1. CLÁUSULAS SUELO. Se llaman cláusulas suelo aquellas estipulaciones que en los créditos y préstamos hipotecarios a interés variable imponen límites a la bajada de los tipos, de suerte que el prestatario ha de pagar un interés suelo o mínimo aunque baje el euribor, que es el índice de referencia más usado. Paradójicamente ese interés mínimo suele ser un tipo alto y en la actualidad más alto del que resultaría del libre juego de la cláusula de interés variable.

  Tras la reciente sentencia del Juzgado Mercantil núm. 2 de Sevilla de 30 setiembre 2010, se plantea el impacto sobre la calificación registral de tales cláusulas en los créditos y préstamos hipotecarios y en concreto si cabe su inscripción en el Registro de la propiedad.

  En la citada sentencia se contemplan cláusulas que “son mecanismos de cobertura del riesgo de la variabilidad de los tipos de referencia de los préstamos hipotecarios” y que acotan la oscilación del tipo de interés variable mediante límites al alza y a la baja.

  El informe del Banco de España publicado en el BOCG núm. 457 de 7 de mayo de 2010, citado por la sentencia, señala que las cláusulas techo "En todo caso, y sean cuales sean las causas y explicaciones que subyacen en la determinación de los umbrales o acotaciones, lo cierto es que, en la mayoría de los casos, no ofrecen una protección efectiva para los clientes particulares del riesgo de subida de los tipos, debido a los altos niveles que alcanzan los techos".

  Estas cláusulas además de ser susceptibles de juicio de abusividad, tanto por los jueces como por la Administración, aunque regulen el objeto principal del contrato conforme a la STJUE 3 junio 2010, sólo son válidas si cumplen con la adecuada garantía de la información previa, si están redactadas de manera clara y comprensible y si cumplen además, en interés de ambas partes y en especial del consumidor, los criterios de equivalencia o semejanza en los términos del art. 7 OM 5 mayo 1994 ^[1].

  La sentencia reputa notorio a simple vista, que las limitaciones al alza y a la baja "no son semejantes", en los términos de la OM 5 mayo 1994, sino que la relación es desproporcionada y señaladamente por el lado de la subida o techo, en relación al suelo, que determina una falta de reciprocidad o de semejanza de límites.

  Termina la sentencia declarando la nulidad “impetrada de las cláusulas suelo en las hipotecas de las entidades demandadas concertadas con consumidores, y en el presente caso en particular, dado el desfase apreciado de las mismas en relación a las cláusulas techo contenidas en las propias escrituras”.

  Parece claro que una vez inscrita la sentencia, tras ganar firmeza, en el Registro de Condiciones Generales el registrador denegará su inscripción sin más alegato que la referida constancia de la declaración de nulidad en el citado Registro, conforme al art. 84 TRLGDCU^[2].

  Entretanto, dado que el carácter abusivo de la cláusula incide en una nulidad de pleno derecho que arranca y se funda en la ley, también podrá el registrador denegar tales cláusulas por los argumentos indicados en la sentencia y también por aquellos defectos de transparencia que pueda apreciar en la calificación concreta de la estipulación.

  2. AMPLIACIÓN DE HIPOTECA. Una entidad de crédito plantea al registrador la ampliación de un préstamo hipotecario por medio de escritura de novación no extintiva. Hay dos cargas posteriores pero sus titulares consienten en que la entidad acreedora de la primera hipoteca, la novada, conserve su rango.

  El problema de fondo son los impuestos de la operación, ya que su importe puede frustrar la ampliación por la precaria situación de los deudores. Para evitar pagar impuestos por Actos Jurídicos Documentados, la entidad de crédito propone incluir en el contrato una condición suspensiva en la que se condicione la preferencia de rango según lo acordado en el contrato y la ejecución hipotecaria a la solicitud de concurso de acreedores de los clientes. Se plantean si esa cláusula es suficiente para evitar los impuestos de la ampliación.

  En consulta vinculante, de 1 de junio de 2010 la Dirección General de Tributos de la Diputación de Vizcaya/Bizkaia señala que en relación a una escritura de novación de hipoteca con modificación de plazo y tipo de interés, por una de las entidades del art. 1 L. 2/1994, donde se amplía el importe del préstamo y de la garantía, si resulta de aplicación la norma foral 3/1989, de 21 de marzo, del ITPyAJD^[3].

  Respecto a la ampliación del préstamo, la norma foral dispone en su art. 7.1: “1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:

[...]

b) La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas.

Se liquidará como constitución de derechos la ampliación posterior de su contenido que implique para su titular un incremento patrimonial, el cual servirá de base para la exigencia del tributo”.

  Sin embargo, dispone una exención en el apartado 24 del art. 43.1.B) de la Norma Foral: “Los beneficios fiscales aplicables en cada caso a las tres modalidades de gravamen a que se refiere el artículo 1 de la presente Norma Foral serán los siguientes:

[...]

“B) Estarán exentas:

[...]

“24º Las primeras copias de escrituras públicas de novación modificativa de préstamos hipotecarios pactados de común acuerdo entre acreedor y deudor, siempre que el acreedor sea una de las entidades a que se refiere el artículo 1 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, y la modificación se refiera a una o varias de las circunstancias previstas en el apartado 2 del artículo 4 de la citada Ley”.

  El art. 4.2 Ley 2/1994 dispone: “Cuando el prestamista sea una de las entidades a que se refiere el artículo 1 de esta Ley, las escrituras públicas de modificación de préstamos hipotecarios podrán referirse a una o varias de las circunstancias siguientes:

“i) La ampliación o reducción de capital;

“ii) la alteración del plazo;

“iii) las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente;

“iv) el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo;

“v) la prestación o modificación de las garantías personales^[4]”.

  En la medida en que la ampliación del préstamo se realice por una entidad financiera o por otro empresario o profesional en el ejercicio de su actividad, esta operación estará sujeta al IVA y no a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPyAJD.

  La no sujeción de la novación ampliatoria a la modalidad indicada conlleva su sujeción a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados de la primera copia de la escritura pública en la que se documente dicha novación conforme al art. 29.2 de la norma foral.

  En el supuesto objeto de consulta, nos encontramos ante una escritura pública de modificación de préstamo hipotecario referida a una de las circunstancias del apartado 2 art. 4 L. 2/1994, en concreto ante una ampliación del capital del préstamo inicialmente otorgado.

  En la medida en que el acreedor hipotecario sea una de las entidades a que se refiere el art. 1 de la misma, estará exenta de tributación por la cuota gradual de la modalidad de AJD la primera copia de la escritura pública en la que se documente la novación.

  Por tanto, estando exenta la ampliación en Vizcaya/Bizkaia y haber desaparecido la cuestión del coste tributario, huelga poner ninguna condición suspensiva. A título de comentario se indicó que con la exención aludida puede darse el caso de constitución de hipoteca por una pequeña cantidad que pagará impuesto, y articular el resto del préstamo por medio de una ampliación exenta según lo visto^[5].

  3. CONVENIO REGULADOR. Se presenta un convenio regulador en que se inventaría una vivienda como ganancial y que era la habitual de la pareja, cuando en el Registro resulta pertenecer a los divorciados por mitad en estado de solteros. Estos adquirieron la finca pocos meses antes de su matrimonio, si bien el préstamo hipotecario con el que financiaron el precio se pagó casi en su totalidad durante el tiempo en el que estuvieron casados.

  Las partes se adjudican la finca tras la disolución de los gananciales en comunidad romana, con un setenta y cinco por ciento para uno y un veinticinco por ciento para el otro. El registrador devuelve la escritura porque se incluye entre los gananciales un bien privativo y no se pueden liquidar en el convenio bienes privativos.

  Se considera que la subsanación puede tener lugar por escritura pública de extinción de condominio, por una previa aportación en el convenio a la sociedad conyugal, para después poder poner en el inventario el bien, pero reconociendo en todo caso que inicialmente el bien pertenecía a los litigantes por mitades, finalmente por instancia privada en la que los cónyuges digan y expliquen que el bien es realmente ganancial. Se plantea la validez de esas modalidades de subsanación.

  El bien consta en el Registro como privativo de cada uno de los ex cónyuges por mitades y consta así, porque la totalidad del precio en el momento de la adquisición como solteros era de cada uno de los condueños por mitades, lo que es totalmente correcto.

  Lo que paga luego la pareja, una vez casados, son las cuotas del préstamo con el que obtuvieron el dinero para financiar la compra, dinero que pagan no al vendedor sino al acreedor, dinero que es ganancial y que no afecta a la titularidad del bien, al menos directamente.

  Como la mayor parte del dinero con el que se financió la compra fue ganancial, algunos de los presentes consideraron posible que los litigantes modificaran el convenio regulador y reconocieran, previamente a inventariar el bien, su carácter ganancial por el origen ganancial de la mayor parte del dinero que financió el precio de la vivienda y por aportar en virtud de su voluntad expresa en ese sentido el bien a la sociedad conyugal.

  La posibilidad de modificación del convenio viene amparada por la libertad de contratación tanto de los litigantes, como de los cónyuges en su momento, que se pueden hacer donaciones entre ellos y celebrar cualquier tipo de contrato.

  Algunos consideraron que la modificación del convenio se podía hacer por instancia privada con firmas legitimadas o ratificada ante el registrador, otros no, en todo caso se consideró que la modificación del convenio debía ser aprobada por el juez.

  Sólo en el caso de que la aportación del bien a la sociedad conyugal se formalizase en escritura pública y con carácter previo a su inclusión en el inventario, cabría luego por instancia subsanar el convenio en cuanto al carácter del bien.

  Por eso se considera que la subsanación requiere previa aportación en escritura pública del bien a la sociedad conyugal y posterior subsanación, mediante instancia, del convenio.

  4. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. El causante, fallecido sin descendientes, deja heredera a su esposa a quien sustituye fideicomisariamente por su sobrino. La cláusula fideicomisaria establece la transmisión automática de los bienes del fiduciario al fideicomisario con la muerte del primero, existiendo la delación al fideicomisario desde la muerte del testador.

  La finca se adjudica a la viuda que después, en otra escritura vende. Ante la advertencia de que hay una sustitución fideicomisaria a favor del sobrino presentan escritura del mismo en la que ratifica la venta.

  Se plantea la cuestión de si es válida e inscribible la renuncia en la ratificación del sobrino a fin de liberar al bien de la carga fideicomisaria y que el tercero lo adquiera libre de cargas. Al registrador se le plantea el problema de si en caso de que el sobrino fideicomisario fallezca antes que la viuda sus derechos pasan a sus herederos y debe inscribir la venta con la ratificación del fideicomisario pero arrastrando como carga la sustitución y difiriendo el problema al momento del fallecimiento de la fiduciaria.

  Como partimos de la base de que hay una sustitución a término, el fideicomisario adquiere derecho a la sucesión desde la muerte del testador y su derecho pasa a los herederos si muere antes que el testador, situación regulada por el art. 784 CC en lugar del 759 CC referido a la sustitución condicional[6].

  Como el fideicomisario adquiere desde la muerte del testador, momento de apertura de su sucesión, su derecho es negociable “inter vivos” y no se considera pacto sobre la herencia futura, por lo que su renuncia es admisible y plenamente válida, adquiriendo el tercero libre de cargas[7].

  5. AUTOPROMOTOR. En una escritura de declaración de obra nueva terminada de vivienda unifamiliar promovida por un matrimonio se dice que por tratarse de un supuesto de autopromoción no es exigible el seguro decenal de conformidad con la Disposición Adicional 2ª LOE. Se plantea si hay que exigir que manifiesten además que la vivienda es para uso propio.

  La disposición adicional 2ª LOE exonera del seguro decenal en el supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. Según la resolución de 22 julio 2010, se exigen dos requisitos acumulativamente, uno subjetivo, autopromotor individual, otro objetivo, única vivienda unifamiliar para uso propio. La resolución añade que el caso no reúne ninguno de los tres requisitos de la LOE, ni única vivienda unifamiliar ni autopromoción individual ni uso propio. También cabe dividir la exigencia en hasta cinco requisitos: autopromoción, individual, de vivienda, que sea unifamiliar y que se destine a uso propio.

  Nos consta que se trata de autopromoción, consideraremos que es individual por tratarse de una familia o matrimonio, aunque la resolución considere colectiva la promoción por una comunidad, se trata de vivienda y es unifamiliar. Sólo falta la mención expresa al uso propio de la misma.

  La exigencia de esa expresión depende de si le caben o no dudas al registrador de que así sea por la expresión usada en la escritura. Unos consideraron que la referencia expresa a la disposición adicional segunda incluía la manifestación de ser la vivienda para uso propio y otros consideraron que debía constar expresamente.

  Esto último sobre la base de que el uso propio no puede inferirse con necesidad de tratarse de una autopromoción, ya que la vivienda resultante puede dedicarse, por ejemplo, a alquiler. Finalmente, la manifestación expresa sobre el uso añade claridad y evita interpretaciones difíciles para el no especialista. Por eso terminó prevaleciendo la opinión de que se debía exigir la manifestación expresa sobre el uso propio.

  6. DISTRIBUCIÓN DE HIPOTECA. Se inscribe una distribución de hipoteca mediante instancia privada en la que consta la tasación de las fincas y en la nota de despacho se indica que no se ha hecho constar individualmente para cada finca el valor de tasación para el caso de subasta, conforme al art. 682 LEC, advirtiéndose de que en su caso no se podrá ejecutar la hipoteca distribuida ni en el procedimiento de ejecución directa ni en el extrajudicial. Todo lo anterior, conforme al art. 1875 CC, 1, 32, 129, 130 y 145 LH y 234 RH. La cuestión que se plantea es si es necesaria la escritura pública para hacer constar los valores de tasación en caso de distribución en instancia privada entre las fincas surgidas de la división horizontal.

  Señala la resolución DGRN 28 enero 1998 que “ni es cometido del Registrador por la vía de los procedimientos judicial sumario y extrajudicial, ni cabe ahora debatir sobre este extremo, pues, aun cuando el documento calificado no pudiere ser considerado en cuanto a los créditos asegurados como título con fuerza ejecutiva para fundar la ejecución hipotecaria a través de tales procedimientos (lo que ahora no se prejuzga), nada impide que el acreedor garantizado, llegado el incumplimiento de los créditos asegurados, pueda obtener una titulación adecuada para fundamentar la ejecución a través de uno de aquellos procedimientos”.

  La primera regla para la determinación de la tasación del bien para subasta es la de que las partes pueden ponerse de acuerdo en su valoración, expresión de ello es el art. 682.2.1º LEC. Constando ese acuerdo se plantea si es necesaria escritura conforme al citado precepto LEC o si basta la instancia privada[1].

  El tenor del art. 682 “que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta” parece indicarnos la necesidad de que la tasación conste en escritura pública

  Pero no podemos sujetarnos a la literalidad del precepto, ya que si así fuera la tasación debiera constar no sólo en escritura pública siempre sino en la escritura de constitución de la hipoteca, conclusión que por ser absurda no impide, según la resolución DGRN 28 enero 1998, “que el acreedor garantizado, llegado el incumplimiento de los créditos asegurados, pueda obtener una titulación adecuada para fundamentar la ejecución a través” de la ejecución directa, sin que sea cometido del registrador especificar en su nota de despacho si con respecto a la hipoteca inscrita, procedería o no la ejecución directa.

  Pero el argumento fundamental es que si el RH ha habilitado la posibilidad de distribuir la responsabilidad en instancia privada para asegurar el principio de determinación y la efectividad de la hipoteca, no parece lógico que se haya quedado a medias y no permita plasmar también en instancia el convenio de tasación, convenio sin el que esa efectividad quedaría en entredicho por no poder acudirse a la ejecución directa.

  Así, del mismo modo que el dato del domicilio puede determinarse por medio de acta, el convenio sobre el precio de tasación puede plasmarse en instancia, de modo que si conforme a la resolución 7 enero 2004, “lo relevante es que la suma de las responsabilidades a que quedan afectas las distintas fincas resultantes sea igual a la de la originaria finca matriz”, lo relevante a efectos del convenio de tasación será que la suma de los precios de cada una de las viviendas resultantes de la división horizontal sea igual a la tasación de la originaria finca matriz que las engloba a todas.

 Ver trabajo de Joaquin Zejalbo.

 Ver apunte de Fermin Moreno.

  7. CONCURSO Y EJECUCIÓN. Se presenta un mandamiento de embargo de la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Seguridad Social sobre bienes de una empresa en concurso de acreedores anotado preventivamente. La fecha de la providencia de apremio es anterior al auto de declaración del concurso.

  Se plantea si es necesario que el juez del concurso, conforme al art. 55.1.II LCo, se pronuncie de modo expreso sobre el carácter necesario o no para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor del bien de la sociedad concursada que se pretende embargar^[9].

  Una cuestión idéntica fue abordada y resuelta por la resolución DGRN 7 junio 2010 en el sentido de suspender la anotación por faltar el previo pronunciamiento del juez del concurso.

  Señala la resolución que es “improcedente que la Administración haga traba de bienes integrantes del patrimonio del deudor sin que con carácter previo exista un pronunciamiento judicial declarando la no afectación de los bienes o derechos objeto de apremio a la continuidad de la actividad del deudor”, añadiendo que “la ejecución no puede llevarse a cabo en ningún caso sin el previo pronunciamiento judicial acerca de la vinculación de los bienes con la continuidad de la empresa; siendo nulas, como afirma el apartado 3 del artículo 51 de la Ley 22/2003, de 9 Jul., Concursal, todas las actuaciones que se practiquen en contravención de lo establecido en los apartados 1 y 2 del mismo artículo”.

  En el caso de que la providencia de embargo fuere posterior a la declaración de concurso no cabrá la continuación del procedimiento por impedirlo el art. 24.4 LCo que previene que practicada en el Registro de la propiedad la anotación preventiva de la intervención o suspensión de las facultades de administración y disposición del concursado no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez de éste. 

  8. PRESENTACIÓN TELEMÁTICA: RETIRADA DEL DOCUMENTO. Se plantea el modo de proceder para el caso de que se le solicite al registrador la retirada del documento presentado telemáticamente.

  El documento público electrónico, como los documentos electrónicos en general, pueden ser copiados indefinidamente. Su retirada del Registro se producirá mediante copia, entonces el problema que aparece es si se deberá suprimir o borrar la copia electrónica del documento obrante en el archivo del registrador una vez que se dé curso a la retirada del mismo solicitada por el presentante.

  Esta cuestión ya se planteó en la sesión de 18 diciembre 2007 entendiéndose entonces que en el caso de que presentante o interesado soliciten la devolución o retirada sin más nota que la indicada en el art. 427 RH, cabe proceder al igual que en el caso de los documentos de papel^[10].

  El registrador expedirá una certificación del documento presentado con la nota de presentación y hará constar por nota al margen del asiento de presentación, firmada por presentante o interesado si así lo exigiere el encargado del Registro, la retirada o devolución, que implicará la suspensión del plazo de calificación.

  El documento presentado telemáticamente no será borrado sino que quedará en el archivo del registrador, de modo que cuando vigente el asiento de presentación, se devuelva para su despacho, habrá de comprobarse que el ejemplar que se aporte coincida con el obrante en el Registro, en los términos del art. 428 RH^[11].

  La necesidad de conservación del documento en el Registro una vez devuelta copia con efectos de retirada del mismo se debe a la necesidad del registrador de justificar su correcta actuación en relación a la tramitación telemática.

  La facilidad de copia del documento electrónico y la posibilidad de realizar los trámites que fueran necesarios para la inscripción de modo telemático aconseja la regulación de este trámite sobre la base de las nuevas condiciones tecnológicas. Eso exige arbitrar reglamentariamente las comunicaciones que sean necesarias para conseguir los fines que se buscan con la retirada del documento, entre ellos la vigencia del asiento de presentación, procurando eliminar trámites e incomodidades.

  En el caso presente, con la retirada sin más nota que la presentación se busca que el título presentado no se vea afectado por una calificación negativa que de modo inseparable al mismo título sea puesta de resultas de la intervención registral y que puede lesionar su eficacia y provocar la responsabilidad del autor del título, en particular si ese es notarial.

  La peculiaridad de esta retirada plantea otros problemas, como es el de si quien la obtuvo puede acudir después al Registro y solicitar de nuevo la aportación o nueva presentación aun cuando no aporte la copia recibida.

  Dado que la copia auténtica del documento electrónico obra en el archivo del registrador no vemos obstáculo para una respuesta afirmativa siempre sin perjuicio de la decisión del registrador conforme a las circunstancias del caso y los obstáculos que en concreto pudieran detectarse por el mismo.

  Ahora sólo cabe constatar que hay una tendencia amparada en la interpretación contra la letra del art. 255 LH por la DGRN (resoluciones 21 mayo, 7 abril, 27 y 16 febrero 2008 y 28 setiembre 2007) que no permite al registrador actividad alguna sobre el documento como no sea la calificación formal.

  Esta tendencia dificulta la consideración del problema, por lo que deja al registrador, bajo su responsabilidad, la interpretación sobre el modo de proceder y sobre los efectos de la devolución en orden al plazo para calificar, que como se ha dicho, se considera suspendido también por la retirada del documento telemático.

  Sin embargo, una cosa parece clara, es que la indicada doctrina de la DGRN sobre el art. 255 LH, no es obstáculo para que el interesado o presentante pueda solicitar y obtener la devolución del documento sin más nota que la de la presentación en la forma dicha y sin que se deba borrar o suprimir el documento público electrónico del archivo del registrador.

 Ver trabajo de Adolfo Calatayud.

Bilbao, 19 de octubre de 2010

Carlos Ballugera Gómez