LA NECESIDAD DE LICENCIA PRIMERA OCUPACION (EN EL OTORGAMIENTO E INSCRIPCION DE OBRAS NUEVAS TERMINADAS O ACTAS FINAL DE OBRA) TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DEL REGLAMENTO DE DISCIPLINA URBANISTICA DE ANDALUCIA

Manuel Melero Marín. Notario de Cúllar (Granada)CabeceraComparecencias

 

La presentes líneas no pretenden mas que convertirse en una breve reflexión sobre la necesidad o no de incorporar la licencia de primera ocupación en las escrituras de obra nueva terminada o en las actas final de obra que se autoricen tras la entrada en vigor del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía aprobado por el Decreto 60/2010 (Boja de 7 de Abril).

Posiblemente no sea éste el asunto que más enjundia presenta el citado Reglamento, ni siquiera el más interesante desde el punto de vista jurídico y/o urbanístico. Precisamente por eso, porque la mayor parte del debate sobre el alcance de este Reglamento se centra en otros aspectos y éste, el relativo a la necesidad de licencia de primera ocupación, ha pasado bastante desapercibido, por eso, como digo, entiendo que puede resultar conveniente e interesante dedicarle una breve reflexión.

Desde luego el art. 27 del citado Reglamento no peca de ambigüedad ni se anda con rodeos al señalar en su apartado 1º que "...el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaración como obra nueva terminada de toda construcción o edificación e instalación, exigirá en todo caso: a) La aportación de la preceptiva LICENCIA DE OCUPACION O UTILIZACION". A continuación, en su letra b), exige el certificado final de obra expedido por la dirección facultativa y debidamente visado por el colegio profesional correspondiente.

Frente a esta claridad de la norma reglamentaria, la normativa con rango legal se presenta con bastante más opacidad. Así, por ejemplo, el Artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, sucesor en contenido del artículo 19 de la Ley 8/2007 de Suelo, y relativo a la Declaración de obra nueva, dispone:

1. Para autorizar escrituras de declaración de obra nueva en construcción, los notarios exigirán, para su testimonio, la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística, así como certificación expedida por técnico competente y acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo.

Tratándose de escrituras de declaración de obra nueva terminada, exigirán, además de la certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de ésta conforme a la descripción del proyecto, la acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios y el otorgamiento, expreso o por silencio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística.

2. Para practicar las correspondientes inscripciones de las escrituras de declaración de obra nueva, los registradores exigirán el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior."

Y el artículo 176 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) de 17 de diciembre de 2002, relativo a los requisitos para la formalización e inscripción de los actos de edificación, dispone que:

1. Sin perjuicio de los demás requisitos que resulten de la legislación reguladora de la edificación, el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaración como obra nueva terminada de toda construcción o edificación e instalación exigirá en todo caso:

a.       La aportación de la preceptiva licencia urbanística.

b.      La finalización de las obras conforme al proyecto técnico objeto de la preceptiva licencia, acreditada mediante la aportación de la correspondiente certificación expedida por técnico competente.

2. Para la autorización e inscripción de escrituras de declaración de obra nueva en construcción, se aportarán la preceptiva licencia urbanística y la certificación expedida por técnico competente, acreditativa de que la descripción de la obra nueva se ajusta al proyecto para el que se obtuvo la licencia. La terminación de la obra se deberá hacer constar mediante acta notarial que incorporará la certificación a que se refiere el apartado 1.b."

Por tanto, en el ámbito legal, no reglamentario, la terminología empleada por el legislador resulta algo más ambigua. Se habla de "autorización administrativa", de "la preceptiva licencia urbanística" o de "los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación". Esta ambigüedad ha dado lugar a diferentes interpretaciones acerca de la necesidad de aportar la licencia de primera ocupación en el momento de otorgar la escritura de obra nueva terminada o, en su caso, de autorizar el acta final de obra.

La DIRECCION GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO (DGRN) tiene asentada una doctrina bastante clara sobre esta materia, recogida, entre otras, en las resoluciones de 9, 10, 12, 13, 15, 17, 18, 19, 20 y 22 de Diciembre de 2008, 12 y 13 de enero del año 2009 y la de 9 de enero de 2010. Esta doctrina creada por nuestro centro directivo tiene su basamento principal, en la Ley del Suelo, en el artículo 169 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía y también en la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999. En base a esta normativa, nuestro Centro Directivo llega a la conclusión de que la licencia de primera ocupación no es un requisito indispensable ni para el otorgamiento ni para la inscripción de una obra nueva terminada y establece las siguientes directrices:

    1º.- Que la legislación reguladora de la edificación no impone la exigencia de la licencia de primera ocupación como requisito para edificar, ni tan siquiera para la entrega de la edificación a los usuarios, sin perjuicio de las consecuencias que se pudieran derivar, en su caso, de un eventual incumplimiento de las obligaciones que se imponen a los agentes de la edificación.

    2º.- Que el hecho de que la licencia de ocupación tenga por objeto comprobar la adecuación de la obra ejecutada al proyecto para el que fue concedida la licencia municipal de edificación no significa que deba acreditarse en la escritura de obra nueva o en el acta final de obra la obtención de aquélla, pues la Ley se limita a exigir que se incorpore o testimonie la certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de la obra conforme a la descripción del proyecto.

    3º.- Que la adquisición del derecho de propiedad sobre la obra nueva se produce por el hecho de haberla construido con el cumplimiento de los deberes propios del régimen que corresponda y que no condiciona dicha patrimonialización al hecho de que el promotor acredite la obtención de la licencia de ocupación.

    Además, entiende la DGRN que la normativa que se cuestiona no tiene como finalidad directa la protección de los consumidores, sino el control de la legalidad urbanística, de lo cual se desprende que la Ley del suelo no exige la necesidad de acreditar la previa obtención de la licencia de primera ocupación en el momento de autorizar la escritura de obra nueva terminada o el acta final de obra.

    En definitiva, entiende la Dirección General, en base a la normativa analizada, que el otorgamiento de la escritura de obra nueva terminada exige la correspondiente licencia de edificación o de obra y el certificado expedido por técnico competente acreditativo de que la obra ejecutada es conforme al proyecto para el cual se obtuvo la licencia. Por supuesto, cuando proceda, será exigible el seguro decenal y el depósito del Libro del Edificio. Pero no será exigible la licencia de primera ocupación ni para el otorgamiento ni para la inscripción del referido instrumento.

Así se ha venido haciendo hasta la entrada en vigor del Decreto 60/2010. ¿Qué sucede a partir de entonces, estamos obligados a incorporar o testimoniar en las escrituras de obra nueva terminada o actas final de obra que autoricemos a partir de su entrada en vigor la correspondiente licencia de primera ocupación? ¿Puede exigir un Reglamento autonómico este requisito de la licencia de primera ocupación en tales otorgamientos o autorizaciones cuando no lo hace, al menos expresamente, la legislación estatal ni tampoco la autonómica? ¿Contradice esta norma, de rango reglamentario, la normativa con rango de ley y, por tanto, se excede en su competencia y contenido y lo que procedería es su impugnación?

Desde un punto de vista CIVILISTA, se podría entender que, efectivamente, existe esta contradicción y que una norma reglamentaria no puede exigir un requisito como éste cuando no lo hace la norma con rango de Ley de la cual aquélla es desarrollo y complemento. Esta postura supondría una continuación en la doctrina asentada por nuestro Centro Directivo en esta materia y una aplicación rígida y estricta del principio del sistema de fuentes de nuestro Derecho, que el legislador parece haber olvidado desde hace tiempo.

Desde un punto de vista ADMINISTRATIVISTA podríamos defender la validez jurídica y plena eficacia del art. 27 del Decreto 60/2010, basándonos en el argumento de poner en conjunción el art. 20 de la Ley del Suelo, en su redacción del año 2008, y el art. 176 de la LOUA con el artículo 169 de ésta misma Ley, relativo a los actos sujetos a licencia urbanística municipal, que establece entre otras cosas que:

1. Están sujetos a previa licencia urbanística municipal, sin perjuicio de las demás autorizaciones o informes que sean procedentes con arreglo a esta Ley o a la legislación sectorial aplicable, los actos de construcción o edificación e instalación y de uso del suelo, incluidos el subsuelo y el vuelo, y, en particular, los siguientes:

 ... e) La ocupación y la primera utilización de los edificios, establecimientos e instalaciones en general, así como la modificación de su uso.

Del conjunto de estos preceptos podríamos entender que "la preceptiva licencia" a que se refiere el artículo 176 de la LOUA engloba también la licencia de primera ocupación a que hace referencia el art. 169 de la misma Ley. Con ello la exigencia reglamentaria quedaría amparada por una norma con rango de Ley.

Y desde un punto de vista PRÁCTICO el problema, los problemas, que en nuestra vida profesional diaria pueden derivarse de este Reglamento, están servidos. En tanto que dicho artículo, el 27 del Decreto 60/2010, se encuentre vigente, parece claro que las escrituras de obra nueva terminada o las actas final de obra deberán de incorporar la licencia de primera ocupación. La doctrina de la DGRN, en cuanto a esta materia y en lo que afecta a la región de Andalucía, habrá que ponerla en cuarentena hasta que el Centro Directivo tenga ocasión de pronunciarse sobre el alcance y trascendencia de este Reglamento, a medida que vayan surgiendo los problemas de aplicación e interpretación que del mismo puedan derivarse.

En la práctica, en la región de Andalucía y en términos muy generales, como ha venido señalando la Dirección General, el requisito de la licencia de primera ocupación no se ha considerado "indispensable" para la formalización ni para la inscripción de obras nuevas terminadas, si bien es cierto que, en la mayoría de los casos, se disponía de dicha licencia y se incorporaba a la escritura o al acta final de obra, como también no es menos cierto que, en los casos en que no se hacía, no se planteaba problema alguno en cuanto a su inscripción y, en los casos en que se ha planteado, la DRGN ha resuelto en el sentido ya reseñado. Personalmente, entiendo que razones de prudencia y de buen hacer, en aras de la seguridad jurídica preventiva a la cual nos debemos, deben de llevarnos a no prescindir en ningún caso de la licencia de primera ocupación, - con independencia del momento en que la misma sea exigible, que eso es ya harina de otro costal, si me permiten la expresión -, principalmente por razones de protección y de evitar problemas a los usuarios. Cuestiones urbanísticas aparte, recordemos que muchos de los aspectos que rodean la adquisición de un inmueble están también ligados a la licencia de primera ocupación, así por ejemplo, el alta en el suministro eléctrico, de agua o de gas van condicionados a la previa obtención y presentación de la licencia de primera ocupación... Imaginemos los problemas prácticos que a diario se podrían plantear a los adquirentes de inmuebles si, en algún momento, prescindimos de la licencia de primera ocupación, aún en el caso de que la ley arbitre mecanismos para exigir responsabilidad a los promotores, como indica la DGRN, por el incumplimiento de sus obligaciones.

Manuel Melero Marín, Cúllar, Junio de 2010.