Informe de noviembre de 2013 para la Oficina Registral.

RESEÑA ABREVIADA DE ALGUNAS DE LAS NOVEDADES MÁS DESTACADAS DEL BOE DE DICHO MES.

ANDALUCÍA. Ley 4/2013, de 1 de octubre, de medidas para asegurar el cumplimiento de la función social de la vivienda.

Esta Ley procede del Decreto-ley 6/2013, de 9 de abril, de medidas para asegurar el cumplimiento de la función social de la vivienda, el cual fue convalidado por el Pleno del Parlamento de Andalucía el día 8 de mayo de 2013, que acordó también su tramitación como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia.

La Exposición de Motivos cita como disposiciones que infunden esta Ley, entre otras:

- El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que «toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda».

- El artículo 47 de la Constitución Española, según el cual, «todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada», y que exhorta a los poderes públicos a promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho. El artículo 33 consagra el derecho a la propiedad privada, estableciendo que se trata de un derecho cuyo contenido viene delimitado por su «función social. Y el artículo 128, según el cual «toda la riqueza del país en sus distintas formas y, sea cual fuere su titularidad, está subordinada al interés general».

- El Estatuto de Autonomía para Andalucía también consagra el derecho a la vivienda como base necesaria para el pleno desarrollo de los demás derechos constitucionales y estatutarios.

- La Ley 1/2010, de 8 de marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía.

Considera que una vivienda desocupada representa el mayor exponente del incumplimiento de la finalidad del bien y por tanto de su función social.

Con este Decreto-ley, se trata de salvaguardar el derecho a una vivienda digna como bien jurídico protegido, dando un paso hacia delante en la definición de la función social de la propiedad de la vivienda y se contribuye a señalar las consecuencias del incumplimiento de dicha función, lo que adquiere más relevancia en estos momentos de emergencia social.

Considera que, entre las distintas formas de desocupación de viviendas, merece un mayor reproche la del conjunto de viviendas que son propiedad de personas jurídicas, por su mera utilización de las viviendas como bien de inversión que se predica en las personas jurídicas, frente al natural ejercicio del derecho a la vivienda propio de las personas físicas. Por ello, éstas serán objeto prioritario de la actuación inspectora.

El parque de viviendas desocupadas es de más de 700.000 de las que unas 150.000 no han sido vendidas por las promotoras. Un alto porcentaje sobre el total de 4,5 millones que supone el parque total de viviendas andaluzas.

Ha de mejorarse preferentemente la gestión del parque público de vivienda, per seguidamente deben dirigirse los esfuerzos hacia el efectivo cumplimiento de la función social de la propiedad promovida por particulares y conseguir la puesta en el mercado de viviendas vacías y primar la rehabilitación sobre la construcción.

En este contexto, la medida más llamativa es la introducción de una Disposición adicional primera destinada a asegurar el derecho a una vivienda digna a los afectadas por desahucios provenientes de ejecuciones hipotecarias, a fin de que puedan continuar ocupando su vivienda mediante la expropiación temporal del uso de la misma, siempre que se cumplan los requisitos previstos. Como una de las justificaciones de la medida cita la reciente STSJUE de 14 de marzo de 2013.

Vamos a tratar de lo esencial que modifica en cinco Leyes y de la polémica D.Ad. 1ª.

1.- Ley 1/2010, de 8 de marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía

Se introduce el principio de subsidiariedad como rector en el ejercicio de las distintas políticas, siempre dentro del ámbito competencial propio de cada una de las Administraciones Públicas andaluzas.

Se añade un nuevo Título VI en el que se establecen los instrumentos administrativos de intervención necesarios para evitar la existencia de viviendas deshabitadas, acotando su concepto.

Se crea registro público de viviendas desahitadas para gestionar administrativamente el fenómeno de la no habitación de viviendas.

Se regula el procedimiento contradictorio para declarar viviendas deshabitadas.

Definición de vivienda deshabitada. Es toda edificación que, por su estado de ejecución, cuente con las autorizaciones legales para su efectiva ocupación o que se encuentre en situación de que se soliciten las mismas y que, conforme al planeamiento urbanístico de aplicación, tenga como uso pormenorizado el residencial o tenga autorizado el uso residencial mediante la correspondiente licencia urbanística de cambio de uso en suelo clasificado como urbano o urbanizable.

- Se presumirá que la vivienda no está habitada cuando no se destine efectivamente al uso residencial previsto por el ordenamiento jurídico o el planeamiento urbanístico durante más de seis meses consecutivos en el curso de un año desde el último día de efectiva habitación. También cuando la misma no cuente con contrato de suministro de agua o de electricidad o sin casi consumo.

- Se determinan exclusiones como las turísticas, las de esparcimiento o recreo o las arrendadas por temporada.

- Las personas físicas titulares de viviendas deshabitadas no serán objeto de sanción.

Hay actuaciones de fomento, dirigidas a las personas físicas como las medidas de intermediación en el arrendamiento de viviendas, las destinadas al aseguramiento de los riesgos que garanticen el cobro de la renta, los desperfectos causados y la defensa jurídica de las viviendas alquiladas, medidas fiscales y subvenciones para personas propietarias y arrendatarias y entidades intermediarias.

En el nuevo Título VII se regula el ejercicio de la potestad de inspección y sancionadora para el cumplimiento de los fines de la Ley.

2.- Ley 13/2005, de 11 de noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo. Se impone a las entidades financieras, cualquiera que sea su domicilio social, la obligación de comunicar a la Administración Autonómica la adquisición de viviendas protegidas ubicadas en Andalucía y se establece como infracción el no poner la vivienda protegida a disposición de los Registros de Demandantes de Vivienda Protegida en los supuestos de adjudicación por ejecución hipotecaria o por impago de deuda.

3.- Ley 8/1997, de 23 de diciembre, por la que se aprueban medidas en materia tributaria Se atribuye a la Consejería competente en materia de vivienda el ejercicio de las funciones relacionadas con las obligaciones inherentes al depósito de fianzas tras la suscripción de un contrato de arrendamiento. Asume funciones de gestión de los citados depósitos que incluyen, entre otras, las de autorizar la liquidación de fianzas por el sistema de régimen concertado y las de vigilancia del cumplimiento de las disposiciones reguladoras de la obligación del depósito.

Con os intereses que genera el depósito en entidades financieras de las fianzas de arrendamientos y suministros se intenta sufragar la expropiación temporal de uso de viviendas objeto de procesos de ejecución hipotecaria.

4.- Ley 17/1999, de 28 de diciembre. Se incluye dentro del objeto de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía -que pasará a denominarse Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA)- la gestión, control y registro de las fianzas de los contratos de arrendamiento y de suministro correspondientes a los inmuebles sitos en el ámbito de la Comunidad.

5.- Ley 9/2001, de 12 de julio, por la que se establece el sentido del silencio administrativo y los plazos de determinados procedimientos como garantías procedimentales para los ciudadanos. Se incorporan tres procedimientos, con plazo de resolución y notificación superior a seis meses, al Anexo I de la referida ley: el procedimiento sancionador en materia de vivienda protegida, el procedimiento contradictorio para la declaración de vivienda deshabitada y el procedimiento sancionador en materia de vivienda.

Expropiación del uso. Se regula en la D. Ad. 1ª, bajo el título Declaración del interés social a efectos de expropiación forzosa de la cobertura de necesidad de vivienda de personas en especiales circunstancias de emergencia social.

Se declara de interés social la cobertura de necesidad de vivienda de las personas en especiales circunstancias de emergencia social incursas en procedimientos de desahucio por ejecución hipotecaria, a efectos de expropiación forzosa del uso de la vivienda objeto del mismo. Se añaden casos de ejecución de aval y de garantía hipotecaria para el desempeño de actividad profesional.

El plazo máximo será de tres años a contar desde la fecha del lanzamiento judicial.

El adjudicatario del remate de las viviendas incursas en procedimientos de desahucio o apremio ha de ser una entidad financiera, o sus filiales inmobiliarias o entidades de gestión de activos.

- única vivienda en propiedad de cualquier miembro de la unidad familiar o ejecutar ambas a la vez

- tener la condición inicial de propietarios y deudores hipotecarios o avalistas o personas dadas de alta en la Seguridad Social como trabajadoras por cuenta propia o autónomas

- el lanzamiento puede generar una situación de emergencia o exclusión social.

- la ejecución hipotecaria es por un préstamo para el ejercicio del derecho a la vivienda.

- empeoramiento de las condiciones económicas (la carga hipotecaria superaba 1/3 de la renta y un 150% respecto a la inicial)

- la unidad familiar ingresa menos de 3 veces el IPFREM (532,51 * 3 = 1597,53 euros).

El procedimiento de expropiación temporal del uso de la vivienda deberá ajustarse a la legislación de expropiación forzosa y, en su caso, a lo establecido por la legislación sectorial aplicable, debiéndose comunicar su inicio al órgano judicial que esté conociendo del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Estos casos se declaran de urgente ocupación. En el acta de ocupación se establecerá la forma en que la propiedad recuperará el uso de la vivienda una vez transcurrido el plazo y se reconocerá el derecho de reversión en caso de que las circunstancias de la persona beneficiaria se modificaran antes de transcurrirlo.

El beneficiario quedará obligada al pago a la Administración expropiante de una cantidad en concepto de contribución al pago de justiprecio, en cuantía no superior al 25% de los ingresos de la unidad familiar que conviva en la misma, ni superior a la cuantía del justiprecio.

Se determina la documentación que el interesado ha de aportar, aunque parte de ella puede sustituirse por una autorización a la Administración para que ella la indague. Entre los documentos se encuentran los Certificados de titularidades expedidos por el Registro de la Propiedad en relación con cada uno de los miembros de la unidad familiar o, alternativamente, declaración responsable y autorización de consulta a la Administración actuante para solicitar los datos catastrales y del Registro de la Propiedad y escrituras de compraventa de la vivienda y de constitución de hipoteca y otros documentos justificativos, en su caso, del resto de las garantías reales o personales constituidas, si las hubiere.

Las solicitudes se tramitarán según el orden riguroso de incoación, salvo que, en supuestos de especial vulnerabilidad (menores, dependientes) o en el caso de que el lanzamiento sea inminente, se dicte resolución motivada, de la que quedará constancia, estableciendo una preferencia distinta.

En todo caso, lo establecido en esta disposición estará en función de las disponibilidades presupuestarias. El gasto anual será el equivalente a la resultante de aplicar los recargos por presentación extemporánea de la fianza y sus intereses de demora así como la remuneración, según tipo de interés retributivo de las cuentas de la Junta de Andalucía, al saldo vivo del conjunto de los depósitos por fianzas de arrendamiento y suministros constituidos en la Comunidad Autónoma de Andalucía

Ámbito temporal. Se aplicará a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado antes de la entrada en vigor de esta Ley, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento o se hubiese producido el lanzamiento después de la entrada en vigor del mismo pero la vivienda esté desocupada.

CALENDARIO LABORAL 2014. Resolución de 8 de noviembre de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2014.

El próximo año habrá ocho fiestas nacionales retribuidas y no sustituibles. A ellas se añaden las fijadas por las CCAA y las locales.

El primer lunes del año, la Epifanía del Señor (6 de enero) también será festivo en todas las comunidades, pero porque ninguna ha optado por otra fecha.

San José (19 de marzo, miércoles) tan sólo será festivo en Valencia, Murcia, Navarra y Melilla.

Cataluña y Valencia son las únicas comunidades que no celebrarán el Jueves Santo.

El Lunes de Pascua (21 de abril) será fiesta en Castilla-La Mancha, Cataluña, Valencia, Navarra, La Rioja y País Vasco.

Santiago Apóstol (25 de julio, viernes) es festivo en Cantabria y, por supuesto, en Galicia (pero como fiesta de la Comunidad).

Como el 12 de octubre (Fiesta Nacional) cae en domingo, es festivo nacional sustituible el lunes 13. Será festivo en Andalucía, Aragón, Asturias, Castilla-León, Extremadura y Ceuta.

DÍAS INHÁBILES. Resolución de 27 de noviembre de 2013, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, por la que se establece el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2014, a efectos de cómputos de plazos.

Afecta a la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos, a efectos de cómputos de plazos.

a) En todo el territorio nacional: Los domingos y los días declarados como fiestas de ámbito nacional no sustituibles, o sobre las que la totalidad de las Comunidades Autónomas no ha ejercido la facultad de sustitución.

b) En el ámbito territorial de las Comunidades Autónomas: Aquellos días determinados por cada Comunidad Autónoma como festivos.

c) En los ámbitos territoriales de las Entidades que integran la Administración Local: los días que establezcan las respectivas Comunidades Autónomas en sus correspondientes calendarios de días inhábiles.

Los días inhábiles a que se refieren los puntos a) y b) se incluyen en un anexo donde se distingue entre los días inhábiles en todo el territorio nacional y los que lo son tan sólo en las CCAA que se especifican.

ENTIDADES FINANCIERAS. Real Decreto-ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de supervisión y solvencia de entidades financieras.

() Identificador de entidad jurídica. La D. Ad. 2ª regula por primera vez en España la figura del identificador de entidad jurídica (LEI), en desarrollo de los acuerdos del G20 tras la crisis de Lehman Brothers, y que ya se recogió en el Reglamento (UE) nº 648/2012, relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones.

- A principios del próximo año, las contrapartes de un contrato de derivados deberán quedar identificadas a efectos de su inscripción en los registros de operaciones.

- La identificación se realizará a escala internacional, mediante el uso de un código conocido como Identificador de Entidad. (LEI). Como aún está en desarrollo, de momento las entidades pueden obtener unos códigos equivalentes denominados pre-LEI.

- Mediante este real decreto-ley se atribuye su emisión y gestión en España al Registro Mercantil que ejercerá en breve las funciones de pre-LOU, unas organizaciones que están actuando a modo de registros locales, asumiendo las tareas de asignación y gestión de los pre-LEI. Para ello, ya ha recibido la asignación internacional de cuatro dígitos de identificación. Una vez asentado el sistema LEI definitivo, estas unidades operativas se transformarán en Local Operating Units (LOU) siempre que cumplan con los requisitos definitivos del sistema.

- Se entenderá por intervinientes a las contrapartes, financieras y no financieras, de un contrato de derivados, a los beneficiarios, a las entidades de intermediación, a las entidades de contrapartida central, a los miembros compensadores y a las entidades remitentes.

- En caso de que la normativa de la Unión Europea o una disposición de carácter general prevean otros usos para el código identificador de entidad jurídica, el Registro Mercantil ejercerá igualmente, las mismas funciones con respecto a estos usos.

- Reglamentariamente podrán desarrollarse los aspectos organizativos y técnicos de la función de emisión y gestión del código identificador de entidad.

- El Ministro de Justicia podrá fijar los aranceles para el cálculo de los honorarios registrales por la emisión y gestión del código identificador de entidad jurídica.

Una vez se encuentre el Registro Mercantil activo en este servicio, cualquier entidad que ya disponga de un pre-LEI emitido en otra jurisdicción podrá pedir su traslado y mantenimiento al Registro Mercantil.

() Entró en vigor el 1º de diciembre de 2013 con excepciones para 1º de enero de 2014 y 30 de junio de 2014.

VIVIENDAS ANDALUCÍA. Recurso de inconstitucionalidad n.º 4286-2013, contra el artículo 1, por el que se da nueva redacción a los artículos 1.3, 25 y 53.1.a) de la Ley 1/2010, de 8 de marzo, reguladora del derecho a la vivienda en Andalucía, y la disposición adicional segunda del Decreto-ley 6/2013, de 9 de abril, de medidas para asegurar el cumplimiento de la función social de la vivienda.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado declarar la desaparición sobrevenida del objeto del incidente sobre el mantenimiento o levantamiento de la suspensión del Decreto-ley 6/2013, de 9 de abril, suspensión que se produjo con la admisión del mencionado recurso de inconstitucionalidad.

LEY DE COSTAS. Recurso de inconstitucionalidad n.º 4912-2013, contra el artículo primero, apartados 12, 16, 38 y 41, y la disposición adicional octava, apartado 2, de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite este recurso de inconstitucionalidad promovido por el Gobierno de Cataluña. Afecta a los siguientes artículos:

- Artículo 33 (el régimen de ocupación y uso de las playas atendiendo a su naturaleza.)

LEY DEL SUELO. Recurso de inconstitucionalidad n.º 5493-2013, contra los artículos 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 y 15 y las disposiciones transitoria primera, final duodécima, apartado cinco, en cuanto a la redacción dada a los apartados 7 y 8 del artículo 9 de la Ley de Suelo, Texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, y final decimoctava de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de Rehabilitación, Regeneración y Renovación Urbanas.

GALICIA. Cuestión de inconstitucionalidad n.º 6037-2013, en relación con la disposición adicional sexta de la Ley 8/2012, de 29 de junio, de vivienda de Galicia, por posible vulneración del artículo 149.1.6 de la CE.

La disposición adicional sexta trata del derecho a la vivienda y necesaria asunción por la Administración de sus responsabilidades económicas con carácter previo a la demolición e impedimento de usos.

Ha sido planteada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

CATALUÑA. Recurso de inconstitucionalidad n.º 6777-2012, contra los artículos 59, 64.4 y apartado séptimo de la disposición adicional sexta de la Ley 3/2012, de 22 de febrero, de modificación del texto refundido de la Ley de Urbanismo, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado, levantar la suspensión del nuevo apartado 5 del artículo 187. Dice lo siguiente:

5. Queda sujeto al régimen de comunicación previa al ayuntamiento, de acuerdo con el procedimiento que establece la legislación de régimen local, la primera utilización y ocupación de los edificios y construcciones. La comunicación ha de acompañarse de la certificación del facultativo director que acredite la fecha de finalización de las obras y de que estas se han efectuado de acuerdo con el proyecto aprobado o con las modificaciones posteriores y las condiciones impuestas, y que la edificación está en condiciones de ser utilizada.

SERVICIO POSTAL. Sentencia de 7 de octubre de 2013, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por la que se fija como doctrina legal que: "El artículo 22.2, párrafo segundo de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal (BOE de 31 de diciembre), debe ser interpretado en el sentido de que la exención tributaria que establece a favor del operador designado por el Estado para la prestación del servicio postal universal no alcanza a los bienes inmuebles desde los que provee tal servicio y las demás prestaciones postales que realiza en régimen de competencia con otros operadores del sector".

TRIBUNAL REGISTROS. Orden JUS/2203/2013, de 19 de noviembre, por la que se nombra al Tribunal Calificador de las oposiciones al Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, convocadas por Resolución de 15 de julio de 2013.

En la convocatoria de oposiciones al Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, que se celebrarán en Madrid, se acordó la actuación de un único Tribunal calificador, cuya composición ahora se determina, conforme al artículo 505 del Reglamento Hipotecario:

Presidente: D. Francisco Javier Gómez Gálligo, Registrador adscrito a la DGRN y Registrador de la Propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 5.

Vocal: D. Pedro Pozuelo Pérez, Magistrado de la Sección 18.ª (civil) de la Audiencia Provincial de Madrid.

Vocal: D.ª Cristina Guilarte Martín-Calero, Profesora Titular de Derecho Civil, Universidad de Valladolid.

Vocal: D. Francisco Javier Lardíes Ruiz, Registrador de la Propiedad de Zaragoza n.º 15.

Secretaria: D.ª María de las Mercedes Blázquez Reales, Vocal Adjunta al Decano de la Junta de Gobierno del Colegio de Registradores y Registradora de la Propiedad de Alacant/Alicante N.º 5.

El Tribunal no podrá constituirse ni actuar sin la presencia del Presidente o del Secretario y, en ningún caso, sin la asistencia de cinco de sus miembros. En ausencia del Presidente o del Secretario, les suplirá el vocal Registrador.

Todas las dudas y cuestiones que se presenten durante la práctica de los ejercicios de la oposición o en su calificación, serán resueltas con fuerza ejecutoria por el Tribunal, por mayoría de votos que se emitirán verbalmente, y en caso de empate decidirá el voto del Presidente.

Se dispone la jubilación voluntaria del notario excedente, don Fernando Jiménez Peral.

Se acuerda la jubilación de don José Manuel Medrano Cuesta, registrador mercantil y de bienes muebles de Madrid XIX.

Se acuerda la jubilación de don Antonio Jesús Rivera Molina, registrador de la propiedad de Málaga n.º 7.

Se acuerda la jubilación de don Manuel Garaizabal Fontenla, registrador de la propiedad de Mataró n.º 1.

Se reseñan a continuación dos importantísimas sentencias dictadas en el mes de noviembre de 2013, aunque no constan publicadas en el boe.-

En criterio reiterado en varias sentencias, (por ejemplo STS 20 SEP 2011, STS 18 JUL 2012 , STS 2 abril 2013, STS 28 MAY 2013, STS 2 ABRIL 2013), el máximo tribunal había sostenido que, tras la reforma del art 328 de la ley hipotecaria por virtud de la ley 24/2005, el interés del registrador en la defensa objetiva y abstracta de la legalidad no le legitimaba para recurrir contra una resolución dela DGRN revocatoria de su calificación, sino que su legitimación, excepcional, sólo podía resultar de aspectos que deberán concretarse en la demanda normalmente vinculados a una eventual responsabilidad civil o disciplinaria del registrador relacionada con la función calificadora registral.

Sin embargo, en la reciente SENTENCIA DE 21 NOVIEMBRE 2013, dictada en recurso 1951/2011 de casación e infracción procesal, procedente de la Audiencia Provincial de Granada, y siendo ponente de la sentencia de casación el Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller, el T.S ha considerado que aun estando sometida en la actualidad dicha legitimación a los criterios más restrictivos presentes en la actual redacción del párrafo cuarto del artículo 328 ("afecte a un derecho o interés del que sea titular"), según la reforma llevada a cabo por la Ley 24/2005, de 18 noviembre, es lo cierto que tal legitimación no puede vaciarse de contenido y ha de considerarse la existencia de un interés legítimo por parte del registrador de la propiedad en que sea mantenida su calificación.

Y, en el caso concreto, estimando tal legitimación del registrador, que le había sido denegada con imposición de costas tanto por el juzgado de primera instancia como por la Audiencia provincial, concluye el Tribunal Supremo anulando la resolución impugnada de la DGRNpor extemporánea, pronunciando el siguiente fallo:

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de don () contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2011 dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 4a) en Rollo de Apelación n° 125/11, dimanante de autos de juicio verbal número 601/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de dicha ciudad, a instancia del hoy recurrente contra la Dirección General de los Registros y del Notariado, doña ()y otros, la que anulamos y, en su lugar, con estimación de la demanda, declaramos la nulidad de la Resolución dictada por la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 14 de enero de 2010 a que se refiere la demanda, y condenamos a los demandados al pago de las costas causadas en primera instancia, sin especial pronunciamiento sobre las producidas en apelación y por los presentes recursos.

Se produce así una importante rectificación, o cuando menos matización cualificada, en la doctrina del alto tribunal sobre la legitimación registral para recurrir contra las resoluciones de la DGRN, a la vez que, por otra parte, se confirma la ya reiteradísima doctrina sobre la nulidad de la resoluciones extemporáneas de tal órgano directivo.

A continuación se incluyen cuadros resumen para facilitar el análisis comparativo de las distintas redacciones legales y criterios jurisprudenciales, y se adjunta al final el texto íntegro de la novedosa sentencia de 21 de noviembre de 2013.

desde 1/1/2002: redacción por Ley 24/2001, de 27 de diciembre. Ref. BOE-A-2001-24965.

desde 1/1/2003: modificación por Ley 53/2002, de 30 de diciembre. Ref. BOE-A-2002-25412.

desde 20/11/2005: modificación por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre. Ref. BOE-A-2005-19005.

Están legitimados para la interposición de la misma los que lo estuvieren para recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado. A este fin, recibido el expediente, el Tribunal a la vista de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, les emplazará para que puedan comparecer y personarse en los autos en el plazo de nueve días.

Cuando la resolución sea estimatoria, el Registrador que haya firmado la nota de calificación revocada, así como los titulares de derechos a quienes se les haya notificado la interposición del recurso, estarán también legitimados para recurrirla.

Carecen de legitimación para recurrir la resolución de la Dirección General el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, el Consejo General del Notariado y los Colegios Notariales. El notario autorizante del título o su sucesor en el protocolo, así como el registrador de la propiedad, mercantil y de bienes muebles cuya calificación negativa hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la Dirección General de los Registros y del Notariado podrán recurrir la resolución de ésta cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sean titulares. El Juez que conozca del recurso interpuesto podrá exigir al recurrente la prestación de caución o fianza para evitar cualquier perjuicio al otorgante del acto o negocio jurídico que haya sido calificado negativamente.

Nota: desde 4/5/2010: Se modifica el párrafo tercero por el art. 3.12 de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Ref. BOE-A-2009-17493, para sustituir la expresión el Tribunal en el primer párrafo, por la de el Secretario judicial

EVOLUCION DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO AL INTERPRETAR EL ALCANCE DE LA LEGITIMACIÓN DELREGISTRADOR, según la redacción del art 328lh introducida por la ley de 2005.

SOLO ESTÁ LEGITIMADO SI LA RESOLUCIÓN AFECTA A SU RESPONSABILIDAD CIVIL O DISCIPLIINARIA

ADEMÁS ESTÁ LEGITIMADO PORQUE "existe interés legítimo del registrador en que sea mantenida su calificación"

STS 20 SEP 2011.

STS 18 JUL 2012

STS 2 abril 2013

STS 28 MAY 2013

STS 2 ABRIL 2013:

Extracto de sus fundamentos de derecho:

Esta Sala, en sentencia de Pleno de fecha 20 de septiembre de 2011 (Recurso 278/2008 ), declaró al respecto que «la existencia de un interés legítimo suficiente como base de la legitimación surge con carácter extraordinario de la propia norma siempre que la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado pueda repercutir de modo efectivo y acreditado en la esfera jurídica del Registrador que la invoca por afectar a un derecho o interés del que sea titular, el cual no se identifica con el que resulta de la defensa de la legalidad o disconformidad con la decisión del superior jerárquico respecto de actos o disposiciones cuya protección se le encomienda, ni con un interés particular que le impediría calificar el título por incompatibilidad, según el artículo 102 del RH , sino con aspectos que deberán concretarse en la demanda normalmente vinculados a una eventual responsabilidad civil o disciplinaria del registrador relacionada con la función calificadora registral si la nota de calificación hubiera sido revocada mediante resolución expresa dela DGRN. Se trata, por tanto, de una legitimación sustantiva que deriva de una norma especial, como es el artículo 328 de la LH , y que antes que contradecir lo expuesto en la Exposición de Motivos de la reforma de 2005, lo confirma desde el momento en que se aclara y concreta, de un lado, como regla, la imposibilidad de que el registrador pueda recurrir la decisión de su superior jerárquico cuando revoca su calificación, y mantiene y precisa, de otro, la vinculación de todos los registradores a las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado cuando resuelve recursos frente a la calificación, lo cual supone mantener aquellos otros aspectos que no tienen que ver con la defensa objetiva o abstracta de la legalidad sino, (...) con el anuncio o amenaza de responsabilidad disciplinaria....».

En el presente caso no cabe apreciar la concurrencia de tal legitimación en el recurrente en tanto que no existe afectación alguna de un derecho o interés del que pudiera ser titular el registrador demandante, teniendo en cuenta el carácter tan excepcional que ha de atribuirse a esta legitimación especial que, únicamente en previsión de casos muy concretos en que pudiera estar justificada, se mantuvo en la reforma del artículo 328

LH operada por la Ley 24/2005, alterando el proyecto inicial que la descartaba totalmente habiendo quedado incluso en la Exposición de Motivos la expresión de que la en la reforma «se aclara y concreta la imposibilidad de que el registrador pueda recurrir la decisión de su superior jerárquico cuando revoca su calificación»

STS 21 nov 2013

Si legitimo porque "existe interés legítimo del registrador en que sea mantenida su calificación"

Extracto de sus fundamentos de derecho:

TERCERO.- El único de los motivos que se formulan por infracción procesal denuncia la vulneración del principio de tutela judicial efectiva por errónea aplicación del artículo 328, párrafo 4°, de la Ley Hipotecaria en la redacción dada por la Ley 24/2005, al haber negado la Audiencia legitimación al registrador para interponer la demanda instauradora del proceso.

Dicha norma establece que «el registrador de la propiedad, mercantil y de bienes muebles cuya calificación negativa hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la Dirección General de los Registros y del Notariado podrá(n) recurrir la resolución de ésta cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sea(n) titular(es)»

Aun cuando esta Sala ha dado por supuesta la legitimación del registrador de la propiedad para demandar solicitando la nulidad de las resoluciones dela Dirección General dictadas fuera del plazo de tres meses previsto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria(sentencia de Pleno núm. 887/2010, de 3 enero, así como por las núm. 373/2011 de 31 mayo y núm. 517/2011 de 1 julio, entre otras), es cierto que lo ha hecho bajo la aplicación de una norma sobre legitimación del registrador mucho más amplia que la ahora vigente, que era la resultante de la redacción dada al párrafo cuarto del artículo 328 LH por la Ley53/2002, de 30 diciembre.

No obstante, aun estando sometida en la actualidad dicha legitimación a los criterios más restrictivos presentes en la actual redacción del párrafo cuarto del artículo 328 ("afecte a un derecho o interés del que sea titular"), según la reforma llevada a cabo por la Ley 24/2005, de 18 noviembre, es lo cierto que tal legitimación no puede vaciarse de contenido y ha de considerarse la existencia de un interés legítimo por parte del registrador de la propiedad en que sea mantenida su calificación, quedando facultado para interesar al respecto la nulidad de una resolución expresa dictada extemporáneamente que pretende dejar sin efecto la desestimación tácita o por silencio, prevista en el artículo 327 y ya producida por el transcurso de tres meses sin pronunciamiento alguno, que ya había dado lugar a la apertura de la vía judicial para los interesados.

LA DGRN CONDENADA POR SANCIONAR DE FORMA GRATUITA, INJUSTIFICADA Y ARBITRARIA

La DGRN, previas denuncias de varios notarios, impuso siete sanciones en grado máximo (con la accesoria de inhabilitación para cargos colegiales) a un registrador por aplicar el criterio de la propia DGRN sobre el art 98 de la ley 24/2001 fijado en resolución de consulta vinculante de 12 de abril de 2012, y no el cambio de criterio posterior de la DGRN en otras resoluciones no vinculantes.

Y ahora el juzgado central de lo contencioso administrativo en sentencia de 25/11/2013 condena a la administración a indemnizar el daño moral causado al registrador sancionado porque la actuación de la Administración no se ha mantenido en unos márgenes de apreciación razonables y razonados y porque la incoación de los expedientes disciplinarios fue gratuita, injustificada y arbitraria. La única resolución de la DGRN que era vinculante dictada al amparo del artículo 103 de la Ley 24/2001, es la de 12 de Abril del 2002, y ésta sostenía una interpretación similar a la mantenida por el hoy recurrente, y que ha sido modificada por la DGRN, no por otra consulta vinculante sino por resoluciones singulares resolviendo recursos gubernativos.

Reseña y resumen de la SENTENCIA Nº 376/13, de 25/11/2013, del JUZGADO. CENTRAL CONT/ADMVO. N. 4, dictada en PROCEDIMIENTO ABREVIADO 212 /2012.-

(Resumen por JDR. Se recomienda la lectura del texto íntegro de la sentencia, que se adjunta.)

El registrador aplicó, en la interpretación del art 98 de la ley 24/2001, la doctrina vinculante de la DGRN fijada en su resolución de consulta vinculante de 12 de abril de 2012, y no el cambio de criterio que la DGRN sostuvo en posteriores resoluciones de recursos gubernativos concretos.

Por tal motivo, previa denuncia de distintos Notarios, la DGRN incoó siete expedientes disciplinarios al registrador.

El instructor del expediente propuso su archivo y dictó propuesta de resolución absolutoria al entender que no había cometido infracción susceptible de sanción alguna.

Sin embargo, la DGRN dictó en cada expediente disciplinario, resolución estimando que la calificación sustitutoria negativa que había realizado el registrador era constitutiva de la falta grave tipificada en el articulo 313 B) k de la LH, sancionando al demandante, en cada uno de los expedientes disciplinarios, con una multa de 12.000 euros, la suspensión de los derechos reglamentarios de ausencia, licencia o traslación voluntaria por un periodo de dos años y postergación de 100 puestos en el escalafón. Además impuso la sanción accesoria de privación de aptitud para ser elegido para los órganos de gobierno del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, mientras no hubiese obtenido la rehabilitación.

El registrador sancionado las impugnó en vía contencioso administrativa ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En enero de 2011, las Secciones 3a y 7a de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, dictaron respectivas sentencias, estimando integramente los recursos anulando y dejando sin efecto dichas resoluciones y las sanciones que se le impusieron, no sólo por falta de tipicidad y antijuridicidad sino por ausencia de los elementos de imputabilidad y el dolo.

en síntesis, nos encontramos, con que la DGRN inicialmente mantuvo una posición similar a la sostenida por el hoy actor, fundamentalmente, en la resolución de 12 de Abril del 2002 (única que no se discute su carácter vinculante al haber sido dictada al amparo del artículo 103.2 de la Ley 24/2001, de 27 de Diciembre) que no consta que haya sido modificada por otra resolución dictada al amparo del citado precepto, sino que ha sido variada por el Centro Directivo al resolver recursos gubernativos (hecho que ha sido puesto de manifiesto por distintos Tribunales anulando por dicho motivo las resoluciones de la DGRN). Por otro lado, existen Sentencias de distintas Audiencias Provinciales y Juzgados de Primera Instancia que han anulado diversas resoluciones de la DGRN (muchas de el las citadas como infringidas por el hoy recurrente) confirmando la interpretación efectuada por el actor, y finalmente, que existen múltiples resoluciones presuntas que de forma indirecta avalan la postura del recurrente, máxime cuando las resoluciones extemporáneas de la DGRN en sentido contrario al obtenido por silencio han sido declaradas nulas, como ya hemos expuesto.

Ante la situación descrita que no consta que haya sido resuelta definitivamente por el Tribunal Supremo, es evidente la improcedencia del reproche disciplinario efectuado por la Administración demandada, pues la conducta que está en la base de la sanción impuesta, ni siquiera colmaría el imprescindible requisito de la culpabilidad, ni a título de mera negligencia, por faltar el elemento de la antijuridicidad que constituye presupuesto para la formulación del reproche culpabilistico, derivado del comportamiento del autor contrario a derecho, cuando como hemos dicho de lo que se trata es de la interpretación de un precepto sobre cuyo verdadero sentido no se ha pronunciado aún el Alto Tribunal, y donde existen resoluciones judiciales diferentes.

() la única resolución de la DGRN mencionada en la resolución impugnada y dictada al amparo del artículo 103 de la Ley 24/2001, es la de 12 de Abril del 2002, que, como antes expusimos, sostiene una interpretación similar a la mantenida por el hoy recurrente, y que ha sido modificada por la DGRN, no por otra consulta vinculante sino por resoluciones singulares resolviendo recursos gubernativos; no siendo conforme a derecho pretender que esas resoluciones singulares vinculen a los Registradores mas que la propia doctrina vinculante fijada la en resolución antes mencionada de 12 de Abril del 2002.

A la vista de lo razonado procede estimar el recurso anulando la resolución impugnada y la sanción impuesta, por cuanto que la conducta del recurrente ni es incardinable en el precepto que se dice infringido, ni es antijurídica ni es culpable.

Tales sentencias quedaron firmes al no haber sido recurridas por la Administración.

Y seguidamente, el registrador interpuso reclamación de responsabilidad civil contra la DGRN por el sufrimiento y padecimiento psíquico y en el daño moral consistente en el descrédito profesional causados por la DGRN.

Tal reclamación fue desestimada por Resolución de 14 de marzo de 2012, del Ministerio de Justicia.

Y contra la citada resolución desetimatoria, el registrador interpone recurso ante el juzgado central de lo contencioso administrativo , el cual dicta sentencia de la 376/13, de fecha veinticinco de Noviembre de dos mil trece, en la que estima la reclamación de responsabilidad civil y condena a la DGRN a indemnizar al registrador, diciendo, entre otros extremos, que:

la actuación de la Administración, no se ha mantenido en unos márgenes de apreciación razonables y razonados () la actuación sancionadora no se mantuvo, según se ha dicho, dentro de unos márgenes razonados y razonables, en el ámbito de la interpretación jurídica, lo que conduce a afirmar que la incoación de los expedientes disciplinarios fue gratuita, injustificada y arbitraria. La única resolución de la DGRN que era vinculante dictada al amparo del artículo 103 de la Ley 24/2001, es la de 12 de Abril del 2002, y ésta sostenía una interpretación similar a la mantenida por el hoy recurrente, y que ha sido modificada por la DGRN, no por otra consulta vinculante sino por resoluciones singulares resolviendo recursos gubernativos.

las sanciones fueron impuestas en su grado máximo, de modo que confirmadas, habría implicado que el demandante fuera relegado al último puesto del escalafón del cuerpo de Registradores de la Propiedad y Mercantiles () con la sanción accesoria de privación de aptitud para ser elegido para los órganos de gobierno del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, mientras no hubiese obtenido la rehabilitación. El peregrinaje procesal y frustración profesional que tuvo que sufrir el recurrente, denota, la existencia de un padecimiento, que se enlaza con la problemática vivida como consecuencia del expediente disciplinario , razón por la que ese sufrimiento merece el correspondiente resarcimiento, en tanto que daño moral directamente vinculado a la sanción/es posteriormente anulada/s. () Como dato objetivo, se acredita la repercusión que tuvieron las resoluciones de la DGRN en distintos medios de comunicación tanto a nivel profesional como a escala nacional. Fuera de este dato objetivo, atendidas las alegaciones de las partes, y por lo expuesto anteriormente, cabe apreciar la existencia de un menoscabo profesional y moral en el demandante, y un menoscabo en la consideración social y profesional.

QUE ESTIMO PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO No 212/2012, INTERPUESTO (), CONTRA LA RESOLUCIÓN IDENTIFICADA EN EL ENCABEZAMIENTO DE ESTA SENTENCIA, QUE SE ANULA, POR NO SER AJUSTADA A DERECHO Y DECLARO LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN, CONDENANDO A LA MISMA A ABONAR AL DEMANDANTE LA SUMA DE SEIS MIL EUROS.

407. PROPIEDAD HORIZONTAL. ADQUISICIÓN DE FINCA POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARA DESTINARLA A ZONAS COMUNES Y AJARDINADAS. Resolución de 4 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Pontevedra n.º 2 a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa por el Presidente de una Comunidad de Propietarios en propiedad horizontal en virtud de la cual adquiere para todos y cada uno de los propietarios de la Comunidad una finca o elemento privativo de dicha Comunidad que se va a destinar a fines comunes.

La registradora deniega la inscripción porque la Comunidad de Propietarios no tiene personalidad jurídica.

El notario autorizante recurre y alega que no compra para la Comunidad sino para todos y cada uno de los propietarios y que el bien adquirido tiene carácter procomunal y queda vinculado ob rem a los restantes elementos privativos.

La DGRN desestima el recurso. Declara que la Comunidad de Propietarios no tiene personalidad jurídica y por tanto no puede ser titular registral de una finca.

En el caso concreto admite que lo pretendido en la escritura pueda ser la adquisición por los copropietarios individuales y la conversión de lo adquirido en un elemento procomunal, pero en tal caso considera que no se ha configurado y especificado debidamente el derecho objeto de inscripción ya que falta la determinación del carácter procomunal del bien adquirido, la vinculación real de dicho elemento a los restantes elementos privativos, y la determinación del porcentaje de titularidad de dicho elemento procomunal.

Comentario: Ver estado de la cuestión en comentario a Resolución de 3 de Julio de 2013.

Personalmente creo que ya va siendo hora de acabar con esta situación un poco esquizofrénica de que la Comunidad de Propietarios en una propiedad horizontal tenga capacidad o personalidad procesal asumiendo la representación de la colectividad, pueda ser el titular de una anotación de embargo, pero luego a la hora de la verdad no pueda adjudicarse el bien reclamado y haya que acudir al subterfugio de adjudicarlo a todos y cada uno de los copropietarios (lo cual no es congruente con la actuación procesal, pues no son demandantes individuales), con los problemas técnicos y formales que ello conlleva ya que los propietarios pueden variar en el tiempo.

Además, según lo visto, sería necesario un acuerdo complementario de la Comunidad convirtiendo el bien adjudicado en elemento procomunal con las especificaciones necesarias. Y, si consigue finalmente inscribir la adjudicación, las dificultades serían iguales o mayores a la hora de vender, necesidad que será frecuente en los casos de deudas con la Comunidad.

Por otro lado hay que destacar que las Comunidades de Propietarios no sólo tienen capacidad procesal, sino que tienen personalidad jurídica plena en los casos previstos en el artículo 15 de la Ley 8/2013 relativo a actuaciones de conservación, rehabilitación y regeneración urbanas, artículo que es sucesor de lo ya previsto en el artículo 17 del Real Decreto Ley 8/2011, hoy derogado, que estuvo vigente desde 21 de Septiembre de 2011.

En definitiva, de lege ferenda la Comunidad de Propietarios en Propiedad Horizontal debe de tener personalidad jurídica plena, pues, entre otras razones, verá muy limitadas sus facultades para protegerse de los morosos, al menos cuando se trate de inmuebles. (AFS)

408. CONCENTRACIÓN PARCELARIA. TÍTULOS DECLARADOS NULOS. CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS. DNI DE LOS HEREDEROS. Resolución de 7 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Lalín, por la que se suspende la inscripción, respecto de determinadas fincas procedentes de Concentración Parcelaria, de un acta de protocolización de las operaciones particionales de herencia.

Mediante sentencia se declaró la validez de la adquisición de unos derechos hereditarios, la nulidad de los actos efectuados por los herederos, así como que unas fincas aportadas a concentración parcelaria y las de reemplazo adjudicadas seguían perteneciendo a la herencia. Como consecuencia se declararon nulos los títulos de concentración y se ordenó y practicó la cancelación de las correspondientes inscripciones. Se presenta ahora acta de protocolización de documento privado de las operaciones particionales y se solicita la inscripción de las citadas fincas a favor de los demandantes.

La registradora entiende que debe aportarse nuevo título expedido por el servicio de concentración parcelaria.

La Dirección confirma la nota. Entiende que fue correcta la cancelación de los asientos causados por los títulos declarados nulos dados los términos de la sentencias; sentencia que no atribuyeron la propiedad de las fincas a los demandantes sino que ordenaron que se incluyeran en la partición y a través de la misma el demandante obtener la expedición de sus nuevos títulos por el Servicio de Concentración Parcelaria. De conformidad con los arts 223, 224 y 235 LRyDA, y el art. 46 bis de la Ley de Concentración Parcelaria de Galicia las fincas acceden al registro en virtud de acta de reorganización de la propiedad protocolizada notarialmente y en consecuencia no es válida el acta de protocolización de operaciones particionales, como documento hábil para practicar la inscripción, sino que se requerirá que por el Servicio de Concentración Parcelaria se expidan los títulos que correspondan, a la vista de la nueva partición verificada,.

Otro defecto es la falta de constancia de los DNI de los herederos cedentes de los derechos hereditarios, defecto que también se confirma puesto que deben hacerse constar los DNI de todos aquellos que adquieren derechos en virtud de operaciones particionales de herencias, de conformidad con los arts 9 y 254 LH y 51 de su Reglamento. (MN)

410. ADJUDICACIÓN EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. ADQUIRENTE POSTERIOR. ANOTACION CADUCADA. Resolución de 7 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de A Coruña n.º 6, por la que deniega la práctica de una inscripción de dominio.

Se plantea si puede practicarse una inscripción de dominio derivada de un procedimiento administrativo de apremio cuando resulta que el titular registral es persona distinta de aquella contra la que se siguió el expediente estando cancelada por caducidad la anotación preventiva de embargo que publicaba la existencia del procedimiento de apremio y su prórroga.

La Dirección confirma la nota en sentido negativo puesto que la caducidad de las anotaciones opera «ipso iure», una vez agotado su plazo de vigencia (art 86 LH), careciendo desde entonces de todo efecto jurídico, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango y no pueden ya ser cancelados en virtud del mandamiento al que se refiere el art. 175 RH: El asiento de dominio vigente se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales y sólo puede cancelarse con consentimiento de su titular o por resolución judicial firme de acuerdo a las normas generales de nuestro ordenamiento (arts 1, 38, 40 y 82 LH), y para que la inscripción a favor del recurrente hubiera podido verificarse con cancelación de los asientos posteriores en perjuicio del titular registral, debió haberse presentado la certificación del acta de venta y el mandamiento de cancelación de cargas o al menos la certificación del acta de venta - para ganar prioridad, antes de que hubiera caducado la anotación preventiva de embargo que lo motivó. (MN)

411. HERENCIA. CONTADOR PARTIDOR. PODER TESTATORIO. CONMUTACIÓN DE USUFRUCTO POR LA ADJUDICACIÓN DE LOS BIENES EN PLENO DOMINIO Y LIBRE DE TODA CONDICIÓN. Resolución de 8 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Benavente a inscribir una escritura de uso de poder testatorio.

Hechos: Un causante de vecindad foral vizcaína fallece bajo testamento en el que deja a su esposa el usufructo universal y le concede un poder testatorio bajo la condición de no contraer ulterior matrimonio. La viuda, en uso de ese poder, realiza varias donaciones a sus hijos, que aceptan, y se adjudica determinados bienes de la sociedad foral, parte en pago de sus derechos y parte conmutando el usufructo, pero sin especificar qué parte, y además sin hacer mención a la condición impuesta en el poder.

La registradora, además de otros defectos no recurridos, considera como defecto que no se han especificado los bienes adjudicados en pago del usufructo, que tienen que estar sujetos a la condición impuesta en el testamento.

El notario autorizante alega que están presentes todos los herederos y por tanto que debe de inscribirse la parte adjudicada a la viuda libre de condiciones, pues todos están de acuerdo.

1.- Si es posible para la viuda con poder testatorio conmutar el usufructo por bienes concretos y libres de toda condición, a lo que responde que en el caso concreto NO, tanto por lo que dispone el derecho vizcaíno (sus facultades derivan de lo dispuesto en el poder testatorio o en la normativa foral), como por lo que dispone supletoriamente el código civil para el contador partidor, ya que la conmutación excede de las facultades de contar y partir.

2.- Si es posible suplir esa falta de facultades de la viuda con el consentimiento de los herederos a lo que responde que SÍ, siempre que presten su consentimiento los herederos y beneficiarios en caso de incumplimiento de la condición. Sin embargo, en cuanto a la condición, si no hay beneficiarios del incumplimiento habrá que cumplir necesariamente la voluntad del causante. En este caso sí es posible en teoría porque hay beneficiarios que serían los herederos en caso de nuevas nupcias del cónyuge viudo.

3.- Si, en el caso concreto, los herederos y beneficiarios de la condición han prestado su consentimiento a la conmutación del usufructo libre de tal condición por su mera comparecencia en la escritura. La respuesta es negativa ya que aunque comparecen en la escritura lo hacen a los efectos de aceptar la donación y no prestan su consentimiento, al menos expresamente, a la conmutación del usufructo libre de condición .Recuerda que en el ámbito del Registro los consentimientos tienen que ser expresos, salvo excepciones que detalla. (AFS)

412. TRACTO SUCESIVO. SENTENCIA FIRME DICTADA EN UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL SEGUIDO CONTRA PERSONA DISTINTA DEL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 8 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Antequera a inscribir una sentencia judicial que declara su dominio sobre determinados bienes inmuebles.

Se plantea si es inscribible una sentencia declarando el dominio a favor del demandante en un procedimiento judicial seguido contra persona distinta del titular registral, titular que había adquirido del demandado pero que no ha sido demandado ni intervenido en el procedimiento.

La Dirección confirma la nota de conformidad con el principio de tracto sucesivo y el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos (art 24 CE) que impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido partes en él, exigencia que en el ámbito registral determina la imposibilidad de practicar, en virtud de una resolución judicial, asientos que comprometen una titularidad, si no consta que ese titular haya sido parte en el procedimiento del que emana aquella resolución. Ahora bien, este criterio se ha de matizar y complementar con la reciente doctrina jurisprudencial sobre la forma en que el citado obstáculo registral pueda ser subsanado. En efecto, la Sala de lo Contencioso del TS en su Sentencia de 16 de abril de 2013, en relación con la R. de 1 de marzo de 2013, ha declarado: «esta doctrina, sin embargo, ha de ser matizada, pues tratándose de supuestos en los que la inscripción registral viene ordenada por una resolución judicial firme, cuya ejecución se pretende, la decisión acerca del cumplimiento de los requisitos propios de la contradicción procesal, así como de los relativos a la citación o llamada de terceros registrales al procedimiento jurisdiccional en el que se ha dictado la resolución que se ejecuta, ha de corresponder, necesariamente, al ámbito de decisión jurisdiccional. E, igualmente, será suya la decisión sobre el posible conocimiento, por parte de los actuales terceros, de la existencia del procedimiento jurisdiccional en el que se produjo la resolución determinante de la nueva inscripción. Será pues, el órgano jurisdiccional que ejecuta la resolución de tal naturaleza el competente para en cada caso concreto determinar si ha existido o no la necesaria contradicción procesal excluyente de indefensión, que sería la circunstancia determinante de la condición de tercero registral, con las consecuencias de ello derivadas, de conformidad con la legislación hipotecaria; pero lo que no es aceptable en el marco constitucional y legal antes descrito, es que insistimos, en un supuesto de ejecución judicial como el en el que nos encontramos la simple oposición registral con remisión a los distintos mecanismos de impugnación de la calificación, se conviertan automáticamente en una causa de imposibilidad de ejecución de la sentencia, pues los expresados mecanismos de impugnación registral han de quedar reservados para los supuestos en los que la pretensión registral no cuenta con el indicado origen jurisdiccional. Sólo, pues, en tal situación esto es, analizando de forma particularizada cada caso concreto podrá comprobarse por el órgano jurisdiccional la posible concurrencia de las causas de imposibilidad de ejecución de sentencia contempladas en el artículo 105 de la LRJCA, pues se trata, esta, de una indelegable decisión jurisdiccional que necesariamente ha de ser motivada en cada caso concreto».

En consecuencia, en defecto de consentimiento de los actuales titulares registrales (art 82 LH), debe exigirse que sea el órgano jurisdiccional quien deba apreciar en cada caso concreto si los mismos han tenido ocasión de intervenir en el proceso, si la sentencia les vincula, y si concurren o no circunstancias que deban ser dignos de protección. En este supuesto concreto no consta que el titular registral haya tenido oportunidad de intervenir en el procedimiento puesto que las referencias que se contienen en la sentencia son claramente insuficientes, por lo que se precisa que el tribunal, en trámites de ejecución de la sentencia, o en el incidente previsto en el art. 522.2 LEC, haya declarado, previo cumplimiento de las garantías de la contradicción procesal, que la sentencia resulta oponible a tales titulares con las consecuencias registrales de ello derivadas. Se compatibilizan así las exigencias derivadas del principio del tracto sucesivo (arts. 20 y 82 LH), con los principios básicos de tutela jurisdiccional (art.24 CE), la salvaguardia judicial de los asientos registrales (arts. 1 y 40 LH), y la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes. Ahora bien, esta decisión corresponde, previa valoración de las circunstancias de cada caso concreto, al propio órgano judicial competente para decidir sobre la ejecución a través de los trámites del correspondiente incidente, de forma que en caso de decisión favorable a la ejecución el obstáculo del tracto registral quedaría superado. (MN)

415. PROPIEDAD HORIZONTAL. EMBARGO SOBRE FACULTAD QUE SE RESERVÓ EL PROMOTOR. Resolución de 9 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de A Coruña n.º 4, por la que se deniega la anotación preventiva de embargo ordenada en mandamiento judicial.

Hechos: Consta inscrito en el Registro, dentro de las normas de una propiedad horizontal, el derecho de la entidad constructora de asignar el uso y disfrute de la azotea a los elementos privativos integrantes de esa propiedad horizontal que designe. Ahora se presenta un mandamiento judicial de anotación de embargo sobre dicho derecho de uso y disfrute, se dice en el mandamiento.

La registradora deniega la anotación del embargo sobre dicho derecho por cuanto considera que no tiene contenido patrimonial, ya que ese derecho consiste no en un derecho de usar y disfrutar sino en una facultad de asignar el uso y disfrute de determinadas zonas comunes a los propietarios de elementos privativos del edificio, y no puede ser enajenado, por lo que no puede ser objeto de embargo.

El recurrente alega que sí tiene contenido patrimonial, por cuanto puede ser enajenada a terceros por precio, aunque con la limitación de que los adquirentes tienen que ser miembros de la comunidad de propietarios.

La DGRN para determinar la naturaleza de ese derecho, y si es patrimonial o personal, acude a los elementos personales que intervienen en la configuración del mismo, reconociendo previamente que la reserva de derechos es una figura admitida por la jurisprudencia.

Desde el punto de vista del titular, no se trata de un derecho de uso por ese titular del elemento común, sino de una facultad de asignar (no de vender) el uso de un elemento común a otros copropietarios; esa facultad forma parte de las normas de la propiedad horizontal y por ello no puede cambiarse el titular de la misma sin modificación del título constitutivo conforme a las reglas legales.

Además dicha facultad está ligada a la condición de propietario en la Comunidad de su titular, por lo que es una facultad personalísima e intransmisible, de forma que cuando el titular (constructor) deje de ser propietario en la Comunidad se extinguirá su facultad.

Desde el punto de vista de los posibles beneficiarios de dicho uso, sólo lo pueden ser los copropietarios de la comunidad, como reconoce el recurrente. En definitiva, concluye, que no tiene contenido patrimonial y desestima el recurso. (AFS)

416. CONDICIÓN RESOLUTORIA EXPLÍCITA. RESOLUCIÓN JUDICIAL ESTANDO EL DEUDOR EN CONCURSO DE ACREEDORES. Resolución de 10 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 2 a practicar la cancelación de la inscripción de dominio de una finca como consecuencia de una sentencia por la que se declara resuelta la compraventa de aquélla.

Hechos: Se declara judicialmente resuelta una venta por falta de pago del precio aplazado de la finca vendida, que consta garantizado en el Registro de la Propiedad con una condición resolutoria expresa. En el momento de la presentación en el Registro de la sentencia que declara la resolución consta anotada la declaración de concurso de acreedores de la sociedad adquirente del terreno contra la que se dicta sentencia por impago del precio.

El registrador deniega la inscripción de la sentencia en que se ordena la resolución argumentando que el procedimiento en el que se sustanciaba la resolución debió de ser suspendido al haberse declarado el concurso de acreedores durante su tramitación, conforme al artículo 55 de la Ley Concursal.

El recurrente alega que esa suspensión no es automática ya que la tiene que dictar el juez, y que no se tuvo conocimiento del procedimiento concursal hasta después de dictada sentencia por lo que no pudo dictarse. Añade que el registrador se inmiscuye en cuestiones de competencia judicial.

La DGRN confirma la calificación, teniendo en cuenta, además de las razones sustantivas alegadas por el registrador, que consta en el Registro anotado el procedimiento concursal en el momento de presentación de la sentencia sobre la condición resolutoria.

Por otra parte declara que la no inscripción de la sentencia no significa que la sentencia sea inválida y añade que el defecto puede ser subsanado mediante la presentación de la correspondiente resolución del juez del concurso declarando que la finca no está afecta a la actividad empresarial o no tiene la condición de necesaria para la continuidad de dicha actividad según el artículo 56 de la citada Ley Concursal

417. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. HIPOTECA A NOMBRE DE PERSONA DISTINTA DE LA EJECUTANTE. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 10 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Málaga n.º 10, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución directa de hipoteca y consiguientemente la práctica de las cancelaciones ordenadas en el correspondiente mandamiento.

Se plantea si es inscribible el decreto de adjudicación dimanante de una hipoteca cuando la misma está inscrita a favor de una entidad distinta de la ejecutante o, si es precisa la previa inscripción de la hipoteca a favor de esta última. El recurrente entiende que la inscripción de la cesión del crédito hipotecario no tiene valor constitutivo y que el art 149 LH no es aplicable al presente supuesto que es de sucesión universal por cesión global de todo el activo y pasivo de Cajasur a favor de «BBK Bank Cajasur, S.A.», conforme a lo previsto en el art 81 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

La Dirección General confirma la nota, señala que las transformaciones estructurales de las sociedades a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad en otra y la eficacia de la transformación respectiva se produce con la inscripción en el Registro Mercantil (art 47, 73 y 89.2 de la reseñada Ley 3/2009). En su traslación al Registro de la Propiedad es aplicable el art. 16 LH que permite la inscripción a favor del adquirente de los bienes y derechos, cuando en los títulos respectivos no los señalen y describan individualmente, presentando dicho título con el documento, en su caso, que pruebe haberles sido aquel trasmitido y justificando con cualquier otro documento fehaciente que se hallan comprendidos en la trasmisión los bienes que se traten de inscribir; pero al tratarse de modificaciones estructurales de sociedades inscritas en el Mercantil, sus requisitos y operativa de inscripción presenta singularidades, especialmente en relación con el título formal inscribible y con la modalización del principio del tracto sucesivo:

- Respecto al título formal la trasmisión ya se ha producido en virtud de la inscripción en el Mercantil, lo relevante es que el nuevo titular traslade al registrador la voluntad de que se practique la inscripción a su favor del concreto bien o derecho de que se trate, que acredite que se trata de un supuesto de sucesión universal y que, identifique de modo claro el título traslativo, con expresión de todas las circunstancias que para la inscripción se reseñan en el art 9 LH y 51 del RH, relativas a titulares, derechos y fincas;

- Y por lo que se refiere al principio de tracto sucesivo, no hay inconveniente en dar a este supuesto el tratamiento del tracto abreviado, ahora bien, eso no significa que constituya una excepción al principio del tracto en su sentido material o sustantivo, sino sólo a su vertiente formal o adjetiva de modo que tiene que haber un enlace o conexión entre el titular registral y el nuevo titular según el título que pretende su acceso al Registro, extremo que habrá de ser en todo caso calificado y exigido por el registrador.

Así, confirma el defecto: La hipoteca aparece inscrita a nombre de persona distinta de aquella que se adjudica la finca y que aparece como demandante en el procedimiento (art. 20 LH) y la suspensión acordada por el registrador no es el resultado de la aplicación al supuesto de hecho planteado de los arts. 1.526 CC y 149 LH, como entiende el recurrente, sino del principio registral de tracto sucesivo y el de legitimación registral.

En definitiva, en el ámbito de la ejecución judicial será necesario cumplir el requisito del tracto sucesivo en relación a la hipoteca cuando se pretenda inscribir cualquier vicisitud jurídica de trascendencia real en relación a la misma o a la ejecución de la finca derivada de ella, de manera que el decreto de adjudicación no podrá inscribirse sin la previa inscripción a favor del causahabiente del titular registral de la hipoteca que se subroga en la posición de demandante.

Esa necesaria inscripción es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación, pudiendo hacerse esa inscripción bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a esta, pero sin que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por la legitimación procesal en el procedimiento, legitimación que está sujeta a requisitos diferentes, y que es generadora de efectos también distintos (vid. artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «versus» artículo 130 de la Ley Hipotecaria), distinción que justifica la reiteradísima doctrina de este Centro Directivo, recaída al interpretar el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, conforme a la cual en cuanto al ámbito de la calificación registral de las actuaciones judiciales, se ha de distinguir con nitidez las cuestiones relativas a la personalidad de la parte actora y a la legitimación procesal, de un lado, que corresponde apreciar al juzgador, y de otro lado, el requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador.(MN)

418. EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN Y NOTA MARGINAL. HIPOTECA A NOMBRE DE PERSONA DISTINTA DE LA EJECUTANTE. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 11 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sanlúcar la Mayor n.º 1, por la que se deniega la expedición de la certificación ordenada por mandamiento judicial extendido en procedimiento de ejecución directa de hipoteca.

Se plantea si para la expedición de certificación de dominio y cargas en procedimiento judicial de ejecución hipotecaria y la consiguiente extensión de la nota marginal, es necesario que la hipoteca se encuentre inscrita a favor de la entidad ejecutante o si, por el contrario, en los supuestos de sucesión de la entidad acreedora en operaciones societarias realizadas dentro del proceso de modificación de las estructuras de las cajas de ahorro en el sistema financiero español, es suficiente que el solicitante sea causahabiente del titular registral de la hipoteca.

La Dirección señala la relevancia de la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas para procedimiento de ejecución hipotecaria ya que si bien no lleva consigo un cierre registral, sí opera como una condición resolutoria, y excede con mucho de constituir una mera publicidad noticia, alcanzando valor de notificación formal y consecuentemente función sustitutiva de notificaciones individualizadas respecto de los titulares posteriores a la misma conforme a lo dispuesto en los arts. 132.2.º y 134.1.º LH, hasta el punto de que la expedición de la certificación y las consiguientes notificaciones a los titulares posteriores o a través de la extensión de la nota marginal cuando se trata de cargas posteriores a esta última constituyen por esta razón requisito esencial del procedimiento.

En el ámbito de la ejecución extrajudicial ante notario, teniendo en cuenta sus especiales características como que la escritura de venta final ha de otorgarse por el mandatario designado en la escritura de constitución generalmente el acreedor y a falta de este por el deudor titular de la finca, se ha sostenido la imposibilidad de expedirse certificación de cargas a instancia de quien no figura aún como titular registral de la hipoteca. Sin embargo en el ámbito judicial entiende que será también necesario cumplir el tracto sucesivo en relación a la hipoteca cuando se pretenda inscribir cualquier vicisitud jurídica de trascendencia real en relación a la misma o a la ejecución de la finca derivada de ella (cesión de crédito, pago con subrogación, adjudicación de la finca como consecuencia del procedimiento de ejecución directa, etc.), de manera que el decreto de adjudicación no podrá inscribirse sin la previa inscripción a favor del causahabiente del titular registral de la hipoteca que se subroga en la posición de demandante. PERO REVOCA LA NOTA, de modo que para la expedición de la Certificación y extensión de la correspondiente nota marginal no es preciso la previa inscripción a favor de la Ejecutante, aunque si para inscribir el Decreto de Adjudicación. (MN)

Supuesto: Se debate en el presente expediente sobre si es inscribible un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa de hipoteca y cancelables las cargas según se ordenan en sus respectivos mandamientos complementarios, dictados ambos antes del día 15 de mayo de 2013 fecha de entrada en vigor de la Ley 1/2013 sin que se justifique la puesta en posesión del inmueble al adjudicatario de la finca objeto de ejecución antes de esa fecha, cuando el testimonio que los documenta y acredita su firmeza es anterior al día 16 de junio de 2013.

La DGRN confirma la calificación registral y desestima el recurso diciendo que debe considerarse la situación de los decretos de adjudicación declarados firmes antes del 15 de mayo de 2013 en que no conste que se ha procedido antes de esta fecha a la puesta en posesión de la finca al adquirente y cuyos títulos ejecutivos sean susceptibles de contener cláusulas abusivas definidas en el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios como equiparable al estado de las sentencias declaradas firmes pendientes de un posible recurso de rescisión a instancias del rebelde, de modo que, en tanto no se realice la declaración de firmeza después de transcurrido el plazo preclusivo señalado esto es, a partir del día 16 de junio de 2013 o se declare que pasado ese plazo no se ha formulado por el ejecutado el referido incidente extraordinario de oposición o que, habiéndose formulado, la resolución dictada no afecta a la eficacia de la adjudicación, sólo cabrá la anotación preventiva del referido documento sin que pueda procederse a la inscripción y cancelación definitivas, tal como prevé el artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la sentencias dictadas en rebeldía.

() Y que en el caso que ocupa al presente expediente, a pesar de haberse realizado por el secretario judicial que ostenta la fe pública judicial conforme al artículo 145 de la Ley de Enjuiciamiento Civil declaración expresa de firmeza de las resoluciones presentadas a inscripción, habiendo sido dicha declaración verificada el 12 de febrero de 2013 y siendo el ejecutado susceptible de ser considerado consumidor y por tanto de padecer cláusula abusiva (artículos 3 y 82 de la Ley General de Consumidores y Usuarios), en tanto no quede justificada judicialmente la puesta en posesión de la finca antes del 15 de mayo de este año o, en su caso, la no formulación en plazo o formulación insatisfactoria del incidente relacionado por parte del ejecutado, no puede procederse a la inscripción del decreto presentado, sin perjuicio de la posibilidad de que se tome anotación preventiva.(JDR)

421. PROPIEDAD HORIZONTAL. AGRUPACIÓN Y SEGREGACIÓN. Resolución de 15 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Jaca a inscribir una escritura de agrupación y segregación de fincas urbanas.

Hechos: Se formaliza una escritura de agrupación de tres fincas de un edificio en régimen de propiedad horizontal (una vivienda en planta primera y dos trasteros en planta baja) y se forma una vivienda única en planta baja-primera. Acto seguido de segrega una de las viviendas como independiente y se forma una vivienda en planta primera y el resto queda como vivienda en planta baja-primera.

A la escritura se acompaña una licencia de ocupación de la finca agrupada y otra solicitud de licencia para la segregación, en la que se expresa por el Sr alcalde que no hay inconveniente alguno en ello sólo que una vez llevada a cabo dicha segregación se podrán solicitar simultáneamente la licencia de segregación y ocupación, previa comprobación por los técnicos municipales de la adecuación de las obras al proyecto presentado.

Además en los estatutos de la comunidad de propietarios se autoriza a éstos a segregar o dividir los distintos elementos, sin afectar a la estructura del inmueble y señalar la cuota de participación entre los elementos resultantes.

Registrador: Suspende la inscripción porque estima necesaria la licencia de primera ocupación respecto de las dos viviendas resultantes de la segregación, ya que han variado los linderos de la descripción de la finca agrupada, pudiendo ser invadidos otros elementos de la división horizontal, y además se precisa la aprobación de la Junta de Propietarios según resulta de la actual Ley de P Horizontal.

Dirección General: Desestima el recurso en base a los siguientes argumentos:

..- En cuanto al defecto de falta de licencia de 1ª ocupación para cada una de las viviendas, resultado de la segregación, confirma el defecto, de acuerdo con el art 20 de la Ley del Suelo 2088 (tras la redacción por R Dto 8/2011) que exige el cumplimiento de los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a los usuarios, y además el otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto.

Por tanto, se exige la licencia de 1ª ocupación de ambas viviendas (se apoya además en el art 233 de la ley 3/2009 de Urbanismo de Aragón que somete a licencia la 1ª utilización de los edificios y la modificación del uso de los mismos, y que tiene como fin constatar el Ayuntamiento que las obras se han ejecutado conforme a las condiciones de la licencia urbanística concedida). Además se apoya en que la licencia de segregación y ocupación se condiciona al cumplimiento de determinados requisitos a comprobar por el propio Ayuntamiento.

..- En cuanto al segundo defecto, exigiendo el acuerdo de la junta de propietarios para la agrupación realizada, también lo confirma por entender que la alteración de linderos de la finca agrupada, puede implicar una modificación de elementos comunes, aunque dice no sería necesaria si en la descripción nueva se hubieran incluido los linderos anteriores. (JLN)

422. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO. REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO. Resolución de 15 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Fuengirola n.º 1, por la que se suspende la inscripción del dominio de fincas registrales, ordenada en mandamiento dictado en procedimiento ordinario.

Supuesto: El registrador deniega la inscripción por considerar que para que a través de una sentencia declarativa de dominio pueda llevarse a cabo la reanudación del tracto sucesivo interrumpido, ya que la demandante no ha adquirido del titular registral, es preciso que sean demandados no sólo la entidad titular registral, sino también además quienes de ellos adquirieron y todos los titulares intermedios hasta enlazar con la titularidad de la demandante, y que se pida la declaración de la realidad, validez y eficacia de todos esos títulos traslativos intermedios.

Por su parte, la recurrente alega que la declaración que se solicitó en la demanda es la de adquisición de dominio por usucapión, al concurrir justo título y posesión ininterrumpida en concepto de dueño, ocurriendo que la usucapión no exige la reanudación del tracto sucesivo por serle de aplicación lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Hipotecaria en relación con su artículo 40,a).

La DGRN desestima el recurso diciendo que no han sido demandados los sucesivos transmitentes, ni se ha convocado por medio de edictos a las personas ignoradas a quienes pudiera perjudicar la inscripción solicitada por medio de edictos, ni ha intervenido el Ministerio Fiscal. Como ya estableció la citada Resolución, «por la relatividad de la cosa juzgada, la declaración de propiedad que contiene la sentencia surte efectos exclusivamente contra el demandado, pero no contra terceras personas

Además, indica que si bien el escrito de demanda recoge como causa de la adquisición cuya declaración se pretende la usucapión, nada dice al respecto la sentencia, por lo que sería imprescindible una aclaración de ésta que especifique expresamente que la declaración de dominio se realiza por razón de usucapión contra el titular registral. (JDR)

424. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. NOTIFICACIÓN Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR. Resolución de 16 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Mula, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de decreto y mandamiento dimanantes de un auto de ejecución hipotecaria.

Se plantea si es inscribible la adjudicación recaída en un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria en el que hay hipotecante distinto del deudor y no consta que se haya practicado la notificación y requerimiento de pago a este deudor no hipotecante.

La Dirección confirma la nota puesto que el art. 132 LH extiende la calificación registral a que haya sido demandado y requerido de pago el deudor, el hipotecante no deudor y el tercer poseedor que tenga inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse la certificación de. Además el art.685 LEC establece que la demanda se dirigirá frente al deudor y frente al hipotecante no deudor o al tercer poseedor si hubiere acreditado su adquisición de los bienes ante el acreedor. Señala que el fundamento no es tanto el principio de tracto sucesivo, puesto que no es titular registral, sino que existen importantes conexiones entre la obligación del deudor y la garantía real hipotecaria: Aparte de las incidencias como la posibilidad de que el deudor demandado pague y pueda participar en la subasta elevando las pujas de la misma, existe una razón fundamental para la intervención del deudor y es que dentro del mismo procedimiento de ejecución se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar. De ahí que en principio, la falta de demanda contra el deudor y el requerimiento de pago al mismo, suponen la infracción de un trámite esencial del procedimiento y podría entenderse que da lugar a la nulidad del procedimiento a efectos registrales. (MN)

425. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 17 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Málaga n.º 10, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución directa de hipoteca y consiguientemente la práctica de las cancelaciones ordenadas en el correspondiente mandamiento.

Supuesto: Se pretende la inscripción en el Registro de la adjudicación a favor de la entidad ejecutante de una hipoteca, «BBK Bank Cajasur, S.A.», cuando la hipoteca aparece inscrita a favor de la entidad «Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba».

La DGRN confirma el defecto señalado por el registrador consistente en que la hipoteca aparece inscrita a nombre de persona distinta de aquella que se adjudica la finca y que aparece como demandante en el procedimiento (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que se justifique la previa adquisición del derecho de hipoteca y la inscripción de éste a su favor en el Registro.

Según la DGRN resulta ahora innecesario entrar en el debate que plantea el recurrente sobre el carácter constitutivo o declarativo de la inscripción de la cesión de la hipoteca

Y concluye que En definitiva, como ha señalado este Centro Directivo (vid. R. 8 de julio de 2013), también en el ámbito de la ejecución judicial será necesario cumplir el requisito del tracto sucesivo en relación a la hipoteca cuando se pretenda inscribir cualquier vicisitud jurídica de trascendencia real en relación a la misma o a la ejecución de la finca derivada de ella (cesión de crédito, pago con subrogación, adjudicación de la finca como consecuencia del procedimiento de ejecución directa, etcétera). De manera que el decreto de adjudicación no podrá inscribirse sin la previa inscripción a favor del causahabiente del titular registral de la hipoteca que se subroga en la posición de demandante.

Esa necesaria inscripción, en la forma determinada en el artículo 16 de la Ley Hipotecaria, antes analizado, de la titularidad sobre el crédito hipotecario a favor del ejecutante o de su sucesor, es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación, pudiendo hacerse esa inscripción de la nueva titularidad bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a ésta, pero sin que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por la legitimación procesal en el procedimiento, legitimación que está sujeta a requisitos diferentes, y que es generadora de efectos también distintos. (JDR)

426. EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES. ES PRECISO EL REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR. Resolución de 17 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Bilbao n.º 3, por la que se resuelve no practicar la inscripción de un testimonio de decreto de adjudicación recaído en procedimiento de ejecución directa de hipoteca.

Se plantea si es inscribible un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados cuando no se ha demandado ni requerido de pago al tercer poseedor que adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición antes de iniciarse dicho procedimiento.

La Dirección resuelve según el criterio mantenido en la R. de 10 de julio de 2013. De acuerdo con el art. 132.1.º LH, la calificación registral se extiende a que: se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento.

Por su parte, el art. 685 LEC prevé que la demanda ejecutiva se dirija «frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes».

Y el art 686 establece que «en el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro».

Por tanto, es necesaria la demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, entendiendo la Ley Hipotecaria que lo han acreditado quienes hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. En este supuesto, de los documentos presentados no se infiere que haya tenido parte alguna en el procedimiento la titular registral de la finca, ya que ni se le demandó ni se le requirió debidamente de pago y aunque con posterioridad se le notificara dicho procedimiento, no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra los mismos. Como señalo la STS de 3 de diciembre de 2004 - dictada de acuerdo con la legislación anterior per perfectamente aplicable a la actual - la falta de requerimiento de pago determina la nulidad del procedimiento, sin que pueda suplirse con una providencia de subsanación realizada posteriormente al trámite, dado el rigor formal del procedimiento de ejecución hipotecaria. Es cierto que según el art. 689 LEC si de la certificación registral apareciere que la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio no ha sido requerido de pago en ninguna de las formas notarial o judicial, previstas en los artículos anteriores, se notificará la existencia del procedimiento a aquella persona, en el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 662, o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca, pero esto se ha interpretado en la doctrina científica en el sentido de que el tercer poseedor ha de ser demandado y requerido de pago de conformidad con lo dispuesto en los arts. 685 y 686 LEC, si bien, en los casos en que no se hubiere acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados ni se hubiera inscrito en el momento de formular la demanda sino que hubiera inscrito su derecho posteriormente de modo que aparezca en la certificación registral, debe ser entonces (tras la expedición de dicha certificación para el proceso) cuando se le deberá notificar la existencia del procedimiento.

(COMENTARIO: parece contradictoria la resolución puesto que en este párrafo se establece, de conformidad con el art.689 LEC que si el tercer poseedor inscribe con posterioridad a la demanda pero antes de la expedición de certificación bastaría la notificación sin que fuera necesaria la demanda puesto que el acreedor no podía conocer su existencia en el momento de interponerla; sin embargo resuelve en el sentido contrario, es decir que si aparece en la certificación ha de ser demandado y requerido de pago, que era la premisa de la que partía la argumentación.)

Así, en tanto no resulte acreditado que la inscripción a favor del tercer poseedor se verificó con posterioridad a la interposición de la demanda de ejecución, será necesario que tanto ésta como el requerimiento de pago se hayan dirigido contra tal tercero poseedor, por lo que se desestima el recurso

Por último, es este caso resulta que la escritura a favor del tercer poseedor y su presentación en el Registro se produjeron antes de la presentación del mandamiento de certificación de dominio y cargas, si bien la inscripción se verificó con posterioridad a la expedición de tal certificación, haciéndose constar la previa presentación en la propia certificación: señala el centro directivo que de acuerdo con el art. 24 LH, se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación, de modo que, no quedando desvirtuado en nada lo expuesto. (MN)

428. ACEPTACIÓN Y PARTICIÓN DE HERENCIA. Resolución de 18 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y aceptación de herencia.

Hechos.- Se otorga una escritura de herencia en la que comparece sólo una de las herederas, acepta la herencia y se adjudica su porcentaje indiviso en los bienes de la herencia.

El registrador considera como defecto que no se ha obtenido el consentimiento de todos los herederos para realizar la adjudicación, por lo que se quiebra el principio de unanimidad en las particiones.

El recurrente alega que el testamento contiene ya una partición y que la heredera se adjudica su cuota conforme al testamento. Además los herederos pueden, con independencia unos de otros, aceptar o repudiar la herencia.

La DGRN interpreta que el testamento del caso concreto no contiene actos particionales sino actos dispositivos. Por otro lado, recuerda que una cosa es la aceptación de la herencia, que pueden hacerla unos herederos con independencia de los otros, y otra cosa es la partición con adjudicaciones de bienes, en la que es necesaria unanimidad. En el presente caso, la escritura contiene un acto de partición por lo que es necesaria la unanimidad y consentimiento de todos los herederos. Por ello desestima el recurso. (AFS)

429. NO CABE EL RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS. Resolución de 18 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Santiago de Compostela n.º 1, por la que se acuerda no practicar operación registral alguna en relación con un escrito por el que se solicita la cancelación de anotaciones preventivas de embargo.

Hechos: Mediante instancia se solicita la cancelación de una anotación de embargo ya practicada, por estar disconforme el solicitante con dicho asiento.

El registrador deniega la cancelación por cuanto los asientos ya practicados están bajo la salvaguardia de los tribunales.

El recurrente alega que el asiento se practicó indebidamente y que, anteriormente, había sido denegado por otro registrador.

La DGRN desestima el recurso pues los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y en consecuencia sólo pueden impugnarse en el juzgado.

Por otro lado, declara que la existencia de una previa calificación no es obstáculo para que el título pueda volver a presentarse y ser objeto de una nueva calificación en sentido diferente. (AFS)

430. LEGITIMACIÓN REGISTRAL SIN PODER DE DISPOSICIÓN. Resolución de 19 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Mazarrón a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura en virtud de la cual el titular registral de una mitad indivisa de una finca vende dicha mitad. En la misma escritura se declara (a efectos "inter partes" se dice) que mediante otra escritura anterior (no inscrita) se ha disuelto el condominio sobre la finca (que en el Registro aparece como indivisa), que el aquí vendedor es dueño de una parte de la finca ya dividida (horizontalmente) y que el comprador se compromete a respetar dichos actos jurídicos.

El registrador suspende la inscripción por cuanto el vendedor carece de poder de disposición sobre la mitad indivisa vendida, tal y como resulta del propio título. Dicha calificación fue confirmada por el registrador sustituto que argumenta que la escritura es contradictoria.

El notario autorizante recurre y alega que al no haberse inscrito la escritura de división horizontal previa sólo hay una finca registral indivisa, y por ello que no ha operado la extinción del condominio.

La DGRN desestima el recurso pues no cabe inscribir actos jurídicos al amparo del principio de legitimación registral si el titular carece de poder de disposición, ya que al Registro sólo pueden acceder los actos válidos. El registrador al calificar ha de tener en cuenta no sólo el contenido del Registro sino también el del título presentado y si de éste resulta una inexactitud registral no puede ignorarla.

Comentario.- La escritura es incorrecta en su planteamiento, pues si de ella resulta que el vendedor es propietario de una parte ya dividida de la finca (aunque no esté inscrita) tal como declaran los comparecientes, y el comprador se compromete a respetar esa posición jurídica no puede considerarse lo pactado en la escritura de división horizontal y disolución de comunidad previa como una situación con efectos inter partes, pues los derechos reales existen y tienen efectos erga omnes, aunque no estén inscritos, por su propia naturaleza.

Quizá el error de planteamiento esté motivado porque el notario autorizante parte de la base de que al no haberse inscrito la escritura de división horizontal y disolución previa no ha producido efectos jurídicos. Y ello no es así. Es probable que dichos actos previos estuvieran aquejados de defectos formales que no conllevaran la nulidad aunque impidieran su inscripción, pero incluso, aun cuando hubiera tal nulidad, ésta nunca vendría dada por la falta de inscripción. Y ello no parece ser así, pues ambas partes dan por supuesta la validez de lo acordado y el comprador se compromete además a respetar dichos acuerdos.

En definitiva una cosa es la realidad registral, y otra la realidad civil que prevalece sobre la primera en la generalidad de los casos, sin perjuicio de los efectos registrales respecto de terceros de buena fe a título oneroso y otros casos excepcionales en que la inscripción de los derechos es constitutiva. (AFS)

434. VINCULACIONES OB REM. TRACTO SUCESIVO. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD. Resolución de 28 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Elda n.º 1 a la inscripción de una escritura de compraventa.

Supuesto planteado: Un finca figura inscrita con la siguiente descripción: «Rústica: dos jornales equivalentes a noventa y seis áreas y ocho centiáreas de tierra viña, en término de Petrer, partido de la Pedrera, que linda: norte: D. J. B. P.; sur, Dña N. J. P.; este, D. J. B. P. B., y oeste, Dña E. P. P.». En todas las inscripciones de dicha finca se indicaba, después de la descripción, que «tiene derecho a dos cuartas partes de una cueva albergue y de una era de pan trillar», para después, a continuación del acta de inscripción, dejar constancia de la suspensión de la inscripción respecto a ese derecho. Se presenta ahora una escritura en el que se vende el derecho a la era de pan trillar para vincularlo a otra finca del comprador.

El registrador suspende la inscripción de la venta y desvinculación y posterior vinculación a otra finca del indicado derecho por falta de previa inscripción del mismo a favor de la vendedora y por no cumplirse el principio de especialidad en orden a la determinación de la situación y linderos de la era y a la precisión de la naturaleza, especie y extensión de tales derechos.

La Dirección desestima el recurso y confirma la nota analizando varias cuestiones:

Así, en cuanto a la naturaleza de este derecho a la era de pan de trillar, considera que se trata de titularidad «ob rem», en la que se configura la titularidad dominical de una finca por referencia de la titularidad de otra a la que está conectada, de modo que los actos de transmisión y gravamen han de producirse sobre ambas fincas juntamente y no sobre una de ellas, y a favor de un mismo adquirente en tanto se mantenga dicha vinculación. Así lo interpreta porque las operaciones de desvinculación y vinculación del derecho formalizadas en la escritura calificada, como consecuencia de su venta independiente de la finca a que la que estaba originariamente conectada, parecen responder a la existencia de una conexión «ob rem». En consecuencia, considera que sería inscribible siempre que se diesen las condiciones y requisitos necesarios para su constancia registral con tal carácter de titularidades «ob rem» y en este sentido considera presupuesto básico para su inscripción la previa inscripción de las fincas a que afecte: La finca es el elemento primordial de nuestro sistema registral de folio real por ser la base sobre la que se asientan todas las operaciones con trascendencia jurídico real (arts. 1, 8, 9, 17, 20, 38 y 243 LH y 44 y 51.6 RH) y no sería admisible inscribir la vinculación «ob rem» sobre finca inscrita cuanto la otra finca vinculada no lo está, como no sería posible inscribir una servidumbre constituida sobre finca no inscrita aunque el predio dominante sí lo estuviese, ya que la referencia a la servidumbre, como cualidad de éste, se convertiría en una mera mención.

Analiza seguidamente el concepto técnico-hipotecario de MENCION: el art. 29 LH establece que «la fe pública del Registro no se extenderá a la mención de derechos susceptibles de inscripción separada y especial». Queda claro pues que, a los efectos de la protección registral, la simple mención, indicación o reseña de derechos que, por su naturaleza, podrían ser inscritos separadamente no ha de tener trascendencia alguna; de ahí que disponga el art. 98 que las menciones no tendrán la consideración de gravámenes y serán canceladas por el registrador a instancia de parte interesada; cancelación que, a su vez, se encuentra enormemente facilitada por el art 353.3 RH. En el caso que nos ocupa, la simple indicación que se hace en la descripción de la finca a que tiene «derecho a la era de pan trillar», constituiría una mera mención y ello por varios motivos: 1.º) porque tal derecho no aparece inscrito; 2.º) porque en el título presentado no se constituye; 3.º) porque el objeto de la misma no aparece identificado; y, 4.º) porque, no tratándose de un derecho nominado o típico, en cuyo caso su mera denominación basta para identificarlo en su configuración básica fijada por la Ley, en el presente caso («derecho a la era de pan trillar») falta la determinación de su contenido y alcance o, como exige el art. 9.2 LH, su «naturaleza, extensión y condiciones», exigencias ineludibles impuestas por el principio hipotecario de especialidad.

Este último motivo nos lleva además a la conclusión de que no se han respetado las exigencias derivadas del principio registral de especialidad: no solo no aparece delimitada la extensión y el contenido del pretendido derecho sino también, y en todo caso, la adecuada identificación y descripción de la finca a la que afecta o sobre la que recae el derecho que se pretende inscribir, imprescindible para su inscripción registral. Esta identificación y descripción de la finca es esencial, puesto que, como señaló la R. de 14 de mayo de 1984, y de acuerdo con el art 13 LH, los derechos reales limitativos y, en general, cualquier carga o limitación del dominio o de los derechos reales, habrán de hacerse constar, para que surta efectos contra terceros, en la inscripción de la parcela que soporta el gravamen impuesto; sin perjuicio de que, además, si así se solicita, se haga constar igualmente, tratándose de servidumbres reales, como cualidad del predio dominante. Además, como ha afirmado reiteradamente este Centro Directivo los títulos inscribibles han de contener una descripción precisa y completa de los inmuebles a que se refieren, de modo que éstos queden suficientemente individualizados e identificados (arts. 9.1 y 21 LH y 51, reglas 1.ª a 4.ª, del RH).

Por tanto, la inscripción del debatido derecho pasa por la previa inmatriculación de la finca que constituya su objeto, o, en caso de que tal inmatriculación ya exista, por la previa acreditación del cumplimiento del requisito del tracto sucesivo por ser el disponente del derecho su actual titular registral (art 20 LH). Ninguno de estos requisitos aparece cumplido en el presente caso, lo que lleva a la necesaria confirmación de la calificación recurrida.

Por último, la pretensión del recurrente de «suspender» la inscripción del derecho a la era en otras fincas inscritas, no pueden ser objeto del recurso (art. 326 LH). Verificada una inscripción está bajo la salvaguardia de los tribunales y produce sus efectos mientras no se declare su inexactitud. Y el recurso gubernativo sólo puede interponerse frente a las calificaciones negativas, totales o parciales, suspensivas o denegatorias del asiento solicitado. No cabe instar recurso alguno frente a la calificación positiva del registrador por la que se extiende el correspondiente asiento, ello sin perjuicio de que, en este caso pueda aplicarse el régimen sobre cancelación de menciones de derechos susceptibles de inscripción separada y especial, extremo sobre el que, dada la limitación objetiva del recurso en los términos señalados, ahora no cabe prejuzgar (MN)

436. ACTA DE NOTORIEDAD COMPLEMENTARIA DE TITULO EN EL QUE SE ELEVA A PÚBLICO UN CUADERNO PARTICIONAL. LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO. Resolución de 28 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Navahermosa, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ratificación y protocolización de operaciones particionales y acta de notoriedad en relación a una finca rústica inmatriculada.

Hechos: Se otorga una escritura de elevación a público de un documento particional seguida de un Acta complementaria para inmatriculación de documento público. El Acta no se liquida de impuesto.

El registrador suspende la inscripción en tanto no se le justifique la liquidación de impuestos de dicha Acta.

El recurrente alega que no es necesaria tal liquidación por cuanto se trata de un documento no sujeto a impuesto en virtud de la jurisprudencia que cita, lo que puede apreciar de oficio el registrador. Además citada determinada jurisprudencia de la DGRN según la cual el registrador ha de decidir, provisionalmente, si el acto está sujeto o no a liquidación.

La DGRN desestima el recurso señalando que esa jurisprudencia que cita el recurrente ha sido sustituida por una nueva (ver Resolución de 3 de Marzo de 2012) para acomodarse a lo dispuesto en varias sentencias que revocaban Resoluciones sobre dicha materia. Cita también lo dispuesto en los artículos 254 y 255 LH que imponen al registrador comprobar el cumplimiento previo de las obligaciones tributarias antes de calificar. (AFS)

437.- AMPLIACIÓN Y MODIFICACIÓN DE HIPOTECA. CERTIFICADO DE TASACIÓN. Resolución de 29 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid nº 20 a inscribir una escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario.

Hechos: Se formaliza una escritura de novación de un préstamo hipotecario, formalizado en su día, en la que se modifica el tipo de interés, se amplía el capital inicial, así como la responsabilidad hipotecaria, y se hace constar en cuanto a la tasación que ésta ya figuraba en la escritura de constitución del préstamo hipotecario. La Notario estima que no es exigible una nueva tasación en los términos que exige el art 682 de la LEC, dado que no se trata de una hipoteca nueva, ni se modifica el anterior tipo de subasta fijado en la constitución.

Por el contrario el Registrador estima que se precisa un certificado de tasación, al autorizarse la escritura bajo la vigencia de la ley 1/2013, ya que en las novaciones de préstamos hipotecarios se debe aplicar la nueva normativa y hay que poner al día el clausulado del préstamo inicial. Y ello es así dado que en los casos de ampliación de préstamo, se descompone la hipoteca en dos fracciones, la preexistente y la resultante de la ampliación, lo que se precisa a efecto del rango frente a terceros, y además hay que estar a la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, ya que se trata de préstamo para adquisición de vivienda habitual y conforme a los nuevos arts 129 LH y 682 de la LEC el valor de subasta no puede ser inferior al 75% del valor de tasación, norma que no sólo se aplica a las hipotecas del Mercado Hipotecario, sino a todas las hipotecas, tras de la nueva normativa.

Dirección General: Estima el recurso, manifestando que no se precisa aportar una nueva tasación sino que basta con la tasación llevada a cabo en su día, si consta el valor de tasación en la escritura de constitución del préstamo hipotecario inicial y dicho valor no se ha modificado en la escritura de novación y ampliación, por lo que no es exigible en este caso un nuevo certificado de tasación.

..- En términos generales, el precio o tipo de subasta en un préstamo hipotecario lo fijan los interesados libremente y sirve para evitar el trámite de tasación pericial o avalúo que establece la LEC para el procedimiento ejecutivo común. Puede ocurrir que se produzcan posteriormente desfases en el valor de la finca hipotecada, que pueden perjudicar al deudor, pero es cierto que lo que se pide a los interesados no es el valor real de la finca hipotecada, que es mudable, sino establecer un precio de salida para la subasta, y en esto está en la base del art 682.1 de la LEC.

No obstante lo anterior, el precio de subasta sí que queda limitado en las hipotecas constituidas para el mercado hipotecario, dado que la finalidad de éste es emitir títulos hipotecarios, exigiendo una tasación oficial (art 8 de la ley 716/2009), ya que su finalidad es estimar de forma adecuada el precio que pueden alcanzar los bienes hipotecados, de manera que su valor se constituya en garantía última de las entidades financieras y de los ahorradores que participen en el mercado. La tasación exigida, no es pues una exigencia general para todo tipo de hipotecas, sino sólo para las constituidas conforme a la normativa del mercado hipotecario, que sirve de base a la emisión de títulos hipotecarios.

..- Sin embargo en los casos de constitución de hipotecas ajenas al mercado hipotecario, en especial las relacionadas con los consumidores y los préstamos concedidos por entidades bancarias, y añadida la actual situación de crisis económica, surge la posibilidad de una infravaloración del inmueble hipotecado, perjudicial para el prestatario, ya que ante una subasta desierta, la finca se puede adjudicar al Banco acreedor, por un valor resultante de la aplicación de ciertos porcentajes (cincuenta o setenta por ciento, según se trata de vivienda habitual o no) sobre el valor de tasación para subasta fijado en la escritura de constitución (cfr. artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Frente a ello ha reaccionado la ley 1/2013 al imponer para todo tipo de hipotecas, se prevea o no la emisión de títulos hipotecarios, la exigencia de que el valor de subasta no pueda ser inferior al 75% del valor de tasación y se acredite al registrador el certificado de tasación a tal fin, tanto en el procedimiento de ejecución hipotecaria, como en el extrajudicial.

..- Sin embargo no cabe aplicar la exigencia de dicho certificado de tasación a los casos de novación y ampliación de hipoteca con incremento de la cuantía del préstamo, ya que el art 682..2.1 de la LEC lo limita claramente a la escritura de constitución de hipoteca, por lo que no puede extenderse a otros supuestos y en especial a los casos de novación y modificación de hipoteca, otorgados con posterioridad a la vida de la misma, ni tampoco se puede exigir la actualización de sus cláusulas, y ello siempre que no se modifique expresamente el valor de tasación inicial contenido en la escritura de constitución, pues en tal caso sí que sería exigible dicho certificado ya que se estaría modificando expresamente uno de los elementos previstos en la escritura de constitución, que requeriría que se cumplieran los requisitos relativos al valor de subasta cuando éste se modifica. Y lo mismo cabe decir en el supuesto de que el pacto de ejecución judicial directa o extrajudicial no figurase en la escritura de constitución inicial y se integrase en la configuración del derecho real de hipoteca con ocasión de una novación o ampliación posterior.

..- Por tanto, si el pacto de ejecución ya figura en la escritura de constitución del préstamo, y no hay modificación alguna del valor de tasación inicial, sino que continúa invariable el fijado en aquella escritura de constitución, basta ahora que, o bien en la escritura de novación o ampliación se haga una remisión a la escritura de constitución en cuanto a las cláusulas no modificadas, entre ellas la del valor de tasación, o que se exprese una cifra de valor de tasación, coincidente con el que figuraba en la escritura de constitución, que produce el mismo efecto que si hubiera habido una remisión a la escritura inicial, pues en ambos casos, el valor sigue siendo el de la escritura de constitución sin modificación alguna en este punto.

En consecuencia, constando ya el valor de tasación para subasta en la escritura de constitución y en la inscripción constitutiva determinante del nacimiento del derecho real de hipoteca y no habiéndose modificado dicho valor en la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario, no es exigible el certificado de tasación

..- Tampoco es aplicable la exigencia de certificado al caso de ampliación del préstamo como una segunda hipoteca, en que se fracciona la responsabilidad en dos partes, una de constitución y otra de ampliación, ya que lo querido por las partes es la subsistencia de la obligación inicial, aunque ampliado su contenido, quedando por tanto excluido cualquier ánimo novatorio con alcance extintivo, y no se puede apreciar una incompatibilidad entre la obligación preexistente y la que surge de la ampliación, ya que conduce al mismo resultado. Priman aquí los efectos queridos por las partes que es establecer un único y uniforme régimen jurídico contractual para la obligación resultante o si se quiere para la total deuda resultante de la acumulación de dos obligaciones, unificando su pago.

..- En cuanto a las cuestiones de Dcho Transitorio, relativa a los porcentajes establecidos a partir de la ley 1/2013 respecto del valor de tasación, son aplicables sólo a los procesos que se inicien a partir de la entrada en vigor de la nueva ley e incluso a los que están ya en curso. Pero en cambio los nuevos requisitos previos respecto a la escritura de constitución de hipoteca no son aplicables a las hipotecas ya constituidas con anterioridad, ya que implicaría que todas las escrituras de hipoteca constituidas con anterioridad tendrían que modificarse en cuanto al valor de tasación, lo que no está legalmente previsto, ni concuerda con la necesaria reducción de costes a que hace referencia el preámbulo de la ley 1/2013. (JLN)

Resumen: Entiendo, tras de esta Resolución, que en los casos de novación de préstamos hipotecarios constituidos con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 1/2013 (15 de mayo de 2013, día de San Isidro) con modificación del tipo de interés, ampliación del préstamo y de la hipoteca, así como de la responsabilidad hipotecaria, y siempre que se hubiera fijado inicialmente un valor para subasta en la escritura constitutiva, no se precisa aportar certificado de tasación, siempre que este valor estuviera previsto en ésta, bastando una remisión a la misma, o indicando el valor de tasación que figura en ella. (JLN)

438. EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS DE FINCA INSCRITA A NOMBRE DE ENTIDAD EN CONCURSO DE ACREEDORES. Resolución de 30 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almuñécar, por la que se suspende la expedición de una certificación de dominio y cargas ordenada en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Supuesto: Declarada cierta sociedad en concurso de acreedores se presenta, respecto de una finca de su propiedad, mandamiento por el que se ordena la expedición de certificación de dominio y cargas para un procedimiento de ejecución hipotecaria que se tramita en el mismo Juzgado de lo Mercantil que conoce del concurso de acreedores.

La registradora suspende la expedición de la certificación ordenada por haberse observado que la titular vigente de la finca sobre la que se solicita la certificación se encuentra en situación de concurso voluntario, «de conformidad con el artículo 55 de la Ley Concursal».

La DGRN, aunque censura la falta de claridad de la nota de calificación, entra en el fondo del asunto, diciendo que En cuanto al fondo del asunto, procediendo el mandamiento calificado negativamente de un procedimiento de ejecución hipotecaria seguido en el mismo Juzgado de lo Mercantil que conoce del concurso de acreedores, la única dificultad que podría plantearse sería la relativa a si es preciso hacer constar en el mandamiento que el bien objeto de ejecución hipotecaria está o no afecto a la actividad del deudor concursado, puesto que ninguna especificación se contiene en el documento suspendido a este respecto

Y concluye revocando la calificación registral: Del expediente que provoca la presente resulta que el procedimiento de ejecución de hipoteca se ha llevado en pieza separada ante el juez de lo Mercantil que conoce del concurso, por lo que no puede plantearse cuestión alguna de competencia.

Dice que No puede por tanto apelarse a la aplicación del apartado 2 del artículo 56 de la Ley Concursal que es aplicable a un supuesto de hecho distinto del que ahora se ha planteado, resultando irrelevante a los efectos de la operación registral solicitada, si el bien sobre el que se ejercita la acción directa tiene o no la cualidad de afecto a la actividad del concursado, dado el ejercicio por el juez de lo Mercantil de la competencia universal reconocida por el artículo 8 de la Ley Concursal y concretamente por lo establecido en el artículo 57 del mismo texto legal. (JDR)

439. HIPOTECA. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. INDETERMINACIÓN INTERESES. Resolución de 31 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a inscribir una escritura de constitución de hipoteca.

Se debate en el presente recurso sobre la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de préstamo otorgado por una entidad de crédito holandesa, con domicilio en Ámsterdam, a favor de un matrimonio de nacionalidad holandesa con residencia en España, garantizado mediante hipoteca constituida sobre un inmueble sito en un municipio español.

Analiza la DGRN los distintos aspectos concurrentes bajo el prisma del Derecho internacional privado, dada la dispersión de los elementos, personales, reales y formales, de la relación jurídica en cuestión, a los efectos de determinar la legislación aplicable (artículo 12.6 del Código Civil).

Capacidad de las partes (ley nacional.9.1 del cc); representación orgánica, la que llevan a cabo los órganos sociales de la entidad se rige por la Lex societatis; representación voluntaria (art.10.11 del cc; el art.1.2.g) del Reglamento Roma I excluye de su ámbito de aplicación la posibilidad para un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar...)

En estos supuestos, notario y registrador deben tener presente la doctrina denominada de equivalencia de formas. Esto es, los poderes legitimación deben:

a) ser autorizados «por un Notario o empleado público competente» (artículo 1.216 del Código Civil), es decir, que el funcionario autorizante sea el titular de la función pública de dar fe, bien en la esfera judicial, bien en la esfera extrajudicial;

b) se deben haber observado «las solemnidades requeridas por la Ley» (artículo 1.216 del Código Civil), lo que se traduce en el cumplimiento de las formalidades exigidas para cada categoría de documento público, las cuales, cuando se trata de documentar públicamente un acto extrajudicial, en este supuesto un apoderamiento, son sustancialmente, la necesidad de la identificación suficiente del otorgante del acto o contrato (fe de conocimiento o juicio de identidad) y la apreciación por el autorizante de la capacidad del otorgante (juicio de capacidad), si bien en cuanto a este último requisito, la no constancia documental del juicio de capacidad no implica necesariamente que éste no haya existido pues puede considerarse implícito en la autorización del documento.

Una simple autorización con firma legitimada, sin que se haya acreditado que los documentos aportados sean equivalentes a una escritura de poder notarial española justifica su rechazo y no aceptación (cfr. Resolución de 19 de febrero de 2004).

En cuanto a la ley aplicable al contrato, las partes disponen lo siguiente: «El préstamo se rige por las leyes de Países Bajos a las que Abn Amro y las partes se someten expresamente». Por su parte, respecto de la hipoteca en la estipulación décima se establece que «en lo no previsto específicamente en esta escritura de constitución de hipoteca, ésta se rige por las Estipulaciones Generales sobre la Concesión de Hipotecas de Abn Amro, que los señores S. K. declaran conocer y aceptar en su integridad, y que serán de aplicación a la hipoteca constituida por la presente siempre y cuando no sean contrarias a una norma imperativa española»;

El Reglamento Roma I permite a las partes elegir la Ley aplicable al contrato, autonomía de voluntad conflictual; no obstante, la lex contractus no regula la totalidad de las cuestiones que se pueden plantear en el marco del contrato.

El artículo 1.2.a) establece su inaplicación a la capacidad de las personas físicas, limitándose a recoger en el art. 13 la llamada "excepción de interés nacional". Igualmente, el art. 1.2.g 2 excluye de su ámbito de aplicación la representación voluntaria u orgánica.

El modo de constitución o transmisión del derecho real (en este caso de la hipoteca), su contenido y efectos, son aspectos excluidos de la lex contractus y solventados por el art. 10.1 Cc. De este modo, la ley del lugar de situación del inmueble, ley española, se aplicará al modo de constitución o adquisición de los derechos reales, momento de la constitución del derecho de hipoteca, contenido, los derechos subjetivos de su titular, los bienes sujetos al derecho real, la posibilidad y condiciones de inatacabilidad del derecho real, así como su publicidad.

De este modo, para el DIPr. español, las exigencias para el acceso al Registro se regirán por el ordenamiento del país de situación del inmueble (Resolución de 22.2.2012), esto es, el español, y no el holandés.

La DGRN se centra en los defectos apuntados por la Registradora y con la normativa española en la mano analiza el defecto señalado en la calificación que consiste en que, a juicio del registrador, «no cabe que, pactándose un tipo de interés fijo, se deje al arbitrio de la entidad acreedora la modificación del mismo una vez llegada una fecha determinada, sin que se establezca, además, cuál será el tipo aplicable tras la modificación o las fórmulas para hallarlo y el tipo máximo que puede alcanzar, ni las veces que podrá ser modificado, siendo única y exclusivamente la voluntad de la acreedora la que determine tal interés, que resulta, por ello, indeterminado. Dicho pacto, además, no ha sido negociado individualmente con el deudor, sino que forma parte de las «Disposiciones Generales sobre Préstamos de la entidad prestamista.

Confirma este defecto, en los dos aspectos a que se refiere, esto es, falta de determinación y falta de objetividad. La admisibilidad de las hipotecas que garanticen intereses variables está subordinada a que los intereses pueden ser determinados en su día por un factor objetivo y que se señale un límite máximo de la responsabilidad hipotecaria.

Una vez determinada la confirmación del defecto impugnado por infringir la citada cláusula el artículo 1256 del Código Civil, no es necesario entrar a prejuzgar si la misma, además, como afirma el registrador, debe ser calificada legalmente como abusiva conforme al número 3 del artículo 85 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al no resultar del título que haya sido negociada individualmente y por resultar su carácter abusivo delimitado de forma completa por los referidos preceptos legales.

Alude la DGRN a la doctrina del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), en su Sentencia número 241/2013, de 9 mayo que analizó el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE precepto del que hace una interpretación a «contrario sensu» para concluir que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se someten a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible y que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

Al no haber alegado el registrador nada en relación con el previo control de transparencia, no procede entrar a verificar un control de abusividad respecto de una cláusula (intereses variables) que por referirse al objeto principal del contrato de préstamo hipotecario sólo procede cuando previamente se ha constatado su falta de transparencia en los términos indicados (vid. Resolución de 13 de septiembre de 2013).

En cuanto al segundo aspecto, infracción del principio de especialidad y determinación hipotecaria, señala la DGRN que es doctrina consolidada que la garantía de los intereses sujetos a fluctuación solo cabe a través de una hipoteca de máximo, para las que por exigencia del principio de determinación registral (artículos 12 de la Ley Hipotecaria y 219 de su Reglamento) se requiere señalar el tope máximo del tipo de interés que queda cubierto con la garantía hipotecaria que se constituye y cuya determinación (Resoluciones de 16 de febrero de 1990 y 20 de septiembre de 1996), en cuanto delimita el alcance del derecho real constituido, lo es a todos los efectos, tanto favorables como adversos, ya en las relaciones con terceros, ya en las que se establecen entre el titular del derecho de garantía y el dueño de la finca hipotecada que sea a la vez deudor hipotecario (acciones de devastación, de ejecución hipotecaria, etc.). En el mismo sentido, las Resoluciones de 8 y 9 de febrero de 2001.

Concluye la DGRN que esta doctrina es aplicable al caso objeto del presente recurso, en el que el único límite a la variabilidad de intereses remuneratorios es el que figura en la estipulación quinta en relación con terceros y a los efectos de dar cumplimiento al artículo 114 de la Ley Hipotecaria. El máximo a que se refiere el artículo 114 de la Ley Hipotecaria no está dirigido a operar en el plano de la definición del derecho real de hipoteca a todos los efectos, sino en el de la fijación del número de anualidades por intereses que pueden ser reclamados con cargo al bien hipotecado en perjuicio de terceros (vid. Resolución de 3 de diciembre de 1998).

Y confirma el último de los defectos, pues resulta evidente que definiéndose los intereses de demora por adición de un diferencial al interés ordinario, adoleciendo éste de indeterminación el mismo defecto se extiende a aquellos.

Este préstamo es contrato vinculado con la UE y está afectado por disposiciones imperativas contenidas en Directivas de la UE en materia de consumidores: Directiva 93/13 CEE del Consejo y sus modificaciones; la protección del consumidor se alcanza a través de los mecanismos que contiene el artículo 6 del Reglamento Roma I; vid. considerando 25 del Reglamento Roma I.

La validez y el cumplimiento de un contrato no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes; dicho esto, hemos de tener siempre presente que en los contratos con consumidores, el iter contractual tiene que garantizar la transparencia, la información y la libre formación de la voluntad del prestatario; las cláusulas deben ser claras, concretas y comprensibles.

Por eso el art. 5 LCGC señala que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez-, 7 LCGC -No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato []; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles []-.

Es preciso que la información suministrada permita al consumidor tener un conocimiento real de cómo determinadas cláusulas juegan o pueden jugar en la economía del contrato. El consumidor tiene que contar con los medios suficientes para prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste de su operación.

El art.1256 CC es norma de obligado cumplimiento, como lo es el articulado del RD 1/2007, en función de lo establecido en el artículo 67.1 que da cumplimiento al artículo 6.2 de la Directiva 93/13.

Cierto es que en este supuesto la Ley elegida es de la de un Estado miembro y se supone que debe haber desarrollado su normativa con arreglo a las directrices de la UE. El mercado único tiene que ser competitivo pero seguro.

Por lo demás la DGRN tiene presentes los principios hipotecarios de legalidad, especialidad y determinación hipotecaria, aplicables a este supuesto (art.10.1CC). (IES)