|
INFORME DE FEBRERO DE 2012 Coordina: Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena (Córdoba)
Sentencias del Tribunal SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA:
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de marzo de 2012. El derecho comunitario permite deducir el IVA soportado por los gastos de inversión satisfechos por los futuros socios con anterioridad a la existencia de la proyectada sociedad. “1) Los artículos 9, 168 y 169 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que no permite ni a los socios de una sociedad ni a esta última ejercer el derecho a la deducción del impuesto sobre el valor añadido soportado por los gastos de inversión efectuados por dichos socios para las necesidades y con vistas a la realización de la actividad económica de la referida sociedad antes de la creación y el registro de ésta. 2) Los artículos 168 y 178, letra a), de la Directiva 2006/112 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional en virtud de la cual, en circunstancias como las controvertidas en el asunto principal, una sociedad no puede deducir el impuesto sobre el valor añadido soportado cuando la factura, expedida antes del registro y la identificación de dicha sociedad a los efectos del impuesto sobre el valor añadido, fue expedida a nombre de sus socios." " El Tribunal de Justicia también ha declarado que el principio de neutralidad del IVA respecto de la carga fiscal de la empresa exige que los primeros gastos de inversión efectuados para las necesidades de creación de una empresa se consideren como actividades económicas y sería contrario a dicho principio el hecho de que las referidas actividades económicas sólo empezaran en el momento en que se explotara efectivamente un bien inmueble, es decir, cuando se produce el ingreso sujeto al Impuesto. Cualquier otra interpretación supondría gravar al operador económico con el coste del IVA en el marco de su actividad económica sin darle la posibilidad de deducirlo y haría una distinción arbitraria entre los gastos de inversión efectuados antes y durante la explotación efectiva de un bien inmueble". Sentencias del Tribunal SUPREMO Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2012, Recurso 6337/2008. Es posible el embargo de créditos sujetos a condición suspensiva y en caso de incumplimiento de la diligencia correspondiente, el acreedor infractor contrae responsabilidad solidaria ante la AEAT. "Debemos dar respuesta a si a la fecha en que se produjo la notificación de la diligencia de embargo se había devengado el derecho de crédito que ostentaba INMOBILIARIA X, S.A.-deudora frente a la Hacienda Pública- y del que resultaba deudor INMOBILIARIA Z, S.A., siendo como hemos visto la tesis mantenida por la recurrente que no se había producido dicho devengo, pues el mismo se encontraba supeditado al cumplimiento de una condición que no se produjo, como hemos visto, hasta el 6 de julio de 1998 -fecha de publicación en el DOGC del instrumento urbanístico que provocaba el incremento de la edificabilidad de los terrenos transmitidos- , es decir en una fecha posterior a la notificación de la diligencia de embargo el 9 de junio de 1997. No podemos compartir esta tesis, debiendo rechazar este motivo, pues al margen de la poca claridad que nos aporta el precepto invocado -1114 del CC "En las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos, así como la resolución o pérdida de los ya adquiridos, dependerán del acontecimiento que constituya la condición.", no se debe desconocer que, con arreglo a reiterada jurisprudencia dictada al interpretar el articulo 1120 CC , precepto que nos aporta la clave para resolver el presente conflicto, los efectos de la obligación condicional de dar, se retrotraen al día de su constitución, pues desde la perfección son queridos y el cumplimiento de la condición confirma el derecho que existía en estado latente o expectante desde la celebración del contrato, todo lo cual implica que la consolidación de los efectos se produce en quien se ha subrogado en la persona del cedente al momento de la perfección del contrato sometido a condición suspensiva. Cumplida la condición suspensiva, el pacto a ella sometido no solamente adquiere su plenitud, sino que además esos plenos efectos se retrotraen al momento de su celebración, no pudiendo por eso atribuir a la Sala de instancia la infracción que se denuncia en este primer motivo, cuando considera que al cumplirse la condición futura a la que estaba sometida el nacimiento del derecho de crédito a favor de INMOBILIARIA X, S.A. y que suponía el abono del sobreprecio pactado por parte de la entidad aquí recurrente, el citado crédito había de entenderse devengado a la fecha de la celebración del contrato de venta de los terrenos, es decir a 20 de diciembre de 1995, con anterioridad a la notificación de la diligencia de embargo acaecida el 9 de junio de 1997." Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2012, Recurso 637/2008. La exención de IVA prevista para los arrendamientos de fincas rústicas no comprende los arrendamientos de explotaciones agropecuarias, que si están sujetos al IVA. "Se trata, por tanto, de decidir si el arrendamiento pactado en el contrato suscrito el 1 de diciembre de 2000 entre «Inversiones X» y «Sociedad Y» tuvo por objeto una finca rústica y las construcciones inmobiliarias de carácter agrario utilizadas para su explotación, como sostiene la sentencia impugnada, o una explotación agropecuaria, como defiende la compañía recurrente." "Con independencia de la naturaleza del contrato suscrito, es indudable que en el ejercicio 2001, el concernido por este pleito, el objeto del arrendamiento no eran sólo inmuebles, el principal (una finca rústica) y, en su caso, los accesorios (las construcciones inmobiliarias de carácter agrario utilizadas para su explotación). Su objeto era una explotación agropecuaria, había maquinaria, aperos y ganado, por más que no operara una explotación ganadera independiente, por lo que la Sala de instancia no ha valorado conforme a las reglas de la sana crítica la prueba pericial, al compartir sin más explicación ni razonamiento la apreciación de la Administración. Siendo un arrendamiento de una explotación agropecuaria no estaba exento del impuesto sobre el valor añadido conforme al artículo 20.Uno.23º de la Ley 37/1992, por lo que debemos acoger el presente recurso de casación." Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Burgos, de 11 de noviembre de 2011 Recurso 23/2010. A efectos del IVA cabe la afectación parcial de los inmuebles. “La normativa del IVA permite la afectación parcial de bienes de inversión al desarrollo de la actividad siempre que se trate de bienes que vayan a utilizarse previsiblemente y de acuerdo con criterios fundados en el desarrollo de la actividad. Ahora bien, ello requiere que al tratarse de bienes que permiten un aprovechamiento separado e independiente deba acreditarse la parte de la superficie de los inmuebles que se utilizará en exclusiva para el desarrollo de la actividad empresarial o profesional a la que quede afecta, de tal forma que se exija su individualización sin que pueda ser utilizada de forma simultánea para usos privados, siendo preciso además que la afectación se fundamente en relación con el uso previsible y de acuerdo con criterios fundados para los que vaya a utilizarse en el desarrollo de la actividad” Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 14 de noviembre de 2011, Recurso 15519/2010. La administración esta vinculada por sus propios actos en la práctica de las notificaciones. “Si se parte de la dificultad de extraer doctrinas generales en la materia, en beneficio del análisis caso por caso, habrá de convenirse que, por lo que se refiere al que ahora nos ocupa, aunque inicialmente el interesado designara el domicilio en que la notificación se practica, en el curso del procedimiento de comprobación se cursaron otras notificaciones en domicilio distinto, que es el que el recurrente sostiene como designado al efecto, por más que sobre este extremo el expediente carezca de elemento de referencia. Con ello se generó, al menos, la confianza legítima en el contribuyente en orden al lugar de práctica de las notificaciones sin que, por lo demás, conste la razón por la que la Administración utilizó secuencialmente dos domicilios diferentes circunstancia ésta que, en definitiva, conduce a la quiebra de la unidad de domicilio en todo el procedimiento, a partir del inicialmente designado por el contribuyente lo que lleva a la estimación del recurso por concurrencia de la causa c) del artículo 167.3 LGT como causa de oposición a la providencia de apremio, consistente en la "falta de notificación de la liquidación". Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 22 de noviembre de 2011, Recurso 814/2009. No sujeción a AJD del pacto de igualdad de rango pactado simultáneamente al tiempo de la constitución de ambas garantías hipotecarias. El TEAR expresó que “pese a que en la segunda de las escrituras se pactase la igualación del rango de la hipoteca con la anterior, ambas escrituras de hipoteca se constituyeron simultáneamente el mismo día y ante el mismo notario, de manera que " fuera cual fuera la primera de las dos que tuviera acceso al Registro de la Propiedad, ambas gozaran de la deseada igualdad de rango pactada ", por lo que " hay que concluir que no existe realmente un acto jurídico de igualación de rango autónomo e independiente (como lo sería el pactado respecto de otra hipoteca anterior ya existente) susceptible de ser calificado como hecho imponible del impuesto ", doctrina que es asumida por el Tribunal valenciano. “A mayor abundamiento, resulta significativo que el propio Tribunal Económico-Administrativo Central, en sus resoluciones de fechas 14.4.2009 y 26.5.2009, se ha decantado por la no tributación de dicho pacto de igualación del rango registral en supuestos sustancialmente coincidentes al de autos y con los que, por tanto, existe plena identidad de razón. Como ejemplo de la doctrina judicial que asume esta Sala, tenemos la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Baleares, de fecha 28.1.20112. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Islas Baleares de 23 de diciembre de 2011, Recurso 580/2009. Concepto de rehabilitación a efectos del IVA. “Con independencia del coste de las reparaciones o reconstrucciones y su relación con el valor del edificio, para que dichas operaciones tengan la consideración de «rehabilitación» a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, es necesario que cumplan el requisito señalado por el precepto, a saber, que consistan en la consolidación o tratamiento de elementos estructurales de la edificación y, en nuestro caso, las obras consistentes en rehabilitar lo que era un complejo de apartamentos turísticos explotados conjuntamente, en viviendas susceptibles de ser vendidas por unidades separadas comporta, más que una modificación estructural, una modificación de reacondicionamiento para su nuevo destino”. Así lo declaró la Dirección General de Tributos en su Resolución de5 de marzo de 1997: "con independencia del coste de las reparaciones o reconstrucciones y su relación con el valor del edificio, para que dichas operaciones tengan la consideración de «rehabilitación» a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, es necesario que cumplan el requisito señalado por el precepto, a saber, que consistan en la consolidación o tratamiento de elementos estructurales de la edificación (estructuras, fachadas, cubiertas o elementos estructurales análogos), de manera que las operaciones de reacondicionamiento, mejora o reforma de la vivienda, por elevado que sea el importe de su coste, no tendrán el carácter de «rehabilitación» a efectos del referido impuesto: Tal ocurrirá con las obras consistentes en la redistribución del espacio interior, cambio o modernización de instalaciones de fontanería, calefacción, electricidad, gas, solado, alicatado, carpintería, bajada de techos, etc.” Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Castilla y León, Sede de Burgos, de 23 de diciembre de 2011, Recurso 603/2010. Valor del empadronamiento. “Es verdad que el empadronamiento no es por si solo un elemento que acredite sin más la residencia de una persona en un lugar determinado, puesto que el mismo es el resultado de una mera declaración de parte, pero ello no significa que no deba de tenerse presente como un elemento más para determinar cual era el lugar de residencia de una persona, máxime, cuando quien emite esa declaración y no la rectifica es el propio interesado. En tal sentido, el actor, pese a mantener que el domicilio de D. Isidoro se encontraba en Madrid, no da explicación alguna que justifique la discordancia que supone el mantenimiento de este empadronamiento, que indudablemente tiene importantes efectos administrativos, lo cual choca con todas las argumentaciones que se contienen en la demanda y que permiten al actor sostener que el lugar de residencia era Madrid y no Ávila.” Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 30 de diciembre de 2011, Recurso 175/2010. No es posible obtener la devolución del importe de los efectos timbrados, letras de cambio, en caso de no utilización. “La reclamante, como así consta en el expediente abonó el importe de los efectos timbrados correspondientes a 64 letras de cambio, tanto la sujeción al impuesto como la denegación del derecho a la devolución tienen amparo legal en la normativa expuesta, por lo que no cabe apreciar que hubiera un ingreso indebido y por tanto no procede su devolución, debiendo considerarse ajustada a Derecho la desestimación de la solicitud de devolución de ingresos indebidos". La parte demandante fundamenta su pretensión de declaración de nulidad de los actos impugnados y de reconocimiento del derecho a la devolución reclamada en la modalidad del art. 117 del Reglamento del Impuesto por considerar que, en ese punto, el ejercicio de la potestad reglamentaria resulta contrario al principio de derecho de prohibición del enriquecimiento injusto, reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y al art. 49.b) de la Ley del Impuesto en el que se regula el devengo del tributo. Esta alegación no puede ser acogida, dando por tanto prevalencia a los preceptos y solución adoptada por el TEAR y por el Órgano de gestión, ya que, a diferencia de la tesis de la demandante, no es posible apreciar la nulidad del reglamento que se propugna, si se tiene en cuenta que la adquisición de los efectos timbrados -en este caso letras de cambio- es un acto previo a su utilización y devengo del impuesto que se lleva a cabo por el interesado en el ejercicio de sus facultades de disposición y de conclusión de negocios jurídicos, de tal manera que la conclusión del negocio jurídico y adquisición de efectos tiene plena eficacia jurídica para los intervinientes y en particular para el adquirente y solo cabe dejar sin contenido tales consecuencias jurídicas en virtud de causas concretas legalmente previstas, de las que pueda surgir la rescisión o al menos la modificación del válido acuerdo inicial; causas que, en lo que ahora importa, están contempladas en los supuestos de canje de efectos regulado en el art. 117 del Reglamento del impuesto que, desde esta perspectiva, tiene plena justificación. Es decir, el adquirente de los efectos timbrados puede considerar las consecuencias y prever la utilidad de la adquisición sin que, una vez producida, pueda entenderse que se ha generado un enriquecimiento injusto de la Administración, por el solo hecho de la no utilización posterior de los efectos timbrados. Por todo lo anterior, en el contexto de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1989 (RJ, 1989, 4671) y de la Audiencia Nacional de 7 de mayo de 1996 (ST, 1996, 660) procede la desestimación del recurso.” Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 11 de enero de 2012, Recurso 208/2011. Un sobrino político es un colateral que a efectos del Impuesto sobre Sucesiones se incluye en el grupo III. “Es indiscutible que el interesado no es un extraño, ya que es sobrino político, pero sobrino, según la terminología usual, y colateral de tercer grado por afinidad, según el CC, del causante (sin que quepa, ya, la «fictio iuris» de asimilar a los colaterales por afinidad con los extraños, pues para tal consideración se requiere una Ley que así lo disponga, cuando, además, lo congruente con toda la evolución expuesta es que en el Grupo III del artículo 20 de la Ley 29/1987 se consideren comprendidos los colaterales de segundo y tercer grado por consanguinidad y por afinidad, con abstracción, también, de los ascendientes y descendientes por afinidad, que no fueron incluidos en el Grupo II)". El criterio establecido por el TS en la anterior sentencia ha sido ratificado por sentencia de 14 de julio de 2011 al establecer :Primero "l...) la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias de fecha 21 de enero de 2005 que estima la reclamación presentada por doña Belén , la cual actúa como codemandada, contra acuerdo de fecha 29 de septiembre de 2003 de la Sección de Sucesiones en Oviedo de la Consejería de Hacienda del Principado de Asturias, por el que se desestimaba el recurso por esta presentado contra liquidación girada por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones de la herencia de Don Alfonso , instituyendo herederas a las sobrinas de su esposa, la anuló a fin de que se incluyeran en el Grupo III del artículo 20 de la Ley 29/1987, de 28 de diciembre , recogiendo la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 18 de marzo de 2003 en recurso de casación". Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Valladolid, de 10 de enero de 2011, Recurso 1315/2008. No sujeción a ITP de la Disolución Parcial de Comunidad. “Se impugna en el presente recurso resolución del TEAR de 24 de enero de 2008 estimatoria de la reclamación planteada contra liquidación practicada el 19 de abril de 2006 en concepto de impuesto sobre transmisiones patrimoniales, por razón de escritura pública de 23 de diciembre de 2005, en la que se documenta la disolución parcial de comunidad de propietarios de vivienda, por merced de la cual dos de los copropietarios, cada uno de ellos de una cuarta parte, se separan de la comunidad recibiendo de la reclamante 22.493 euros, la cual pasa a ostentar tres cuartas partes de la vivienda. La escritura fue presentada junto con la autoliquidación pertinente en concepto de actos jurídicos documentados por disolución de comunidad con una base liquidable de 89.972 euros, al tipo del 1%, el 10 de enero de 2006. La Administración tributaria autonómica, previa comprobación, entiende que en el supuesto de hecho se ha producido una compraventa de cuotas de propiedad y, sin apreciar exceso de adjudicación, liquida por el concepto transmisiones patrimoniales onerosas, al 7%, la base liquidable 44.986 euros, la que corresponde a las dos cuotas de propiedad según ella transmitidas. La adquirente interpone reclamación económico- administrativa por entender que no se ha producido un exceso de adjudicación sujeto, toda vez que las disoluciones de comunidades de bienes no tributan en el impuesto de transmisiones patrimoniales cuando no hay alteración en la composición del patrimonio de los sujetos intervinientes, como es el caso, sino mera especificación de los derechos preexistentes. La Resolución del T.E.A.R. citada estima la reclamación y anula la liquidación con base en el artículo 7.2.B del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, regulador del Texto Refundido de la Ley del I.T.P.A.J.D., en relación con los artículos 406 y 1062 del Código Civil , en virtud de los cuales en la liquidación del condominio se ha guardado la debida proporción con las cuotas de titularidad, por lo que conforme al artículo 31.2 T.R.I.T.P.A.J.D. la operación sólo tributa por A.J.D. La Administración Tributaria disiente del órgano revisor y recurre la resolución del T.E.A.R.” “La Administración autonómica demandante debería conocer y aplicar la doctrina del Tribunal Económico- Administrativo Central, en cuanto no contravenga la de los órganos judiciales, que en este punto es diáfana -por todas, Resolución de 10 de febrero de 2000, y la más reciente Resolución de 29 de septiembre de 2012”. El tema objeto de debate lo estudiamos por extenso en nuestro trabajo “Tributación en ITP de la llamada extinción parcial de la comunidad. Una visión jurisprudencial” publicado en estas páginas de Notarios y Registradores el pasado 24 de enero. La resolución del TEAR de la Comunidad de Madrid de 15 de marzo de 2011, número 28/09295/10, sigue una orientación similar a la expuesta. Es importante tener en cuenta que conforme a la Resolución de la Dirección General del Notariado de 11 de noviembre de 2011, no es inscribible en el Registro de la Propiedad la llamada extinción parcial de condominio existente sobre un bien, en la que parte de los comuneros adquieren una parte indivisa de otro comunero, cabiendo solo la extinción total de la comunidad, pues sobre dicha parte indivisa no existe comunidad. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Valladolid, de 24 de enero de 2012, Recurso2292/2009. Deficiente motivación del valor asignado por la Administración y requisitos que han de concurrir en el dictamen de peritos de la Administración. “Esta Sala aprecia que la actuación de los peritos administrativos carece de motivación singularizada en cuanto al solar de 1.550 metros cuadrados, situado en un núcleo poblacional de 109 habitantes, al límite del suelo urbano, fuera de toda zona comercial, limitando con otro en desnivel que encarecería cualquier actuación edificatoria en el mismo, como constata el dictamen del perito aportado por el sujeto pasivo ya en la vía administrativa y ratificado en autos. Frente a la valoración pericial de la parte, razonada y fundada en la previa visita al inmueble y en su situación física y urbanística, la Administración aporta una valoración ayuna de la necesaria inspección ocular del terreno, sin visita al solar, ni fundamentación de en virtud de qué criterios aplica los coeficientes A, B, C, o L, a un núcleo urbano singular -Corporario- que difícilmente se presta a estereotipos. Los criterios de valoración que se aplican a este solar son criterios estandarizados para fincas de características análogas. Si bien con ello se trata de impedir cualquier actuación arbitraria y contraria al principio de igualdad, también es cierto que así se impide que las valoraciones se ajusten a las circunstancias de cada finca concreta. Los módulos y tablas que utiliza la Administración se han de aplicar con ponderación a cada una de las fincas urbanas, teniendo en cuenta las circunstancias de cada una de ellas, y ofreciendo una explicación razonada de la aplicación que se realiza. Cuando así no se obra, se incurre en desviación procedimental que debe ser corregida. La Administración no puede apartarse de la pericia del sujeto pasivo más que mediante una valoración mejor fundada, que no se ha aportado, lo que conduce a la anulación de las resoluciones impugnadas y a la estimación parcial de la pretensión en cuanto se refiere a la valoración del solar, no así en cuanto a la declaración de prescripción, que no se aprecia.” Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 30 de enero de 2012, Recurso 311/2010. No sujeción a IVA de la transmisión de una unidad económica, y consiguiente sujeción a ITP de los inmuebles, sin que se pueda aplicar en el caso estudiado el tipo correspondiente a los bienes muebles, bajo el prisma de considerar a las instalaciones industriales como tales muebles. “La instalación para la fabricación de aglomerados asfálticos transmitida en pleno funcionamiento, incluyendo controles y electricidad, tanques, conjunto de tuberías, instalación de alta tensión y transformador eléctrico, una báscula puente extra plana, separadores de acopios y el fondo de comercio correspondiente a la rama de actividad, es capaz de desarrollar un actividad económica autónoma, lo que supone que la actividad no esté sujeta al IVA y deba tributar por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.” “Respecto a la naturaleza de la cosa transmitida, la descripción de los elementos que comprende la instalación revelan la naturaleza inmueble de la misma frente al criterio de la recurrente que hace una interpretación parcial e interesada, destacando que la planta se encuentra ubicada en una finca arrendada y que es desmontable, cuando el conjunto de la industria revela su carácter permanente y que no es movible por más que fuera transportable parte de la construcción.” Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y león, sede de Valladolid, de 13 de febrero de 2012; Recurso 657/2008. “Comprobación de valores. Insuficiencia de la motivación basada en cláusulas genéricas o en informes que no constan en el expediente. Anulabilidad. Imposición de costas a la Administración por temeridad al defender una valoración inmotivada.” Para el Tribunal “hay que convenir con la actora en que son llamativas, y desde luego no explicadas, las diferencias que se aprecian entre los dos informes del mismo perito del Servicio Territorial de Hacienda de Valladolid, que en función del método empleado llega a unos resultados que difieren en más de un millón setecientos mil euros.” Se impone las costas “procesales causadas por mitad a las Administraciones demandadas, pues como ha puesto de relieve esta Sala en sus sentencias de 29 de noviembre de 2010 y de 31 de enero y 15 de marzo de 2011, se juzga temerario que, frente a las alegaciones de la parte actora (que ya había hecho en vía económico administrativo), mantengan aquéllas una oposición con cita de doctrina jurisprudencial claramente superada por las sentencias del Tribunal Supremo y de esta Sala de las que ha quedado hecha mención, así como que en la fase administrativa previa apruebe una y ratifique otra un informe valorativo efectuado en un modelo que de manera reiteradísima viene diciendo este Tribunal que carece de la debida motivación ( artículo 139.1 LJCA ).” Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de febrero de 2012, Recurso 15799/2010. El nudo propietario no es un sujeto pasivo de IVA al no gozar del inmueble. “ La demandante, que había causado alta el 8 de julio de 2005 en el epígrafe 861.2 del Impuesto sobre Actividades Económicas, alquiler de locales industriales -manteniendo el alta hasta el 31 de diciembre del mismo año- en la misma fecha del 8/7/2005 transmitió en unión de su hermano D. Fausto , y de su madre Dª Luz , a la mercantil "B., S.L." la totalidad de derechos que les correspondían sobre un local situado en la Avenida ..., de la ciudad de Pontevedra. El precio de la operación ascendió a trescientos sesenta mil euros y, ante la declaración de la compradora de su condición de sujeto pasivo del IVA y renuncia de la vendedora a la exención, se repercutió a la compradora el IVA correspondiente, alcanzando la suma total de 57.600 euros y, por parte de la hoy recurrente, 23.328 euros. En la misma fecha, y en el particular que interesa al presente litigio, la recurrente adquirió de la mercantil "Promociones S, S.L." la nuda propiedad de un inmueble el local comercial letra D) en la calle ... de dicha capital, adquiriendo su madre el usufructo universal del mismo; todo ello por un precio de ochenta y cinco mil euros, declarando en cuanto a la repercusión del IVA que "por tratarse de una compraventa empresarial, sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, generó un IVA, por un importe total de veintinueve mil seiscientos euros, cantidad que no repercute a la parte compradora, asumiéndola como propia la entidad B., S.L., por medio de su representante". Ante la deducción del Impuesto sobre el Valor Añadido, por parte de la recurrente y que se corresponde con su adquisición, la Administración la rechazó, al negarle la condición de empresario, por tener solo tal carácter, al efecto del arrendamiento, el usufructuario. La recurrente sustenta la demanda en la contradicción existente en el presente caso, toda vez que se le otorga una diferente condición de sujeto pasivo según se trate de sus obligaciones tributarias en relación con la venta del local comercial de la calle... y la deducción del IVA soportado en la adquisición del local de la calle...; contradicción que, en su criterio, implica que no quepa en el caso ni la liquidación ni la sanción impuesta. “Para el Tribunal el criterio de la Administración es correcto. “Las razones de ello son dos: La primera, porque la conjunción de los artículos 5 y 93 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, reconoce el derecho a deducir solamente a quien, por lo que ahora interesa, tenga la condición de empresario o profesional, siendo así que para la actividad de arrendamiento de bienes inmuebles es preciso tener el goce y disfrute del inmueble, del que carece el nudo propietario cuando concurre con el usufructo sobre el mismo. La segunda, porque los términos de la escritura de adquisición del local comercial en la calle... son claros, en el sentido de que no hubo repercusión de IVA sobre la demandante, sino que se hizo cargo de su importe la mercantil "B., S.L.". Y, en consecuencia, siendo correcta, a los fines que ahora nos ocupan, la denegación de la deducción, procede la estimación del recurso en este particular, sin perjuicio de dejar sin efecto la sanción impuesta, pues difícilmente se puede sancionar en el Impuesto sobre el Valor Añadido, a propósito de la pertinencia de una deducción, a quien no tiene la condición de sujeto pasivo. De ahí que, ya de raíz, el procedimiento sancionador quede carente de contenido, con independencia de que, ciertamente, el IVA no llegara a soportarse por la recurrente, sino por la mercantil "B., S.L." según los términos de la escritura de adquisición del local de la calle....” Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de febrero de 2012, Recurso 15389/2011. Para aplicar las reducciones por transmisión empresarial en el ISD es preciso el ejercicio efectivo de funciones de dirección. “El precitado artículo – Art. 4.8 de la Ley 19/1991 - no establece presunción alguna a favor de quienes ostenten los cargos que allí se mencionan; incluso puede entenderse, al contrario, que la referencia a la efectividad del ejercicio añade un plus al nombramiento efectuado; nombramiento que, añadidamente, debe constar de modo fehaciente; es decir, de un modo fidedigno. A falta de inscripción de los nombramientos en el Registro Mercantil, que no se discute, tal constancia converge con el ejercicio efectivo, de suerte que para una y otra nota no es suficiente ni el acuerdo social al respecto, ni el abono de una retribución declarada a efectos de I.R.P.F., sino de una actuación externa que ponga de manifiesto el ejercicio efectivo, "ad extra", del cargo de dirección. Y que, sin exhaustividad y a título meramente de ejemplo, ha de apoyarse en suscripción de contratos, relaciones con proveedores, relaciones con órganos administrativos, contratación de servicios básicos, como electricidad y otros y, en definitiva, todos aquellos que según los usos del comercio forman parte de aquellas funciones que se invocan en autos y con relación a las cuales no se aportan elementos que las pongan de manifiesto más allá del nombramiento interno, en sede de la mercantil, y la paga por ésta de unos servicios que, en tal contexto, tampoco puede aceptarse que se correspondan con las funciones directivas precisas.” Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Isla Baleares de 28 de febrero de 2012, Recurso 42/2009. Sujeción a AJD de la rehabilitación que modifica la estructura de un inmueble reorganizándose, aunque no se modifiquen los metros de superficie. “En definitiva es fundamental para que se produzca la sujeción al IAJD, que el acto reflejado tenga por objeto cantidad o cosa valuable, de forma que la reforma y rehabilitación en sí misma considerada que modifica estructuralmente toda la edificación y la moderniza y actualiza, y que ha accedido al registro de la Propiedad tiene un contenido económico como tal y por ello se constituye en hecho imponible que ha de tributar por ese impuesto y modalidad En efecto, en el presente caso se hizo una profunda rehabilitación modificándose estructuralmente la edificación primitiva que se describió con sus nuevos elementos conformando todo ello una edificación distinta de la primigenia y ello supone una mejora de la finca urbana, susceptible de poder ser inscrita en el Registro como así ocurrió en el supuesto de autos. Motivo por el cual se ha producido el hecho imponible que motiva la liquidación provisional impugnada.” Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 8 de marzo de 2012, Recurso 1252/2010. Todo cambio de domicilio debe ser comunicado a la Administración competente; el cambio comunicado a una Administración no surte efectos frente a las restantes Administraciones que lo desconocen: la razón está en que conforme a Ley cada Administración posee personalidad jurídica única. “Nos preguntamos a continuación los efectos del cambio de domicilio efectuado ante la Agencia Estatal de Administración Tributaria. El que ante esta Administración, el obligado tributario hubiera indicado un nuevo domicilio no afecta al domicilio del que disponía el Servicio Fiscal de la Administración Autonómica en un concreto procedimiento de comprobación de valores. Estamos ante Administraciones Públicas distintas y con diferente personalidad jurídica. No es necesario insistir en que dentro del ordenamiento jurídico-administrativo cada Administración Territorial dispone de personalidad jurídica única en lo que se refiere a su propia organización administrativa. Este principio básico del Derecho Administrativo no permite afirmar que exista una única Administración o que resulta indiferente que las Entidades Locales, la Junta de Extremadura y la Agencia Estatal de Administración Tributaria sean personas jurídicas distintas. No existe una sola Administración, sino una pluralidad de Administraciones Públicas, titulares todas ellas de relaciones jurídico-administrativas. Junto a la Administración del Estado se alinean las de las Comunidades Autónomas y de las Administraciones Locales, todas y cada una de las cuales cuenta con su propia personalidad jurídica independiente. La Comunidad Autónoma de Extremadura es una Administración territorial contemplada en el artículo 2,1,b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y el artículo 1, 2,b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, mencionándose las demás Administraciones en otros apartados. La conclusión es que estamos ante entidades con diferente personalidad jurídica, por lo que un cambio de domicilio fiscal comunicado a la Agencia Estatal de Administración Tributaria no tiene eficacia ante otra Administración Pública. En las Autoliquidaciones presentadas la parte actora indicó un concreto domicilio fiscal, dirigiéndose el Servicio Fiscal de la Junta de Extremadura al domicilio que disponía dentro de los concretos procedimientos de comprobación de valores.” “El contribuyente estaba obligado a comunicar al Servicio Fiscal de la Junta de Extremadura el cambio de domicilio, siendo necesario el cumplimiento de lo dispuesto en el precepto mencionado –artículo 48.3 de la LGT-, que exige una comunicación formal y expresa del obligado tributario en tal sentido.” Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Valladolid, de 8 de marzo de 2012. Exención de la tributación de las reparcelaciones discontinuas cuando se trasfiere aprovechamientos urbanísticos de una parcela a otra. Para el Tribunal castellano " carecen, pues, de consistencia los alegatos de la Administración demandante tendentes a explicar, artificiosamente, que no todos los actos inherentes a la reparcelación están exentos sino solamente las aportaciones a la unidad de ejecución y subsiguientes adjudicaciones de parcelas. La exención tendría un alcance análogo al de las aportaciones a las Juntas de Compensación y las subsiguientes entregas de parcelas ya urbanizadas por éstas, sin ampliarse a otros actos como el que aquí nos ocupa. El tenor literal de los preceptos disciplinadores de la exención, sin embargo, no admite esta diferenciación, pues la expresión todos los actos a que dé lugar la reparcelación, que es la que se usa para delimitar la exención que nos ocupa, es suficientemente clara y expresiva de la voluntad del legislador de exceptuar de gravamen todas las operaciones de reparcelación e inherentes a la reparcelación. De nada sirven a tal efecto los esfuerzos de la Administración demandante por presentar como inaplicable el artículo 130 del Reglamento de Gestión Urbanística, al que priva de vigencia, y de rango suficiente para establecer una exención, sometidos como están todos los beneficios fiscales a la reserva de ley. Además de que el citado precepto reglamentario ha sido declarado expresamente en vigor por el artículo 1 del Decreto 223/1999, de 5 de agosto, de la Junta de Castilla y León, son otros los preceptos legales en vigor disciplinadores de la exención que examinamos, y que ya van varias veces citados. No le falta, pues, disciplina legal a la misma, por lo que procede desestimar la pretensión deducida en este recurso." Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 9 de marzo de 2012, Recurso 1044/2007. Presunción de donación del precio de una compraventa. Se califica como donación de dinero, por el padre al hijo, el correspondiente al precio de una compraventa inmobiliaria que había entregado el último al vendedor con cargo a la cuenta bancaria del padre. "En el presente caso, de los documentos obrantes en el expediente administrativo y los aportados por la actora, entiende esta Sala que la Sra. Palmira no ha desvirtuado la presunción de transmisión lucrativa que recoge el art. 4.1 de la Ley del Impuesto. Por lo que se refiere al documento privado de préstamo fechado el 15 de septiembre de 2003, tampoco éste desvirtúa dicha presunción, pues la única fecha que en atención a lo que dispone el art. 1227 del CC, con efectos frente a terceros, sería la de la presentación del mismo ante la Dependencia Regional de Inspección, el 2 de febrero de 2006, con posterioridad a haberse realizado la diligencia de constancia de 30 de enero de 2006 ya mencionada. Por tanto, esta sala llega a la conclusión de que no se ha destruido la presunción iuris tantum de la transmisión lucrativa." Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de marzo de 2012, Recurso 15265/2010. No sujeción a ITP de la sustitución de la persona del fiador. Para el Tribunal "constituida la fianza en garantía del préstamo hipotecario en la persona de un fiador, la modificación subjetiva posterior no extingue el préstamo hipotecario por lo que no estamos ante una constitución de una nueva garantía sujeta a tributación, sino en la simple modificación subjetiva del fiador, lo cual no altera en absoluto el préstamo con garantía hipotecaria." Por el contrario, cuando se trate de la sustitución de una finca hipotecada por otra, la operación está sujeta a AJD, tal como ha reiterado la jurisprudencia menor. En Aragón es importante destacar que la Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su artículo 11 ha introducido un nuevo artículo 121-10 en el Texto Refundido de las disposiciones dictadas en materia de tributos cedidos con la siguiente redacción:" «Artículo 121-10.- Bonificación de la cuota tributaria en la constitución de fianzas por la subrogación y novación de préstamos y créditos hipotecarios. La constitución de fianzas en la subrogación y novación de préstamos y créditos hipotecarios sujetas al concepto de "trasmisiones patrimoniales onerosas" del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: tendrán una bonificación del 100 por 100 sobre la cuota tributaria.» Se constata un aumento en el número de Sentencias de TSJ que no consideran sujetas las fianzas constituidas en tales supuestos. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de marzo de 2012, Recurso 16065/2010. El consorte del titular de una farmacia no puede disfrutar de la reducción del 95% en el IS al no ostentar la cualidad de farmacéutico. "La recurrente no sólo no ha cumplido lo prevenido en el citado art. 20 .2.c) en relación con el mantenimiento de la titularidad durante el plazo de diez años de la oficina de farmacia sino que, en puridad, nunca debió de disfrutar de la deducción del 95% por cuanto, al no ser titulada en farmacia, no podía, por imperativo legal, mantener dicha oficina durante el plazo legalmente establecido al carecer del requisito básico para ostentar la titularidad, esto es, el título oficial de licenciada en farmacia." RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL Resolución número 004257/2010 de 2 de febrero de 2012. En el arrendamiento como actividad económica, no se cumple con el requisito de tener dos empleados por el hecho de que los tengan las otras entidades del grupo. A efectos del Impuesto sobre Sociedades no resulta aplicable la doctrina del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) según la cual las empresas integradas en un Grupo se configuran como un empleador único. Los términos del artículo 25.2 de la Ley 40/1998 de IRPF se limitan a exigir la tenencia de local y empleado y no permiten trasladar la citada doctrina social por no contener referencia o remisión alguna a la legislación laboral a diferencia del artículo 7 e) de la misma Ley 40/1998 que, al regular la exención de las indemnizaciones, sí contiene esa remisión expresa a la legislación laboral." Resolución número 003720/2010 de 16 de febrero de 2012. Intereses de demora e intereses suspensivos. Intereses exigibles cuando ha de practicarse una nueva liquidación por haber sido anulada la liquidación inicialmente practicada en cuyo procedimiento se acordó la suspensión mediante aval bancario o certificado de seguro de caución. "Cuando como consecuencia de un fallo parcialmente estimatorio, haya de anularse la liquidación inicial y dictarse una nueva en sustitución de la anulada, habiendo estado la liquidación ahora anulada suspendida mediante aval o certificado de seguro de caución durante la tramitación del recurso o reclamación, los intereses se calcularán de la siguiente forma: - La base sobre la que se calcularán dichos intereses, será la cuota de la nueva liquidación. - En cuanto a su período de devengo, la fecha de inicio del cómputo será la misma que hubiera correspondido a la liquidación anulada, devengándose hasta que se dicte la nueva liquidación (con el límite del plazo máximo para ejecutar la resolución), de acuerdo con el art. 26.5 LGT. - Y a efectos de determinar el tipo aplicable, como consecuencia de lo prevenido en el apartado 6 del antedicho artículo 26 LGT, dentro de ese período total de devengo, deberán a su vez diferenciarse dos tramos: durante aquel lapso temporal en que la deuda estuvo suspendida con las garantías señaladas, el tipo será el legal del dinero vigente en cada momento; aplicándose durante el resto del período de devengo, el tipo de interés de demora." Resolución número 00/5735/2010 de 23 de febrero de 2012. No sujeción a AJD de la prenda de derechos. La razón está en que no es inscribible la escritura pública que contiene la constitución de prenda a favor del prestamista sobre todos los derechos de crédito derivados de los contratos de arrendamiento de los inmuebles que se hipoteca en garantía del cumplimiento de las obligaciones del deudor. El Tribunal, citando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de mayo de 2055, niega que estemos en presencia de un derecho real de naturaleza inmobiliaria. Por otro lado declara que "la figura tradicional de la garantía pignoraticia descansa en el desplazamiento posesorio a diferencia de la prenda sin desplazamiento inscribible en el Registro de Bienes Muebles, cuya constitución y manifestación frente a terceros se basa en su inscripción. La Disposición Final Tercera de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre reguló expresamente la inscripción en el Registro de Bienes Muebles de ".Los derechos de crédito, incluso los créditos futuros, siempre que no estén representados por valores y no tengan la consideración de instrumentos financieros a los efectos de lo previsto en el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo (RCL 2005, 503) , de Reformas Urgentes para el Impulso a la Productividad y para la Mejora de la Contratación Pública, podrán igualmente sujetarse a prenda sin desplazamiento. Para su eficaz constitución deberán inscribirse en el Registro de Bienes Muebles". Sobre la subsistencia de la prenda posesoria sobre derechos se ha pronunciado la Dirección General de Registros y Notariado en la Resolución de 18 de marzo de 2008 en la que se reconoce su coexistencia con la prenda no posesoria o prenda sin desplazamiento, incluso tras la modificación contenida en la Disposición Final Tercera de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre relativa al párrafo tercero del artículo 54 de la Ley de 16 de diciembre de 1954. Por todo ello no existe obstáculo alguno a la admisión de la prenda ordinaria de créditos como figura jurídica propia, y su subsistencia después de la citada reforma, siempre que se observen los requisitos generales del Código civil, en especial, que se formalice en instrumento público para que surta efecto contra tercero (art 1865 c.c.) y además que se manifieste el desplazamiento posesorio mediante la notificación de la prenda al deudor del crédito pignorado, tal y como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1997. A la vista de la cláusula referida en Antecedentes, se advierte que nos encontramos ante una prenda constituida con arreglo al Código Civil en que, de acuerdo con la doctrina expuesta del Alto Tribunal, el desplazamiento posesorio se manifiesta con la comunicación al deudor tal y como está previsto en la Cláusula transcrita en los Antecedentes, por lo que no se trata de un negocio jurídico inscribible, no cumpliéndose en definitiva los requisitos integradores del tributo documental previsto en el art. 31,2 del TRITP." Sobre la posible tributación de la anticresis a ITP nos remitimos a la reseña de la Sentencia del TSJ de Madrid de 1 de febrero de 2011, Recurso 540/2008, publicada en el Informe de Jurisprudencia Fiscal correspondiente al mes de abril de 2011. CONSULTAS A LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS
Nº de consulta: V0217-12 Fecha: 02/02/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Materia: Profesional que desea la aplicación de un tipo superior de retención. Para la Dirección General “la retención a practicar sobre los honorarios facturados por el ejercicio de una actividad profesional deberá realizarse por el obligado a retener conforme a lo dispuesto en el artículo transcrito- art. 95.1 del Reglamento del Impuesto-, no siendo posible la solicitud de aplicación de un tipo de retención superior al que corresponda (15 por 100 en este caso, según cabe deducir del escrito de consulta) pues tal circunstancia sólo está prevista en relación con los rendimientos del trabajo (artículo 88.5 del Reglamento del Impuesto).” Nº de consulta: V230-12 Fecha: 03/02/2012 Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia: “La entidad consultante se dedica a la promoción inmobiliaria de viviendas. Por incumplimiento en el pago de la hipoteca que financia la construcción de unas viviendas, la correspondiente entidad financiera ha iniciado un procedimiento extrajudicial notarial de ejecución hipotecaria, que ya ha sido publicado en el Boletín Oficial del Estado. Con ocasión de dicho procedimiento se producirá la subasta, adjudicación y enajenación de los inmuebles, esperando que sea la entidad financiera la adjudicataria de las viviendas que se encuentran terminadas, pero de las que no se dispone aún de la licencia de primera ocupación. En el momento de la adjudicación se procederá a la aplicación del pago a la deuda hipotecaria pendiente y, con posterioridad, y en otorgamiento de escritura pública, a la entrega de la posesión de dichas viviendas” Se pregunta por el momento en que se devenga el IVA, base imponible de la operación y tipo. Se responde que “se aplicará el tipo impositivo del 4 por ciento a las entregas de los bienes a que se refiere el artículo 91, apartado uno.1, número 7º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, cuyo devengo se produzca entre el 20 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de 2012. Dichos bienes son aquellos que tengan la consideración de edificios o partes de los mismos aptos para su utilización como viviendas. De acuerdo con la doctrina de esta Dirección General (por todas, consulta de 17 de febrero de 2010, nº V0284-10) un inmueble tiene la consideración de parte de un edificio apta para su utilización como vivienda cuando disponga en el momento de la entrega de la correspondiente cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación y, objetivamente considerado, sea susceptible de ser utilizado como tal. Por consiguiente, en el supuesto de que los inmuebles que van a ser adjudicados no dispongan en el momento de la entrega de la correspondiente cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación, circunstancia que parece concurrir en los inmuebles objeto de consulta, la entrega de los mismos tributará por el Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo general del 18 por ciento.” A igual conclusión llega la Consulta V0334-12 de 15/02/2012, en un supuesto en el que se transmitía la edificación en el momento en que se otorgaba la correspondiente certificación de final de obra, pero se carecía de la licencia de primera ocupación. Nº de consulta: V0233-12 Fecha: 03/02/2011. Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia: “El consultante (retrayente), que representa a otros familiares y copartícipes, es una persona física que ha ejercitado su derecho de retracto sobre unas parcelas en las que, junto con los otros copartícipes a los que representa, mantiene un determinado porcentaje de participación. Dichas parcelas previamente habían sido vendidas por los otros copropietarios a una entidad mercantil que, a su vez, las aportó en el acto de constitución de una nueva sociedad.” Se pregunta por la “sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido de la transmisión de las citadas parcelas al retrayente por parte de la nueva sociedad.” Para la Dirección General en el “supuesto planteado en el escrito de consulta se refiere han de entenderse producidas dos transmisiones patrimoniales perfectamente válidas y con plenitud de efectos, la inicial a favor del adquirente demandado de retracto, y la posterior a favor de la entidad consultante retrayente como consecuencia de la sentencia judicial firme.” “En consecuencia, para resolver si la transmisión de las parcelas objeto de consulta está exenta o no del Impuesto sobre el Valor Añadido hay que tener presentes las características de las mismas en el momento de efectuarse la transmisión en virtud del acuerdo judicial. Así, si se trata de la entrega de un terreno rústico o no edificable según lo dispuesto en el artículo 20.Uno.20º de la Ley 37/1992 anteriormente trascrito, será de aplicación el supuesto de exención contemplado en dicho precepto. En caso contrario, la operación estará sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido. Finalmente hay que señalar que, aun dándose todos los requisitos contemplados legalmente para que la referida operación estuviera exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido, cabe la posibilidad de renuncia a dicha exención, conforme a lo previsto en el apartado dos del artículo 20 de la Ley 37/1992 atendiendo a las características del retrayente.” Nº de consulta: V0234-12 Fecha: 03/02/2011. Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia: “La consultante presta servicios de asesoramiento fiscal y legal a un cliente establecido en Israel en relación con la búsqueda de oportunidades de negocio en España referentes a negocios en marcha que se desarrollen en dicho territorio. Por el citado servicio la consultante facturará una cantidad fija mensual por la búsqueda de clientes y una cantidad variable si se cierra la operación.” Se pregunta por la sujeción al IVA de la operación. El Centro Directivo considera ajustada a Derecho la siguiente contestación a la consulta formulada: No obstante, en el supuesto de que el empresario o profesional al que se prestan los servicios de asesoramiento y representación fiscal se encuentre establecido en un país o territorio tercero, como es el caso planteado en la consulta, y concurran los requisitos analizados en el apartado 2 de la presente contestación en relación con la utilización o explotación efectivas de dicho servicio en el territorio de aplicación del Impuesto, la prestación de los citados servicios efectuada a la consultante se encontrará sujeta y no exenta del Impuesto por aplicación de lo dispuesto en el artículo 70.Dos de la Ley 37/1992. En este sentido, a la luz de los criterios a que se refieren los apartados anteriores de esta contestación y por lo que respecta a los servicios de representación fiscal y asesoramiento, se indica que los mismos se refieren a la búsqueda de clientes en territorio de aplicación del Impuesto. En la medida en que tales servicios se utilizan de manera efectiva en España, han de entenderse igualmente localizados en el territorio de aplicación del Impuesto.” Nº de consulta: V0240-12 Fecha: 03/02/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia: “La entidad consultante adquirió, mediante permuta, un solar a cambio de una edificación futura. Al no llevarse a cabo la edificación comprometida por parte de la consultante, va a resolverse el contrato de permuta devolviéndose el solar en el mismo estado en el que fue adquirido.” Se pregunta por los efectos en el IVA de la resolución del contrato. Se responde que conforme a los artículos 80.Dos y 89.5 de la Ley del IVA, “considerando que en el supuesto analizado no ha habido ingreso indebido alguno, la consultante deberá rectificar la repercusión efectuada como consecuencia del pago a cuenta, regularizando la situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al período en que deba efectuarse la rectificación o en las posteriores hasta el plazo de un año a contar desde el momento en que debió efectuarse la mencionada rectificación. Asimismo, la consultante estará obligada a reintegrar el importe de las cuotas inicialmente repercutidas a través de la expedición de una factura rectificativa que deberá reunir los requisitos dispuestos por el artículo 13 del Reglamento de facturación, aprobado por el Real Decreto 1496/2003, de 26 de noviembre (BOE de 27). Todo ello debe entenderse sin perjuicio de la sujeción a la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que la entrega del terreno determine en la medida en que el transmitente del mismo no sea empresario o profesional a efectos del IVA.” Nº de consulta: V0244-12 Fecha: 03/02/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia: “La entidad consultante adquirió una finca en el año 1996 a otra entidad mercantil para la construcción de un centro comercial, formalizando dicha operación mediante escritura pública y repercutiéndose el Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo del 16 por ciento. En la misma fecha, las dos partes participantes en dicha compraventa suscriben un contrato privado por el cual la entidad adquirente abonaría a la transmitente, como complemento del precio de la compraventa, el importe de la venta de las parcelas integradas en la finca adquirida que la entidad adquirente no necesitara para la construcción del citado centro comercial. En el año 2000, la entidad consultante vendió una parcela de la mencionada finca y la entidad transmitente de aquella finca le reclamó, mediante requerimiento notarial, el pago de las cantidades pactadas más el IVA correspondiente, no habiéndose expedido factura al efecto. Después de varias denuncias judiciales en el año 2011, el Tribunal Supremo condena a la entidad consultante a pagar a la entidad vendedora una determinada cantidad en concepto de complemento del precio.” Se pregunta por los siguientes extremos: - Obligación de modificar la base imponible de la compraventa mediante la expedición de una factura rectificativa. - Si ha caducado el derecho a efectuar la repercusión mediante dicha factura rectificativa. Se responde que conforme a los artículos reseñados en la Consulta anterior,” la entidad vendedora de la finca objeto de consulta vendrá obligada a la rectificación de la base imponible fijada inicialmente con carácter provisional cuando conozca su importe definitivo, esto es, en el año 2011 con la sentencia del Tribunal Supremo. Este momento es el que determinará el inicio del cómputo del plazo de cuatro años a que se refiere el precitado apartado uno del artículo 89 de la Ley del Impuesto para proceder a la rectificación de la cuota inicialmente repercutida mediante la expedición de la correspondiente factura rectificativa. El tipo impositivo aplicable en la factura rectificativa que se debe emitir por la entidad vendedora será el vigente en el momento de devengo del Impuesto (año 1996), esto es, el 16 por ciento.” Nº de consulta: V0245-12 Fecha: 03/02/2012. Impuesto afectado: Impuesto Sobre Transmisiones Patrimoniales. Materia: “Una entidad mercantil promovió la construcción de un conjunto residencial formado por 127 viviendas divididas en 6 manzanas. En una de las mencionadas manzanas existen trece parcelas independientes, una de las parcelas, propiedad de la promotora, contiene una piscina y zonas ajardinadas. La entidad mercantil va a llevar a cabo la segregación de la mencionada parcela de la propiedad horizontal para que en el futuro forme predio independiente. Como consecuencia de ello en la misma escritura, la Comunidad de propietarios va a realizar una modificación de las cuotas de participación de esa manzana, va a constituir un complejo inmobiliario que agrupe a 6 manzanas que ya están constituidas en comunidades independientes y hacer un reconocimiento de dominio y afectación de elemento común (piscina) al complejo inmobiliario. La entidad que figura como propietaria de dicha parcela declara haber recibido el Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente por parte de cada adquirente en el momento de la transmisión de las respectivas viviendas, ya que al enajenar las viviendas integradas en las respectivas manzanas también se adquiría como elemento común la parcela que contenía la piscina y su jardín, si bien esta circunstancia de hecho no tuvo reflejo formal documental.” Se pregunta por la tributación de la operación. Las conclusiones de la Dirección General de tributos son las siguientes: “Primera: La constitución de una comunidad inmobiliaria no está sujeta al concepto de actos jurídicos documentados al no contener contenido valuable. Segunda: La conversión de una parcela, elemento privativo propiedad del promotor, en elementos comunes propiedad de los titulares de las viviendas, constituye una transmisión de bienes inmuebles que deberá tributar por el Impuesto sobre el Valor Añadido si no tributó en su momento. Tercero: La consecuente variación de las cuotas de participación de los elementos privativos de la manzana 7 no supone el devengo de la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, siempre que no se alteren las superficies de los pisos y locales que lo componen, al faltar el requisito de que la escritura pública tenga por objeto cantidad o cosa valuable, ya que lo valuable en la constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal es el valor real de coste de la obra nueva más el valor real del terreno, los cuales no son objeto de cambio o modificación alguna.” Nº de consulta: V0246-12 Fecha: 03/02/2011. Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Materia: “Si la incapacidad permanente absoluta reconocida por el INSS es equiparable a una minusvalía a efectos de reducción en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones”. Se responde que “el artículo 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, establece que “a los efectos de esta Ley tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de minusvalía igual o superior al 33 por 100”, precisando, a continuación, que “En todo caso, se considerarán afectados por una minusvalía en grado igual o superior al 33 por 100 los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez…”, supuesto contemplado en el escrito de consulta. La disposición reglamentaria que desarrolla esta competencia es el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad (BOE del 26 de enero de 2000). De acuerdo con todo lo anterior, no existe asimilación automática entre la situación de incapacidad permanente absoluta y el reconocimiento de un grado de minusvalía determinado, cuyo reconocimiento será preciso para la aplicación de la reducción prevista en el artículo 20.1.a) de la Ley 29/1987.” Nº de consulta: V0276-12 Fecha: 09/02/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia: “La sociedad consultante adquirió un solar en 2007, solicitando la deducción del Impuesto soportado en la compra. Con posterioridad se le practicó liquidación provisional, denegándole el derecho a la deducción por falta de actividad, al no haber realizado entregas de bienes o prestaciones de servicios en los últimos diez años.” Se pregunta por la “posibilidad de deducir las cuotas soportadas por la adquisición del solar en el momento de realizar la operación de venta del mismo, o inclusión de las mismas como mayor valor de la adquisición.” Se responde que “si la sociedad consultante, tal como parece desprenderse de la información aportada, cumple los anteriores requisitos y no realiza actividad económica alguna, limitándose a la simple tenencia de bienes, no tendrá la consideración de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido y sus operaciones no estarán sujetas al mismo, sin perjuicio de la tributación que corresponda, en el caso de transmisión de bienes, por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, regulado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993). Por tanto, si la consultante no tiene la consideración de empresario o profesional a efectos del Impuesto, no deberá repercutir el Impuesto sobre el Valor Añadido en la venta del solar y tampoco podrá deducir las cuotas soportadas en relación con la adquisición del mismo.” Nº de consulta: V0278-12 Fecha: 09/02/2011. Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia: “La consultante adquiere las participaciones de una UTE, titular de una concesión administrativa para la construcción y explotación de dos estacionamientos subterráneos. Por esta operación la entidad consultante resultará la nueva concesionaria. Además del pago a cada una de las dos empresas que forman la UTE vendedora, la adquirente pagará y liquidará los importes debidos por la UTE a cada una de las dos sociedades que la forman.” Se plantea la cuestión de la base imponible de la operación. La Dirección General expresa que “debe distinguirse entre las sociedades vendedoras de las participaciones de la Unión Temporal de Empresas (UTE) y la propia Unión Temporal de Empresas de la que dichas sociedades forman parte. Respecto a esta última, debe señalarse que el legislador ha previsto la figura social de las UTE, en la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Industrial Regional, como un sistema de colaboración entre empresarios para el desarrollo de una obra o servicio. Los rasgos esenciales de su régimen jurídico, que se desprende fundamentalmente de los artículos séptimo y octavo de la citada Ley, son los siguientes: - carece de personalidad jurídica propia; - las empresas se unen para realizar una obra determinada cuando los recursos de ellas aisladamente son insuficientes; - el tiempo de colaboración puede ser determinado o indeterminado, aunque con un límite legal máximo de veinticinco años, con carácter general; - por virtud de la unión temporal surge una nueva empresa autónoma - no una persona jurídica nueva- que actúa bajo una unidad de dirección y bajo una denominación distinta de las empresas que la integran; - su titularidad corresponde a las empresas integradas que responden frente a terceros de forma subsidiaria, solidaria e ilimitada de las deudas de la misma.” A lo que se añade que “el artículo 11 de la Ley 37/1992 define el hecho imponible prestaciones de servicios como toda operación sujeta al citado tributo que, de acuerdo con dicha Ley, no tenga la consideración de entrega, adquisición intracomunitaria o importación de bienes. En consecuencia con todo lo anterior, la transmisión de las participaciones en la UTE constituye una prestación de servicios sujeta al Impuesto al concurrir la totalidad de los requisitos a que se refiere el artículo 4.Uno de la Ley 37/1992. “En el supuesto consultado, se podría considerar que la participación de la UTE que se va a transmitir asegura de hecho o de derecho la propiedad exclusiva del 98 por ciento de la construcción y explotación, en cuyo caso la transmisión estaría sujeta y no exenta conforme a lo dispuesto en el artículo 20.Uno.18º.k), letra b’, de la Ley 37/1992. No obstante lo anterior, la exclusión a que se refiere la mencionada letra b´ del artículo 20.Uno.18º.k) de la Ley 37/1992 habrá de matizarse, en el supuesto consultado, con lo dispuesto por el número 22º del apartado uno del artículo 20 de la citada Ley dada la naturaleza del bien a que se refieren las participaciones transmitidas. En este sentido, dicho precepto legal establece la exención de las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación. A estos efectos, se considerará primera entrega la realizada por el promotor que tenga por objeto una edificación cuya construcción o rehabilitación esté terminada. No obstante, no tendrá la consideración de primera entrega la realizada por el promotor después de la utilización ininterrumpida del inmueble por un plazo igual o superior a dos años por su propietario o por titulares de derechos reales de goce o disfrute o en virtud de contratos de arrendamiento sin opción de compra, salvo que el adquirente sea quien utilizó la edificación durante el referido plazo. No se computarán a estos efectos los períodos de utilización de edificaciones por los adquirentes de los mismos en los casos de resolución de las operaciones en cuya virtud se efectuaron las correspondientes transmisiones.” Concluye el Centro Directivo exponiendo que “de acuerdo con la información facilitada, y a la luz de las consideraciones efectuadas en cuanto a la definición de promotor, cabe deducir que no concurre en las entidades vendedoras de las participaciones en la UTE, objeto de consulta, la condición de promotora de los estacionamientos sino que dicha condición recae en la UTE, en tanto que constituye una empresa autónoma creada al objeto de llevar a cabo esa promoción. Por consiguiente, no cabe plantearse en el presente caso el carácter de primera o segunda entrega de los estacionamientos por cuanto es la UTE la que ostenta la condición de promotor. Cuando la UTE transmita los estacionamientos a terceros o, en su caso, los adjudique a sus sociedades miembros, se producirá la primera entrega de edificaciones a los efectos descritos anteriormente estando obligada a repercutir el Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente, al tratarse de una operación sujeta y no exenta. En virtud de lo anteriormente expuesto, la transmisión de las referidas participaciones por parte de las sociedades que forman parte de la UTE constituye una prestación de servicios sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido por no concurrir los presupuestos necesarios para la aplicación de la exención prevista en el artículo 20.Uno.22º de la Ley 37/1992.2” “Según lo establecido en el número 7º del apartado dos del citado artículo 78, se incluyen en la base imponible, el importe de las deudas asumidas por el destinatario de las operaciones sujetas como contraprestación total o parcial de las mismas.” Nº de consulta: V0282-12 Fecha: 09/02/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia: “La entidad consultante, declarada judicialmente en quiebra, tiene como única actividad la liquidación de sus activos, que mayoritariamente se ha producido en el año 2010. En el año 2011 ha soportado el Impuesto sobre el Valor Añadido por la adquisición de servicios jurídicos, sin tener ninguna cuota devengada por dicho Impuesto.” Se pregunta por la deducción y, en su caso, devolución del Impuesto sobre el Valor Añadido a compensar, soportado en el año 2011. Sobre la cuestión la Dirección General informa lo siguiente: “a) La condición de sujeto pasivo a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido se mantiene hasta que no se produzca el cese efectivo en el ejercicio de la actividad del empresario o profesional, el cual no se puede entender producido en tanto el sujeto pasivo, actuando como tal, continúe llevando a cabo la liquidación del patrimonio empresarial o profesional y enajenando los bienes afectos a su actividad. b) Las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido soportadas como consecuencia de gastos incurridos en el proceso de liquidación del patrimonio empresarial serán deducibles en la medida en que se cumplan las demás exigencias previstas en los artículos 92 y siguientes de la Ley 37/1992. En el supuesto, según se indica en el escrito de consulta, de que las cuotas soportadas en el año 2011 por el Impuesto sobre el Valor Añadido excedieran continuadamente las cuotas devengadas por dicho Impuesto, el consultante podrá optar por el procedimiento de devolución anual de saldos previsto en el artículo 115 de la Ley 37/1992.” Nº de consulta: V0286-12 Fecha: 09/02/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia: “La consultante es una empresa dedicada a la construcción y promoción de viviendas. Dada la dificultad para vender unas viviendas que había construido, las alquiló durante una temporada de diez meses a una asociación deportiva. Al año siguiente se volvió a arrendar a la misma asociación por otra temporada de diez meses. Se plantea la posibilidad de repetir el arrendamiento por una tercera temporada.” En el caso de que las viviendas se arrienden por períodos de diez meses cada año, superados los dos primeros años, ¿se consideraría segunda transmisión la posterior venta de las viviendas a un tercero? Se responde que de acuerdo con lo establecido en el artículo 4, apartado uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, “entrega que realice el consultante promotor de las viviendas tendrá la consideración de primera transmisión, sujeta por tanto y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido. Los contratos de alquiler descritos en la consulta no darán lugar a la aplicación del segundo párrafo del artículo 20.Uno.22º A), ya que no suponen la utilización ininterrumpida del inmueble por un plazo igual o superior a dos años, ni por el propietario ni por el arrendatario. Por tanto, no se considerará que la venta posterior de las viviendas constituya una segunda transmisión de modo que el consultante deberá repercutir el Impuesto sobre el Valor Añadido.” Nº de consulta: V0282-12 Fecha: 13/02/2011. Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las persona Físicas. Materia: “El consultante tenía suscrito un seguro temporal renovable anualmente que cubría los riesgos de fallecimiento e invalidez absoluta y permanente. La póliza amparaba un préstamo hipotecario concedido por una entidad bancaria. Con fecha 22 de noviembre de 2011, como consecuencia de haberse producido la contingencia de invalidez, la compañía de seguros pagó a la entidad bancaria la totalidad de la prestación asegurada, que se aplicó a la cancelación de la deuda hipotecaria pendiente.” Se pregunta por la tributación en el IRPF de la correspondiente prestación. La contestación es la siguiente: “ En cuanto a la tributación que corresponde a la prestación percibida, hay que hacer referencia en primer lugar al artículo 25.3.a) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), que califica como rendimientos del capital mobiliario los “rendimientos procedentes … de contratos de seguro de vida o invalidez…” En el supuesto objeto de consulta la cantidad pagada a la entidad bancaria supone la cancelación del préstamo hipotecario que el tomador del seguro tiene en esa entidad, y por tanto, éste queda liberado de la obligación de pago de esa parte pendiente del préstamo. De esta forma, para el tomador no estamos en presencia de un rendimiento derivado de un contrato de seguro por el cobro de una prestación o rescate, sino que se manifiesta una renta como consecuencia de la cancelación de la deuda, que al producir una alteración en la composición de su patrimonio debe calificarse como ganancia patrimonial. En este sentido, el artículo 33.1 de la citada Ley 35/2006, de 28 de noviembre, establece que: Nº de consulta: V0315-12 Fecha: 14/02/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre Operaciones Societarias. Materia “ El Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre, modificó el contenido del número 11 del artículo 45.I.B) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en el sentido de declarar exento de dicho impuesto la constitución de sociedades, sin decir explícitamente a qué tipo de sociedades se refiere.” Se plantean dos cuestiones: “Primera: A qué tipo de sociedades se refiere la exención. En concreto, se consulta si las sociedades civiles y comunidades de herederos tienen derecho al beneficio fiscal. Las conclusiones de la Dirección General de Tributos son las siguientes: “Primera: La constitución de sociedades es uno de los hechos imponibles de la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD. Segunda: Este hecho imponible se refiere, en principio, a las personas jurídicas que tengan la calificación de sociedades. No obstante, el hecho imponible se extiende, por equiparación legal, a determinadas entidades que no tienen tal calificación, en concreto, a las enumeradas en el artículo 22 transcrito, que quedan equiparadas a sociedades a efectos de este impuesto. Tercera: La constitución de sociedades –y el resto de hechos imponibles contenidos en el apartado 11 del artículo 45.I.B) del TRLITPAJD– es una operación sujeta a la modalidad de operaciones societarias pero exenta. Cuarta: La exención de la constitución de sociedades se extiende a la de todas aquellas entidades que tengan la consideración de sociedades a efectos del ITPAJD. Quinta: La exención de la constitución de sociedades resulta aplicable en todo caso, con independencia de que la contrapartida sea una aportación dineraria o aportaciones no dinerarias, porque el hecho gravado es la constitución de la sociedad no su contrapartida”. Nº de consulta: V0318-12 Fecha: 14/02/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia: “La mercantil consultante va a transmitir un complejo inmobiliario que constituye una única finca registral y compuesto por 6 edificios anexos de uso industrial y terciario que tiene arrendados. La entidad adquirente se subrogará en los contratos de arrendamiento en vigor y los contratos de mantenimiento del inmueble. No obstante, los contratos de gestión y explotación en arrendamiento del inmueble que realizan otras mercantiles en virtud de contratos de gestión y asesoramiento inmobiliario suscritos por la consultante, que no dispone de factores propios para la gestión del arrendamiento, serán cancelados con carácter previo a la transmisión. Por otra parte, uno de los edificios del complejo ha sido demolido y, previsiblemente, la entidad adquirente procederá a realizar una nueva promoción inmobiliaria sobre el solar.” Se pregunta por la sujeción de la operación al IVA. Se responde indicando que en “el supuesto considerado será necesario determinar si los elementos transmitidos constituyen una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios. En la contestación vinculante de 23 de febrero de 2009, Nº V 0360-09, se concluyó, ante hechos similares, que “la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial, en este caso un centro comercial, constituye una operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido al constituir mera cesión de bienes que, por sí misma, no es capaz de funcionar autónomamente al no verse acompañada de una mínima estructura organizativa de factores de producción materiales y humanos”. A partir de dicho antecedente y considerando que la dotación de medios organizativos se ha realizado por un tercero que cesará en la misma y que el objeto de la compraventa está constituido, en última instancia, por la entrega de un inmueble arrendado, la operación supone una mera cesión de bienes y derechos que, por sí misma, no es capaz de funcionar autónomamente al no verse acompañada de una mínima estructura organizativa de factores de producción materiales y humanos. En consecuencia, a falta de otros elementos de prueba, la transmisión objeto de consulta estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.” “Por otra parte, la medida de que va ser objeto de transmisión un inmueble pudiera ser de aplicación a la operación la exención contenida en el artículo 20.uno, número 22º, de la Ley 37/1992 que dispone que estarán exentas del impuesto: “22º. A) Las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación. Por su parte, el apartado dos de ese mismo artículo 20, establece que “las exenciones relativas a los números 20º, 21º y 22º del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y, en función de su destino previsible, tenga derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones. En consecuencia, la transmisión del inmueble objeto de consulta estará sujeta pero exenta del Impuesto sin perjuicio de la renuncia de la aplicación de la exención en los términos señalados en el trascrito artículo 20.Dos de la Ley 37/1992.” “Con independencia de lo anterior, la consultante va a transmitir un conjunto de seis edificios anexos, constituidos por una única finca registral, uno de los cuales ha sido demolido. En relación con lo anterior podría ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 79, apartado dos de la Ley 37/1992 dispone que “cuando en una misma operación y por precio único se entreguen bienes o se presten servicios de diversa naturaleza, incluso en los supuestos de transmisión de la totalidad o parte de un patrimonio empresarial, la base imponible correspondiente a cada uno de ellos se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes entregados o de los servicios prestados.” En consecuencia, la operación objeto de consulta podría suponer la transmisión por precio único de bienes de distinta naturaleza, lo que determina que la base imponible correspondiente a cada uno de ellos se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes entregados o de los servicios prestados, aplicando los tipos impositivos y, en su caso, las exenciones que correspondan a las distintas bases imponibles.” Nº de consulta: V0341-11. Fecha: 16/02/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Materia: “En 1994, el consultante comenzó a residir, junto con su esposa, ambos pensionistas de nacionalidad alemana, en Canarias. En el año 2000 adquirieron conjuntamente una vivienda en un municipio de Canarias y se empadronaron allí. En ese momento ya eran residentes legales en España con tarjeta de residencia. En 2008, la esposa del consultante renovó la residencia, obteniendo un "certificado de registro de ciudadano de la Unión" pero el consultante, por dejadez, no lo hizo, aunque siguió empadronado en el mismo domicilio donde no dejó de convivir con su esposa. El 4 de junio de 2010 falleció, en Canarias, la esposa del consultante, siendo éste su único heredero y consistiendo la herencia en la mitad de la vivienda que compraron en común.” Se pregunta por la residencia fiscal del consultante y si, en caso de venta de la vivienda, ha de practicarse la retención del 3% sobre el precio de venta. Se responde exponiendo que “, el artículo 14 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el R.D. 1776/2004, de 30 de julio (BOE de 5 de agosto), en adelante RIRNR, dispone, en su apartado 2: “2. El adquirente no tendrá la obligación de retener o de efectuar el ingreso a cuenta en los siguientes casos: a) Cuando el transmitente acredite su sujeción al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o al Impuesto sobre Sociedades mediante certificación expedida por el órgano competente de la Administración tributaria. b) En los casos de aportación de bienes inmuebles, en la constitución o aumento de capitales de sociedades residentes en territorio español”. En relación con la certificación a la que se refiere el artículo 14.2 a) del RIRNR, el día 3 de enero de 2011 entró en vigor, siendo aplicable a las autoliquidaciones correspondientes a devengos producidos a partir de 1 de enero de 2011, la Orden EHA/3316/2010, de 17 de diciembre, por la que se aprueban los modelos de autoliquidación 210, 211 y 213 del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, que deben utilizarse para declarar las rentas obtenidas sin mediación de establecimiento permanente, la retención practicada en la adquisición de bienes inmuebles a no residentes sin establecimiento permanente y el gravamen especial sobre bienes inmuebles de entidades no residentes, y se establecen las condiciones generales y el procedimiento para su presentación y otras normas referentes a la tributación de no residentes (BOE de 23 de diciembre), la cual, en su disposición adicional segunda, relativa a los certificados de residencia fiscal en España, indica que estos certificados se utilizarán, entre otros supuestos, para acreditar la sujeción al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o al Impuesto sobre Sociedades por aquellos contribuyentes o sujetos pasivos que vayan a transmitir mediante contraprestación un bien inmueble situado en España, a que se refiere el artículo 14.2 a) del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, y que los certificados de residencia fiscal que expedirán las oficinas gestoras serán los que figuran en los anexos IV y V de la Orden. Asimismo, se establece que la solicitud del certificado podrá realizarse por medios telemáticos o en soporte papel. Junto con la solicitud en soporte papel deberán aportarse los documentos y justificantes con el fin de probar la residencia fiscal en territorio español. En consecuencia, en caso de transmisión de su vivienda por persona residente en España, el adquirente no estará obligado a practicar la retención del 3% prevista en el artículo 25.2 del TRLIRNR. En cualquier caso, podrá acreditar su residencia fiscal en España mediante certificación expedida por el órgano competente de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de su sujeción al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o mediante la presentación de su declaración por dicho impuesto.” Nº de consulta: V0355-11. Fecha: 17/02/2011. Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia: “La consultante es titular de una concesión de Administración de Loterías que va a ceder a un tercero. Por otra parte, arrendará el local comercial al cesionario de la concesión.” Se pregunta por la sujeción a IVA de la operación. Se responde, por un lado, que “la cesión de la concesión de la Administración de Loterías y el arrendamiento del local de negocio, que va a efectuar la consultante, estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido en la medida que constituyen prestaciones de servicios que se efectúan por empresario o profesional en el ejercicio de su actividad”, y que, por otro lado, “de la somera información contenida en el escrito de consulta, parece deducirse que la misma se concreta en la mera cesión de la concesión que la consultante mantiene con Loterías y Apuestas del Estado de Administración de Loterías, sin que la misma se vea acompañada de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios”, por lo que no procede la no sujeción a IVA. Nº de consulta: V0365-12 Fecha: 20/02/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Materia: “La entidad consultante es una de las propietarias de un complejo inmobiliario comercial en construcción, dividido en régimen de propiedad horizontal. Actualmente desea promover la construcción de una nueva edificación sobre una finca adosada al anterior complejo comercial pero independiente del mismo, la cual no dispone de suficiente superficie en planta para la construcción del edificio proyectado por lo que sería preciso anexionar a la misma parte de la superficie de una de las fincas del citado complejo inmobiliario, modificando, en consecuencia, la división horizontal. Se proponen dos opciones diferentes para llevar a cabo la referida operación.” Se plantean las siguientes cuestiones: “Inexistencia de tributación por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en relación a los negocios jurídicos planteados en la diferentes alternativas propuestas (Opción A y B). - Tratamiento fiscal de las operaciones planteadas en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, en particular si la base imponible correspondiente a la modificación o ampliación de la obra nueva y de la división horizontal, estaría constituida por el valor total de todas las fincas integradas en la división horizontal o por la parte afectada por la ampliación o la modificación de la misma” “La finca matriz sobre la que se construyó el complejo inmobiliario por la entidad consultante, UR Badajoz, fue objeto de división horizontal de la que resultaron las tres siguientes fincas privativas e independientes: Finca 1, propiedad de UR Badajoz, subdividida a su vez en régimen de propiedad horizontal en dos fincas registrales independientes, Fincas 1A y 1B. Finca 2, propiedad de un tercero sin vinculación alguna con la entidad consultante. Para llevar a cabo la anterior reestructuración se plantean dos opciones que suponen cada una las siguientes operaciones: Opción A: Integración de la Finca 3 en la división horizontal del complejo comercial Segregación de una porción de la Finca 1A (2.273,62 m2) Agrupación a favor de la Finca 3 de la porción de la Finca 1A segregada Modificación o ampliación de la obra nueva en construcción y de la división horizontal como consecuencia de las operaciones anteriores. Opci��n B: No integración de la nueva finca en la división horizontal del complejo comercial. Agrupación de la porción segregada con la Finca 3 Modificación de la declaración de obra nueva en construcción otorgada, así como de las cuotas de la división horizontal, como consecuencia de la segregación. Declaración de obra nueva del edificio que se construya sobre la Finca 3 Final.” Las conclusiones de la Dirección General de Tributos son las siguientes: “Primera. Ninguna de las operaciones planteadas se configura como hecho imponible de la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD, en ninguno de sus apartados A ó B. Segunda. En cuanto a la tributación por la cuota variable del Documento Notarial de Actos Jurídicos Documentados: - En las distintas operaciones de segregación, agregación y agrupación, la base imponible sería el valor de la finca segregada, el valor de la finca agregada a otra mayor, o el valor de las fincas agrupadas, respectivamente. - En la opción A, en la escritura de modificación o ampliación de la obra nueva en construcción y de la división horizontal la base imponible se determina en virtud de lo dispuesto en el artículo 70 que se aplicará al total valor de la obra nueva y división horizontal y no solo a la modificación o ampliación que se lleve a cabo. - En la Opción B, la modificación de la declaración de obra nueva en construcción y de las cuotas de la división horizontal como consecuencia de la segregación constituye una operación carente de contenido económico al no haber obra nueva cuyo valor real pueda ser tenido en cuenta. - Y, por último, en la Opción B, en la declaración de obra nueva, la base imponible será el valor real de coste de la obra nueva que se declare.” Nº de consulta: V0366-12 Fecha: 20/02/2012 Impuesto afectado: Impuesto sobre TPO sobre el IVA. Materia: “El consultante está estudiando la posibilidad de subrogarse en un arrendamiento financiero quedando en la posición de arrendatario, mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública.” Se pregunta por la tributación de la subrogación y si también tributaría la cesión de derechos. Para el Centro Directivo “la primera cuestión a determinar es si la subrogación da lugar o no a un nuevo contrato de arrendamiento financiero; de acuerdo con los hechos alegados en el escrito de consulta, la subrogación conlleva, exclusivamente, el cambio de la persona del arrendatario financiero sin afectar al contenido del contrato inicial, por lo que puede entenderse que se produce una continuación del mismo en todos sus términos, salvo en la persona obligada como arrendatario financiero. En este sentido cabe señalar que la jurisprudencia ha entendido que la subrogación por cambio de contratante supone una novación del contrato, pero que, salvo que exista expresa voluntad de las partes, no se trata de una novación extintiva, sino meramente modificativa, operándose una sucesión particular en la persona del obligado por el contrato, pero permaneciendo la misma relación contractual aunque con persona distinta (sentencias de 25 de abril de 1975 y 11 de febrero de 1979). Si se produce la subrogación del nuevo arrendatario financiero en la posición del anterior arrendatario sin mas modificaciones en el contrato, debe entenderse que la subrogación, al no producir inscripción distinta de la que origina la propia cesión del contrato de leasing, no verificaría los requisitos del artículo 31.2 y por tanto no estaría sujeta al gravamen gradual de actos jurídicos documentados”. “Dada la naturaleza de este tipo de contratos, que tiene que ser realizada por empresarios o profesionales y estar afectos a la actividad, debe concluirse que la operación se encuadra en el ámbito del IVA y por tanto no estará sujeta concepto de transmisiones patrimoniales onerosas por el ITPAJD. Ahora bien, al no estar sujeto a transmisiones patrimoniales onerosas cuando los contratos de arrendamiento financiero tienen por objeto inmuebles, la transmisión se documentará en escritura pública para su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria, lo que determina que al tratarse de escrituras públicas que tienen por objeto cantidades, que cumplen con los demás requisitos previstos en el artículo 31.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, queden sujetas a la cuota proporcional de documentos notariales de la modalidad de actos jurídicos documentados de este impuesto”. “El sujeto pasivo del impuesto será el consultante y la base imponible de la mencionada cuota proporcional, debe integrarse, de acuerdo con el citado artículo con la cantidad o cosa valuable. En el caso de las operaciones de “leasing”, al gravarse por la cuota proporcional todas las cantidades correspondientes a las cuotas periódicas, incluyendo en la base imponible, tanto la parte correspondiente a la recuperación del coste o valor del bien inmueble, como la parte correspondiente a los intereses financieros, al ejercitarse la opción de compra, ya se ha satisfecho una parte del valor del bien de que se trate, por lo que la base imponible debe limitarse a la cuantía del importe del ejercicio de la opción de compra, sin que deban incluirse las cuantías correspondientes a las cuotas de “leasing”, puesto que para adquirir el inmueble ya se declararon y se pagaron las cuotas de las mismas.” La Sentencia del TSJ de Aragón de 25 de enero de 2012, Recurso 181/2008 Nº de consulta: V0377-12. Fecha: 21/02/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia:” El consultante ha recibido a título individual un servicio de una notaría consistente en la formalización de una compulsa de un documento y el otorgamiento de un testamento. Dichos servicios los va a pagar una de la sociedades limitadas de la que el consultante es administrador único.” Se pregunta por “quien debe consignarse en la factura que expida la notaría como destinatario de dichas operaciones.” Se responde que “en cuanto a la condición de destinatario de las operaciones, según reiterada doctrina de este Centro Directivo, se debe considerar como tal aquél para quien el empresario o profesional realiza la entrega de bienes o prestación de servicios gravada por el Impuesto y que ocupa la posición de acreedor en la obligación (relación jurídica) en la que el referido empresario o profesional es deudor y de la que la citada entrega o servicio constituye la prestación.” “ Debe entenderse como destinatario de las operaciones de formalización de una compulsa de un documento y el otorgamiento de un testamento a que se refiere el escrito de consulta el consultante que actúa a título individual en dichas operaciones, con independencia, en cualquier caso, de quién sea la persona o entidad que efectúe el pago material de dichos servicios.” Nº de consulta: V0402-11. Fecha: 22/02/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas. Materia: “En 1991 el consultante había adquirido mediante escritura de compraventa una vivienda en mal estado de conservación y con una superficie de 57 m2. Para poder inmatricularla, en 2005 otorgó acta notarial complementaria en la que, según medición catastral reciente, se describía la finca con una superficie de 140 m2, 94 en planta baja, 46 en la primera planta y 32 m2 de patio. En el Registro de la Propiedad no puede realizarse la inmatriculación de la finca al amparo del referido título por no coincidir la descripción de la finca con la que resulta de la certificación catastral descriptiva y grafica que se incorpora al acta de notoriedad complementaria, existiendo una deficiencia de superficie superior al 100% de la que consta en la escritura, por lo que la Registradora propone efectuar una subsanación de los metros a fin de poder inmatricular la finca.” Se pregunta por las “consecuencias fiscales que tendría para las partes la escritura de subsanación en la que se expresaran más metros cuadrados de los que en su día se manifestaron en la escritura de compraventa del año 1991.” Las conclusiones de la Dirección General de Tributos son las siguientes: “Primero. La escritura de rectificación de superficie que se pretende otorgar supone una ampliación objetiva del derecho de propiedad que implica para su titular un incremento patrimonial que legitima la exigencia del tributo (Art. 7.1. in fine). Segundo. Si al tramitar el acta notarial se hubiera tributado por el concepto transmisión patrimonial onerosa y por la superficie que figura en el catastro, deberá entenderse, siempre que se constate la identidad entre la finca registral a que se refiere la escritura de 1991 y el acta notarial de 2005, que el incremento patrimonial que va a recoger la escritura que se plantea otorgar ya ha sido objeto de gravamen, en cuyo supuesto entraría en juego el artículo 4 impidiendo que pueda exigirse nuevamente el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas.” Nº de consulta: V0416-12 Fecha: 23/02/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia: “Un matrimonio realizó una permuta de suelo por obra futura. Como consecuencia del fallecimiento de uno de los cónyuges y por donación del otro cónyuge, los hijos del matrimonio se han convertido en propietarios de los derechos derivados de dicha permuta. Una vez finalizada la obra, ¿deben la consultante y sus hermanos soportar la repercusión de alguna cuota por el Impuesto sobre el Valor Añadido?” Se responde que “transcurrido un año desde el momento en que se realizó la entrega del suelo, el promotor de las edificaciones ha perdido el derecho a repercutir la correspondiente cuota a los adquirentes. Una vez finalizada la obra, en el momento de entrega de las edificaciones no se produce el devengo de ninguna cuota adicional del Impuesto, ya que del escrito presentado se deduce que la totalidad de la contraprestación quedó satisfecha en el momento del pago anticipado, con la entrega de suelo realizada en 2007. Por tanto, en el momento actual la consultante no viene obligada a soportar la repercusión de ninguna cuota por el Impuesto sobre el Valor Añadido.” Nº de consulta: V0423-12 Fecha: 24/02/2012 Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Materia:” El consultante y su esposa permutaron hace 25 años con un Ayuntamiento determinadas fincas. Los consultantes transmitieron en su momento parte de dos fincas urbanas, dos viviendas previamente segregadas destinadas por el Ayuntamiento adquirente a vial municipal. El Ayuntamiento, en contrapartida, veinticinco años después, transmite una parcela edificable, adjudicada en su día al Ayuntamiento en virtud de un proyecto de compensación. Actualmente van a elevar a público la operación de segregación de las fincas y la permuta.” Se pregunta por la tributación de la operación. Se responde que “en la operación de permuta de parte de dos fincas urbanas destinadas a viales a cambio de recibir un solar, tienen lugar las siguientes operaciones a efectos del Impuesto: La contraprestación de esta entrega estará constituida, por lo que al objeto de la consulta se refiere, por un solar que será entregado en un futuro. - La entrega del solar en que se materializa la contraprestación de la entrega de parte de dos fincas urbanas destinadas a viales tendrá lugar en un momento posterior y se encontrará sujeta y no exenta del Impuesto. - De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75.Dos de la Ley 37/1992, la entrega de parte de dos fincas referida en el primer guión constituirá un pago a cuenta en especie de la entrega del solar, pago que percibe el consultante y que, en consecuencia, estará sujeto y no exento del Impuesto” ”Al estar la transmisión del solar que reciben del Ayuntamiento sujeta y no exenta al IVA, no podrá estar sujeta al concepto de transmisiones patrimoniales, pero sí a actos jurídicos documentados al reunir la escritura pública todos los requisitos del artículo 31.2 del TRLITP. Por lo tanto el consultante y su mujer deberán tributar por el concepto de actos jurídicos documentados por la adquisición del solar, sin que puedan acogerse a exención alguna.” Por otro lado, la segregación previa está sujeta a AJD, siendo sujeto pasivo el consultante y su mujer. Nº de consulta: V0449-12 Fecha: 28/02/2012 Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia:” Los consultantes, dos personas físicas, tienen constituida una sociedad civil para el ejercicio de una actividad empresarial. Tienen intención de ampliar su negocio para lo cual van a adquirir un local. El local sólo pueden escriturarlo a nombre de cada uno de los consultantes dado que la sociedad civil no tiene personalidad jurídica.” Se plantea la cuestión de “quién debe consignarse como destinatario en la factura que expida el vendedor del local para poder deducirse la correspondiente cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido que se soporte.” Se responde que “debe entenderse como destinatario de la adquisición del local a que se refiere la consulta la sociedad civil integrada por los dos consultantes, con independencia, en cualquier caso, de quién sea la persona o entidad que efectúe el pago material de dichos servicios. Por tanto, sólo la factura expedida a nombre de quién ejerza la actividad empresarial objeto de consulta, es decir, la sociedad civil constituida por ambos consultantes, será el documento válido para el ejercicio del derecho a la deducción de las cuotas soportadas por la adquisición del local donde se ejercerá la misma.” Nº de consulta: V0450-12 Fecha: 28/02/2012. Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Materia:” En la liquidación de la sociedad de gananciales y posterior adjudicación de una herencia, se describió una finca según su título originario y su superficie registral de 353 m2, incorporando en la escritura la certificación catastral en la que constaba que la superficie era de 530 m2, la cual se tuvo en cuenta para su valoración. Ahora se procede a otorgar en escritura pública la registración del exceso de cabida en base a la Certificación Registral Descriptiva, modificando exclusivamente la cabida de la finca, no implicando la adquisición de una mayor porción de terreno.” “Son dos las cuestiones planteadas. Primera. Si la escritura de registración del exceso de cabida en base a los datos catastrales de una finca ya inscrita, con unos linderos delimitados, no configurándose una nueva finca sino simplemente rectificando las unidades de medida contenidas, sin implicar la adquisición de una mayor porción de terreno, sería un acto sujeto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados; Segunda. Si la resolución que adopte la Dirección General de Tributos vincula a los órganos competentes en materia tributaria de la Comunidad Autónoma, dado que el impuesto está cedido a la misma.” Las conclusiones de la Dirección General de Tributos son las siguientes: “Primera: La constatación de un exceso de cabida, en base a los datos catastrales, de una finca ya inscrita con unos linderos delimitados no implica la adquisición de una mayor porción de terreno sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. No supone, por lo tanto, la configuración de una finca nueva sino el resultado de rectificar numéricamente las unidades de medida contenidas en la extensión delimitada exclusivamente por los linderos los cuales identifican la parte de la superficie objeto de consideración. Respecto a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, la escritura pública de constatación de exceso de cabida, no está sujeta a gravamen por no tener por objeto cantidad o cosa valuable. La matriz y las copias de la escritura notarial están sujetas a la cuota fija del artículo 31.1, por lo que deben ser extendidas en papel timbrado de 0,30 euros por pliego o 0,15 euros por folio, a elección del fedatario. Segunda: Las contestaciones a las consultas emitidas por esta Dirección General tienen carácter vinculante para la Comunidad Autónoma encargada de la aplicación del tributo, salvo en lo que se refiera a la aplicación de las disposiciones dictadas por la misma en el ejercicio de sus competencias.” RESOLUCIONES Y SENTENCIAS PARA RECORDAR Consulta 0050-00 de 20-01-2000. Exención de Actos Jurídicos Documentados de los préstamos destinados a la adquisición de vivienda protegida, ya sea en primera o en posterior transmisión. La Consulta nos dice que “ ante la falta de especificación de la norma, no debe entenderse limitada la exención a la adquisición de una vivienda de protección oficial que constituya primera transmisión, extendiéndose a cualquier adquisición, sea primera, segunda o ulterior transmisión, en la que concurran las demás conclusiones indicadas. Actualmente el Texto Refundido de Impuesto de TPO y AJD, al regular en el artículo 45-B, 12, d, la exención que estamos estudiando, la establece para “la constitución de préstamos hipotecarios para la adquisición exclusiva de vivienda de protección oficial y sus anejos inseparables, con el límite máximo del precio de la citada vivienda, y siempre que éste último no exceda de los precios máximos establecidos para las referidas viviendas de protección oficial.” La persistencia de la referida exención ha sido reiterada por la Consulta 182E/11 de la Dirección General de Tributos de la Generalitat de Cataluña. Posibilidad de que uno de los dos administradores mancomunados otorgue un poder para pleitos, sin que también lo confiera el otro, en casos de urgencia. A esta posibilidad alude genéricamente el Profesor Gaudencio Esteban Velasco, al comentar el artículo 233 de la Ley de Sociedades de Capital de la obra dirigida por Ángel Rojo y Emilio Beltrán titulada “ Comentarios de las Sociedades Capital”, Tomo I, 2011, página 1679, escribiendo que la actuación representativa requiere en estos casos de los administradores que son cotitulares del poder compartido de representación, añadiendo: “ la actuación de uno solo de ellos es actuación de representante sin poder, salvo que por razones de urgencia, para evitar un daño a la sociedad, sea necesario llevar a cabo alguna operación”. En concreto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 29 de mayo de 2001, Recurso 968/1999, en un supuesto en que la representación de la procuradora se otorgó apud acta por uno solo de los dos administradores declaró lo siguiente: “ Una aplicación rigorista de la norma daría lugar a la inadmisión del recurso de apelación interpuesto por falta de personación en forma de la entidad demandada al ser en principio necesario que ambos administradores mancomunados otorgaran conjuntamente el poder de representación. Sin embargo, es de observar el frontal conflicto de intereses que existe respecto de Dña. Camila como propietaria del inmueble objeto de procedimiento y como administradora mancomunada de la entidad demandada. La voluntad contraria de la referida administradora a otorgar el poder de representación mancomunado que se revela de su propio escrito de impugnación del recurso dejaría en completa indefensión a la sociedad a la que ha de administrar en perjuicio de esta y en beneficio propio individual. Tal voluntad no puede ser amparada por el Ordenamiento Jurídico so pena de vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva de la que gozan todas las personas, incluso las jurídicas, por lo que conforme al principio "pro actione" y de interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón, revelen una clara desproporción entre los fines que las causas de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican en los términos señalados por nuestro Tribunal Constitucional debe llevar a entender, en el concreto procedimiento objeto de recurso, la válida personación en forma de la entidad demandada.” Joaquín Zejalbo Martín. Lucena, a 14 de abril de dos mil doce.-
|
|
