JURISPRUDENCIA FISCAL

INFORME DE MAYO DE 2009

  Coordina: Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

CONSULTAS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS

Nº de consulta: V0964-09.

Fecha: 03/05/2009.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Posibilidad de que una entidad de crédito renuncie a la exención de IVA por aplicar la prorrata especial, al resultar adjudicatario de bienes inmuebles por razón del pago de deudas, teniendo la intención de proceder inmediatamente a la venta de los bienes adjudicados, previendo que esta transmisión también está sujeta y no exenta de IVA.

La Dirección General de Tributos estima “que podrá ser objeto de deducción la cuota devengada como consecuencia de la adquisición por un sujeto pasivo en prorrata especial de distintos bienes inmuebles cuyo destino, siguiendo criterios razonables y debidamente justificados, sea, previsiblemente, realizar operaciones sin exención del Impuesto”.

La Dirección General de Tributos declara expresamente lo siguiente:

“A efectos de la renuncia a la exención prevista por el artículo 20, apartado Dos, de la Ley del Impuesto, podrá ser objeto de deducción la cuota devengada como consecuencia de la adquisición por un sujeto pasivo en prorrata especial de distintos bienes inmuebles cuyo destino, siguiendo criterios razonables y debidamente justificados, sea, previsiblemente realizar operaciones sin exención del Impuesto.

En tal caso, la consultante podrá pedir al transmitente del bien inmueble que renuncie a la exención y repercuta el tributo al adquirente, el cual podrá deducirlo íntegramente.

A tales efectos, puede considerarse un criterio razonable, en los términos expuestos en el párrafo anterior, atender a la naturaleza del bien sobre el que recae la exención cuya aplicación pretende renunciarse toda vez que, en función de dicha naturaleza, puede preverse si en la posterior entrega cabrá a su vez la renuncia a la exención o no.

De conformidad con este criterio de la naturaleza del bien se podría solicitar al transmitente la renuncia a la exención en el caso de bienes como almacenes, locales, oficinas, plazas de garaje, naves industriales y suelo urbanizable no en curso (programado o no).

Por el contrario, no sería razonable solicitar la renuncia a la exención respecto de aquellas adjudicaciones de inmuebles terminados que constituyan residencias unifamiliares, residencias colectivas o trasteros, ya que, en la mayoría de los casos, la posterior entrega resultaría exenta de IVA sin que en estos casos sea previsible que se renuncie con ocasión de su venta posterior.

En todo caso, el destino previsible del inmueble deberá estar, como se ha indicado, debidamente justificado por elementos objetivos, pudiendo ser objeto de comprobación posterior.”

Esta cuestión también la estudiamos en el informe fiscal correspondiente al mes de abril.

Nº de consulta: V0972-09.

Fecha: 06/05/2009.

Impuesto afectado: Capítulo VIII del Título VIII del Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades.

Materia: Concepto de rama de actividad.

Se pretende segregar de un conjunto patrimonial de una sociedad familiar la rama de actividad productiva de la rama de actividad no productiva, acogiéndose a los beneficios del régimen especial.

La rama no productiva está constituida por una casa-jardín que se utiliza como esparcimiento familiar. Se responde que indudablemente la casa-jardín no constituye rama de actividad, tratándose de un elemento aislado improductivo, no siendo aplicable el régimen especial. El artículo 84.3 entiende por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir  una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, “un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios”.

En ocasiones, se intenta utilizar el régimen especial aludido para disolver sociedades acogiéndose a sus beneficios, sin concurrir los requisitos necesarios.

Nº de consulta: V0975-09.

Fecha: 06/05/2009.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Adquisición de finca incorporada a una Junta de Compensación, condicionándose el pago del precio de la compraventa a la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación por el Ayuntamiento, siendo el transmitente sujeto pasivo de IVA pactándose un plazo para el pago de cuatro meses desde que se inscriba el proyecto en el Registro de la Propiedad, con pacto de reserva de dominio y posesión hasta ese momento.

Se responde que lo que realmente se está transmitiendo no es el terreno rústico bruto, sino una parcela que trae causa en el anterior. El pago del precio de esta transmisión se realiza con anterioridad al momento en el que se conoce definitivamente si la operación está exenta del Impuesto o no lo está por haberse iniciado materialmente o no la urbanización. Si la transmisión se produce con anterioridad hay que atender a si el propietario ha asumido o no los costes de urbanización, aunque sea parcialmente. Entonces, el sujeto pasivo deberá actuar en función de las previsiones al respecto. Si se prevé que la entrega no va a resultar exenta deberá repercutir el Impuesto por cada pago anticipado realizado. Si las previsiones han resultado erróneas procede la rectificación.

La ultima critica que conocemos de la doctrina por ahora triunfante en la Dirección General de Tributos, TEAC y Tribunal Supremo de que los terrenos en curso de urbanización, a efectos del IVA, son aquellos en los que materialmente se haya iniciado la urbanización, es la contenida en la obra del Profesor Andrés Báez Moreno, titulada “Los negocios fiduciarios en la imposición sobre la Renta”, 2009, paginas 107 a 114, en las que escribe “que desde una perspectiva estrictamente económica, parece que la creación de valor añadido no se inicia necesariamente con la acometida de las obras de urbanización sino que la mera incorporación del terreno al proceso urbanizador –desde una perspectiva jurídica- ya implica esa creación”.

Nº de consulta: V0977-09.

Fecha: 07/05/2009.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Tratamiento fiscal de la opción de compra sobre un bien inmueble afecto a la actividad empresarial del concedente.

La opción de compra sobre un determinado bien o derecho debe ser calificada como una prestación de servicios a efectos del IVA, por cuanto la concesión de tal opción no supone la transmisión de un poder de adquisición sobre el referido bien o derecho, sino la mera constitución de un derecho a comprar en las condiciones establecidas en la opción, que el beneficiario podrá ejercitar o no.

Su base imponible será el importe total de la contraprestación correspondiente a la concesión. El ejercicio de la opción es un segundo hecho imponible sujeto a IVA. Añadimos que si se concede sin contraprestación su régimen será el del autoconsumo.

Nº de consulta: V0986-09.

Fecha: 07/05/2009.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades.

Materia: La entidad consultante sufrió un embargo en 1984 que se saldó con una subasta de unos terrenos en 1987. En esos terrenos había edificadas una serie de naves industriales que no estaban escrituradas. La empresa adjudicataria de la subasta registró como obra nueva las naves y procedió a su venta. La consultante denunció este enriquecimiento injusto ante los tribunales habiendo fallado la Audiencia Provincial de Barcelona en diciembre de 2005 en su favor condenando a la parte contraria a "… compensar económicamente a la consultante con el valor de las siete naves industriales…en el momento en que fueron transmitidas estas fincas por subasta, el 16 de septiembre de 1987, actualizándose este valor con las variaciones anuales del IPC hasta la fecha de esta sentencia…".

Las cantidades estipuladas como compensación económica constituye una renta que está sujeta al Impuesto sobre Sociedades y que formará parte de la base imponible del periodo impositivo en que es firme la Sentencia que reconoce el derecho a su percepción. También forman parte de la base imponible del IVA.

Desde un punto de vista hipotecario el problema está estudiado por el Registrador de la Propiedad Rafael Rivas Torralba en su obra “Anotaciones de Embargo”, Tomo I,  2006, página 52 y siguientes. Varias resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado han declarado que la traba se extiende en estos casos a los solares embargados. El enriquecimiento se cifra en la diferencia entre el precio de adjudicación y el valor real de la finca en la fecha de la adjudicación, teniendo en cuenta la edificación existente. Si en el momento de la tasación no se ha tenido en cuenta la nueva edificación, se produce un enriquecimiento injusto del adjudicatario que deberá reintegrar. Si se tuvo en cuenta al tasar la finca y el precio de adjudicación supera el crédito reclamado, el sobrante corresponderá al tercero que costeó la obra.

Nº de consulta: V1018-09.

Fecha: 08/05/2009.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Fiscalidad de la promesa de cesión.

Es una obligación de hacer que constituye una prestación de servicios. Si se trata de la obligación de entregar un inmueble que usa el transmitente, una vez transcurrido el plazo de dos o más años, dicha entrega estará exenta.

Nº de consulta: V1028-09.

Fecha: 08/05/2009.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Reserva por el vendedor de un derecho de tanteo y retracto.

La Dirección General de Tributos declara que “en el caso planteado debe entenderse posible determinar la cuantía de la base, pues, tratándose de la constitución de un derecho de tanteo por una sociedad mercantil, sujeto, por tanto, al Impuesto sobre el Valor Añadido, resultará de aplicación lo dispuesto en los artículos 70.Uno y 80.Seis de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre:

1. “En las operaciones cuya contraprestación no consista en dinero se considerará como base imponible la que se hubiese acordado en condiciones normales de mercado, en la misma fase de producción o comercialización, entre partes que fuesen independientes” (artículo 70.Uno).

2. “Si el importe de la contraprestación no resultara conocido en el momento del devengo del impuesto, el sujeto pasivo deberá fijarlo provisionalmente aplicando criterios fundados, sin perjuicio de su rectificación cuando dicho importe fuera conocido” (artículo 80.Seis).

En consecuencia, la sujeción de la referida operación al Impuesto sobre el Valor Añadido determina la no sujeción a la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD, pero si a la cuota variable del Documento Notarial de actos jurídicos documentados, ante la concurrencia de todos los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del texto refundido.”

Nº de consulta: V1055-09.

Fecha: 12/05/2009.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Base imponible en los supuestos de arrendamientos.

Está constituido por el importe total de la contraprestación, incluyéndose no solo el importe de la renta, sino también las cantidades asimiladas a renta y cualquier crédito efectivo del arrendador frente al arrendatario derivado de la prestación arrendaticia y de otras accesorias a la misma, como el importe del IBI que se repercuta al arrendatario conforme a lo pactado.

Conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la última sentencia es de 7 de noviembre de 2008, la falta de pago del IBI por el arrendatario obligado a ello es causa de resolución del contrato.

Nº de consulta: V1062-09.

Fecha: 12/05/2009.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: El ejercicio del derecho de retracto supone una segunda transmisión a efectos del Impuesto y por lo tanto exenta, salvo que se renuncie a dicha exención.

Como ocurre en la mayoría de las cuestiones fiscales, su resolución exige la previa comprensión de conceptos civiles o administrativos. Este es un ejemplo diáfano de lo dicho. Para la resolución del caso se solicitó informe de la Abogacía del Estado que a continuación se reproduce:

“En cuanto los efectos del retracto legal, que es el objeto de la petición de informe, si bien existe una polémica doctrinal sobre si el retracto legal supone la resolución de la venta a tenor del artículo 1506 del CC o sólo la subrogación del retrayente en la posición del comprador dentro del mismo contrato, como expresamente señala el artículo 1521 del CC, la posición mayoritaria en la doctrina y en la jurisprudencia (sin perjuicio de algún pronunciamiento discrepante aislado como la STS de 25 de febrero de 1950) es que la acción de retracto sólo ha de dirigirse contra el comprador o sucesivos adquirentes de la propiedad del bien retraído, toda vez que respecto del vendedor queda subsistente el contrato de compraventa con la única modificación de subrogarse el adquirente en las obligaciones contraídas por el comprador (por todas SSTS de 28 de enero de 1950, 1 de diciembre de 1953 y 11 de mayo de 1965), de modo que el retracto sólo tiene por objeto que el adquirente otorgue el título de compraventa, en forma voluntaria o forzosa, como es el presente caso, mediante sentencia judicial, a favor del retrayente y le entregue la posesión de la cosa.

Por ello el retracto legal no alcanza la plenitud de efectos hasta que, como en este caso, por la sentencia firme que lo reconoce se opera la modificación jurídica que implica la subrogación de tal derecho (STS de 10 de febrero de 1966), por lo que hasta ese momento el adquirente sigue siendo el dueño de la cosa.

En suma y en lo que al supuesto planteado en el escrito de consulta se refiere han de entenderse producidas dos transmisiones patrimoniales perfectamente válidas y con plenitud de efectos, la inicial a favor del adquirente demandado de retracto, y la posterior a favor de la entidad consultante retrayente como consecuencia de la sentencia judicial firme.”.

La cuestión está estudiada extensamente en la obra del Profesor Carlos Manuel Díez Soto, titulada “Ejercicio y Efectos de los Tanteos y Retractos Legales”, 2000, página 173 a 203. La resolución del contrato es incompatible con el mecanismo de la subrogación que, por su propia naturaleza, presupone la subsistencia del contrato.

En el supuesto de que la transmisión sujeta al derecho de retracto legal esté gravada por IVA, se plantea el problema de que el titular de dicho derecho de retracto al subrogarse en lugar del comprador, conforme el artículo 1518 del Código Civil, deberá rembolsar los pagos legítimos para la venta, entre ellos el IVA soportado por el comprador, lo que supondrá como indican los autores de la obra “Comentarios al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados”, los Profesores José Luis Muñoz del Castillo, Marta Villarín Lagos y Carlos de Pablo Varona, Segunda Edición, 2008, página 699, que no tendrá lugar la aplicación de la exención prevista en el artículo 45.1.B).2 prevista para el ejercicio del retracto legal, cuando el adquirente contra el cual se ejercite aquél hubiese satisfecho ya el impuesto, que es el de ITP y AJD. Lo mismo ocurrirá si la transmisión que da lugar al derecho y retracto está sujeto al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. En consecuencia, el ejerciente del derecho de retracto pagará al comprador el IVA repercutido por su vendedor como reembolso previsto en el artículo 1518 del Código Civil y además satisfará ITP por su adquisición. Salvo que resulte otra interpretación, se echa de menos, en este punto, una coordinación entre la legislación de IVA y de ITP.

Nº de consulta: V1071-09.

Fecha: 12/05/2009.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Posibilidad de deducción por parte de un farmacéutico del IVA soportado por razón de la adquisición de una plaza de garaje en los alrededores de la farmacia con el fin de estacionar el vehículo mientras ejerce dicha actividad.

Se responde que al destinarse a la satisfacción de una necesidad personal no tendrá la consideración de elemento afecto, y, por lo tanto, no será deducible el IVA soportado.

Según la Consulta V1144-09 de 25 de mayo de 2009 no es posible la deducción del IVA soportado en la adquisición de una plaza de garaje para uso de los clientes y trabajadores de una entidad, pues no son deducibles conforme al artículo 96 las cuotas soportadas como consecuencia de la adquisición de bienes y servicios destinados a atenciones a clientes, asalariados o a terceras personas. Pensamos que, atendiendo a la realidad social, pueden existir otros criterios de interpretación como el recogido por el TEAC en su Resolución de 14 de febrero de 2007: el servicio de transportes de trabajadores que la entidad pone a su disposición, constituye un servicio que satisface necesidades propias de la empresa, por lo que las cuotas de IVA soportadas por dicho servicio deben considerarse deducibles.

Nº de consulta: V1107-09.

Fecha: 14/05/2009.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Tributación de la transmisión por una entidad pública empresarial dependiente de un Ayuntamiento de parte de los derechos derivados de una concesión demanial a cambio de una contraprestación de naturaleza no tributaria.

Está sujeta a IVA, en tanto que la entidad pública empresarial como empresario o profesional lleva a cabo la cesión de derechos afectos a su patrimonio empresarial o profesional.

Nº de consulta: V1135-09.

Fecha: 19/05/2009.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Materia: Como consecuencia de una rectificación en los repartos realizada por una Junta de Compensación con posterioridad a la finalización de las obras de urbanización, el adjudicatario inicial debe transmitir un terreno que le fué adjudicado a otro juntacompensante.

Se responde que al tener la parcela transmitida la consideración de terreno urbanizado, no será de aplicación la exención citada y le corresponde repercutir el Impuesto.

Nº de consulta: V1228-09.

Fecha: 25/05/2009.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

Materia: Inexistencia de derecho a la devolución del Impuesto cuando la resolución de la compraventa es imputable al sujeto pasivo del Impuesto.

En este supuesto la rescisión del contrato de compraventa y la consiguiente restitución de las fincas vendidas, se considerarán una nueva transmisión de la propiedad de los terrenos, que producirá un nuevo devengo.

Nº de consulta: V1248-09.

Fecha: 26/05/2009.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.

Materia: Tributación de las ampliaciones del importe de plazo y de la carencia de un préstamo hipotecario.

Las conclusiones de la Dirección General de Tributos son las siguientes:

“Primera: La escritura pública en la que se formalice la ampliación de un préstamo hipotecario concedido por una entidad financiera estará sujeta a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, siendo la base imponible la responsabilidad hipotecaria añadida en la ampliación, es decir, el importe del principal ampliado, más los correspondientes intereses pactados y las cantidades que se hayan estipulado para costas y gastos.

Segunda: Las escrituras públicas que documenten la ampliación del plazo de los préstamos con garantía hipotecaria tienen por objeto cantidad o cosa valuable. El acto de contenido valuable que motiva la inscripción registral es la hipoteca. En la ampliación del plazo del préstamo hipotecario, el contenido valuable que constituirá la base imponible de la cuota gradual de actos jurídicos documentados, documentos notariales, será el correspondiente a la modificación de la suma total garantizada, que no ha tributado previamente.

Tercera: El establecimiento o ampliación de un plazo de carencia en un préstamo hipotecario tiene la consideración de alteración del plazo del préstamo a efectos de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. Por ello, las escrituras públicas en las que se formalice la constitución o ampliación del periodo de carencia de un préstamo hipotecario pueden tener derecho a la aplicación de los beneficios fiscales regulados en el artículo 9 de la referida Ley 2/1994 siempre que concurran los demás requisitos legales exigidos.”

La tercera conclusión es una reiteración de la Consulta V1239/09 de 26 mayo 2009, ya estudiada en notariosyregistradores.com. La recientísima consulta de 10 junio 2009 resuelve en el sentido de considerar exenta, conforme al articulo 9 de la Ley 2/1994, la modificación del periodo de revisión del tipo de interés, incluso cuando se formalice conjuntamente con la modificación del tipo de interés.

Ya reseñamos que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Burgos, de 17 de abril de 2009, declara la no sujeción a ITP de una fianza constituida con motivo la de subrogación en un préstamo hipotecario, contenida en una escritura de compraventa, como forma de pago del precio, con la particularidad de que se modifica simultáneamente y de forma sustancial en contenido del préstamo hipotecario: ampliándose su importe, condiciones y tipo de interés. Todo ello lleva al Tribunal a declarar que “no puede decirse propiamente que el préstamo garantizado con la fianza esté constituido con anterioridad”. Además la fianza solo garantizaba parte del préstamo, extinguiéndose cuando éste disminuyese  en una cantidad. La sentencia descrita nos recuerda lo escrito por Lacruz Berdejo en “Derecho de Obligaciones. Volumen primero. Parte general, Teoría General del Contrato”, 1994, página 331: “Cuando se varía el objeto o las condiciones generales, si inter partes  puede configurarse como modificación, con relación a terceros (prelación de créditos, relaciones de garantía, etc.) la obligación resultante de la alteración deberá reputarse obligación nueva”. Peña Bernardo de Quirós escribe en el mismo sentido que el “acuerdo novatorío meramente modificativo es perfectamente posible inter partes, pero que nunca podrá modificar o agravar la posición de los que sufren el derecho de garantía que tenga el acreedor.”

Nº de consulta: V1255-09.

Fecha: 27/05/2009.

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Materia: Imputación de las cantidades pagadas por razón de la expropiación por un Ayuntamiento de unos terrenos por el procedimiento de urgencia con posterioridad a su ocupación.

Salvo que el expropiado hubiese optado por la regla de las operaciones a plazo, deberá imputar las cantidades percibidas al periodo en que se procedió a la ocupación de los terrenos, mediante la correspondiente declaración complementaria.

Nº de consulta: V1272-09.

Fecha: 28/05/2009.

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Materia: Posibilidad de reducción por adquisición de vivienda habitual, artículo 20.2 c), en el caso de permuta de vivienda habitual de un matrimonio por otra, pendiente de construcción en el momento de fallecer uno de los cónyuges.

Ninguna de las dos viviendas existía en el momento del fallecimiento del causante, no procediendo la reducción.

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 22 de junio de 2009. Rescisión por fraude de acreedores, a instancia de la AEAT, de la venta de un inmueble por una sociedad deudora de la Hacienda Pública en un precio muy inferior al de su valor de mercado antes de que el mandamiento de embargo se anotase en el Registro de la Propiedad. No se aprecia la buena fe del comprador, dándose la casual coincidencia de que éste era accionista en sociedades de las que también lo era la sociedad vendedora.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla de 6 de febrero de 2006, recurso 156/2008. Si la norma establece una base bonificada para la adquisición de viviendas, con reducción del tipo si no excede el precio de determinada cantidad, vendiéndose conjuntamente una vivienda, un apartamento y un trastero por un precio global que excede la suma que supone la aplicación del tipo reducido, se aplicará este tipo sólo a la venta de la vivienda, siempre que su valor no exceda de la cantidad máxima fijada para su aplicación.

Se había vendido una vivienda, un trastero y una plaza de aparcamiento por 143.852 euros, de los que 130.000 correspondían a la vivienda, cantidad máxima de valor fijada en la norma andaluza para aplicar el tipo reducido del 3,5%.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 18 de febrero de 2009, recurso 15290/2009. Cuando el propietario del terreno construya una edificación sobre el mismo y, posteriormente, transmite el bien, la ganancia o pérdida patrimonial se calculará distinguiendo la parte del valor de la enajenación del bien que corresponda el terreno y la parte del valor que corresponde a la edificación. El período de permanencia a efectos de calcular su importe será: del solar, desde su adquisición hasta su transmisión; y la construcción, desde la terminación de las obras hasta su transmisión.

Es curiosa la sentencia del Tribunal de Justicia de Castilla y León, sede Valladolid, de 22 septiembre de 2008, en la que se relata que habiéndose vendido dos fincas contiguas, una exenta a efectos del IRPF, ganancia patrimonial, y otra sujeta a dicho impuesto, a la primera se le asignó un precio a razón de 2.111 pesetas el metro cuadrado y a la segunda otro precio a razón de 14.565 pesetas el metro cuadrado, ofreciéndose incluso un dictamen pericial sobre ello, se resolvió finalmente fijar un precio medio entre ambos, por no proporcionarse una explicación plausible sobre dicha diferencia, que por otro lado dio lugar a la pertinente sanción administrativa.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 23 de febrero de 2009, recurso 13/2007. La transmisión de un local arrendado, único activo empresarial del vendedor, no está sujeta a IVA por constituir la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial del transmitente. En consecuencia, su transmisión, tratándose de inmuebles, está sujeta a ITP.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada, de 23 de febrero de 2009, recurso 3238/2001. En las anotaciones preventivas de embargo el hecho imponible grabado por ITP no es la resolución judicial ni el mandamiento, sino la anotación en el Libro Registral. Se cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1998 que así lo declara. Las anotaciones preventivas ordenadas de oficio por la autoridad judicial, que no están sujetas al Impuesto de AJD, son las que el órgano jurisdiccional acuerda practicar por su propia iniciativa y no como consecuencia directa o indirecta de la instancia de parte.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 27 de febrero de 2009, recurso 1492/2007. La declaración de obra nueva en escritura pública de una construcción que va a ser dedicada a vivienda habitual debe considerarse como un supuesto de adquisición de vivienda habitual. Así lo ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008. Por lo tanto, conforme dispone la normativa valenciana, en este caso el tipo a aplicar en la declaración de obra nueva, no es el 1%, sino el 0,1%.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 27 de febrero de 2009, recurso 1150/2007. La transmisión de la nuda propiedad no esta sujeta a IVA y sí, por el contrario, a ITP. El transmítete de la nuda propiedad no tiene la consideración de sujeto pasivo a efectos de IVA por no realizar actividades empresariales. Seria posible que el nudo propietario y el usufructuario que ejerciese la actividad empresarial constituyesen una comunidad, aquí solo la comunidad tendría la consideración de sujeto pasivo de IVA. Recuerda el Tribunal que no existe comunidad entre nudo propietario y usufructuario, en cuanto titulares de derechos no homogéneos, así lo han reconocido el Tribunal Supremo en las sentencias de 5 de junio de 1999, 14 de diciembre de 1973 y 17 de marzo de 1975. Para el alto tribunal dicha situación solo podría motivar “una incidencia de titularidades jurídicas sobre el mismo objeto, pero en modo alguno una comunidad en su sentido estricto”.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Valladolid, de 16 de marzo de 2009, recurso 3065/2004. No puede otorgarse  valor a la escritura publica de compraventa, a los efectos de considerarla documento justificativo suficiente para ejercer el derecho a la deducción del IVA.

Sentencia del Tribunal Superior de Galicia, de 8 de abril de 2009, recurso 15626/2009. Procede la devolución de los ingresos indebidos por ITP y AJD, a pesar de haber transcurrido el periodo voluntario de presentación de la declaración, cuando teniendo derecho a una bonificación por razón de una explotación agraria, se solicita dicha devolución dentro del plazo de prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria o para solicitar la devolución. No es admisible el criterio de la Administración de considerar que la no aplicación de la bonificación en el periodo voluntario de presentación supone una renuncia, no existiendo base legal para ello.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada, de 13 de abril de 2009, recurso 3486/2001. A efectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones la exigencia requerida para poder aplicar la reducción por patrimonio empresarial, supone que no se pueda considerar que dicha actividad empresarial constituya la principal fuente de ingresos, cuando en realidad el titular de los ingresos generados por la actividad empresarial agraria era el cónyuge.

Sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de abril de 2009, recurso 601/2007. Responsabilidad solidaria del otro cónyuge, coparticipe en la simulación contractual. Ante la posibilidad de que fuese revisada por la Administración Tributaria una actuación defraudatoria de un cónyuge, se simula una venta al otro cónyuge, sin que se pueda justificar la entrega de parte del precio convenido y el movimiento de salida de su patrimonio de dichas cantidades. La exigencia de la previa declaración de fallido del deudor solo se aplica a los supuestos de declaración de responsables subsidiarios, pero no cuando se trate de responsables solidarios.

Esta Sentencia nos ha recordado lo escrito por el civilista Ángel Carrasco Perera en  su libro “Derecho de Familia. Casos, Reglas, Argumentos. Un manual para estudiantes de toda condición, 2006, página 25: “El grado de compenetración y confianza en el seno del grupo familiar favorece las estrategias de fraude frente a terceros, porque no existen los costes de transacción que todo burlador tiene normalmente que pagar para evitar, a su vez, ser burlado por el cómplice. Esto explica algún pronunciamiento jurisprudencial reciente, como el de la Sentencia del TS de 10 de marzo de 2004, que, aunque haya sido criticada desde el punto de vista de la dogmática, traduce perfectamente la sensibilidad del mercado hasta la unidad familiar. Pues, más allá de la simple rescisión de las capitulaciones por fraude de derecho de acreedores preexistente, esta sentencia viene a sentar la regla de que contratar entre cónyuges equivale a defraudar, siendo un mecanismo que permite a los cónyuges procurarse estrategias relativas a la naturaleza jurídica de los bienes familiares, que utilizarán según los casos a su propia conveniencia y para la externalización en los acreedores de los riesgos de impago de deudas.”

Sentencia del Tribunal Superior de la Rioja, de 5 de mayo de 2009, recurso 242/2008. Sujeción a AJD de la escritura publica de segregación de una finca en ejecución de un convenio urbanístico celebrado entre el Ayuntamiento y varias sociedades mercantiles, en desarrollo de una unidad de ejecución. Este es el criterio reiterado del tribunal riojano, existiendo jurisprudencia contraria de otros tribunales.

Sentencia del Tribunal Superior de Galicia, de 3 de junio de 2009, recurso 1591/2009. No se puede obtener los beneficios del régimen especial del capitulo VIII del título VIII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades a una escisión parcial en la que no se a aportado una rama de actividad, al no existir una unidad económica autónoma, entendida como conjunto de medios materiales y personales, y la organización empresarial necesaria para el desarrollo de la actividad. Lo realmente aportado por la sociedad es que se han extinguido parcialmente es una mera transmisión de bienes inmuebles con el pasivo correspondiente únicamente a la deuda garantizada con las hipotecas constituidas sobre dichos inmuebles.

Lucena, a 17 de Julio de 2009.

JOAQUÍN ZEJALBO MARTÍN, Notario con residencia en Lucena, provincia de Córdoba.