RESOLUCIONES DGRN AGOSTO-2008

138. HIPOTECA: TRANSCRIPCIÓN DE LAS CLAUSULAS FINANCIERAS. Resolución de 24 de julio de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Torredembarra don Ricardo Cabanas Trejo, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Falset a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. Vinculante.

La Registradora inscribe una hipoteca en garantía de un préstamo concedido por una Entidad de crédito pero con exclusión de determinadas cláusulas o pactos, por las razones que expresa en su calificación.

La DG estima el recurso, argumentando sobre el ámbito propio de la función calificadora del Registrador y el contenido de la inscripción del derecho real de hipoteca, y dice que, tras la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de Modificación de la Regulación del Mercado Hipotecario, se distingue así entre las cláusulas de trascendencia real, concretadas por la Ley en el párrafo primero del mencionado artículo 12, que son las que debe calificar el Registrador, y las restantes cláusulas que no son objeto de inscripción ni, por tanto de calificación, sino de mera transcripción en los términos pactados y que resulten del título. () Respecto de estas cláusulas financieras el registrador debe limitar su actuación a hacerlas constar en el asiento, esto es, a transcribir sin más las mismas, siempre que las de trascendencia jurídico real inmobiliaria -las enumeradas en el párrafo primero del artículo 12 de Ley Hipotecaria- hubieran sido calificadas favorablemente.».

En el presente caso, la calificación registral impugnada se ha emitido una vez entrada en vigor la nueva norma, por lo que la Registradora debe limitarse a calificar y, en su caso, a inscribir esas cláusulas de trascendencia jurídico real inmobiliaria relativas al importe del principal de la deuda, el de los intereses pactados, con expresión del importe máximo de responsabilidad hipotecaria, identificando la obligación garantizada y su duración. En cambio, respecto de las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de la obligación garantizada por la hipoteca debe proceder no a su inscripción sino a la transcripción de las mismas en los estrictos términos que resultan del título presentado, sin que pueda practicarse calificación alguna de ellas. Y, precisamente porque estas cláusulas no son susceptibles de calificación, tampoco puede la Registradora apreciar si son contrarias a normas imperativas o prohibitivas.

En suma, dice la DGRN, al Registrador le está vedado extender su calificación a extremos que carezcan de trascendencia jurídico real inmobiliaria o que, aun no careciendo de ella, la Ley no le exija expresamente que califique. Y es que la valoración de tales extremos, por no ser inscribibles, es ajena a la responsabilidad del Registrador. (JDR)

Anulada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 1-4-2011 (cuyo fallo publica el BOE de 26-11-2014):

Esta sentencia, que estima el recurso de apelación contra la sentencia del juzgado de primera instancia nº 3 de Tarragona de 13-11-2009 (que inicialmente había confirmado la resolución) pone especial hincapié en que con posterioridad a los planteamientos alegatorios de las partes en la apelación, la DGRN (R. 1 de Octubre de 2010, R. 4 de noviembre de 2010, R. 21 de diciembre de 2010, R. 11 de enero de 2011, ha variado sustancialmente su interpretación del citado precepto en consonancia con la doctrina fijada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de diciembre de 2009 (que reitera el papel activo del Registrador en presencia de una cláusula abusiva) a la que se remite, y con la necesidad de interpretar dicho precepto en coordinación con otras normas que operan en relación con el mismo mercado de productos financieros y con la normativa comunitaria en materia de protección de consumidores (unida a la posibilidad de apertura de la ejecución real hipotecaria con base en el art. 130 LH).

Partiendo de lo anterior resulta evidente que el párrafo segundo del artículo 12 de la L.H no puede determinar la exclusión de la calificación registral de las cláusulas de vencimiento anticipado si las mismas poseen trascendencia real, pues su inscripción en el Registro de la Propiedad determina su integración en el articulo 130 de la Ley Hipotecaria, gozando de la presunción de validez y exactitud de los asientos del registro, por lo que han de ser calificadas por quien dota al asiento de tal presunción. Añade que para que accedan al Registro cláusulas que van a participar de los efectos legitimadores y de fe pública, resulta imprescindible que se actúen los filtros de legalidad sancionados por el legislador y con carácter inexcusable, el control de legalidad, dada la autonomía e independencia que conlleva tal función, siendo decisivo el argumento que proporciona la Sala Primera del Tribunal Supremo, y que recogen las Resoluciones DGRN al reconocer el papel decisivo del Registrador en presencia de una cláusula abusiva, al confirmar la entidad propia de la actividad registral respecto de la judicial y diferenciar entre nulidad y no inscribilidad de una cláusula.

La sentencia considera que la postura esgrimida por el juzgador de instancia (y en definitiva la de la resolución recurrida) analizando con exclusividad el artículo 12 LH al margen de su inserción en el sistema normativo en el que se encuadra, oponiendo tajantemente las cláusulas a las que se refiere el párrafo primero del precepto y las cláusulas del segundo para concluir que respecto de éstas, sin valorar su posible trascendencia real, no es posible calificación registral alguna, choca no solo con la inserción del precepto en el sistema registral español, sino con la propia naturaleza de las cosas y con los principios básicos que estructuran el derecho real de hipoteca, tal y como posteriormente expone la propia DGRN.

Si el plazo de duración de la obligación garantizada tiene trascendencia real (y parece claro que así es como deriva de su obligatoria mención a que hace referencia el párrafo 10 del artículo 12 LH), y a la vez el vencimiento anticipado decide inevitablemente la duración de la obligación garantizada posibilitando el ejercicio de la acción hipotecaria, es evidente que tales cláusulas tienen trascendencia real

Al margen de lo anterior, añade, es lo cierto que la conjunción de tal idea con el contenido del art. 130 LH en términos que con claridad también precisan las nuevas resoluciones DGRN determinan que, en definitiva, la interpretación que del repetido precepto se efectúa en la resolución recurrida resulte inviable. El hecho de que por acuerdo de las partes se configuren diversas causas de vencimiento anticipado como causas susceptibles de desencadenar la acción real determina que el acceso al Registro implique su oponibilidad erga omnes y su eficacia real al margen de su previa valoración. Y tal acceso al Registro no significa que tenga eficacia de mera publicidad noticia, pues como dice la DGRN en sus últimas resoluciones, ello evidencia de forma incontestable que el legislador, al señalar en el articulo 130 LH que la ejecución directa de los bienes hipotecados deberá realizarse sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título y que se hayan incorporado al asiento respectivo, sin hacer exclusión alguna de estos extremos y con independencia de su naturaleza, era plenamente consciente de la inclusión en el mencionado precepto de las cláusulas de vencimiento anticipado a que se refiere el art. 12 LH. En consecuencia, al estar contenidas en el asiento de inscripción las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado pueden legitimar el ejercicio de la acción real hipotecaria.

La sentencia recuerda, tal como reconoce la DGRN en dichas resoluciones posteriores, que es incuestionable que la interpretación del art. 12 ha de hacerse procurando la coordinación con otras normas que operan en relación con el mismo mercado de productos financieros. En tal sentido, la Ley 2/2009 en su art. 18 propicia el control de la legalidad por parte de los Registradores para evitar precisamente el acceso al Registro, y a la presunción de validez que de él deriva, de cláusulas nulas por contravenir reglas imperativas o abusivas. Y en la misma línea, se muestra la normativa europea y la sentencia citada del Tribunal Supremo de 16-12-2009, estableciendo una interpretación que resulta absolutamente incompatible con la inicial doctrina DGRN que acoge la sentencia de Instancia, negando radicalmente la posibilidad de que los Registradores controlen la legalidad de las cláusulas de vencimiento anticipado que puedan llegar a determinar el desencadenamiento de la acción real. En conclusión, pueden claramente los Registradores calificar y apreciar como abusiva una cláusula cuando ésta sea alguna de las tipificadas en los arts. 85 a 90 TRLCU, que son las que no requieren de juicio de ponderación alguno.

1- Frente a una normativa de carácter imperativo, muy especialmente la regulación protectora de los consumidores, no cabe en ningún caso legitimar la validez de las estipulaciones contenidas en la escritura en función de ser resultado de un acuerdo de voluntades.

2- Entre las presunciones de que está dotada la escritura pública que incorpora el clausulado discutido, no se encuentra la de legalidad sino tan sólo las de veracidad e integridad, tal y como precisa con claridad el art. 143 RN en la redacción dada por el R.D. 45/07 de 19 de febrero, de conformidad con una asentada jurisprudencia del Tribunal Supremo. Tal presunción de legalidad deriva, de distinta manera, de la incorporación del titulo al Registro, previa calificación del Registrador (art. 1-3,38 y 18 LH), que en ningún caso puede verse sustituida por la autorización notarial del documento.

3- No resulta admisible remitir la protección del usuario, tal y como hace la resolución recurrida con cita del art. 698 LEC, al procedimiento declarativo teóricamente posible que corresponda, pues dicha solución es absolutamente insatisfactoria para la tutela de los derechos de los consumidores y usuarios y, contraria a los principios elementales que articulan la defensa de éstos y que han de actuarse preventivamente.

4- Estándose en presencia de un derecho real de inscripción constitutiva como lo es la hipoteca, la idea de publicidad con mero valor noticia es, sin duda, ajena al sistema y no tiene encaje en el dictado de los arts. 130 LH y 685 LEC, tal y como insistentemente ha ratificado la propia DGRN en las aludidas resoluciones. El art. 130, en modo alguno distingue una eventualmente diversa efectividad de los asientos incorporados al titulo, pues todos ellos son susceptibles de desencadenar la acción real.

5- La STC 87/1997, de 24 de abril, que declara que "en un sistema de registro de inscripción y no de transcripción, como el que tradicionalmente ha imperado e impera en España, los documentos en virtud de los cuales se practican los asientos agotan sus efectos al servir de base para la calificación registral. A partir de ese momento al practicarse el asiento, es ese acto el que produce los efectos propios del Registro... concluyendo que la inscripción supone un acto que cobra vida jurídica propia y produce efectos autónomos respecto de los documentos que sirven de base para la práctica de los asientos. Y esta idea es absolutamente incompatible con los diluidos efectos que la DGRN pretendía de la inserción de tal clausulado en el Registro mediante su mera transcripción, sin base normativa alguna que justificara esa distinta e inferior eficacia de lo asentado.

CLAUSULAS CONCRETAS. Abierta la posibilidad de que el Registrador califique las cláusulas litigiosas, la sentencia, analizando cada una de las denegadas confirma la calificación efectuada por la Registradora por implicar la vulneración de reglas imperativas. Así: la cláusula de vencimiento automático por incendio de la finca o deterioro de más de una cuarta parte del valor (arts 5-3 LMH 2/1981, 29 RD 685/1982, 1129-3 CC, STS 16-12-2009), la cláusula de vencimiento por expropiación forzosa (arts 110.2 LH, 4 y 8 LEF, y 8.1 y 62.4 REF, 1129.3 CC, Res 25 de marzo de 2008) y el pacto de vencimiento para el caso de fallecimiento, suspensión de pagos o quiebra de los fiadores (art. 1.112 CC Civil, art. 61.3 de la Ley Concursal, art. 1.829 CC) (JCC)

Resolución de 30 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se anula la de 5 de noviembre de 2014, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Tercera, de 1 de abril de 2011, al haber devenido firme.

Esta resolución rectifica el error padecido en la R. 5 de noviembre 2014, que declaró la nulidad de la R. 24 de Julio de 2008 por Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Tercera, de 1 de abril de 2011, pues en dicha Resolución, por error, se recogió que esta sentencia había devenido firme, cuando en realidad fue recurrida en casación ante el Tribunal Supremo y dictada sentencia por el citado Tribunal el 13 de septiembre de 2013 casando la sentencia y desestimando el recurso de apelación en su día interpuesto.

1.º Queda sin efecto la R. DGRN de 5 de noviembre 2014, que declaró la nulidad de la R. 24 de Julio de 2008.

2.º Se acuerda la publicación de la citada Sentencia firme del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 13 de septiembre de 2013

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