al rango y por tanto no se planteará la cuestión del consentimiento de los acreedores intermedios. (AFS)

144. RENUNCIA DE ADMINISTRADOR ÚNICO. NO ES POSIBLE SIN PREVIA CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. Resolución de 27 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una renuncia de administrador único.

Hechos: Renuncia de administrador único notificada en el domicilio de la sociedad por correo certificado a través del notario, siendo el resultado de dicha notificación la de devuelta por desconocido.

La registradora entiende que la renuncia no es inscribible porque de conformidad con la doctrina de la DGRN de 26 y 27/05/1992, la inscripción de la renuncia queda subordinada a la constitución de la junta general, que acuerde el nombramiento de nuevos administradores.

El interesado recurre alegando que su dimisión ha sido notificada a la sociedad por conducto notarial, y además la reiteró personalmente, como acredita con copia de la carta de dimisión con el recibí de apoderado general de la sociedad.

Reitera, una vez más, su doctrina de que no procede la inscripción de la renuncia de un administrador único de una sociedad sin que se acredite que el renunciante ha llevado a cabo la oportuna convocatoria de junta con tal finalidad.

Aclara igualmente que la interpretación del artículo 147 del Reglamento del Registro Mercantil debe hacerse, como no puede ser de otra manera, en función de la regulación que la Ley establece sobre el ejercicio del cargo de administrador y de los deberes que como tal corresponden a quien lo ejercita.

Finalmente deja en el aire la cuestión relativa a si surtiría algún efecto una documentación complementaria no presentada en su momento, por la que se pretende acreditar la renuncia ante un socio mayoritario o el transcurso del plazo para el ejercicio del cargo de administrador los cuales tendrán, en su caso, el tratamiento previsto por el ordenamiento.

Comentario: Ninguna novedad ofrece esta resolución. En cuanto a la referencia que hace a la documentación complementaria presentada, creemos que esa renuncia del administrador comunicada a un socio mayoritario no puede tener tampoco efecto registral alguno pues, aparte de que el registro no podría calificar si la persona que recibe la notificación es efectivamente o no socio de la entidad, su obligación como administrador de convocar la junta no puede ser traspasada a uno de los socios, el cual debería instar, en su caso, la convocatoria judicial con los perjuicios que ello puede suponer a la sociedad. (JAGV) PDF (BOE-A-2014-4709 - 3 págs. - 150 KB)Otros formatos

155. REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS: NO ES POSIBLE SIN BALANCE APROBADO Y VERIFICADO. Resolución de 8 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Barcelona, por la que se deniega la inscripción de una escritura de modificación de estatutos consistente en reducción de capital social.

Hechos: Se trata de una escritura de reducción de capital social por pérdidas de una sociedad limitada.

Debe incorporarse al documento un balance de situación cerrado en una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo de reducción, aprobado por la Junta general y verificado por los auditores de la sociedad o, en su defecto, por el auditor designado por los administradores. (Artículo 323 de la LSC).

El interesado recurre poniendo de manifiesto las pequeñas dimensiones de su sociedad y que el balance ya consta en el Registro Mercantil.

Dice de forma clara que la literalidad de la norma no permite excepción en cuanto se fundamenta en la exigencia de un control riguroso, cualificado, de la existencia real de pérdidas y de la inexistencia de reservas de cualquier clase en las limitadas (artículo 322.1 de la LSC); voluntarias o legal en el exceso del diez por ciento de la cifra capital, tras la reducción operada en las anónimas (322.2 de la LSC), como forma de reforzar la función del capital y en general de los fondos propios de la sociedad, en aras a garantizar la protección de terceros y especialmente de los acreedores.

159. ESCISIÓN PARCIAL Y FUSIÓN POR ABSORCIÓN. CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES.MANIFESTACIONES EXIGIBLES EN LA ESCRITURA. ASPECTOS CONTABLES. Resolución de 10 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VI de Barcelona a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: El supuesto de hecho que se plantea en esta resolución se centra en determinar la inscribibilidad de una escritura de escisión parcial de una sociedad y su fusión por absorción de otra, con dos socios que son la sociedad absorbente y otro. Los acuerdos se toman en Junta Universal y por unanimidad y estando la primera sociedad obligada a auditoría el balance de fusión, este se audita con posterioridad a los acuerdos y anuncios de fusión.

Los defectos que atribuye el registrador a esta operación de modificación estructural son los siguientes que extractamos:

1º. Dado que el informe del auditor de cuentas es posterior al acuerdo de la junta y posterior al anuncio de fusión, el mismo no pudo estar a disposición de las personas establecidas en el artículo 39 de la Ley 3/2009, y tampoco estuvo a disposición de los acreedores. Por tanto, deberán publicarse nuevos anuncios, y, una vez transcurrido un mes, las otorgantes deberán realizar nuevas manifestaciones sobre el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 39 y 43, por remisión del artículo 73, de la Ley 3/2009, así como una nueva declaración sobre la inexistencia de oposición (arts. 37, 39, 42, 43, 44 y 73 de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, 227.2.5.ª y 235 del Reglamento del Registro Mercantil).

2º. Es necesario que el detalle de los elementos transmitidos se haga con la debida separación de los elementos que integran el activo y el pasivo, y con indicación del nombre de las cuentas, en concreto, del activo y pasivo, a las que pertenece cada una de las relaciones de elementos patrimoniales traspasados, confeccionado con arreglo a los criterios contables ordinarios establecidos en el Plan General Contable. En la nota se ejemplifican varios supuestos en que esto no se cumple.

3º. Es necesario que el acuerdo de la junta de la sociedad recoja las menciones mínimas configuradoras de la escisión y fusión aprobada. Por tanto debe contener las menciones establecidas en el artículo 31 por remisión del artículo 73 de la Ley 3/2009 siguientes: las relativas a la identificación de las sociedades, las del tipo y procedimiento de canje, la relativa a las aportaciones de industria, la relativa a los derechos de titulares de derechos especiales, a las ventajas de los expertos, o de los administradores, a la fecha de efectos contables, la fecha de participación en ganancias, a las consecuencias sobre el empleo e impacto de género y responsabilidad social de la empresa.

4º. Del documento no resulta la manifestación del otorgante, bajo su responsabilidad y respecto a la sociedad escindida, y de la fusionada de que efectivamente, no han sido restringidos los derechos de información que corresponden a los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los trabajadores, sobre la escisión pretendida, incluida la información sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo (arts. 42, párrafo segundo y 43 de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles por remisión del artículo 73 y art. 227 del Reglamento del Registro Mercantil).

5º. No se incorpora a la escritura el balance de fusión correspondiente a la sociedad absorbida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.1 de la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

El interesado recurre. Reconoce las deficiencias de los acuerdos pero opone a ello el que los mismos lo fueron en junta universal y por unanimidad.

Destaca la DG el carácter fundamental del derecho de información y como este debe ser completo y la gran importancia que para el conocimiento de los efectos económicos de la fusión tiene el informe de auditoría.

También confirma la necesidad de la claridad de partidas y del balance y del necesario arreglo de la contabilidad con arreglo al PGC aunque reconoce también que en algunos aspectos debe primar la flexibilidad de cuentas.

Igualmente destaca que, aunque el depósito del proyecto de escisión/fusión no sea necesario, eso no quiere decir que se pueda prescindir de las menciones de dicho proyecto.

También confirma la necesidad de incorporar a la escritura los pertinentes balances.

Finalmente afirma la necesidad de hacer la pertinente manifestación sobre el derecho de información de los trabajadores y de manifestar las consecuencias de la fusión sobre el empleo y sobre la responsabilidad social de la empresa.

Comentario: Completa resolución en la que se abordan variadas cuestiones relacionadas con fusiones acordadas en junta universal y por unanimidad. Como cuestión previa la DG destaca que la protección de los distintos intereses que pueden resultar afectados en modificaciones estructurales de sociedades como son la escisión y la fusión se disciplina legalmente mediante la regulación de un procedimiento, de carácter obligatorio, que sólo cuando es debidamente cumplimentado surte los efectos previstos por el legislador.

También destaca que la legislación comunitaria, de la que procede la regulación vigente en España, ha ido acotando los supuestos en los cuales se puede prescindir de trámites innecesarios del procedimiento de fusión o escisión por estar suficientemente protegidos los intereses concurrentes pero que de ello no puede derivarse que puedan ser obviados requisitos esenciales para la producción de efectos de los acuerdos adoptados ni que pueda suponer una desprotección de intereses dignos de ser tutelados por el derecho en especial de los trabajadores y de los acreedores de la sociedad. Es decir los socios pueden prescindir del cumplimiento de toda clase de derecho de información, pero lo que no pueden hacer es desvirtuar el proceso de forma tal que los terceros no puedan llegar a tener un conocimiento, lo más amplio posible, de las consecuencias que para ellos puedan tener los acuerdos adoptados.(JAGV) PDF (BOE-A-2014-5068 - 13 págs. - 235 KB)Otros formatos

161. ESCISIÓN DE RAMA DE ACTIVIDAD.CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES. MANIFESTACIONES EXIGIBLES EN LA ESCRITURA. Resolución de 11 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VI de Barcelona a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad.

Hechos: Los hechos son muy simples: Una sociedad unipersonal acepta por vía de escisión de otra sociedad del mismo socio único una rama de actividad y como consecuencia de ello, por el valor del patrimonio traspasado, parte se pasa a reservas legales, el resto a reservas de libre disposición y se aumenta el capital con cargo a reservas de libre disposición.

El registrador considera que la operación diseñada no es posible por las siguientes razones que resumimos:

1º. Es necesario que el acuerdo de la junta de la sociedad recoja las menciones mínimas configuradoras de la escisión aprobada. Por tanto debe contener las menciones establecidas en el artículo 31 por remisión del artículo 73 de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, es decir las relativas a la identificación de las sociedades, las del tipo y procedimiento de canje, la relativa a las aportaciones de industria, la relativa a los derechos de titulares de derechos especiales, a las ventajas de los expertos, o de los administradores, a la fecha de efectos contables, la fecha de participación en ganancias, a las consecuencias sobre el empleo e impacto de género y responsabilidad social de la empresa.

2º. Es necesario que el detalle de los elementos transmitidos se haga además, con la debida separación de los elementos que integran el activo y pasivo, y con indicación del nombre de las cuentas en concreto, del activo y pasivo a la que pertenece cada una de las relaciones de elementos patrimoniales traspasados, confeccionado con arreglo a los criterios contables ordinarios establecidos en el plan general contable, sin que sirva únicamente el listado de cuentas que se aporta con la diferenciación del debe y haber. A continuación la nota especifica diversos errores de contabilización.

3º. Es contradictorio que parte del patrimonio se destine a reservas legales y libres y después se aumente el capital con cargo a reservas de libre disposición.

4º. Del documento no resulta la manifestación del otorgante, bajo su responsabilidad, de que efectivamente, no han restringido los derechos de información que corresponden a los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los trabajadores, sobre la escisión pretendida, incluida la información sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo (Arts. 42, párrafo segundo y 43 de la Ley 3/2009 y art. 227 del Reglamento del Registro Mercantil).

Se recurre por el socio único poniendo de relieve que todos los acuerdos lo han sido por el socio de ambas sociedades, que no existen errores contables, y que por ello la resolución del presente recurso se debe hacer aplicando postulados de flexibilidad, de disminución de cargas administrativas puestos de relieve en las últimas Directivas de la UE.

Doctrina: La DG confirma el primer, segundo y cuarto defecto y revoca el tercero.

Respecto del primer defecto dice que el acuerdo debe recoger las menciones mínimas configuradoras de la escisión aprobada, establecidas en el artículo 31 por remisión del 73 de la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Incluso con más rigidez en este caso en que no es necesario el depósito el proyecto de escisión.

Respecto del aspecto contable aclara que es necesario que el detalle de los elementos transmitidos se haga con la debida separación de los elementos que integran el activo y el pasivo, y con indicación del nombre de las cuentas, en concreto, del activo y pasivo, a las que pertenece cada una de las relaciones de elementos patrimoniales traspasados, confeccionado con arreglo a los criterios contables ordinarios establecidos en el Plan General Contable. Por ello no es suficiente una mera relación de cuentas con distinción entre «debe» y «haber», con unos valores relativos a conceptos patrimoniales genéricos.

El tercer defecto es sin embargo revocado pues un supuesto como el presente, en el que la sociedad escindida y la beneficiaria tienen como único socio una misma persona, es asimilado legalmente a la escisión de sociedades íntegramente participadas y, por ende, no es obligatorio el aumento del capital de la sociedad beneficiaria. Así resulta de lo establecido en los artículos 73, 52.1 y 49 de la Ley 3/2009. Por ello ningún obstáculo existe para que el patrimonio trasmitido se aplique a reservas de la sociedad beneficiaria. Lo que ocurre es que la posterior ampliación de capital con cargo a reservas no cumple las exigencias legales, pero dado que en la nota nada de ello se dice no es posible entrar en el examen de esta cuestión.

Finalmente confirma el cuarto defecto pues el hecho de que no haya sido reformado en este punto el RRM no quiere decir que no haya que hacer mención alguna en la escritura que documente los acuerdos sociales al cumplimiento de las obligaciones y respecto de los derechos a que se alude la Ley 3/2009 y entre ellos y como muy importantes los relativos a la declaración del otorgante sobre el cumplimiento de la obligación de información impuesta por el citado artículo 39.1 respecto de los trabajadores.

Comentario: Interesante resolución, muy similar a la precedente 159, que aclara diversas cuestiones relativas a escisiones por junta universal y por unanimidad. Esta circunstancia, lógicamente, no evita que deban cumplirse todas las menciones, en cuanto sean aplicables, del contenido del proyecto de fusión/escisión. El hecho de que no sea necesario depositar el proyecto de escisión/fusión no quiere decir que el mismo no haya de ser confeccionado. Debe ser debidamente elaborado y sometido a la aprobación bien del socio único bien de la junta general universal. Lo que ocurre es que será un proyecto simplificado en el cual algunas de las menciones del artículo 31 no serán estrictamente necesarias.

En cuanto a los aspectos contables ratifica una vez más nuestro CD las facultades del registrador para calificar dichos aspectos. Es decir si los balances son incompletos, les faltan partidas, existen errores evidentes en otras, o no está formulados con arreglo al Plan General Contable, dichos balances no pueden servir para acordar una fusión o escisión de sociedad por muy unipersonal que sea. También se deduce de esta resolución la necesidad de aprobar un balance pese al carácter universal de la junta, aunque si se tratara de sociedades íntegramente participadas en las que no exista aumento de capital quizás pudiera prescindirse de este aspecto en aras a la simplificación de la operación. Aunque ello también es dudoso porque como resulta de la misma resolución en estas operaciones no sólo están interesados los socios, que pudieran prescindir del balance sino también los trabajadores y los acreedores a los cuales no se les puede privar de este trascendental elemento de comprobación del estado de la sociedad.

Y finalmente es tremendamente importante la confirmación del cuarto defecto pues de él resulta que pese a que el RRM no haya sido reformado parece de todo punto necesario que en la escritura se incluyan las manifestaciones relativas a los trabajadores y también las relativas al impacto de género o a la responsabilidad social de la empresa, estas últimas claro está si no resultan con claridad de la propia escritura o del proyecto aprobado. (JAGV) PDF (BOE-A-2014-5070 - 8 págs. - 189 KB)Otros formatos

165. FUSIÓN DE SOCIEDAD ÍNTEGRAMENTE PARTICIPADA: ES NECESARIA LA APROBACIÓN DEL BALANCE Y SU INCORPORACIÓN A LA ESCRITURA. Resolución de 21 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Córdoba, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a públicos de acuerdos de fusión por absorción.

Hechos: Se trata de una fusión de sociedad íntegramente participada acordada en junta universal y por unanimidad por la junta general de la sociedad absorbente.

El registrador la califica de forma negativa por considerar necesario que los balances de fusión, verificados por los auditores de cuentas de las sociedades intervinientes en la fusión, sean aprobados por la junta general y que se incorporen a la escritura junto con los informes de auditoría. Artículos 37 y 45.1 de la Ley 3/2009.

El interesado recurre: Dice que la función del balance de fusión es esencialmente informativa y que el art. 45 de la Ley 3/2009 está en contradicción con la voluntad de simplificación que resulta de su Exposición de Motivos. Además el anterior artículo 244 de la Ley de Sociedades Anónimas sólo exigía la incorporación del balance de la sociedad o sociedades extinguidas lo que confirmaba el artículo 227 del RRM y que el artículo 11 de la Directiva 35/2011/UE prevé que los Estados miembros no exijan el estado contable si así lo han acordado los accionistas de las sociedades implicadas.

La DG centra su acuerdo si en el caso de junta universal y unanimidad de sociedad íntegramente participada, es preceptivo que la junta apruebe el balance debidamente verificado y que la escritura lo protocolice.

Tras hacer un análisis detallado de la función que cumple el balance en la fusión, llega a la conclusión de que si bien los socios pueden prescindir, si así lo deciden, de su derecho de información ello no excusa de que el consentimiento negocial que implica el acuerdo comprenda el balance social en cuanto expresión del sustrato patrimonial sobre el que se proyecta.

Aparte de ello en la medida que los acreedores no participan de los acuerdos sociales su contenido es, frente a ellos, «res inter alios acta», pero aunque no les vinculen, los acuerdos sociales les afectan, máxime en un supuesto como el de la fusión en el que se produce el efecto legal de la sucesión universal.

En cuanto a la incorporación del balance a la escritura la DG dice que la dicción literal del nuevo artículo 45 de la Ley 3/2009, así como el cambio que implica en relación con la redacción del artículo 227 del Reglamento del Registro Mercantil, desarrollo de la anterior legislación en materia de fusión, lleva a entender que el legislador ha optado por modificar el sistema anterior, y exigir no sólo el balance, auditado en su caso, de las sociedades que se extinguen, sino los de todas las sociedades participantes en la fusión.

Ahora bien si el balance tenido en cuenta para la fusión es el cerrado a 31 de diciembre y aprobado por junta general y depositado en el Registro, carece de justificación que el mismo se incorpore a la escritura pues esta duplicidad carece de justificación y no protege interés alguno.

Comentario: Aunque la resolución, en su fundamentación jurídica no es todo lo clara que sería deseable, de la misma se derivan, a efectos prácticos de calificación, las siguientes consecuencias:

- Que todas las fusiones, por simplificadas que sean, requieren que se aprueben los balances de fusión de todas las sociedades participantes, debidamente verificados por auditores si la sociedad está obligada a ello. Parece que la motivación fundamental es el conocimiento por los acreedores de esos balances para decidir responsablemente si se oponen o no a la fusión.

- Que todas las escrituras de fusión exigen la incorporación de los balances de todas las sociedades fusionadas.

- Que sólo se puede prescindir de la protocolización de los balances de fusión cuando estos sean los mismos que los aprobados en las cuentas anuales y estén debidamente depositados en el Registro Mercantil. (JAGV) PDF (BOE-A-2014-5683 - 8 págs. - 186 KB) Otros formatos

168. SOCIEDAD UNIPERSONAL: NO ES NECESARIA SU INSCRIPCIÓN PREVIA PARA INSCRIBIR LAS DECISIONES DEL SOCIO ÚNICO. TRACTO SUCESIVO EN EL REGISTRO MERCANTIL. Resolución de 22 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Se trata de una escritura de reducción del capital social de una sociedad en la que tanto de la escritura como de la certificación de los acuerdos resulta que la sociedad es de socio único.

La registradora considera necesaria la inscripción previa de la unipersonalidad pues dicha inscripción es obligatoria según el artículo 13 de la LSC, lo que se confirma en los artículos 94.1, 174 y 203 del RRM.

El notario recurre reconociendo que si bien es obligatoria, no es constitutiva, por lo que su falta no puede cerrar el Registro como demuestra el artículo 14 que, ante la falta de inscripción, prevé una sanción patrimonial.

Considera que en un registro de personas el principio de tracto sucesivo ha de ser objeto de interpretación restrictiva y no puede tener el mismo alcance que en un registro de bienes (cfr. Resoluciones de 2 de febrero de 1979, 26 de mayo y 4 de junio de 1998, 23 de diciembre de 1999, 14 de enero y 21 de marzo de 2002 y 21 de febrero de 2011); y, por ello, la circunstancia de que los asientos registrales no hagan referencia a una situación de unipersonalidad no puede constituir óbice alguno a la inscripción de acuerdos sociales adoptadas por el órgano competente, como es en este caso la junta general, por tratarse de acuerdos de reducción de capital que no traen causa de la situación de unipersonalidad y que, en consecuencia, no dependen para su inscripción de la constancia de aquella circunstancia. Compareciendo en la escritura persona legitimada para elevar a público los acuerdos y constando inscrito su nombramiento (artículo 11.3 del RRM), ningún obstáculo registral existe para el acceso del acuerdo adoptado.

Comentario: Reconocemos que el acuerdo de la DG está debidamente fundamentado y además ratifica resoluciones anteriores, pero pese a ello no podemos compartir la opinión del Centro Directivo en este caso concreto.

Una cosa es que en el registro una sociedad figure inscrita como unipersonal y pretenda su acceso al mismo acuerdos adoptados en junta que se dice universal por una pluralidad de socios, en cuyo caso no deben existir inconvenientes para la inscripción pues la no constancia de la pérdida de la unipersonalidad no trae consigo ninguna consecuencia para el socio único y otra cosa es que resulte del documento o de la certificación que el acuerdo o decisión ha sido adoptada por un socio único y el mismo no figure inscrito en el registro.

Es tal la disparidad y discordancia que se produce entre el documento y el registro que en este caso no debería ser posible la inscripción. Si según el principio de legitimación el registro se presume exacto y válido (cfr. Art. 20 Ccom) y por tanto que la sociedad cuenta con una pluralidad de socios, es una incongruencia del propio sistema el admitir la inscripción de una decisión adoptada por un supuesto socio único.

La argumentación pudiera ser la misma que se utilizó en la resolución del CD de 6 de noviembre de 2012 para rechazar la inscripción de un negocio jurídico llevado a cabo por un administrador no inscrito. Es más, dado que si no se inscribe la unipersonalidad en el plazo de seis meses el socio único va a responder de las deudas sociales como si no existiera la sociedad, el no señalar como defecto la falta de previa inscripción del socio único que adopta las decisiones, pudiera hacer pensar a este que su situación es de total conformidad con la ley, no ocuparse de hacer constar esa unipersonalidad y resultar con una responsabilidad que podría haber sido evitada con una adecuada calificación registral. Claro es que esta doctrina o estas razones deben ser aplicables con sentido común y no exigir la previa inscripción en aquellos casos en que de la no constancia de la unipersonalidad no puede resultar ningún perjuicio como serían los casos de disolución y extinción de sociedades cualquiera que sea su causa. Quizás lo adecuado sería que toda esta materia fuera debidamente regulada por el nuevo RRM.

No obstante en tanto no cambie esta doctrina de nuestra DG lo aconsejable en estos casos es hacer constar en la nota de despacho la inscripción de las decisiones del socio único pero advirtiendo que la situación de unipersonalidad no consta en el registro y que su constancia es de todo punto obligatoria. Finalmente creemos que es cuando menos anómalo que un funcionario permita a su vista, ciencia y paciencia, la infracción de un claro precepto legal, establecido, no ya sólo en interés del propio socio único, sino para incrementar la transparencia de las sociedades, su concordancia con la realidad extrarregistral y su regular funcionamiento en el tráfico jurídico mercantil. (JAGV) PDF (BOE-A-2014-5686 - 3 págs. - 151 KB) Otros formatos

170. ANOTACIÓN DE EMBARGO DE MAQUINARIA INDUSTRIAL. REGISTRO COMPETENTE. Resolución de 23 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de embargo. (JAGV)

Hechos: Se solicita por la Tesorería de la SS, anotación de embargo sobre determinada maquinaria industrial descrita por sus números de fabricación y marca, sitos en un término municipal de la provincia del RM.

La registradora considera que no es competente para la anotación de embargo pues la sociedad titular de los bienes ha trasladado su domicilio a otra provincia distinta y dice la disposición transitoria 4.8ª de la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles de 19 de julio de 1999 que los demás bienes muebles registrables se inscribirán en el Registro que determine la Ley o, en su defecto, en el correspondiente al lugar del domicilio del titular del bien. Defecto de carácter subsanable.

La Tesorería recurre pues según el artículo 69.1 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento la inscripción de títulos se llevará a cabo en el Registro en el que radique el inmueble en el que están instaladas las máquinas y según datos de la propia Tesorería la sociedad tiene su domicilio en un municipio de Madrid y un domicilio de actividad en Yuncos, Toledo y según la Unidad de Recaudación ejecutiva los bienes referidos se encuentran ubicados en la dirección del Polígono Industrial de Yuncos referida.

Entiende que, para que sea posible la hipoteca o embargo sobre maquinaria industrial en sí misma considerada, es necesario que se exprese el establecimiento mercantil al que está afecta o donde se halle instalada, o como claramente exige el Art. 43 de la LHM el: «2.ª Lugar del emplazamiento e industria a que se destinen».

Ahora bien la DG deja abierta la posibilidad de que la Tesorería acompañe de nuevo el mandamiento con los documento que acompañó al recurso para ser objeto de nueva calificación y en su caso de anotación.

Comentario: Aunque en esta resolución se plantea un caso muy particular es de agradecer la labor clarificadora que en relación el RBM hace nuestro CD. En este caso aclara la competencia y requisitos que un embargo de maquinaria debe tener para poder provocar la pertinente anotación en el registro. No basta con la descripción de la maquinaria, sino que para la anotación se van a exigir los mismos requisitos que si la maquinaria fuera hipotecada, es decir el lugar concreto en que se sitúe la maquinaria y la industria o establecimiento mercantil al que esté afecto. Como nada más añade la resolución estimamos que en estos caso de embargo, no así en los de hipoteca, se pudiera prescindir del requisito de consignar el número en el censo industrial a nombre del embargado, aunque su exigencia sería una garantía para el propio embargante. (cfr. Art. 42 LHM). (JAGV) PDF (BOE-A-2014-5688 - 4 págs. - 156 KB) Otros formatos

172. CALIFICACIÓN CONJUNTA DE TÍTULOS. LA PERSONA QUE ELEVA A PÚBLICO DEBE TENER SU CARGO VIGENTE Y NO SÓLO INSCRITO. SE PUEDE APRECIAR LA NO VIGENCIA POR UN TÍTULO PRESENTADO CON POSTERIORIDAD. Resolución de 24 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Se otorgan dos escrituras de elevación a público de acuerdos sociales el mismo día. En la primera eleva a público los acuerdos una secretaria del Consejo, con cargo vigente e inscrito. De la segunda resulta que dicha secretaria, a la fecha de la escritura previa, había cesado en su cargo pues en esta segunda escritura se cambia el órgano de administración y se nombra administrador único.

El registrador considera, a la vista de la segunda escritura que está defectuosa, y en calificación conjunta, que a la fecha del otorgamiento de la primera escritura, la compareciente ya no ostentaba el cargo de secretario del consejo de administración. Por tanto no puede elevar a público los acuerdos de la junta. Nota: ambas escrituras deberán inscribirse simultáneamente.

El notario recurre alegando que la calificación conjunta de títulos supone contravenir el artículo 10 del Reglamento del Registro Mercantil en contra del principio de prioridad registral, máxime en este caso en que los acuerdos son compatibles entre sí y cuando la persona que eleva a público los acuerdos de la escritura estaba facultada por la propia junta y constaba inscrita como tal.

Estima que es doctrina asentada de este Centro Directivo que el registrador mercantil deberá tener en cuenta en su calificación no sólo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos y relacionados con éstos, aunque fuesen presentados después, con el objeto de que, al examinarse en calificación conjunta todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto inscribible, pueda lograrse un mayor acierto en la calificación, así como evitar inscripciones inútiles e ineficaces.

Es decir, afirma la DG que cuando el conflicto que se produce no se refiere al orden de inscripción de derechos o situaciones incompatibles entre sí sino a la falta de validez de la primera puesta de relieve por la segunda, la cuestión no se plantea en el ámbito de la prioridad sino en el de la validez, primando la aplicación del principio de legalidad del que resulta la imposibilidad de despacho del documento primeramente presentado.

Como consecuencia de ello da una gran trascendencia a la elevación a público y a la competencia y facultades para hacerlo pues comporta una manifestación de voluntad relativa a un negocio o acto preexistente que se enmarca en el ámbito de actuación externa de aquélla(la sociedad), y compete «prima facie» al órgano de representación social, que podrá actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente (artículos 108 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil y Resoluciones de 3 septiembre 1980, 15 mayo 1990 y 18 enero 1991). Es decir que el cargo siempre debe estar vigente.

Comentario: La nota de calificación realmente, aun planteando el problema de la no vigencia en el cargo del secretario en el momento de la elevación a público, consideraba, al parecer, que dicho defecto desaparecería si ambas escrituras se inscribían de forma simultánea. Por tanto para el registrador no era necesario, según los términos literales de su nota, que la elevación a público de la primera escritura fuera ratificada por el nuevo administrador, sino que lo que estimaba necesario era que la primera escritura, al ser revelada por la segunda, la no vigencia de la persona que elevaba a público los acuerdos no podía inscribirse con independencia de la segunda. La DG no obstante entra en el problema de la legalidad de la elevación a público y por tanto va más lejos que el propio registrador pues al estimar que no existían facultades para ello, ahora dicha escritura no será inscribible sin una nueva elevación a público o ratificación de la hecha en su día. No conocemos los defectos se la segunda escritura, ni por tanto si dicha escritura llegará o no a inscribirse algún día, pero quizás la DG debería haber abierto la mano a la posibilidad de la inscripción conjunta en evitación de nuevos requisitos que quizás no incrementen la seguridad de los acuerdos. (JAGV) PDF (BOE-A-2014-5690 - 4 págs. - 158 KB) Otros formatos

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