A petición de algunos compañeros, y para someterlo a la consideración de quien le pueda interesar, expongo, (redactados a modo de nota de calificación registral), los motivos por los que considero que en Andalucía los notarios y registradores debemos exigir licencia de ocupación o utilización para autorizar o inscribir escrituras de declaración de cualquier obra terminada, incluso las obras ilegales pero “prescritas”.  

Un cordial saludo a todos.   (JDR).

 

 

1.- DECLARACIÓN DE OBRA TERMINADA ALEGANDO PRESCRIPCIÓN URBANÍSTICA. FALTA LICENCIA DE OCUPACIÓN O UTILIZACIÓN

 

Falta dar cumplimiento a lo dispuesto en el art 27 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, (Boja 7/4/2010. Entrada en vigor “al mes siguiente de su publicación”), en lo relativo a la aportación de la licencia de ocupación o utilización.

 

Artículo 27. Requisitos para la formalización e inscripción de los actos de edificación.

 

1. Sin perjuicio de los demás requisitos que resulten de la legislación reguladora de la edificación, el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaración como obra nueva terminada de toda construcción o edificación e instalación exigirá en todo caso:

 

a.       La aportación de la preceptiva licencia de ocupación o utilización.

 

COMENTARIO: Tal exigencia de licencia de ocupación o utilización es aplicable a toda construcción, tanto si cuenta con licencia de obras y se ajusta a ello, como si no, por los motivos que se expresan a continuación:

 

.- Desde el punto de vista sustantivo, la utilización de toda edificación requiere licencia de “ocupación” (si el uso previsto es el de vivienda) o de “utilización” en los demás supuestos, pues así lo exige el art 7.d y 8.e del RDUA.

 

Y tal exigencia es independiente de que la edificación tuviera o no licencia de obras, pues la finalidad específica y esencial de la licencia de ocupación es distinta de la de obras. En concreto, la de ocupación,  tiene por objeto especifico “comprobar que el uso previsto para un edificio, o parte del mismo, es conforme a la normativa y  a la ordenación urbanística de aplicación”.

 

Y en el RDUA se regula de manera especial los requisitos de la solicitud de licencia de ocupación para edificaciones sin licencia de obras (art 13.d. segunda oración), los supuestos en que podrá concederse tal licencia (art 53.5), el contenido que han de tener tales licencias, y su supeditación a la condición de constancia en el registro de la propiedad (art 53.5).

 

.- Desde el punto de vista registral:

El registrador debe exigir licencia de ocupación para inscribir edificaciones, incluso aunque haya prescrito la potestad administrativa de instar su demolición, y todo ello por muchos argumentos concurrentes:   

 

1º.- Interpretación gramatical del art 27 RDUA:

 

 El citado articulo dice, con toda claridad y rotundidad, que “la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaración como obra nueva terminada de toda construcción o edificación e instalación exigirá en todo caso: La aportación de la preceptiva licencia de ocupación o utilización.  “

 

 Habla de “toda edificación”, sin distinciones, y por tanto, incluye tanto a las de fachada blanca como de fachada roja, y tanto a las que tienen licencia previa de obras, como a las que no.

 

 

2º.- Interpretación sistemática o contextual:

 

  La exigencia de licencia de ocupación constituye un párrafo especial y separado, designado con una letra propia, la “a” dentro del artículo. Por tanto, tiene sustantividad propia.

 

  Es cierto que la otra letra, la “b”, por su contenido no es aplicable a las edificaciones sin licencia de obras. Pero la imposibilidad lógica de aplicar lo dispuesto en el apartado letra “b” a las edificaciones sin licencia de obra no conlleva ninguna imposibilidad lógica de hacer lo mismo con la exigencia del apartado letra “a”.

 

  O dicho de otro modo: no es cierto que el artículo 27 en su conjunto, sólo sea aplicable a obras con licencia de obras. Habrá que ver, del contenido del artículo, qué párrafos o apartados son aplicables a todo tipo de edificaciones, tanto con licencia de obras como sin ella, y qué párrafos son sólo relativos a las edificaciones con licencia de obras.  Y lo cierto es que la exigencia de licencia de ocupación se refiere a “todas”.

 

 

3º.- Interpretación teleológica:

 

 Una de las finalidades esenciales que constituyen una novedad clara en el RDUA es que el control registral, que tradicionalmente se ceñía a comprobar la legalidad de la edificación, como cuerpo físico, se extienda ahora a comprobar también la legalidad de su uso o utilización.  Pues siendo así, sería traicionar ese espíritu y finalidad de la norma limitar la exigencia registral de licencia de ocupación sólo a cierto tipo de edificaciones (la que obtuvieron previa licencia de obras) y no a todas ellas (incluidas las que se edificaron sin licencia de obras o sin acomodase a ella), máxime cuando la exigencia sustantiva de licencia de ocupación o utilización es claro que afecta a ambos tipos de edificaciones.

 

 

4º.- Argumento de la prescripción o no prescripción del  “uso”:

 

Hay quien sostiene que si una edificación ha “prescrito”, en el sentido de que ya no puede ordenarse su demolición, su uso también ha “prescrito”, en el sentido de que ya no puede ordenarse la suspensión de tal uso. Pero tal afirmación no es cierta. En realidad sólo son susceptibles de “prescribir” los actos, como el de construir una edificación, que tienen un momento concreto de terminación.

 En cambio, el uso, como actividad continuada que es, se prolonga en el tiempo, es decir, continua realizándose o desarrollándose, y, como dispone el art 46 del DDUA, mientras ese uso siga realizándose o desarrollándose se pueden adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, como por ejemplo suspender e impedir la continuación de tal uso. Es decir, no sólo no ha consumado la prescripción a su favor, sino que ni siquiera ha comenzado el cómputo, ni puede llegar a comenzar.

 

  En efecto, el uso no es susceptible de prescribir. Y por eso mismo, el art 40.3 prevé que para los actos de mero uso, a efectos de poder iniciar expedientes de disciplina urbanística, el único requisito temporal consiste en comprobar que ese uso se sigue produciendo, o como dice literalmente tal precepto: “la constatación… de la permanencia o no del uso o aprovechamiento al que se refieran al tiempo de iniciarse las actuaciones administrativas de inspección”

 

 

5º.- Argumento comparativo entre sujetos obligados.-

 

Sabemos que el promotor de una edificación tiene una doble obligación: primero obtener licencia de obras, y luego, cuando la termine, obtener licencia de ocupación o utilización.

 

La vía de la “prescripción” de la edificación sin licencia, a lo sumo, se podría entender que viene a solventar el incumplimiento del primer requisito, pero no dispensa en modo alguno de cumplir el segundo.

Y es que sería injusto, absurdo,  y contrario a la equidad (que, recordemos,  ha de ponderarse en la interpretación y aplicación de las normas) que alguien, con su interpretación legal, pretendiera hacer de mejor condición y favorecer al incumplidor (que no obtuvo licencia de obras y como premio se le dispensa de cumplir la obligación de obtener licencia de ocupación) que al cumplidor que sí la solicitó y obtuvo la primera y debe también solicitar y obtener la segunda.

 

6º.- Argumento comparativo entre sujetos colaboradores.-

 

Con frecuencia, el legislador se auxilia de otros operadores o entidades a las que configura como sujetos colaboradores para que en su actuación profesional o empresarial exijan a los obligados sustantivamente el cumplimiento de determinados requisitos legales como presupuesto previo para que tales entidades colaboradores puedan prestarles los servicios propios de su actividad profesional o empresarial.

Así ocurre, por ejemplo, con las empresas suministradoras de energía eléctrica, agua, gas o servicios de telecomunicaciones, a las que por imperativo de la LOUA y del art 26,  se les impone, por ejemplo, que “exigirán para la contratación definitiva de los servicios respectivos la licencia de ocupación o utilización” y que “conservarán copia” de dichas licencias. Y ni la ley ni el reglamento hacen distinción entre obras legales, por tener licencia de obras, y obras ilegales pero prescritas. La exigencia se aplica a todas las edificaciones.

 

Y no podemos negar que resultaría extraño, y hasta vergonzante por comparación, interpretar que entidades mercantiles cuya misión principal no es el control de legalidad, sino el suministro de electricidad, sí han de llevar a cabo el control de legalidad consistente en exigir la licencia de ocupación como requisito previo para prestar sus servicios, y en cambio, los registradores de la propiedad, cuya misión principal y esencial sí que es el control de legalidad y no otra, se decantaran por interpretaciones normativas que les permitan inscribir una edificación terminada sin exigir la preceptiva licencia de ocupación so pretexto de que la edificación está “prescrita”.

Por otra parte, el régimen sancionador del RDUA, en su articulo 63, relativo a las personas responsables de las infracciones urbanísticas,  no se olvida de ninguno de los obligados a colaborar, pues en su punto 3 expresamente contempla a las “empresas suministradoras en caso de prestación de servicios que se tipifican como infracción urbanística”, y en su punto 1.b  a “los funcionarios públicos que, por acción u omisión, hayan contribuido directamente a la producción de la infracción”.

 

7º.-  Rechazo del argumento de “imposibilidad lógica”

 

  Algunos sostienen, como principal argumento para no exigir registralmente la licencia de ocupación para edificaciones “prescritas”, que no se puede exigir un requisito cuyo cumplimiento es imposible. Pero es evidente que tal argumento no es válido. Pues no existe imposibilidad legal ni conceptual de obtener licencia de ocupación.  Antes al contrario:

.- Se podrá obtener, como dice expresamente el art 53.5, que contempla precisamente este supuesto concreto, “siempre que el uso pretendido para la edificación o construcción sea conforme con el ordenamiento urbanístico vigente en el momento de la solicitud.”

.- Y no se podrá obtener en caso contrario. Y si estamos en ese caso contrario, no se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad. Así de sencillo. Y así de lógico.

 

8º.- Rechazo del argumento de la “merma económica”.

 

 También se suele utilizar como argumento residual, a modo de último reducto de los irreductibles, para evitar la exigencia registral de la licencia de ocupación para las obras prescritas, el de que “si los registradores la exigen, como los promotores no la van a obtener, vamos a condenar a esa edificación a quedar fuera del registro de la propiedad, y vamos a privar a su propietario de la protección que le debería proporcionar el registro de la propiedad, y de la posibilidad de enajenar o hipotecar su propiedad, con lo que sufre una merma económica.”

  Pero también creo que este argumento se cae por sí sólo. Porque está muy claro que lo que la normativa quiere es precisamente eso: que quien no cumple los requisitos de legalidad urbanística, tanto de la edificación, como del uso de la misma, no pueda gozar de la protección registral que supondría su inscripción, con las consecuencias que ello implica, que no son en ningún caso imputables al registrador que cumple su deber de control de legalidad, sino al infractor de esa legalidad.

 

 Y es que, normativamente, y con gran acierto a mi juicio, se ha decidido que el Registro de la Propiedad, cuya misión esencial es el control de legalidad y la protección de terceros,  no debe generar una apariencia de legalidad para terceros que puedan adquirir la edificación confiando en que ni va a ser demolida, ni va a serles impedido el uso de la misma, que es la principal facultad y contenido del dominio: sin posibilidad de uso, el dominio no es tan dominio, sino algo mucho menos valioso.

 

 Esa misma decisión de cierre registral la ha tomado el legislador en otros muchos supuestos, mucho más cuestionables,  en los que impone el cierre registral por falta de requisitos que no afectan en nada a la legalidad o validez del acto (como por ejemplo, el cierre registral por motivos fiscales, o por no identificar debidamente los medios de pago). 

 

Algunos cuestionan si en tales casos no se estará cometiendo un abuso por el legislador, al privar al ciudadano de su derecho constitucional a la seguridad jurídica  por motivos que son ajenos a la esencia de la institución registral, que es la comprobación de la validez y legalidad del acto inscribible.

 

Pero en el caso del cierre registral por falta de licencia de ocupación, para “toda edificación”, como dice el art 27, ese cierre registral es perfectamente justificado y acertado, y, como dijimos al principio, supone materializar el propósito de que el Registro de la Propiedad, no sólo compruebe y pueda dar publicidad y garantía razonable de la legalidad de la construcción como objeto material, sino también de la de su posible ocupación o utilización para un uso que ha de estar permitido por la normativa urbanística.

 

9º.- Argumento de la expresa regulación de la exigencia de licencia de ocupación o utilización para edificaciones sin licencia de obras.

 

El art 53.5 lo regula con toda claridad, pues se refiere expresamente al supuesto que nos ocupa:  "Art 53.5. Podrán concederse licencias en los supuestos contemplados por este artículo, siempre que el uso pretendido para la edificación o construcción sea conforme con el ordenamiento urbanístico vigente en el momento de su solicitud. Tales licencias describirán la situación de asimilación a la de fuera de ordenación por el transcurso del plazo previsto para adoptar medidas de protección o restauración de la legalidad urbanística o por imposibilidad legal o material de ejecución en sus propios términos de la resolución de un procedimiento para la protección de la legalidad urbanística, y precisarán el régimen jurídico aplicable a las mismas, otorgándose bajo la condición de su constancia en el Registro de la Propiedad en la forma y a los efectos previstos en la legislación correspondiente. En el caso de imposibilidad material o legal de ejecución, tales licencias sólo serán otorgadas en el caso de que la indemnización por equivalencia que se hubiere fijado hubiese sido íntegramente satisfecha."

 

El precepto es tan claro, y a mi juicio, tan acertado, que no precisa comentarios adicionales, salvo, si acaso, el relativo a LA CONDICIÓN DE SU INSCRIPCIÓN REGISTAL

 

         Tales licencias, si se otorgan, están, por imperativo de este precepto, condicionadas suspensivamente a su constancia registral

 

         Con ello se cierra el círculo lógico, y, además,  en ambos sentidos:

         a.- Para  la inscripción registral de la edificación es requisito necesario la obtención y acreditación de la licencia de ocupación. (art 27.1.a)

 

         b.- Pero también, para la eficacia de una licencia de ocupación de una edificación “prescrita”, es requisito necesario la previa inscripción de esa edificación en el Registro de la Propiedad.- (art 53.5)

 

Por tanto, el que quiera inscribir una edificación “prescrita” tiene que aportar licencia de ocupación. Y si no la quiere inscribir, o no la consigue inscribir, aunque tenga licencia de ocupación, no la puede ocupar, pues la constancia registral es condición para la efectividad de tal licencia.

 

10º.- Argumento de la no existencia de retroactividad en la aplicación de la norma:

 

  A falta de disposiciones transitorias específicas, la doctrina más pacífica y asentada entiende, por aplicación de los principios generales del derecho, y por analogía con otras normas, que:

 

 Si una nueva norma impone nuevos requisitos sustantivos, será de aplicación a los hechos y actos que se produzcan a partir de su entrada en vigor, y no a los producidos con anterioridad.

 

Y si un una nueva norma impone nuevos requisitos, no sustantivos, sino de procedimiento, será de aplicación a los procedimientos que se inicien tras su entrada en vigor.  

 

Son requisitos sustantivos, en tanto que afectan al promotor de la edificación, por ejemplo, la obligatoriedad de licencia de obras, o de licencia de ocupación, o de confeccionar el libro del edificio, o de constituir un determinado tipo de seguro.  Por eso, la norma que imponga cada uno de  estos requisitos sustantivos, salvo previsión expresa en contrario, no puede ser aplicada a edificaciones anteriores a la entrada en vigor de la propia norma.

 

Ahora bien, si estamos ante una norma que no impone ningún requisito sustantivo nuevo, sino que se limita a exigir la comprobación en un determinado procedimiento del cumplimiento de un requisito sustantivo que ya estaba previamente vigente, no hay retroactividad alguna.

 

 Trasladando estos razonamientos a las cuestiones que nos ocupan, podemos y debemos distinguir:

         .- La exigencia sustantiva a los promotores de obtener licencia previa de obras, venía ya impuesta en la primera ley de suelo, hace ya muchas décadas. Pero la exigencia procedimental de acreditar el cumplimiento de tal requisito en el procedimiento registral para la inscripción de la edificación, se impuso por primera vez a los registradores en la ley de suelo de 1990.

        .- La exigencia sustantiva de obtener licencia de ocupación o utilización también se impuso en las primeras leyes de suelo estatales, y consta reiterada en la LOUA de 2002, aunque sólo es preciso acreditar su cumplimiento en el procedimiento registral para la inscripción de la edificación a partir de la ley de suelo de 2007, o sin duda alguna, a partir del RDUA de 2010.

         .- En el caso del seguro decenal, la misma ley de edificación de 1999 que impuso este requisito sustantivo, impuso también el requisito procedimental de acreditar su cumplimiento en el procedimiento registral para la inscripción de la edificación.  En cambio, con el libro del edificio, la exigencia registral no entró en vigor hasta la ley de suelo de 2007

 

Por tanto, en todo procedimiento registral iniciado a partir de la entrada en vigor del RDUA de 2010, la calificación registral, por imperativo legal, ha de exigir y comprobar el cumplimiento de los requisitos sustantivos a que estuviera sujeta la edificación en función de la normativa vigente al tiempo de iniciarla o de terminarla.

 

En concreto, el Registrado deberá:

 

.- Exigir acreditar la obtención de la previa licencia de obras (o en su defecto, licencia de legalización) para toda edificación iniciada a partir, como mínimo, de la ley de suelo de 1976, por exigir tal licencia el art 178 de dicha ley.

 

.-  Exigir acreditar la obtención de licencia de ocupación o utilización, para toda edificación terminada a partir, como mínimo, de la ley de suelo de 1976, por exigir tal licencia el mismo art 178 de esa ley.

 

.- Exigir el depósito del libro del edificio, completo y correcto, para toda edificación para cuyo proyecto se haya solicitado licencia (o en su defecto, para toda edificación comenzada) a partir de la entrada en vigor de la ley de edificación de 1999, por exigir dicho libro el articulo 7 de dicha ley.

 

.- Exigir el seguro decenal para toda edificación cuyo destino primordial sea el de vivienda (salvo el supuesto legalmente exonerado al autopromotor de una única vivienda unifamiliar para uso propio) para cuyo proyecto se haya solicitado licencia (o en su defecto, para toda edificación comenzada) a partir de la entrada en vigor de la ley de edificación de 1999, salvo que ya hubieran transcurrido más de diez años desde su terminación y recepción.

 

.- CUESTIÓN: ¿Qué relevancia tiene la fecha del otorgamiento, en su caso, de la escritura notarial de declaración de la obra nueva?

Es indudable que esa fecha determinará cuáles son las obligaciones profesionales (y “procedimentales”, si se me permite llamarlas así) del funcionario autorizante del documento, pero no prejuzga ni condiciona cuáles hayan de ser las obligaciones profesionales del registrador en su calificación registral, que se determinan por el momento de inicio del procedimiento registral.

 

Y ambos, notario y registrador, en el momento de prestar sus funciones públicas, sólo exigirán la acreditación de aquéllos requisitos sustantivos a que esté sujeto el promotor en función de los distintos puntos de conexión temporal que hemos visto, y cuya comprobación procedimental exija la normativa vigente al tiempo de la intervención de cada uno de estos funcionarios públicos, notarios o registradores.

 

Por eso, puede ocurrir, por ejemplo, que un notario haya actuado correctamente al autorizar en enero de 2010 (antes del RDUA) una escritura de declaración de obra nueva terminada, sin exigir notarialmente la licencia de ocupación, (pues en tal fecha no había norma que así se lo impusiera con claridad al notario) y sin embargo, para su inscripción registral tras la entrada en vigor del RDUA, sí que será necesario aportar la licencia de ocupación al Registro. 

 

Considero que no se puede rebatir esta conclusión alegando que se incurriría en imponer una retroactividad prohibida o no prevista por la norma. Pues, a mi juicio,  no hay retroactividad sustantiva alguna, ya que el registrador no va a exigir ningún requisito que sustantivamente no le fuera ya exigido al promotor por normativa anterior. Y la norma dirigida al registrador, el citado art 27, ha de entenderse más como norma procedimental o adjetiva, de colaboración en el control de legalidad, aplicable por tanto a los procedimientos registrales que se inicien a partir de su entrada en vigor, y no como norma urbanística sustantiva.

 

Ello es perfectamente lógico y congruente: el objetivo principal y esencial de la calificación registral no es comprobar la corrección de la actuación profesional del notario, sino comprobar la legalidad urbanística de la edificación, y a estos efectos, el momento del documento en el que se declare formalmente la existencia de la edificación, es absolutamente irrelevante.

 

.- CONCLUSIONES-resumen, sobre edificaciones “prescritas”:

 

De todo lo anteriormente expuesto se extrae como conclusión, a modo de resumen, las siguientes:

 

1.- Que, por imperativo del art 27 del RDUA, la inscripción registral de toda edificación, tanto las que cuenten con licencia de obras, como las que no la tienen o se hayan extralimitado de ella, y consigan acreditar la “prescripción” de la edificación misma, precisa acreditar la obtención, expresa o por silencio administrativo, de licencia de ocupación o utilización.

 

2.- Que la declaración municipal de asimilación a fuera de ordenación a que se refiere el art 53.4, no es ni necesaria, ni suficiente:

 

No es necesaria ni imprescindible, pues legal y conceptualmente mente se admiten otros medios de prueba, (con independencia de la mayor menor complejidad para obtenerlos).

No es suficiente, porque en todo caso se necesita licencia de ocupación.

 

3.- Que es la licencia de ocupación, regulada en el artículo 53.5 la que sí resulta necesaria (pues es imperativo obtenerla), y además suficiente (pues incluye dentro de sí, por exigencia de ese artículo, la declaración de asimilación a la situación de fuera de ordenación, el motivo de ello, y el régimen jurídico aplicable en lo sucesivo).

 

4.- Que la licencia de ocupación y la inscripción registral tienen una estrechísima relación entre sí, que se configura como algo esencial y de orden público, al constituir la una condición de la otra y a la inversa: no puede haber inscripción sin licencia de ocupación, y la licencia de ocupación no tiene efecto legal alguno si no se inscribe.

 

5.- Y que a tal construcción normativa, no es casual ni accidental, sino plenamente consciente y deliberada, y a mi jucio además, acertada, al haberse sabido apreciar y potenciar, una vez más, la estrecha y fructífera colaboración entre disciplina urbanística y calificación registral, pues no sólo la edificación en sí, sino también en el  uso de la misma, han de ser, y así se ha de comprobar, conformes a la normativa urbanística aplicable.