1. EXAGERACIÓN DE LA DISTINCIÓN ENTRE LO REAL Y LO PERSONAL. Se plantea la interpretación de la resolución de 24 de julio de 2008 en cuanto contiene una interpretación vinculante de la L. 41/2007 de regulación del mercado hipotecario que suscita dudas, sobre todo en el alcance de la distinción de lo real y lo personal en orden a la calificación.

  La resolución de 24 de julio de 2008, parte para la delimitación del ámbito de la calificación, de la distinción absoluta entre las cláusulas de trascendencia real y las que sólo la tienen obligacional.

  El registrador sólo puede calificar e inscribir las cláusulas de trascendencia jurídico-real inmobiliaria. Las cláusulas obligacionales se transcriben, no son objeto de calificación, ni de comprobación sobre su adecuación a norma imperativa o prohibitiva, teniendo efecto sólo de publicidad noticia. Tampoco han de detallarse individualmente en la nota de calificación.

  La distinción entre lo real y lo personal, según señalara Díez-Picazo, es dudosa, y más en el caso de la inscripción del derecho real de hipoteca, donde lo que se garantiza es una obligación[1].

  Aunque esa diferencia tiene una amplia tradición en la doctrina de la inscripción de títulos en el Registro de la propiedad, sin embargo, en la actualidad la importancia de dicha distinción ha sido exagerada.

  La distinción entre lo real y lo personal es especialmente útil en lo que se refiere a la imposibilidad de inscribir las prohibiciones de disponer, las cuales, no por eso dejan de tener consecuencias patrimoniales negativas para quien obligado por ellas las incumpla.

  Fuera de ese caso la distinción aun puede justificarse para las cláusulas que dispongan obligaciones de destino de la cantidad prestada, determinaciones en torno a la fuerza ejecutiva de la segunda copia, concesión de representaciones o afianzamientos personales. Pero fuera de tales casos no parece posible su generalización, que debe considerarse, más bien, una exageración.

  La exageración, pudo estar justificada, antes de la reforma democrática del Estado por la Constitución de 1978, por la necesidad de expulsar las cláusulas abusivas del contrato en ausencia de una legislación protectora al respecto más allá del escueto art. 7.2 CC[2].

  Recuérdese que la falta de legislación protectora llevó a los jueces en una coyuntura parecida a inventar oscuridades para con apoyo en la regla “contra proferentem” declarar la nulidad de cláusulas abusivas[3].

  Pero las resoluciones de 19 de abril y 2 de octubre de 2006, 21 de diciembre de 2007, 28 de febrero y 24 de julio de 2008 toman un camino distinto que sintéticamente recoge la resolución relacionada de 24 de julio pasado.

  Explicar el art. 12.II LH en el sentido de que hacer constar en el asiento las cláusulas equivalga a su transcripción con efectos de publicidad noticia es una interpretación que se pone al margen de los propósitos de la reforma del precepto, que se centran en los aspectos sustantivos de la calificación e inscripción, como lo revela la paladina finalidad de la reforma del art. 12 referida en la Exposición de Motivos de la Ley cifrada en “precisar el contenido que haya de tener la inscripción del derecho real de hipoteca, evitando calificaciones registrales discordantes que impidan la uniformidad en la configuración registral del derecho que impone su contratación en masa”[4].

  La doctrina de la DGRN, deja ver como su objeto el de rehabilitar el dogma de la voluntad y aplicarlo al contrato por adhesión, para afirmar con la santidad del contrato la de la escritura pública, reduciendo, paralelamente, el ámbito de la calificación registral. Pero unida a su carácter vinculante, es de difícil aplicación por la peculiaridad, en unas ocasiones, que presenta el supuesto de hecho o, en otras, la consecuencia jurídica.

  En cuanto al supuesto de hecho recordemos que la doctrina de la DGRN respecto al art. 12 LH se ha formulado con ocasión de hipotecas constituidas antes de la entrada en vigor de la L. 41/2007.

  Respecto de la consecuencia jurídica, la DGRN en la resolución citada de 24 de julio, sienta doctrina de aplicación de la legislación consumerista en hipotecas a las que, si bien, resulta vigente la L. 41/2007, se refieren a un préstamo a favor de una sociedad de responsabilidad limitada, donde la doctrina de la DGRN no resulta fácilmente aplicable o exportable a los consumidores, sin delicadas operaciones de interpretación a cargo de la responsabilidad del registrador.

  Además, la DGRN al no considerar la diferencia entre contrato por negociación y por adhesión, aplica al contrato por adhesión una doctrina que resulta coherente sólo para el por negociación.

  2. TUTOR DE INCAPACITADO. En una partición hereditaria en la que comparece uno de los hijos del matrimonio, por sí y además como tutor de su padre incapacitado judicialmente, con ocasión de la herencia de su difunta madre, se adjudican el único bien de la herencia, debido a la comunicación foral consumada, por mitad e iguales partes.

  Se plantea, si existe o no entre el hijo y el padre incapacitado de quien aquél es tutor conflicto de intereses y si es necesario, en caso afirmativo, el nombramiento de defensor judicial, no obstante la aprobación judicial del art. 272 CC.

  Se plantea también si el conflicto pudiera ser inexistente en la partición por surgir una comunidad entre el hijo y el viudo pero aparecería en caso de disolución de la misma con adjudicación del bien a uno de ellos, siendo, únicamente en ese momento cuando procedería el nombramiento de defensor judicial.

  No se ve diferencia en cuanto al momento del conflicto por el hecho de que la adjudicación se haga en régimen de comunidad romana, parece que el conflicto existe en todo caso. Por otro lado, la adjudicación no se realiza conforme a ley, pues en la atribución al viudo se hace caso omiso de su derecho de usufructo.

  Existiendo conflicto habrá que nombrar defensor judicial, el cual, por otra parte necesitará de la aprobación judicial tanto por lo dispuesto en el art. 272 CC, como en el 1060.II que confirma lo dispuesto en el primero, al imponer la aprobación judicial de la partición si el juez no hubiere dispuesto otra cosa.

  3. CESIÓN DE CRÉDITO. Se plantea si cabe constituir una hipoteca en que el crédito se configure con el carácter de no transmisible, habida cuenta de que el "nuevo" art. 149.I LH, modificado por la L. 41/2007, permite la cesión del crédito de un lado, y, de otro, de la hipoteca.

  Se señaló que las partes pueden excluir esta posibilidad conforme al art. 1112 CC, no obstante ser la Ley Hipotecaria una Ley especial frente al Código civil, que es aquí Ley general). Además que el art. 149 LH, al establecer la posibilidad de cesión del préstamo o crédito hipotecario no puede entenderse como imperativo, ya que usa el término podrá. Además el carácter de no transmisible puede establecerse al amparo del principio de la autonomía de la voluntad y no es contrario ni al art. 1112 CC ni al 149 LH.

  Más difícil resulta aceptar que el crédito o préstamo pueda cederse al margen de la hipoteca. Al respecto, la STS de 10 de diciembre de 2007, señala que “el crédito garantizado con el derecho real de hipoteca -el llamado crédito hipotecario- tiene un tratamiento distinto al derecho de crédito general; así, a título de ejemplo, el segundo párrafo del artículo 1526 del Código civil. El crédito hipotecario no es un crédito ordinario; el que esté subsumido en un derecho real de hipoteca es fundamental y hace que sea tratado jurídicamente de manera distinta.”

  Dicha sentencia al reiterar la de 8 de noviembre de 1960, ha pasado a constituir jurisprudencia, e indica también que “la acción hipotecaria, y precisamente en razón a la accesoriedad de la hipoteca en relación con la obligación personal que garantiza, no puede imaginarse sin el "prius" que llega a constituir un elemento esencial de su concepto, del crédito asegurado y para el cual nace y adquiere la necesaria eficacia [...] el crédito hipotecario, dados los términos del artículo 104 de la expresada Ley hipotecaria, constituye una carga o gravamen del inmueble o derecho real de igual naturaleza que la hipoteca, que como de mayor rango que el simple crédito personal, ha de prevalecer sobre éste”.

  4. CUALIDADES FÍSICAS. Se plantea si es posible hacer constar, por anotación preventiva o nota marginal, en el Registro la reposición por sentencia de las cualidades físicas de un piso en el que se abrieron tres puertas, para destinarlo a academia de enseñanza, y que la sentencia obliga a cerrar.

  La duda gira en torno a si dicha constancia tiene o no trascendencia real. La resolución de 16 de enero de 2007 permite por medio del art. 42.3º LH la constancia mediante anotación preventiva de la obligación de hacer, establecida por sentencia firme, de realizar el deslinde de una finca, o colocar o restablecer sus linderos, pues una vez realizada esta obligación puede dar lugar a una mutación jurídico-real susceptible de acceder al Registro.

  Sin embargo, la resolución de 15 de diciembre de 2003 permite que se anote la obligación de reponer las características urbanísticas de la finca, al entender que esas características físicas son esenciales para el derecho de propiedad inscrito y tienen trascendencia real. Además, se trata de que se restablezca la legalidad urbanística enervando la fe pública registral conforme al art. 307 TR 1/1992, hoy refundido en el TR 2/2008, 20 junio.

  Sin embargo, parece que la circunstancia que se trata de reflejar registralmente, no trata de actuaciones de disciplina urbanística, sino de aspectos civiles del uso de la finca, es decir, dicha circunstancia está ligada a la posesión del inmueble, por lo que no se ve como puede hacerse constar la misma sin contradecir el art. 5 LH.

  5. VIVIENDA HABITUAL. Se plantea si ante la transmisión onerosa de la mitad, aproximadamente, de una casería que consta de varios pisos por dos hermanos casados en régimen de gananciales sin comparecencia de sus esposas y sin decir que no es su vivienda habitual, es necesario el consentimiento de éstas.

  Conforme a la resolución de la DGRN de 6 de marzo de 2004 si el transmitente declara ser casado, puede el adquirente exigirle que manifieste ser el bien o no vivienda habitual del transmitente.

  Ahora bien, la resolución de 27 de junio de 1994 indica que el uso de la vivienda poseída en proindivisión requiere un pacto de los comuneros que no puede dificultar el ejercicio de la acción divisoria mediante la venta de la vivienda indivisible, la cual no puede ser condicionada al consentimiento del cónyuge del otro titular, pues ello supondría introducir un condicionante a la acción de división de cosa común que es de orden público y no puede admitirse.

Bilbao, 28 de octubre de 2008

Carlos Ballugera Gómez