| SUJECIÓN A AJD DE LA FIJACIÓN DEL VALOR DE TASACIÓN DE LAS FINCAS HIPOTECADAS Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena (Córdoba)
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Burgos, de 13 de mayo de 2011, Recurso 56/2010, ha declarado la novedosa doctrina de que la estipulación con la que se procede a fijar en escritura pública el valor de tasación para subasta de los distintos inmuebles resultantes de la división en propiedad horizontal está sujeta a AJD, cuota variable. En el caso estudiado, la liquidación provisional practicada por el Servicio Territorial de Hacienda en Ávila fue confirmada por la Resolución del TEAR de Castilla y León, Sede de Burgos, en la Resolución de 15 de diciembre de 2009. Contra dicha Resolución el recurrente alegó ante el tribunal castellano que la escritura en la que se fijaba el valor de tasación no era un acto o negocio con contenido variable autónomo, distinto o diferente del contenido económico de la constitución del préstamo y garantía. La asignación de valores se realizó en documento privado anexo a la escritura otorgada y a efectos únicamente de una hipotética subasta, y se incluyó en una escritura a instancia de la entidad prestamista. -Apostillamos que esto último es lo que suele ocurrir en la práctica, la elevación a público tiene lugar a instancia de la entidad financiera con la finalidad de cumplir con la exigencia del artículo 682 de la LEC-. El Tribunal coincide en la Sentencia con la doctrina de la Administración al considerar encuadrable en el artículo 31.2 del Texto Refundido de ITP la operación descrita: se documenta en escritura pública un acto que tiene por objeto, cantidad o cosa valuable, siendo inscribible en el Registro de la Propiedad. El único antecedente que conocemos de esta Sentencia está constituido por otra del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Valladolid de 31 de enero de 2011, Recurso 1469/2006, en la que se recurrió una Resolución del TEAR de Castilla y León de 31 de mayo de 2006, referido a un supuesto parecido anterior: fijación en escritura pública del valor de tasación de cada una de las fincas hipotecadas, cuya distribución de responsabilidad hipotecaria se fijó en documento privado. La Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 12 de mayo de 2009, número 00/7209/2008, resolvió, por el contrario, que la escritura pública que incorpora la tasación a efectos de subasta, con posterioridad a la redistribución en documento privado de la responsabilidad hipotecaria, no cumple los requisitos del artículo 31.2 del Texto Refundido de ITP por no tener a efectos de subasta carácter valuable. La redistribución de hipoteca es la que tiene contenido económico, pero al haberse recogido en documento privado no queda sujeta al Impuesto sobre AJD. Copiamos por su interés de dicha Resolución el siguiente párrafo: debe analizarse entonces si la tasación a efectos de subasta que se recoge en la escritura pública número ...cumple la totalidad de los requisitos establecidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido para la sujeción al gravamen. Pues bien, el documento notarial número... no tiene por objeto cantidad o cosa valuable porque no contiene un negocio jurídico nuevo que recaiga sobre objeto evaluable pues el contenido económico de la operación está en la redistribución de hipoteca, ya que con ella se produce una novación objetiva del negocio hipotecario, no constituyendo la tasación a efectos de subasta una convención que modifique o altere los contenidos del negocio jurídico. Como vemos el tema es discutible, su solución dependerá del punto de vista que se adopte. En el Seminario de Derecho Registral de Bilbao, sesión de 3 de marzo de 2009, coordinado por el Registrador de la Propiedad Carlos Ballugera Gómez, publicado en notariosyregistradores.com, se estudió la cuestión de la tributación del cambio en el valor de la tasación hipotecaria, llegándose a la conclusión de que el valor de tasación no implica modificación de la responsabilidad hipotecaria, tiene una eficacia meramente procesal y no implica, pese a su trascendencia, mutación jurídico real. A este propósito, el Catedrático de Derecho Procesal Faustino Cordón Moreno en la obra que coordinó con otros procesalistas, titulada Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Vol. II, 2001, página 508, escribe, al estudiar en el artículo 682 de dicha Ley, la posibilidad de modificar el valor de tasación, que cabría el acuerdo de las partes en otra escritura pública, que no siempre será fácil de conseguir. En este requisito insiste el Profesor de Derecho Procesal Federic Adan Domènech en su obra La ejecución hipotecaria, 2009, página 124: en cuanto a los requisitos de forma la nueva valoración de la finca o bien, debe ser efectuada en escritura pública formalizada entre el acreedor y el propietario actual; de la misma opinión es la Profesora de Derecho Civil Inmaculada Herbosa Martínez en su obra El despacho de la ejecución hipotecaria. Causa de oposición y suspensión 2006, página 29, edición del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Indudablemente, este requisito de la escritura pública para la inscripción de la modificación de la valoración del bien se ha de exigir por el Registro de la Propiedad. La fijación del valor de tasación también está estudiada en el trabajo de los Notarios Jorge Díaz Cadórniga y Vicente Martorell García, titulado La peligrosa distribución de la responsabilidad hipotecaria en documento privado, publicado en notariosyregistradores.com el pasado 1 de julio de 2009, en el que se resalta la necesidad de la constancia en escritura pública de la tasación para la emisión de títulos garantizados con préstamos y créditos hipotecarios, conforme al Decreto 716/2009, de 24 de abril, exigiendo también el art. 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el valor de tasación de la finca hipotecada conste en la respectiva escritura pública para que se pueda ejecutar la hipoteca. Ante la eventualidad de que la Hacienda liquidase por AJD la tasación fijada en escritura pública otorgada con posterioridad a la distribución de la responsabilidad en documento privado, cabría, en teoría, que se eludiese ello mediante la exclusiva fijación del valor de tasación en el documento privado de distribución. Sin embargo, a ello hace referencia el número 21 de los Cuadernos del Seminario Carlos Hernández Crespo, enero-marzo de 2009, en la intervención de la Registradora de la Propiedad Carmen de Grado Sanz, Comentarios al encuentro de los Jueces con los Registradores de la Propiedad, escribiendo: La tasación de la finca en documento público inscrito en el Registro, tiene pleno valor; en documento privado sin remisión a una tasación que conste en documento público, es dudosa. Sobre el tema estudiado escribía el Notario Fermín Moreno Ayguadé el pasado 1 de mayo de 2011 en notariosyregistradores.com, que existen pronunciamientos judiciales concretos según los cuales no ha sido despachada ejecución por encontrarse el valor de tasación fijado en el propio documento privado, en contra de lo preceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sobre el tema estudiado se escribe e la sección de Notas Prácticas, a cargo del de Registrador de la Propiedad Angel Valero Fernández-Reyes, del Boletín del Colegio de Registradores, nº 178, abril de 2011, páginas 1116 y 1117, que el artículo 682 "no exige que la tasación para subasta conste en escritura pública sino que tal dato conste en la escritura de constitución, puesto que ésta será el título en que normalmente se formalizan estos derechos reales. En ningún caso dice que deba constar necesariamente en escritura pública". La exigencia de que conste la tasación en la escritura de constitución "debe entenderse como que es requisito que conste el acuerdo de las partes, acreedor y deudor, en el título por el que se formalice la hipoteca, sea cuál sea éste siempre que pueda acceder al Registro" En los Casos Prácticos Propiedad del Nº 18 de los Cuadernos del Seminario Carlos Hernández Crespo, abril - junio de 2008, también se pregunta por la cuestión de si basta la tasación a efectos de subasta para el ejecutivo ordinario que consta en el documento privado de distribución de hipòteca, o es necesario que el mismo conste en escritura pública. Se responde que "la indicación en la escritura pública del valor de tasación del edificio en su conjunto será suficiente, considerándose, que el precio de tasación de cada finca es el resultante de aplicar su cuota en la división al valor de tasación del edificio.A favor de esta admisión se alega el artículo 123 de la Ley Hipotecaria, que permite dividir una finca hipotecada sin distribuir la hipoteca y,por tanto, sin señalar el precio de tasación de cada una de las resultantes. Como, a su vez, se permite subastar sólo una de las fincas hipotecadas, respecto de la misma no existirá tasación individualizada, habiendo de partirse de la general que consta en la escritura de constitución, lo que constituye una situación análoga a la planteada. No puede alegarse que sólo se podría usar el juicio ejecutivo ordinario, pues la práctica nos demuestra que se utiliza normalmente en estos casos, también el hipotecario. Otros compañeros consideran también válidos los precios de tasación del certificado oficial de tasación al que se remita la escritura, aunque no se incorpore a ésta, o los fijados en el propio documento privado si las partes se han remitido al mismo expresamente al otorgar la escritura de hipoteca" Sobre esta última posibilidad tenemos que advertir que conforme a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León , Sede de Valladolid, de 27 de noviembre de 2009, Recurso 1788/2004, se sujeta al Impuesto de AJD la distribución de la responsabilidad hipotecaria mediante documento privado cuando en la escritura pública se presta el consentimiento para dicha distribución y en el documento privado se expresa que conforme a lo pactado en la escritura pública se distribuye la responsabilidad. Transcribimos de la Sentencia examinada la siguiente frase:"en la referida escritura pública es donde se presta el consentimiento para la distribución hipotecaria y es a la que se remiten los otorgantes del documento privado en el que se formaliza la distribución y que se inscribe en el Registro de la Propiedad, que se ha de considerar como anexo de la misma, se haya incorporado o no materialmente a ella" Las únicas dos resoluciones judiciales provenientes de Audiencias Provinciales que hemos encontrado sobre el tema, admiten la ejecución hipotecaria aunque la tasación se hubiese efectuado en documento privado, con la argumentación que a continuación se reproduce: en primer lugar, el Auto de 17 de marzo de 2008 de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Recurso 700/2007, declaró que En todo caso, es cierto que conforme al tenor literal del art. 682-2-1º de la LEC , el precio en que los interesados tasan la finca hipotecada para que sirva de tipo de la subasta ha de constar "en la escritura de constitución de la hipoteca", pero esta expresión ha de entenderse en sentido amplio, referida a los documentos que de manera fehaciente establezcan conforme a los procedimientos establecidos en la legislación hipotecaria dicho valor de la finca, y en el caso de la distribución de la responsabilidad hipotecaria, el artículo 119 de la L. Hipotecaria y artículo 216 del Reglamento Hipotecario, prevé que la distribución se haga bien en el mismo título inscribible, pero también en otro documento público o en solicitud al Registrador de la Propiedad firmada o ratificada ante él, que es lo que ha sucedido en este caso. Por tanto, consta que el valor de tasación de la finca perseguida (finca 15), a efectos del tipo de subasta, son 113.148,67, por lo que procede estimar el recurso de apelación; en segundo lugar, el Auto de 29 de septiembre de 2009, de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Recurso 292/2009, también ha declarado que si por el cauce registral que representa el art. 216 del Reglamento Hipotecario, prevenido para la distribución de responsabilidades, se ha terminado distribuyendo el valor del total inmueble en cada uno de los departamentos que se mantienen hipotecados, si esa fijación del precio resulta de la voluntad concorde de acreedor y deudor, constatada con la suficiente fehaciencia para acceder al Registro, que así lo publica, no se ve razón para que un procedimiento tan esencialmente registral no pueda actuarse cuando el Registro publica esos valores diferenciados de cada uno de los departamentos. Razonamientos que inclinan a esta Sala por entender que se reúnen los requisitos para acceder al procedimiento especial de ejecución hipotecaria. Conforme señala el Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 11 de septiembre de 2006, Recurso 4657/2006, los requisitos del artículo 682.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido a la admisión a trámite de la demanda, se examinan de oficio por el tribunal, en ese momento procesal. En ningún caso puede consistir en uno de los motivos de oposición que puede esgrimir el ejecutado, ya que éstos son tasados y regulados especialmente en los artículos 695, 696 y 697 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ante esta situación, pensamos que la recomendación más adecuada es la de la oportuna cautela, procurando que los interesados emitan el necesario consentimiento informado con arreglo a los datos que en cada momento existan. Muchas veces la milagrería fiscal, tan deseada por el atemorizado contribuyente, suele ser problemática, pues supone una visión muy parcial de la realidad, ocasionando a la larga más problemas que ventajas. Coincidimos plenamente con las críticas a la Resolución de 7 de enero de 2004, efectuadas por el Notario Jorge Díaz Cadórniga, en su trabajo titulado La liberación de finca hipotecada: Aspectos sustantivos y fiscales, contenidas en el Boletín Informativo Notarial de Andalucía, número 13, enero 2011. El Registrador de la Propiedad José Félix Merino Escartín estudió el tema en el trabajo publicado en estas páginas el pasado 3 de octubre de 2008, titulado Distribución de responsabilidad hipotecaria en documento privado, criticando dicha Resolución de la Dirección General tanto por razones de forma como de fondo, remitiéndonos a su escrito. El problema estudiado también es aplicable a la venta extrajudicial de finca hipotecada, al exigir el artículo 234 del Reglamento Hipotecario que en la escritura de constitución de la hipoteca conste el valor en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta.
Joaquín Zejalbo Martín Notario con residencia en Lucena (Córdoba)
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